O Adicional de Periculosidade1 - O Adicional de Periculosidade1.1 Introduo

1.2 Conceito

1.3 Legislao

1.3.1 - A questo das substancias radioativas e radiao ionizante

1.4 - Da caracterizao

1.5 - A remunerao

1.6 - Acordo e convenes coletivas de trabalho

1.7 - Outras disposies

1.8 Resumo

1 - O Adicional de periculosidade1.1 IntroduoDiferentemente do Adicional de insalubridade, que afeta a sade do trabalhador, o Adicional de Periculosidade, tem o objetivo de "compensar" o empregado que desenvolve sua atividade em risco eminente de sua vida.

Deve-se considerar que um trabalhador desenvolve uma atividade perigosa quando esta causa risco a sua vida ou a sua incolumidade fsica.

A CLT, todavia, traz em seu bojo, uma definio mais completa do que vem a ser uma atividade perigosa.

1.2 ConceitoConsolidao das Leis do TrabalhoArt. 193 - So consideradas atividades ou operaes perigosas, na forma da regulamentao aprovada pelo Ministrio do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou mtodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamveis ou explosivos em condies de risco acentuado.Acrescente-se a esta definio os empregados em contato com energia eltrica que tm direito ao recebimento do Adicional de Periculosidade por fora da lei 7.369/85, e ainda, recentemente, os empregados em contato com substancias radioativas e radiao ionizante, por fora da portaria 518/2003 expedida pelo Ministrio do Trabalho.

Na realidade, um trabalhador somente ter direito ao recebimento do Adicional de periculosidade se preenchidas algumas condies preestabelecidas pelo Ministrio do Trabalho.

Assim, a atividade dever, obrigatoriamente, expor o trabalhador:

a) Ao contato permanente com determinada atividade perigosa;

b) Que alm de perigosa, esta atividade cause risco acentuado ao trabalhador a ponto de, em caso de acidente, lhe tirar a vida ou mutil-lo;

c) E ainda, que esta atividade esteja definida em Lei, ou como no caso da radiao ou substancias ionizantes, definida em portaria expedida pelo Ministrio do Trabalho.

Ou seja, resumidamente, pode-se considerar que uma atividade perigosa, dando direito ao recebimento ao Adicional de Periculosidade, se esta, por sua natureza ou mtodo de trabalho, implicar ao trabalhador o contato permanente com inflamveis, explosivos, substncias radioativas, ou radiao ionizante, ou energia eltrica, em condio de risco acentuado.

1.3 LegislaoO Adicional de Periculosidade, tambm um direito constitucional, previsto, atualmente, no artigo 7, inciso XXIII de nossa Constituio Federal.

Constituio FederalArtigo 7....XXIII - Adicional de remunerao para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;Em nossa CLT, o Adicional de Periculosidade tambm encontra previso legal, sobretudo em seu captulo V (Da segurana e medicina do Trabalho), que na seo XIII, trata das atividades insalubres ou perigosas, artigos 193 e seguintes.

Consolidao das Leis do TrabalhoArt. 193 - So consideradas atividades ou operaes perigosas, na forma da regulamentao aprovada pelo Ministrio do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou mtodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamveis ou explosivos em condies de risco acentuado. 1 - O trabalho em condies de Periculosidade assegura ao empregado um Adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salrio sem os acrscimos resultantes de gratificaes, prmios ou participaes nos lucros da empresa. 2 - O empregado poder optar pelo Adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido.

Ainda, quanto legislao infraconstitucional cumpre citar algumas Leis que estabelecem o direito ao Adicional de Periculosidade:

A Lei 2.573/55 instituiu o direito ao recebimento do Adicional de Periculosidade aos empregados que esto em contato com as substancias inflamveis.

Posteriormente, a Lei 5880/73, tambm instituiu o direito ao recebimento do Adicional de Periculosidade aos empregados que esto em contato com as substancias explosivas.

No ano de 1977, a Lei 6.514 deu nova redao ao artigo 193 da CLT, alterando os ditames contidos no artigo 193 da CLT e estabelecendo no bojo da CLT que os trabalhadores em contato com explosivos e inflamveis tem direito ao recebimento ao Adicional de Periculosidade.

A Lei 7.369/85, por sua vez, estendeu o direito ao recebimento do Adicional de Periculosidade aos trabalhadores do setor de energia eltrica. Esta Lei foi regulamentada pelo decreto 93.412/86.

Tambm existem normas regulamentares (as NR) que tratam desta questo, como a NR-16 da portaria 3214/78.

1.3.1 - A questo das substancias radioativas e radiao ionizante A portaria 3.393/87 estabelecia que o trabalho em contato com substncias radioativas e radiao ionizante dava direito ao trabalhador ao recebimento ao adicional de periculosidade.

Todavia, no ano de 2002, a portaria 496/2002 revogou a portaria 3.393/87, sob os argumentos de que esta matria somente poderia ser regulamentada atravs de Lei, vez que no inserida dente os ditames do artigo 193 da CLT.

Contudo, este entendimento no prevaleceu.

que a portaria 496/2002 revogou a portaria 3.393/87, sob os argumentos de que esta matria somente poderia ser regulamentada atravs de Lei, vez que no inserida dente os ditames do artigo 193 da CLT.

Inclusive, recentemente, o Tribunal Superior do Trabalho ao analisar esta questo, garantiu o pagamento do Adicional de Periculosidade estes trabalhadores.

Em sua deciso, verificou-se que a fundamentao est calcada na portaria 518/2003, que no entendimento do Tribunal Superior do Trabalho no havia sido revogada pelo decreto 496/2002.

Deciso esta, que deu origem a Orientao Jurisprudencial 345 da SDI-1 do Tribunal Superior do Trabalho.

O.J. 345. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. RADIAO IONIZANTE OU SUBSTNCIA RADIOATIVA. DEVIDO. DJ 22.06.05

A exposio do empregado radiao ionizante ou substncia radioativa enseja a percepo do Adicional de Periculosidade, pois a regulamentao ministerial (Portarias do Ministrio do Trabalho ns 3.393, de 17.12.1987, e 518, de 07.04.2003), ao reputar perigosa a atividade, reveste-se de plena eficcia, porquanto expedida por fora de delegao legislativa contida no art. 200, "caput", e inciso VI, da CLT. No perodo de 12.12.2002 a 06.04.2003, enquanto vigeu a Portaria n 496 do Ministrio do Trabalho, o empregado faz jus ao Adicional de insalubridade.

1.4 - Da caracterizaoTal como acontece como o Adicional de insalubridade, a caracterizao da Periculosidade dever ser feita por intermdio de percia tcnica, elaborada por mdico ou engenheiro do trabalho, que atravs de um laudo tcnico ir declarar se aquela categoria ou mesmo, aquele determinado empregado que pleiteia este direito, se enquadra nos requisitos definidos pela Lei para a caracterizao da atividade perigosa e por conseqncia, se tem direito ao recebimento do respectivo adicional.

1.5 - A remuneraoO percentual do Adicional foi definido pela CLT, no pargrafo nico do artigo 193: Consolidao das Leis do TrabalhoArtigo 193 ... 1 - O trabalho em condies de Periculosidade assegura ao empregado um Adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salrio sem os acrscimos resultantes de gratificaes, prmios ou participaes nos lucros da empresa.Como se pode notar, o percentual do Adicional de Periculosidade de 30% calculados tendo como base o salrio contratual do empregado.

Entende-se como salrio contratual, o salrio base do empregado; ou seja, o salrio, deduzidas as gratificaes, prmios ou participao nos lucros. Todavia, h uma exceo a esta regra. Trata-se dos empregados do setor de energia eltrica, que tero o percentual do Adicional de Periculosidade, calculados sobre a integralidade das parcelas de natureza salarial.

Este entendimento justifica-se na medida em que a Lei 7369/85 que instituiu este direito a estes trabalhadores no fixou estes parmetros.

Este entendimento, inclusive, encontra-se, atualmente, consolidado na smula 191 do Tribunal Superior do Trabalho;

N 191 ADICIONAL. PERICULOSIDADE. INCIDNCIA - Nova redao - Res. 121/2003, DJ 21.11.2003

O Adicional de Periculosidade incide apenas sobre o salrio bsico e no sobre este acrescido de outros adicionais. Em relao aos eletricitrios, o clculo do Adicional de Periculosidade dever ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

1.6 - Acordo e convenes coletivas de trabalho permitida a reduo do percentual do Adicional de Periculosidade pago ao trabalhador, desde que proporcional ao tempo de exposio ao agente nocivo e esteja estabelecido em Acordo ou Conveno Coletiva de Trabalho.

Embora ainda haja grande controvrsia na doutrina, esta questo encontra-se sedimentada na smula 364 do Tribunal Superior do trabalho.

N 364 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE. (converso das Orientaes Jurisprudenciais ns 5, 258 e 280 da SBDI-1) - Res. 129/2005 - DJ 20.04.2005.

I - Faz jus ao Adicional de Periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, se sujeita as condies de risco.

Indevido, apenas, quando o contato d-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, d-se por tempo extremamente reduzido. (ex-OJs n 05 - Inserida em 14.03.1994 e n 280 - DJ 11.08.2003)

II - A fixao do Adicional de Periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposio ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenes coletivos. (ex-OJ n 258 - Inserida em 27.09.2002)

Todavia, h diversos doutrinadores que se posicional de forma contrria a referida smula, pelo que pensamos que a questo ainda ir demorar em restar devidamente solucionada. 1.7 - Outras disposiesEstabeleceu expressamente a CLT que os adicionais de Periculosidade e insalubridade no podem ser recebidos conjuntamente, devendo o empregado, conforme preconiza o pargrafo 2 do artigo 193, optar por um deles. Preleciona tambm a CLT, que tanto o Adicional de insalubridade, quanto o de Periculosidade no se incorporam ao salrio, vez que cessando a causa que lhes assegura o direito, cessar tambm o respectivo direito.

1.8 ResumoPERICULOSIDADE EM CINCO PARTES1 - Risco de vida eminente.

2 - Contato permanente com explosivos (art. 193, CLT), inflamveis (art. 193, CLT), energia eltrica (lei 7.369/85), radiao ionizante ou substancias radioativas (portaria n 3.393/87).

3 - Percentual de 30% sobre o salrio base do empregado, deduzidos os acrscimos resultantes de gratificaes, prmios ou participao nos lucros das empresas, ressalvada a exceo para os empregados em contato com energia eltrica.

4 - No poder ser pago cumulativamente com o Adicional de insalubridade, havendo direito a percepo dos dois adicionais, o empregado dever optar por um deles.

5- No se incorpora ao salrio, cessando a causa que o justifique, cessar o direito ao respectivo adicional. O adicional de periculosidade e a Smula 191 do TST, aps o advento da Lei n. 12.740/2012

Alessandro Medeiros de Lemos1. Introduo

Como de conhecimento geral, at pouco tempo o adicional de periculosidade era devido em funo dos agentes inflamveis e explosivos, nos ditames da Consolidao das Leis do Trabalho, enquanto que em funo do agente eletricidade, nos termos da Lei n 7.369/85.

Nessa linha de anlise, os textos legais mencionados pareciam dispor diferentes bases de clculo para uma parcela de igual nomenclatura e natureza (adicional de periculosidade), ao passo que, enquanto a CLT previa, no 1 de seu Art. 193, que o adicional seria de 30% sobre o salrio sem os acrscimos resultantes de gratificaes, prmios ou participaes nos lucros da empresa (isto para os que tivessem contato com inflamveis e explosivos), o Art. 1 da Lei n 7.369/85 estabelecia que, para o empregado que exerce atividade no setor de energia eltrica, em condies de periculosidade, este direito consistiria numa remunerao adicional de 30% sobre o salrio que perceber.

Essa expresso salrio que perceber viria a mais tarde ser interpretada pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho como concernente totalidade das parcelas de natureza salarial auferidas pelo empregado, como se infere da ainda vigente Smula 191 daquela Corte Superior Laboral, a qual difere expressamente a forma de clculo do adicional em comento entre o empregado eletricitrio e os demais que percebam a mesma verba.

Recentemente, a normatizao sobre o adicional de periculosidade foi alterada em razo da Lei n. 12.740/2012, a qual, em sntese, trouxe todos os agentes ensejadores do pagamento do adicional em comento para dentro da CLT e acresceu, como beneficiria, a categoria dos empregados expostos a roubos ou outras espcies de violncia fsica nas atividades profissionais de segurana pessoal ou patrimonial.

Ocorre que, alm de inovar a redao do caput e introduzir os incisos I e II e o 3 ao Art. 193 da Consolidao das Leis do Trabalho, a mesma Lei n 12.740/2012 revogou expressamente a Lei n. 7.369/1985.

Apesar de as mudanas mais visveis serem a incluso, no inciso I, do risco da exposio energia eltrica e a previso, no inciso II, de uma novel hiptese de pagamento do adicional de periculosidade, outras modificaes expressivas e importantes restaram concretizadas, as quais sero em parte abordadas nesta singela anlise.

Assim que, neste estudo, teremos como enfoque a discusso sobre a base de clculo do adicional de periculosidade para os empregados que o percebiam ou venham a perceb-lo com base no elemento eletricidade, aps o advento da Lei n 12.740/2012, procedendo a uma anlise crtica da Smula 191 do TST neste novo cenrio.

2. Palavras-chave. Adicional de periculosidade; inflamveis e explosivos; eletricidade; eletricitrio; Lei n 7.369/85; Art. 193, incisos I e II, 1, CLT; salrio que perceber; salrio sem acrscimos; gratificaes, prmios ou participaes nos lucros da empresa; Smula 191; Lei n. 12.740/2012; Tribunal Superior do Trabalho; Consolidao das Leis do Trabalho.

3. Evoluo Histrica da Smula 191 do TST. De incio, impende relembrar que a previso legal contida na CLT sobre a base de clculo do adicional de periculosidade, para empregados que o percebam por fora de contato com inflamveis e explosivos, data de 1977, porquanto incluso no Diploma Celetizado pela Lei n. 6.514.

J em relao aos empregados que percebam o mesmo adicional em razo de contato com o agente eletricidade, a previso legal data de 1985, chegada ao mundo jurdico por meio da Lei n. 7369/85.

Como prenunciado na introduo deste estudo, a CLT veio a prever, para o primeiro grupo, a base de clculo como sendo o salrio sem acrscimo de qualquer gratificao, prmio ou participao no lucro da empresa; noutras palavras, o salrio-base.

O legislador de 1985, entretanto, tendo a oportunidade de se utilizar das mesmas palavras e expresses da CLT, entendeu por dispor que o segundo grupo teria direito ao adicional de periculosidade calculado sobre o salrio que perceber.

Prima facie, com a devida vnia de entendimentos diversos, no visualizamos que a ausncia na lei de 1985 das expressas excludentes contidas na CLT, poderiam ter o condo de atribuir expresso salrio que perceber a amplitude do conceito jurdico de remunerao. Ao nosso ver, portanto, no haveria uma distino jurdica entre uma e outra previso legal.

Contudo, quis o C. Tribunal Superior do Trabalho impingir na jurisprudncia ptria a exegese segundo a qual, em relao aos eletricitrios, diversamente das demais categorias que tivessem direito a tal parcela, o clculo do adicional de periculosidade deveria ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

Interessante salientar que a redao original da Smula 191 assim no previa. Muito pelo contrrio, seu texto de nascituro data de 09/11/1983, advinda da Res. 13/1983, no qual estabelecia a mesma previso do 1 do Art. 193 da CLT, ou seja, que o adicional de periculosidade incidia apenas, sobre o salrio bsico, e no sobre este acrescido de outros adicionais.

Essa orientao, entretanto, comeou a ser mudada a partir de julgamentos datados de 2002 em diante (vide precedentes da smula em comento, no stio oficial do TST), desaguando na Res. 121/2003, publicada em 19/11/2003, passando a estabelecer o texto atual, no sentido de manter o entendimento anterior para as demais categorias, mas, em relao aos eletricitrios, dever o adicional ser calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial.

A partir da, outra discusso terminou por ser travada em algumas demandas trabalhistas, a exemplo de casos em que pessoalmente atuamos perante o TRT 19 Regio, envolvendo a Companhia de Saneamento de Alagoas.

Com efeito, afigurou-se imperioso debater o conceito da expresso eletricitrio, para se interpretar se, para os fins de definio da base de clculo do adicional de periculosidade na forma ampliada da Smula 191 do TST, deveria ser tratado como tal o empregado de empresa geradora, distribuidora, transmissora e/ou rebaixadora de energia eltrica (sistema eltrico de potncia), ou se todo e qualquer empregado que percebesse o adicional em questo fundado no agente eletricidade.

E o que motivou a necessidade desse debate? O fato de empregados operacionais, v.g., de empresa de saneamento, estarem postulando o adicional de periculosidade, invocando como causa de pedir o risco de choque eltrico, e vindicando como base de clculo a totalidade das parcelas de natureza salarial. Da a relevncia de se buscar entender se a Lei n 7.369/85 e/ou a Smula 191 do TST teria(m) estabelecido o direito a esta base ampliada de clculo exclusivamente para os eletricitrios na concepo da palavra, ou se para todo e qualquer empregado que percebesse o adicional em comento por contato com energia eltrica.

A esta altura, analisando a Lei n 7.369/85, encontra-se a seguinte disposio:

Art.1 O empregado que exerce atividade no setor de energia eltrica, em condies de periculosidade, tem direito a uma remunerao adicional de 30% sobre o salrio que perceber.

Alis, sem sair da linha de raciocnio at aqui trilhada, por vezes nos deparamos, inclusive, com pronunciamentos jurisdicionais que entendiam sequer caber o direito ao adicional em questo para empregados no integrantes do setor de energia eltrica, como se infere, exemplificativamente, da sentena proferida nos autos do Processo n 0000417-45.2010.5.19.0002, abaixo parcialmente transcrita:

A esse respeito, e necessrio ressaltar que para o trabalhador fazer jus ao adicional de periculosidade em decorrncia de eletricidade no basta que desenvolva atividade que implique risco provocado por energia eltrica, sendo necessrio que trabalhe em rea de risco ou em atividades que envolvam operaes com sistema eltrico de potncia, nos termos da Lei 7.369/85, do Decreto 93.412/86 e da NR 16 da Portaria 3.214/78 do MTE.

Voltando, porm, para o ponto da base de clculo para empregados de Companhia de Saneamento, na discusso conceitual e legal da expresso eletricitrios, obtivemos ilustrativamente as seguintes decises do Colendo Tribunal Superior do Trabalho:

NMERO NICO PROC: RR - 716/2006-010-19-40

PUBLICAO: DJ - 31/08/2007

PROC. N TST-RR-716/2006-010-19-40.9

A C R D O

4 TURMA

I) AGRAVO DE INSTRUMENTO BASE DE CLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE VIOLAO LEGAL. Diante da constatao de violao do art. 1 da Lei 7.369/85, no tpico atinente base de clculo do adicional de periculosidade, d-se provimento ao agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista.

Agravo de instrumento provido.

II) RECURSO DE REVISTA ELETRICISTA DE EMPRESA VINCULADA AO RAMO DE GUA E SANEAMENTO - BASE DE CLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE VIOLAO DO ART. 1 DA LEI 7.369/85.

1. A jurisprudncia predominante do TST segue no sentido de estender ao eletricista de empresa que no seja exclusivamente distribuidora de energia eltrica o adicional de periculosidade, desde que o empregado esteja comprovadamente exposto ao risco de choque eltrico (Orientao Jurisprudencial 324 da SBDI-1 do TST).

2. Esse posicionamento, contudo, no se estende base de clculo do respectivo adicional, porque essa base foi expressamente prevista apenas para os eletricitrios referidos na Lei 7.369/85, conforme se v do seu art. 1.

3. Nesse compasso, a deciso recorrida viola diretamente o art. 1 da Lei 7.369/85 ao concluir que o referido dispositivo legal no se aplica apenas aos eletricitrios, mas que deve ser estendido a todos os empregados que laboram com energia eltrica, incluindo o Reclamante, operador de bombas de Empresa no distribuidora de energia eltrica. Recurso de revista parcialmente conhecido e provido em parte.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Egrgia 4 Turma do Tribunal Superior do Trabalho:

I - por unanimidade, dar provimento ao agravo de instrumento para mandar processar o recurso de revista;

II - por unanimidade, conhecer do recurso de revista no tpico atinente base de clculo do adicional de periculosidade, por violao do art. 1 da Lei 7.369/85, e, no mrito, dar-lhe provimento para, reformando o acrdo regional, no particular, determinar que o adicional de periculosidade incida apenas sobre o salrio bsico do Reclamante.

Braslia, 08 de agosto de 2007.

IVES GANDRA MARTINS FILHO

MINISTRO-RELATOR

NMERO NICO: RR - 63900-19.2005.5.19.0004

PUBLICAO: DEJT - 10/09/2010

PROCESSO N TST-RR-63900-19.2005.5.19.0004

A C R D O

2Turma

RECURSO DE REVISTA. AUSNCIA DE SUBMISSO DO PLEITO COMISSO DE CONCILIAO PRVIA.

(...)

ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. BASE DE CLCULO.

Prev a Smula n191 desta Corte: O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salrio bsico e no sobre este acrescido de outros adicionais. Em relao aos eletricitrios, o clculo do adicional de periculosidade dever ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. Portanto, o Tribunal, ao entender que, alm do salrio-base, as parcelas salariais integram o clculo do adicional de periculosidade do reclamante, que no eletricitrio, contrariou a citada Smula (primeira parte). Prejudicada a anlise da matria referente s repercusses das diferenas do adicional de periculosidade.

Recurso de revistaconhecido e provido, neste item.

HONORRIOS ADVOCATCIOS.

(...)

Recurso de revista no conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de

Revista n TST-RR-63900-19.2005.5.19.0004, em que Recorrente CASAL - COMPANHIA DE ABASTECIMENTO D' GUA E SANEAMENTO DO ESTADO DE ALAGOAS e Recorrido SEVERINO RAMOS SOUZA COSTA.

(...)

o relatrio.

V O T O

1. AUSNCIA DE SUBMISSO DO PLEITO COMISSO DE CONCILIAO PRVIA

I - CONHECIMENTO

(...)

II MRITO

(...)

2. BASE DE CLCULO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. REFLEXOS

I - CONHECIMENTO

O Regional deu parcial provimento ao recurso ordinrio da reclamada, mantendo a condenao ao pagamento de diferenas do adicional de periculosidade, para que este seja calculado sobre todas as verbas de natureza salarial, alterando a sentena apenas para excluir o adicional noturno e as horas extras de sua incidncia, pelos seguintes fundamentos: Por outro lado, ao fundamento de que a base de clculo do adicional de periculosidade, como sendo a composio de todas as verbas salariais, somente se destinaria aos eletricitrios, categoria qual o reclamante no pertence, postula tambm a reclamada seja a sentena reformada, no particular.

Aqui, tem parcial razo.

(...)

A reclamada alega que o reclamante no era eletricitrio tampouco a recorrente empresa geradora ou distribuidora de energia eltrica ou detentora de sistema eltrico de potncia, motivo pelo qual entende que o adicional de periculosidade no deve ser calculado sobre a remunerao do autor, mas sim sobre seu salrio-base.

Aponta violao dos arts. 193, 1, da CLT e 1 da Lei n7.369/85, alm de indicar contrariedade Smula n191 e s Orientaes Jurisprudenciais ns 259 e 267 da SBDI-1, todas do TST. Colaciona arestos para comprovao de divergncia jurisprudencial.

Inicialmente, registra-se que os arestos colacionados no impulsionam o conhecimento do recurso de revista interposto. O ltimo aresto de fl.210 e os paradigmas de fls. 211 e 212 e o primeiro da fl. 216 so inespecficos, pois no tratam da base de clculo do adicional de periculosidade de empregado que, apesar de no ser eletricitrio, trabalha exposto energia eltrica. Incidncia da Smula n 296, item I, do TST. Os demais modelos so oriundos de Vara do Trabalho, do mesmo tribunal prolator da deciso recorrida e de Turmas do TST, portanto, de rgos julgadores no elencados no art. 896 da CLT.

Passa-se anlise do mrito.

A Smula n 191 desta Corte prev: O adicional de periculosidade incide apenas sobre o salrio bsico e no sobre este acrescido de outros adicionais. Em relao aos eletricitrios, o clculo do adicional de periculosidade dever ser efetuado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial. De acordo com a primeira parte da jurisprudncia, o adicional de periculosidade deve ser calculado sobre o salrio bsico no acrescido de outros adicionais, excees apenas aos eletricitrios, em que o adicional dever ser calculado sobre todas as parcelas de natureza salarial. Como o reclamante no era eletricitrio, o adicional deve incidir apenas sobre o salrio bsico.O Tribunal, ao entender que o adicional de periculosidade deve ser calculado sobre o ordenado bsico e sobre outras parcelas de natureza salarial, contrariou a jurisprudncia transcrita.Conheo por contrariedade Smula n191, primeira parte, do TST.

II - MRITO

A conseqncia lgica do conhecimento do recurso de revista por contrariedade a jurisprudncia sumular o acolhimento da pretenso da recorrente. Dou provimento ao recurso de revista para excluir da condenao o pagamento de diferenas de adicional de periculosidade. Prejudicada a anlise do tema relativo s repercusses das diferenas do adicional de periculosidade.(...)

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Segunda Turma do Tribunal

Superior do Trabalho, por unanimidade: I no conhecer do recurso de revista em relao ao tema Honorrios Advocatcios e II conhecer do recurso de revista em relao ao tema Ausncia de Submisso do Pleito Comisso de Conciliao Prvia por divergncia jurisprudencial e, no mrito, negar-lhe provimento; III conhecer do recurso de revista quanto ao tema Base de Clculo do Adicional de Periculosidade. Reflexos por contrariedade Smula n191, primeira parte, do TST e, no mrito, dar-lhe provimento para excluir da condenao o pagamento de diferenas de adicional de periculosidade. Prejudicada a anlise do tema relativo s repercusses das diferenas do adicional de periculosidade.

Braslia, 01 de setembro de 2010.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)

ROBERTO PESSOA

Juiz Convocado Relator

Apesar desses arestos, entretanto, preciso se reconhecer que o entendimento neste sentido afigurou-se minoritrio, aps nmero expressivo de demandas movidas com o tema sub examine, sendo que, em sua maioria, os pronunciamentos trilharam o caminho de ser devida a observncia da remunerao como base de clculo para o adicional de periculosidade, mesmo para empregados de companhia de saneamento, ou seja,no eletricitrios na concepo literal da expresso.

Em linhas de concluso, um derradeiro aspecto correlacionado ao presente tpico concerne a um aparente conflito entre os ditames da Smula 191 e outros enunciados sumulares, quanto s bases de clculos de parcelas de natureza salarial.

De fato, mais uma vez citando nossa militncia, nela nos deparamos com pedidos fundamentados na Smula 191, no sentido de que integrassem a base de clculo do adicional de periculosidade, por exemplo, horas extras e adicional noturno.

Todavia, ao compulsarmos o teor, por exemplo, da Smula 264 da mesma Corte Trabalhista Superior, constatamos que esta assim preconiza:

TST Enunciado n 264 - Res. 12/1986, DJ 31.10.1986 - Mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

Remunerao do Servio Suplementar - ComposioA remunerao do servio suplementar composta do valor da hora normal, integrado por parcelas de natureza salarial e acrescido do adicional previsto em lei, contrato, acordo, conveno coletiva ou sentena normativa.

Noutras palavras, a teor desta ltima smula acima transcrita, as horas extras j tm considerado em sua base de clculo, por sua vez, o adicional de periculosidade que perceba o empregado. E com razo, at porque o empregado que trabalha sob condies perigosas no abandona esse risco por ocasio do labor suplementar, podendo at mesmo potencializ-lo.

Deste modo, no h como se cogitar que a hora extra tambm integraria a base de clculo do adicional de periculosidade, sob pena de patente bis in idem ou o chamado efeito cascata. Alis, tornaria at mesmo invivel o clculo, posto que nem se saberia quem deveria incidir primeiro: o adicional deveria ser somado ao salrio-base para clculo da hora extra, ou esta ao salrio-base para clculo do adicional? E aps o primeiro clculo, como se faria o segundo?

A ilao a que chegamos que, para os eletricitrios, a Smula 191 quis estabelecer a incluso de outras parcelas salariais na base de clculo do adicional de periculosidade, que no aquelas (verbas) em cuja base este (adicional) j seria considerado.

. O Advento da Lei n 12.740/12 numa concepo analtica

Para uma perfeita compreenso dos fundamentos que nos levaro concluso desse estudo, apresenta-se de vital importncia a anlise dos pontos alterados e/ou acrescidos ao ordenamento ptrio, com o advento da novel Lei n 12.740/12.

4.1. Substituio da expresso ContatoporExposio O Art. 193 da CLT previa o cabimento do direito ao adicional de periculosidade quando a atividade ensejasse contato permanente com inflamveis ou explosivos em condies de risco acentuado.

Com a supervenincia da Lei n 12.740/12, o legislador entendeu por trocar a expresso contato por exposio. Com efeito, a atual redao do aludido preceito consolidado a seguinte:

Art. 193. So consideradas atividades ou operaes perigosas, na forma da regulamentao aprovada pelo Ministrio do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou mtodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposio permanente do trabalhador a: (Redao dada pela Lei n 12.740, de 2012)

I - inflamveis, explosivos ou energia eltrica; (Includo pela Lei n 12.740, de 2012)

II - roubos ou outras espcies de violncia fsica nas atividades profissionais de segurana pessoal ou patrimonial. (Includo pela Lei n 12.740, de 2012)

1 - O trabalho em condies de periculosidade assegura ao empregado um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salrio sem os acrscimos resultantes de gratificaes, prmios ou participaes nos lucros da empresa. (Includo pela Lei n 6.514, de 22.12.1977)

2 - O empregado poder optar pelo adicional de insalubridade que porventura lhe seja devido. (Includo pela Lei n 6.514, de 22.12.1977)

3 Sero descontados ou compensados do adicional outros da mesma natureza eventualmente j concedidos ao vigilante por meio de acordo coletivo. (Includo pela Lei n 12.740, de 2012)

O novel texto condiciona a classificao de atividades ou operaes perigosas constatao de risco acentuado decorrente de exposio permanente a inflamveis, explosivos, energia eltrica, ou roubos ou outras espcies de violncia fsica nas atividades profissionais de segurana pessoal ou patrimonial.

O sentido do vocbulo contato, ao nosso sentir, sensivelmente mais restrito do que o de exposio. Enquanto aquele guarda relao com toque ou tateio dos elementos periculosos, o ltimo amplia o cabimento do direito para os casos em que haja o contato a distncia ou possibilidade de consequncias de impactos por acidentes desencadeados pelos agentes ditos periculosos (contato indireto).

Vale frisar, contudo, que a NRn. 16 do Ministrio do Trabalho e Emprego j considerava a exposio aos explosivos e inflamveis, assim como o Decreto n. 93.412/86, que regulamentou a Lei n. 7.369/85, ao disciplinarem analiticamente as hipteses de direito ao pagamento do adicional de periculosidade, estabeleceram as reas de risco dentro das quais, relativamente s atividades ou operaes com aqueles agentes qumicos e fsicos, mesmo os trabalhadores que realizavam atividades distintas faziam jus ao recebimento do adicional em comento.

A modificao legislativa promovida no caput do Art. 193 da CLT surge em nosso ordenamento jurdico como aparente forma de regular que o risco qualificador de operao ou atividade periculosa no se atm quele verificado nas atividades em si, mas tambm relacionadas a estes agentes, certo de que, por exemplo, a proximidade do local da realizao de atividades igualmente pode ter o condo de gerar o cabimento do adicional ora em anlise.

4.2. A revogao da Lei n. 7.369/85 e a trazida do elemento eletricidade para a CLT. A Lei n. 12.740/2012, dentre outras consequncias jurdicas, determinou, em seuArt. 3, a revogaoda Lei n. 7.369/85.

Todavia, no sem antes trazer para o bojo da Consolidao das Leis do Trabalho, o elemento eletricidade como ensejador, em casos determinados, do cabimento do direito ao adicional de periculosidade.

Numa leitura mais apressada que inicialmente fizemos do novel texto legal, entendemos, prima facie, que o objetivo do legislador teria sido o de condensar na CLT as hipteses ensejadoras do pagamento do adicional em comento, bem como de acrescer ao ordenamento jurdico mais um suporte ftico de cabimento de tal pagamento, qual seja, a exposio a riscos que pudessem acarretar violncia fsica na esfera de segurana patrimonial.

Nossas atenes, naquela oportunidade, portanto, passaram ao largo da questo da base de clculo do adicional de periculosidade, doravante, para os empregados que o recebiam ou viriam a receb-lo em razo da exposio permanente a riscos com energia eltrica.

Talvez essa nossa desateno inicial tenha derivado do aspecto de que, a bem da verdade, nunca enxergamos uma diferena entre a ratione legis do legislador celetista, em relao quele que participou da edio da Lei n. 7.369/85, quanto base de clculo do adicional periculositrio. Com efeito, jamais entendemos que o fato desta ltima lei consignar a expresso salrio que perceber teria o condo de indicar a vontade legisferante como sendo a de estabelecer a remunerao como base.

Ora, ao nosso ver, se o legislador quisesse assim preconizar teria indicado a remunerao como base, ou mesmo diria que o adicional seria calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial etc.

Com a devida vnia de entendimentos diversos, at hoje no concebamos confortavelmente esta exegese oriunda da mera ausncia de consignao expressa, na Lei n. 7.369/85, no sentido de que deveriam ser excludos da base de clculo as gratificaes, prmios ou outras participaes no lucros do empregador, como anteriormente j havia previsto a CLT para os trabalhadores que viessem a perceber o adicional por fora de contato com inflamveis e explosivos.

Em suma, o fato da posterior Lei n. 7.369/85 ter feito aluso ao salrio que perceber, sem constar a ressalva s gratificaes e demais parcelas anteriormente dispostas pelo Art. 193 da CLT, jamais poderia ser entendido, sob nossa tica, como fundamento para hermenutica de que quis estabelecer a remunerao como base de clculo para o adicional de periculosidade.

At porque tal interpretao, que somente veio a ser jurisprudencialmente estabelecida pelo TST por volta do ano 2002, confronta-se, ao nosso ver, com preceitos contidos em nossa Carta Magna, a exemplo do prprio princpio da legalidade (Art. 5, II, CRFB/88), ao passo que preconiza tratamento diferenciado para trabalhadores que, at ulterior evidncia, encontram-se sob mesma condio laboral de risco. Afinal, no se tem notcia de estudos tcnicos que tenham servido de base para edio da Lei n. 7.369/85, neste aspecto, que houvesse indicado que os trabalhadores expostos a riscos de choques eltricos estariam em condio mais desfavorvel ou de maior vulnerabilidade do que os expostos a inflamveis e explosivos.

E, ainda que houvesse tal base tcnica assim asseverando, o critrio, em nossa concepo, jamais poderia ser o de aumentar a base de clculo, mas sim o percentual do prprio adicional, como alis j adotava e persiste adotando a CLT para o caso do adicional de insalubridade, cuja definio do percentual varia de acordo com o maior ou menor grau de nocividade dos agentes insalutferos ao organismo humano. Em suma, se o risco por exposio a energia eltrica fosse mais acentuado do que o perigo de exposio a inflamveis e explosivos, estes deveriam ensejar um percentual menor para o adicional.

Retornando questo da base de clculo com o advento da Lei n. 12.740/12, o fato que, posteriormente, numa anlise mais cuidadosa, terminamos por inevitavelmente constatar que o ordenamento ptrio no deixou mais qualquer espao para o entendimento diferenciado estabelecido pela Smula 191 do TST.

Este aspecto, alis, parece-nos claramente reforar o entendimento que exaramos nos pargrafos imediatamente anteriores deste estudo, tanto que o legislador, para no deixar pairar qualquer dvida a respeito, condensou as hipteses de cabimento do adicional na CLT, manteve a base de clculo prevista em seuArt. 193, 1, e ainda ab-rogou (revogao total) expressamente a Lei n. 7.369/85.

Em conformidade com o revogado art. 1 da Lei n. 7.369/85, o adicional de periculosidade devido aos eletricitrios incidia sobre o salrio que percebesse, vale dizer, no entendimento do TST, sobre a totalidade das verbas salariais, incluindo outros adicionais.

De incio, uma concluso cabal que os empregados que exercem suas funes com exposio energia eltrica passaro a perceber adicional de periculosidade em menor valor, pois este ttulo incidir apenas sobre o salrio bsico, deixando de incluir na base de clculo a totalidade das parcelas salariais, como outros adicionais, gratificaes, prmios etc., haja vista aplicar-se, doravante, a regra estatuda no 1 do art. 193 da CLT.

Grife-se, aqui, que a modificao da Smula n. 191 pelo Colendo Tribunal Superior do Trabalho, data mxima vnia, medida que se impe. Alis, como o enunciado em questo objetivava apenas diferenciar a base de clculo entre os eletricitrios e as demais categorias que recebessem o adicional sub examine, a hiptese, ao nosso sentir, recomenda ocancelamento da smula, porquanto desnecessria a alterao para um texto que disponha aquilo que expressamente a lei j estabeleceu.

Ou, caso queira o TST prestar um servio de utilidade pblica, neste aspecto, que altere o texto da smula para, doravante, esclarecer que, ressalvados os casos de pactuao individual ou coletiva dispondo de modo diverso, com o advento da Lei n. 12.740/12 o adicional de periculosidade, mesmo para os eletricitrios, tem como base de clculo o salrio bsico do trabalhador.

J temos notcia de que esse cenrio legal vem ocasionando debates entre trabalhadores e empregadores, com questionamentos de toda ordem. Dentre os principais, estariam:

a) O empregado que j percebia o adicional de periculosidade calculado sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial teriam direito adquirido a esta base de clculo?

b) Como uma espcie do gnero do questionamento acima, o empregado que j percebia o adicional sobre todas as verbas salariais, em razo de deciso judicial transitada em julgado, teria esta base de clculo consolidada como direito imutvel?

c) As categorias que recebiam o adicional sobre a totalidade das parcelas salariais, em razo de norma coletiva assim dispondo, teriam essa base assegurada?

Permissa vnia de entendimento diverso, entendemos pela possibilidade de adoo de um mesmo posicionamento para os questionamentos contidos nas duas primeiras alneas, dado que, especialmente em relao ao adicional de periculosidade (assim como ocorre no tocante ao adicional de insalubridade, porm com menor nfase), este se constitui em salrio-condio, ainda que pago em razo de deciso judicial que assim imps. o que se infere da dico do Art. 194 da CLT, in verbis:

Art. 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de periculosidade cessar com a eliminao do risco sua sade ou integridade fsica, nos termos desta Seo e das normas expedidas pelo Ministrio do Trabalho.

Noutras palavras, o direito a seu pagamento, administrativa ou judicialmente reconhecido, renovado mensalmente em sendo configuradas as hipteses ensejadoras, podendo ser suprimido a qualquer tempo, caso haja a eliminao do risco, seja por alterao/melhoria/adequao do local de trabalho ou mesmo em razo da transferncia do trabalhador para setor cujas condies no se traduzam em atividades ou operaes perigosas, no se podendo suscitar violaes a direito adquirido, ou, menos ainda, previso constitucional de irredutibilidade salarial.

H que se grifar que o intuito do legislador celetista, como no poderia deixar de ser, jamais foi o de assegurar o pagamento do adicional (de periculosidade ou insalubridade), mas sim, num primeiro momento, o de eliminar quaisquer condies nocivas ou perigosas sade e integridade fsica do trabalhador. Somente quando no possvel a eliminao integral do risco ou nocividade que estabelece o pagamento de uma espcie de indenizao, seja para tentar equilibrar a relao, compensando o empregado, seja para estimular e cobrar do empregador a adoo de todas as medidas possveis para eliminao dos agentes periculosos ou insalutferos. Para perfeita visualizao, transcrevemos a CLT, no particular:

Art. 191 - A eliminao ou a neutralizao da insalubridade ocorrer: (Redao dada pela Lei n 6.514, de 22.12.1977)

I - com a adoo de medidas que conservem o ambiente de trabalho dentro dos limites de tolerncia; (Includo pela Lei n 6.514, de 22.12.1977)

II - com a utilizao de equipamentos de proteo individual ao trabalhador, que diminuam a intensidade do agente agressivo a limites de tolerncia. (Includo pela Lei n 6.514, de 22.12.1977)

Pargrafo nico - Caber s Delegacias Regionais do Trabalho, comprovada a insalubridade, notificar as empresas, estipulando prazos para sua eliminao ou neutralizao, na forma deste artigo. (Includo pela Lei n 6.514, de 22.12.1977)

Desfechando nossas impresses sobre as ilaes constitucionais, nessa esteira, no rol de direitos sociais elencados no Art. 7 de nossa Carta Poltica, no se estabelece um patamar mnimo de quantificao do adicional de periculosidade ou de sua base de clculo, ao revs do ocorre com o percentual de horas extras, o acrscimo salarial das frias e o montante do 13 salrio.

Em suma, o que sustentamos que, do ponto de vista tcnico-jurdico, nem mesmo a preexistncia de trnsito em julgado de deciso, estabelecendo a base de clculo do adicional de periculosidade como sendo a totalidade das parcelas de natureza salarial para dado trabalhador, tem o condo de lhe gerar direito adquirido a tal base de incidncia. At porque, como visto, nem mesmo o principal, isto , o adicional em si, pode se afigurar em direito adquirido, podendo ser suprimido a qualquer hora, se cessadas as condies outrora ensejadoras do pagamento do adicional, que dir sua base de clculo.

Quanto ltima alnea, ou seja, em relao aos questionamentos advindos de previses contidas em normas coletivas, entendemos importante tecer algumas outras consideraes a respeito.

At pouco tempo, o entendimento sumular e sedimentado pelo C. TST, em seu enunciado 277, era no sentido de que as normas coletivas somente teriam aplicabilidade dentro de seu perodo de vigncia, ou seja, o posicionamento era terminantemente contrrio ultratividade das normas coletivas. Assim, cessada a vigncia, somente novo instrumento coletivo poderia voltar a assegurar os direitos estabelecidos no anterior e no decorrentes, automaticamente, de disposio legal.

Numa inusitada e inesperada reverso, o TST, a partir de setembro/2012, alterou a smula em questo para dispor entendimento diametralmente oposto:

Smula n 277 do TST. CONVENO COLETIVA DE TRABALHO OU ACORDO COLETIVO DE TRABALHO. EFICCIA. ULTRATIVIDADE (redao alterada na s na sesso do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) - Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012

As clusulas normativas dos acordos coletivos ou convenes coletivas integram os contratos individuais de trabalho e somente podero ser modificados ou suprimidas mediante negociao coletiva de trabalho. De plano, especialmente considerando que a hiptese era de existncia de enunciado anterior preconizando entendimento em sentido totalmente diverso, reputamos que no h sequer como se tergiversar sobre eventual aplicao retroativa da exegese sumular em questo.

Noutras palavras, as normas coletivas que j vigiam quando da alterao do texto sumular, em setembro/2012, foram pactuadas pelas partes sob a tica de limitao ao seu prazo de vigncia, o que era expressamente referendado pela redao anterior da mesma smula. Assim, no vemos como se entender que normas coletivas firmadas anteriormente alterao sumular j pudessem se considerar incorporadas aos contratos de trabalho dos trabalhadores beneficirios do instrumento pactuado. No mximo, apenas se renovadas ou pactuadas posteriormente ao novel texto sumular que poderiam ser compreendidas como incorporadas.

Outro aspecto que entendemos, data mxima vnia, que o atual texto sumular de duvidosa e questionvel legalidade e constitucionalidade.

Com efeito, na esfera infraconstitucional, o primeiro Diploma a ser frisado a prpria CLT, que assim estabelece:

Art. 613 - As Convenes e os Acordos devero conter obrigatoriamente: (Redao dada pelo Decreto-lei n 229, de 28.2.1967)

I - Designao dos Sindicatos convenentes ou dos Sindicatos e empresas acordantes; (Includo pelo Decreto-lei n 229, de 28.2.1967)

II - Prazo de vigncia; (Includo pelo Decreto-lei n 229, de 28.2.1967)

(...)

VI - Disposies sobre o processo de sua prorrogao e de reviso total ou parcial de seus dispositivos; (Includo pelo Decreto-lei n 229, de 28.2.1967)

Art. 614 - Omissis

(...)

3 No ser permitido estipular durao de Conveno ou Acordo superior a 2 (dois) anos. (Redao dada pelo Decreto-lei n 229, de 28.2.1967)

Os supratranscritos preceitos encontram-se induvidosamente contrariados pela atual redao da Smula 277 do TST.

Frise-se que os benefcios pactuados em normas coletivas se apresentam num cenrio de natureza jurdica diversa do contrato individual de trabalho. Com efeito, apesar de, neste ltimo, prever a CLT a impossibilidade de alterao do pactuado de forma unilateral e/ou em prejuzo do empregado (Art. 468, CLT), bem como que devem integrar a remunerao as parcelas salariais pagas com habitualidade, ainda que por liberalidade (Art. 457, CLT), aqui nos encontramos num campo de um pacto individual firmado entre empregador e empregado para reger aquela relao em particular, donde, regra geral, o contrato firmado por prazo indeterminado. De sorte que, para as condies pactuadas, a vigncia de tais clusulas deve observar igual perspectiva temporal, ou seja, acompanhar e serem praticadas ao longo de toda a durao do liame empregatcio.

Trata-se de situao diversa das normas coletivas. Primeiro, porque, a princpio, o que intentam as categorias obreiras por meio destas ampliar os benefcios j existentes ou mesmo obter outros ainda no previstos/assegurados em lei. Segundo, porque, aqui, as normas pactuadas se aplicam a toda categoria, de forma coletiva. Terceiro, em razo de que, justamente diante de tais peculiaridades que veio a lei a dispor um prazo mximo de durao, bem como a vinculao das normas vigncia do instrumento coletivo, de modo a permitir uma reviso ampla dos benefcios discutidos, aps um perodo de concesso destes ao longo de conjunturas diversas que podem ser vivenciadas ou suportadas pelo empregador, durante sua existncia.

Pensar diferentemente, permissa vnia, assim como o fez inesperadamente o C. TST ao alterar o texto sumular, implicar o engessamento das tratativas negociais, certo de que o empregador, sabendo agora que se conceder dado benefcio no mais poder rev-lo quando exaurido o prazo de vigncia da norma coletiva(j que sindicato obreiro algum subscrever norma que retroceda em benefcios anteriormente concedidos), ser muito mais conservador e comedido para dizer o menos para eventuais concesses de avanos nessa seara.

Ainda no campo da duvidosa legalidade que aqui consignamos, preciso se relembrar as disposies civis sobre os contratos em geral, que estabelecem o respeito irrestrito s manifestaes de vontade das partes. Dentre elas, traz o Cdigo Civil:

Art. 128. Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se ope; mas, se aposta a um negcio de execuo continuada ou peridica, a sua realizao, salvo disposio em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde que compatveis com a natureza da condio pendente e conforme aos ditames de boa-f.

Art. 135. Ao termo inicial e final aplicam-se, no que couber, as disposies relativas condio suspensiva e resolutiva.Por fim, a Constituio da Repblica em seu Art. 7, inciso XXVI, estabelece a prevalncia das normas coletivas, nos termos pactuados, a se incluindo o prazo de vigncia estabelecido entre as partes, o qual, por fora de disposio expressa da CLT (acima transcrita), no pode ultrapassar de 2 anos.

Logo, com a devida vnia, nem concordamos com a ultratividade (muito menos incorporao ao contrato de trabalho) preconizada pela atual redao da Smula 277 do TST, mas, de todo modo, parece-nos inquestionvel que tal entendimento, ainda que mantido, no pode ser aplicado de forma retroativa, a normas coletivas que j haviam sido firmadas quando da alterao do texto sumular.

Da, ainda exsurge a necessidade de implementar anlise apartada da questo, no que diz respeito ao perodo entre setembro/2012, data da alterao sumular, e 08/12/2012, dia em que foi publicada a Lei n. 12.740/12.

que, mesmo se considerando as normas coletivas firmadas pelas partes, sob o entendimento de incorporao ao contrato de trabalho, assim pactuaram sob a premissa de que, para os eletricitrios, a base de clculo do adicional de periculosidade j seria a totalidade das parcelas de natureza salarial, j que este era o entendimento sustentado pela Smula 191 do TST, desde 2003 e at ento (isto , a quase 10 anos).

Com a supervenincia da dita lei, surgiu no ordenamento ptrio preceito legal sepultando a exegese anterior no sentido de que a Lei n. 7.369/85 asseguraria esta maior base de clculo.Noutras palavras, o empregador pactuante entendia que estava a ratificar, por norma coletiva, uma disposio legal cuja interpretao o TST j assegurava ao trabalhador, cenrio distinto do panorama atual.

Deste modo, ao nosso sentir, certo que, para as normas coletivas firmadas anteriormente publicao da Lei n. 12.740/12, igualmente entendemos no haver como se compelir o empregador a ter esta especfica pactuao coletiva (referente base de clculo do adicional de periculosidade) incorporada aos contratos individuais de trabalho de seus empregados, j que seu ato volitivo partiu de premissa jurdica diversa, num cenrio em que o C. TST mantinha entendimento sumular que estaria ele, empregador, apenas a ratificar em norma coletiva (e, repita-se, quando at pouco tempo, o entendimento expresso era de limitao das normas coletivas ao prazo de vigncia do instrumento).

Como corolrio lgico das digresses acima, conclumos que somente as normas coletivas firmadas aps o advento da Lei n. 12.740/12 (e, portanto, tambm posteriores alterao da Smula 277 do TST), ressalvadas as ponderaes de legalidade e constitucionalidade j aludidas, que poderiam ter o seu contedo visto como incorporado aos contratos individuais de emprego vigentes.

Finalmente, tambm nosso entendimento que, como dito na parte final do pargrafo anterior, as normas coletivas, mesmo pelo entendimento sumular atual, somente se incorporariam aos contratos de trabalho vigentes poca de seu firmamento, no se aplicando automaticamente, de modo algum, aos contratos individuais que vierem a ser celebrados aps o momento da assinatura do instrumento coletivo, ainda que no curso da vigncia deste, dentre outros fundamentos, pelo princpio sob que o tempo rege o ato.

4.3. Um derradeiro aspecto relevante: sobrevive o Decreto n. 93.412/86? Um ltimo aspecto da Lei n. 12.740/12 diz respeito a uma fundada dvida sobre se o Decreto n. 93.412/12 persiste vlido e vigente no ordenamento ptrio!

que, como sabido, o referido decreto surgiu no mundo jurdico para regulamentar especificamente a Lei n. 7.369/85. Da, com a revogao desta, inevitvel se discutir se houve igualmente a revogao da tabela do Regulamento aprovado pelo Decreto n. 93.412/86, que especifica as hipteses de direito ao pagamento do adicional de periculosidade aos trabalhadores no setor de energia eltrica.

Isso porque, como regra geral, no sendo os decretos fontes autnomas de direitos, mas sim tendo como funo precpua regulamentar disposies legais existentes, a revogao destas implicaria a mesma sorte para os decretos correlatos.

Mas um primeiro aspecto que deve ser pontuado que o risco de exposio energia eltrica persiste como agente caracterizador de operao ou atividade perigosa, em decorrncia da insero desta hiptese no inciso I do Art. 193 da CLT.

J por fora de tal constatao, entendemos que a regulamentao esculpida no Decreto n. 93.412/86 compatvel com o supracitado dispositivo celetizado, cabendo ser aplicado este decreto regulamentador quele preceito legal.

Ao buscar analisar a jurisprudncia, tivemos a grata surpresa de encontrar aresto de nosso saudoso conterrneo alagoano, Ministro Humberto Gomes de Barros, do Superior Tribunal de Justia sobre a matria:

EMENTA: ADMINISTRATIVO INTERTEMPORAL LEI NOVA REGULAMENTO RECEPO.A revogao expressa de uma lei nova, nem sempre acarreta a derrogao do regulamento. Se os dispositivos do regulamento so compatveis com os novos preceitos, o regulamento recebido pelo diploma superveniente.

VOTO

Transcrevo, a propsito, a feliz observao lanada no Parecer do Ministrio Pblico Federal (fls. 2812), nestes termos:

O Decreto n. 2.72284 (fls. 101), aprovou o Regulamento que especifica e define as condies para o aproveitamento de reas e locais considerados de interesse turstico, de que trata o artigo Io da Lei Estadual n. 7.389, de 12 de novembro de 198.. A Lei n. 12.24398 (fls. 97100), em seu artigo 5o, revogou expressamente a Lei n. 7.38980, entretanto, reproduziu o artigo 1o desta lei, e acrescentou-lhe, apenas, a alnea j, considerando, tambm, como Zona de Proteo Ambiental 'os habitats de espcies ameaados de extino.

Ora, cumpre esclarecer que quando a lei superveniente trata da matria disciplinada pelo diploma legal revogado, sem inovaes relevantes, preserva-se o decreto, norma administrativa, que fora editado com a finalidade de operar sua regulamentao. Nesse passo, no merece reparo o posicionamento do Tribunal a quo.

Entendimento alis, que deflui das lies do sempre lembrado administrativista Hely Lopes Meirelles:

'Decreto regulamentar ou de execuo: o que visa explicar a lei e facilitar sua execuo, aclarando seus mandamentos e orientando sua aplicao. Tal decreto comumente aprova, em texto parte, o regulamento a que se refere. Questiona-se se esse decreto continuaem vigor quando a lei regulamentada revogada e substituda por outra. Entendemos que sim, desde que a nova lei contenha a mesma matria regulamentada..

Em verdade, a Lei nova recepcionou o anterior regulamento.

Nego provimento ao recurso.

(RMS 14219 / PR RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA 2002/000322-0 Relator Min. HUMBERTO GOMES DE BARROS Primeira Turma Data do Julgamento 16/04/2020 DJ 24/06/2002, p. 187 RSTJ vol. 157, p. 80)

Assim sendo, reputamos, ao menos at ulterior aprofundamento, que as hipteses detalhadas previstas no Decreto n. 93.412/86 se mantm vlidas e vigentes em nosso ordenamento, mesmo aps o advento da Lei n. 12.740/12, passando a regulamentar o direito ao pagamento do adicional de periculosidade em razo da previso, no inciso I do Art. 193 da CLT (fine), da exposio permanente ao risco acentuado energia eltrica, o que, entretanto, no obsta que o Ministrio do Trabalho e Emprego, no uso de suas atribuies, aprove novo anexo Norma Regulamentadora n. 16 para tratar da matria.

4.4. Outros aspectos da Lei n. 12.740/12, relativos novel hiptese ensejadora do adicional de periculosidade. Por razes didticas, deixaremos para analisar as particularidades da insero, na CLT, das atividades profissionais de segurana pessoal ou patrimonial com exposio a roubos ou outras espcies de violncia fsica, como nova hiptese legal ensejadora do direito ao adicional de periculosidade, em estudo apartado futuro.

5. Concluso Ante os fundamentos esposados neste estudo, chegamos pelo menos s seguintes concluses sobre o presente tema:

a) A alterao do caput do Art. 193 da CLT, que trocou a expresso anterior contato pela atual exposio, aparenta-nos como propsito legislativo de explicitar que o risco qualificador de operao ou atividade perigosa, sob o ponto de vista empregatcio, no apenas aquele verificado na execuo detarefas relacionadas diretamente, mas tambm indiretamente, com os agentes periculosos, podendo-se concluir que a proximidade do local de trabalho, por exemplo, com setores tidos como periculosos, pode igualmente gerar o risco ensejador do pagamento do correspondente adicional;

b) Apesar de que, ao nosso ver, a Lei n. 7.369/85 jamais teve o condo de assegurar a remunerao como base de clculo para o adicional de periculosidade, mesmo que para os eletricitrios, com o advento da Lei n. 12.740/12 cessou qualquer dvida se havia a este respeito e sepultou-se irrestritamente a exegese jurisprudencial contida na Smula 191 do TST;

c) No h direito adquirido sequer ao adicional de periculosidade em si, muito menos a uma base de clculo deste adicional, como sendo a totalidade das verbas de natureza salarial, por se traduzir em salrio-condio, nos termos dos Arts. 191 e 194 da CLT, igualmente no se aplicando hiptese o princpio constitucional de irredutibilidade salarial;

d) As normas coletivas no podero assegurar o direito do empregado a ver calculado seu adicional de periculosidade sobre a totalidade das parcelas de natureza salarial, salvo se pactuadas posteriormente ao advento da Lei n. 12.740/12 e alterao da Smula 277 do TST, porm ainda com grandes ressalvas legalidade e constitucionalidade deste entendimento sumular, e ressaltando a impossibilidade de aplicao automtica desta norma coletiva a contratos de trabalho firmados aps sua assinatura, mesmo que ainda na vigncia do instrumento coletivo;

e) A ab-rogao da Lei n. 7.369/85 no acarretou a revogao do respectivo Regulamento contido no Decreto n. 93.412/86, haja vista o risco de exposio energia eltrica persistir como agente caracterizador de operao ou atividade perigosa, em decorrncia da insero desta hiptese ao inciso I do Art. 193 da CLT, e, portanto, aquela regulamentao ser compatvel com o novel texto consolidado, no havendo bice, entretanto, a que o Ministrio do Trabalho e Emprego aprove novo anexo Norma Regulamentadora n. 16 para tratar da matria, em consonncia com o disposto no caput do Art. 193 da CLT.