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COORDENAÇÃO GERAL

Celso Fernandes Campilongo

Alvaro de Azevedo Gonzaga

André Luiz Freire

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP

TOMO 4

DIREITO COMERCIAL

COORDENAÇÃO DO TOMO 4

Fábio Ulhoa Coelho

Marcus Elidius Michelli de Almeida

São Paulo

2018

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP DIREITO COMERCIAL

1

PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA

DE SÃO PAULO

FACULDADE DE DIREITO

DIRETOR

Pedro Paulo Teixeira Manus

DIRETOR ADJUNTO

Vidal Serrano Nunes Júnior

ENCICLOPÉDIA JURÍDICA DA PUCSP | ISBN 978-85-60453-35-1

<https://enciclopediajuridica.pucsp.br>

CONSELHO EDITORIAL

Celso Antônio Bandeira de Mello

Elizabeth Nazar Carrazza

Fábio Ulhoa Coelho

Fernando Menezes de Almeida

Guilherme Nucci

José Manoel de Arruda Alvim

Luiz Alberto David Araújo

Luiz Edson Fachin

Marco Antonio Marques da Silva

Maria Helena Diniz

Nelson Nery Júnior

Oswaldo Duek Marques

Paulo de Barros Carvalho

Raffaele De Giorgi

Ronaldo Porto Macedo Júnior

Roque Antonio Carrazza

Rosa Maria de Andrade Nery

Rui da Cunha Martins

Tercio Sampaio Ferraz Junior

Teresa Celina de Arruda Alvim

Wagner Balera

TOMO DE DIREITO COMERCIAL | ISBN 978-85-60453-44-3

A Enciclopédia Jurídica é editada pela PUCSP

Enciclopédia Jurídica da PUCSP, tomo IV (recurso eletrônico)

: direito comercial / coords. Fábio Ulhoa Coelho, Marcus Elidius Michelli de Almeida - São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2018

Recurso eletrônico World Wide Web Bibliografia. O Projeto Enciclopédia Jurídica da PUCSP propõe a elaboração de dez tomos.

1.Direito - Enciclopédia. I. Campilongo, Celso Fernandes. II. Gonzaga, Alvaro. III. Freire,

André Luiz. IV. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo.


2

MERCADO RELEVANTE

Tercio Sampaio Ferraz Junior

INTRODUÇÃO

Este verbete aborda o tema “mercado relevante”. Ele se inicia com a sua

conceituação doutrinária e, depois, a jurisprudência do CADE é avaliada.

SUMÁRIO

Introdução ......................................................................................................................... 2

1. Conceituação doutrinária ........................................................................................ 3

2. Mercado relevante na jurisprudência do CADE ................................................... 10

2.1. Mercado relevante internacional ............................................................... 10

2.1.1. AC 08700.001863/2015-11 ........................................................... 10

2.1.2. AC 08700.009173/2015-01 ........................................................... 11

2.2. Mercado relevante nacional ...................................................................... 13

2.2.1. AC 08700.009334/2014-77 ........................................................... 13

2.2.2. AC 08700.001346/2017-04 ........................................................... 16

2.3. Mercado relevante por raio ....................................................................... 17

2.3.1. AC 08700.001161/2017-91 ........................................................... 18

2.3.2. AC 08700.007555/2016-72 ........................................................... 18

2.4. Mercado relevante municipal .................................................................... 20

2.4.1. AC 08700.012652/2015-04 ........................................................... 20

2.4.2. AC 08700.008511/2016-60 ........................................................... 22

2.5. Definição simultânea de mercado relevante nacional e municipal ........... 23


3

2.5.1. AC 08700.010947/2015-38 ........................................................... 23

2.5.2. AC 08012.010473/2009-34 ........................................................... 25

Referências ..................................................................................................................... 27

1. CONCEITUAÇÃO DOUTRINÁRIA

Já na antiga jurisprudência do CADE1 podia-se ler que “o mercado relevante ou

‘os mercados nacionais’ de que trata o inciso I, caput, da Lei 4.137, de 1962, deve ser

limitado em termos geográficos e de produto. Em termos geográficos não se refere a todo

o território nacional, mas sim à zona de influência decisiva do indiciado, em termos de

produto, o fato de existirem produtos que podem ser tecnicamente substituídos por outros,

não deve ser significativo se geralmente não são substituídos pelo público em geral”.

O texto legal mencionado referia-se às infrações concorrenciais. A legislação de

1962 não falava, propriamente, de mercado relevante, mas de mercados nacionais. A

inferência, na jurisprudência, vinha por conta da influência norte-americana.

Na Lei 8.884/1994, o termo era mencionado (art. 14, 20, 54), particularmente no

caput do art. 54, com referência a atos de concentração (“Os atos, sob qualquer forma

manifestados, que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência,

ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços...” – grifei).

Na lei vigente (Lei 12.529/2011), ressalte-se a menção no art. 36, II (“Art.

36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob

qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes

efeitos, ainda que não sejam alcançados: ... II - dominar mercado relevante de bens ou

serviços”). E o art. 88, § 5º (“§ 5º Serão proibidos os atos de concentração que impliquem

eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar

ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado

relevante de bens ou serviços, ressalvado o disposto no § 6º deste artigo”).

1 FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Poder econômico: exercício e abuso. Direito antitruste brasileiro, p. 39.


4

Nenhuma das leis fornecia e fornece uma definição de mercado relevante. A

expressão é uma tradução do inglês relevant markt, originada e desenvolvida no direito

norte-americano. A palavra relevante conota, propriamente, a ideia de pertinência, com

referência a produtos e serviços produzidos, comercializados e consumidos em

determinado mercado.2

Nesse sentido, na discussão referente a mercado relevante, a doutrina sempre

esteve preocupada com uma delimitação dos mercados, em vista da ocorrência de fatores

correlacionados de ordem real (coisas), espacial (espaço) e temporal (tempo), fatores

estes capazes de situar agentes econômicos (uma empresa, um grupo de empresas,

fornecedores e consumidores), em sua posição de exercício de poder econômico, em

condições de afetar subjetivamente a competitividade.

Da perspectiva da posição de poder econômico, delimitada em um espaço

(mercado relevante geográfico), pelo produto (mercado relevante pelo produto), levando

em conta um período de tempo determinado, é que se permitiria, pois, criar condições

para mensurar não só a participação dos agentes econômicos no mercado em geral, mas

igualmente qualificar sua força relativa (poder de mercado), ou seja, sua possibilidade de

acesso aos mercados fornecedores e de escoamento, suas ligações e a qualidade das

ligações com outras empresas, bem como as barreiras de fato e de direito que existem ou

possam existir à penetração de outras empresas num mercado dado.

Em outras palavras, a noção de mercado relevante estaria em direta dependência

da atividade das partes que atuam no mercado. Nesse sentido, sua análise exigiria o que

Vogel3 chamara de “bilateralização” das relações: as posições, embora principiem a

partir de índices que demonstrem a potencialidade das ações positivas ou negativas de

uma empresa (participação no mercado), terminam por ser inferidas do comportamento

de consumidores e fornecedores.

Nesses termos, a análise do mercado relevante não se limita à observação da

competitividade entre as empresas concorrentes, mas do seu reflexo para a estrutura das

relações econômicas em geral em termos de eventuais alterações futuras.

2 Cf. BRUNA, Sérgio Varella. O poder econômico e a conceituação do abuso em seu exercício, p. 77 ss. 3 VOGEL, Louis. Droit de concurrence et concentration économique, p. 123.


5

Ou seja, na definição de mercado relevante, parte-se do modo como se

comportariam os agentes em relação aos produtos (bens e serviços), das suas relações

reais de oferta e demanda em um espaço dado, para preocupar-se preponderantemente

com suas possibilidades de desempenho no decorrer de um período de tempo. Tem, por

isso, o sentido mais próximo da elaboração de uma hipótese que permita avaliar que tipo

de poder de mercado poderia ser exercido para certos agentes em correlação, tendo em

vista a eventual qualificação desse exercício como um possível abuso de poder

econômico.

No Brasil, a definição encontrada nos Merger Guidelines do Departamento de

Justiça dos E.U.A., vem sendo incorporada largamente. Ela exprime a noção de forma

tecnicamente adequada aos objetivos operacionais da análise econômica, supedâneo para

uma decisão jurídica:

“Um mercado é definido como um produto ou um grupo de produtos e uma

área geográfica na qual ele é produzido ou vendido tal que uma hipotética

firma maximizadora de lucros, não sujeita a regulação de preços, que seja o

único produtor ou vendedor, presente ou futuro, daqueles produtos naquela

área, poderia provavelmente impor pelo menos um ‘pequeno mas significativo

e não transitório’ aumento no preço, supondo que as condições de venda de

todos os outros produtos se mantêm constantes. Um mercado relevante é um

grupo de produtos e uma área geográfica que não excedem o necessário para

satisfazer tal teste”.4

No Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal (Portaria

Conjunta SEAE/SDE 50, de 1º de agosto de 2001, lê-se: “[m]ercado relevante é definido

como o menor grupo de produtos e a menor área geográfica necessários para que um

suposto monopolista esteja em condições de impor um ‘pequeno porém significativo e

não transitório’ aumento de preços” (Guia-H, § 29).

Nas palavras do Guia:

“O mercado relevante se determinará em termos dos produtos e/ou serviços

(de agora em diante simplesmente produtos) que o compõem (dimensão do

produto) e da área geográfica para qual a venda destes produtos é

economicamente viável (dimensão geográfica). Segundo o teste do

4 Citado e traduzido por Mario Luiz Possas (Os conceitos de mercado relevante e de poder de mercado no âmbito da defesa da concorrência).


6

‘monopolista hipotético’, o mercado relevante é definido como o menor grupo

de produtos e a menor área geográfica necessários para que um suposto

monopolista esteja em condições de impor um ‘pequeno porém significativo

e não transitório’ aumento de preços”. (§ 30).

O teste do “monopolista hipotético” consiste em se considerar, para um conjunto

de produtos e áreas específicos, qual seria o resultado final de um “pequeno, porém,

significativo e não transitório” aumento de preços para um suposto monopolista desses

bens naquela área, levando em conta a reação dos consumidores. Se, como resultado, se

conclui que o monopolista não consideraria o aumento de preços rentável, então se

entraria num exercício sucessivo de busca de substituibilidades para os bens e áreas, até

chegar a um conjunto em que o aumento viesse a ser considerado rentável pelo

monopolista. Com isso o mercado relevante estaria constituído.

A noção de mercado relevante tem uma conotação e uma denotação

eminentemente econômica. Dessa perspectiva, indica mais um método do que um

conceito. O que se define são antes meios para a identificação concreta de produtos e

serviços em um âmbito espacial e temporal. Como, no entanto, a lei vincula

consequências normativas concretas em função de um mercado relevante determinado, é

juridicamente importante a sua configuração jurídica.

Com o objetivo dessa configuração jurídica, é preciso reconhecer que a noção

não chega propriamente a constituir uma espécie de tipo aberto, muito menos de um tipo

cerrado, não se tratando, talvez, nem mesmo de um conceito

(determinado/indeterminado), cujas funções prescritivas requereriam uma relação

semântica minimamente adequada e suficiente, isto é, sua delimitação denotativa

(extensão dos fatos apontados pela noção) e conotativa (intensão dos termos utilizados na

definição).

Na verdade, trata-se, antes, de uma construção operacional capaz de fornecer

um prognóstico para efeitos normativos (processo administrativo para imposição de

sanções por infrações contra a ordem econômica, processo administrativo para o controle

de atos de concentração econômica).

Nesse sentido, mercado relevante operacionaliza os objetivos legais, ao

delimitar um produto como pertinente a um mercado (produto relevante), por força de


7

seu caráter específico, eventualmente único, mas também substituível, permitindo

determinar o grau de dependência em que, frente a ele, se ponha o consumidor.

Para esse efeito, produto é, assim, uma designação aberta que permite apontar

não só para o resultado de uma produção específica, mas também de grupos de produtos

que possam substituir o produto específico em certas condições de consumo ou de técnica

de produção.

Nessa análise o fator tempo é decisivo. Este fator confere ao conceito de mercado

relevante sua dinamicidade, devendo o intérprete tê-lo em conta ao observar as

expectativas de produtores ou fornecedores de serviços e consumidores. Para o

estabelecimento de padrões jurídicos, o fator tempo fornece a necessária flexibilização

para o correto entendimento do produto relevante, posto que um produto, hoje

parcialmente substituível por outro, poderá ser, no futuro, insubstituível por este último,

por exemplo por especialização de hábitos ou por desenvolvimento tecnológico

específico, caracterizando-se, destarte, produtos pertencentes a mercados relevantes

distintos (e vice-versa).

Na delimitação do mercado pelo produto, a regra é considerar como pertencentes

a um mercado apenas os produtos (ou serviços) que, do ponto de vista do consumidor,

sejam vistos como substituíveis conforme suas qualidades, suas finalidades de uso e seu

preço. A isso se acrescem as características específicas de produção, as quais conferem

ao produto uma propriedade peculiar tendo em vista suas finalidades.

A necessidade/demanda relativa a um produto e sua eventual substituibilidade

costumam ser identificadas concreta e abstratamente. A identificação concreta significa

um esclarecimento fático dos comportamentos. A abstrata tem a ver com o prognóstico

normativo. Na avaliação ambos se correlacionam. Na correlação, porém, o prognóstico é

decisivo e depende de uma série de critérios com base nos quais serão fixadas caracteres

comuns e diferenças dos produtos.

O critério diretor para avaliação de pertinência, ainda que não o único, é a

finalidade utilitária do produto.5 Ou seja, a produção dos mesmos efeitos ou, ao menos,

de efeitos equivalentes no uso do produto é significativa para a análise. Ainda que as

propriedades técnicas do produto sejam diferentes, se, não obstante, os efeitos obtidos

5 cf. AREEDA, Phillip; KAPLOW, Louis. Antitrust analysis, p. 575 ss.


8

levam e consumidor a desprezá-las ao adquirir um ou outro produto, pode-se afirmar a

sua substituibilidade. É o caso, por exemplo, de medicamentos, com substâncias ou com

fórmulas distintas, mas que tenham o mesmo efeito terapêutico, ainda que com nuances

desprezíveis (por exemplo, uma aspirina mais forte e outra mais fraca que leve o paciente

a tomar quatro ou oito ao dia como dose máxima recomendada).

Entretanto, se as propriedades influenciam significativamente o uso dos

produtos, pode entender-se mais adequado considerá-los como pertencentes a mercados

distintos (por exemplo, café para coador e café solúvel, talheres de prata e talheres de aço

inoxidável). Contudo, quando sejam as mesmas as propriedades dos produtos, diferenças

no processo produtivo ou a necessidade de investimentos acessórios por parte do

consumidor acabam por entrar em consideração. Por exemplo, o caso em que os

investimentos se reportam a uma opção inicial que limita as substituições futuras, como

é na passagem do uso de aquecimento d’água por meio de “boiler” para aquecimento a

gás. O custo da instalação na opção entre os dois sistemas, concorrentes entre si no

momento inicial, permite que, posteriormente (fator temporal), o fornecimento dos

produtos energia elétrica e gás seja reconhecido como serviços distintos.

Com isso se chega ao importante critério do preço. Em princípio, a diferença nos

preços dos produtos com a mesma utilidade não costuma conduzir a diferentes produtos

relevantes. Isto porque a diferença de preços é até um indício de concorrência. Contudo

se os produtos são funcionalmente substituíveis, mas não têm as mesmas propriedades e,

por um razoavelmente longo período de tempo, são vendidos por preços diferentes, isto

pode ser um indício de que não pertencem ao mesmo mercado. E se, ademais, esta

diferença é significativa - o dobro ou mais - isto será seguramente um indício de que se

trata de produtos relevantes distintos.

A diferença de preço pode estar fundada em qualidades objetivas dos produtos

ou na percepção subjetiva do consumidor que entende, sendo um mais caro que o outro,

suas utilidades devam ser também diferentes: ele usa um para certas necessidades e outro,

para outras. Por exemplo, a distinção entre talheres de aço inoxidável e de prata. O critério

torna-se ainda mais forte quando a percepção subjetiva se funda em características

objetivas dos produtos, levando a hábitos de consumo diferentes.

Por um lado, se os grupos consumeristas são distintos, mesmo para produtos

funcionalmente semelhantes, conduzindo a usos distintos, os produtos podem ser


9

considerados como diferentes. Não vem ao caso o tamanho do grupo nem quantos estejam

dispostos ou não a considerá-los substituíveis, embora uma maioria expressiva possa ter

significado neste último caso. Sendo insignificante quantitativamente o grupo, não haverá

substituibilidade. Por outro lado, é importante a diferença qualitativa entre os grupos

quanto a produtos considerados populares em oposição a produtos exclusivos ou que

denotam classes sociais distintas ou utentes distintos por idade ou sexo. Nestes casos o

indício de que se trata de produtos relevantes diferentes é forte.

Aqui é preciso levar em conta também a estratégia de mercado dos produtores.

Havendo diferenças entre grupos é necessário considerar se as estratégias de venda

apontam ou não para uma concorrência entre os produtos. A propaganda dirigida é, nesse

sentido, um reforço importante para considerar como distintos os produtos.

Atente-se, por fim, à vinculação da reação dos consumidores, do que o conceito

econômico de elasticidade cruzada traz um importante subsídio. Se o consumidor, dada

uma alteração no preço de um produto, potencialmente, escolheria um outro mais barato

e se o produtor, na fixação do preço, isso leva à possibilidade de se considerar que será

alto o grau de substituibilidade entre ambos. Nessa avaliação é importante a relação

preço/desempenho dos produtos. Assim, se produtos mais caros comportam melhores

desempenhos funcionais ou permitem economias sensíveis na utilização, de modo que a

diferença de preço, ao longo do tempo, possa ser minimizada, e o consumidor leva estes

fatores em consideração, então será alto o grau de elasticidade cruzada e a consequente

substituibilidade. Em caso contrário, o indício será de que os produtos pertencem a

mercados distintos.

Na linha da operacionalidade conjectural da noção entra em consideração a

delimitação do espaço ou área. Fala-se de mercado relevante geográfico enquanto uma

determinada área na qual empresas atuam na oferta e demanda dos produtos ou serviços,

em condições de concorrência suficientemente homogêneas e claramente distinguíveis

em suas diferenças das áreas vizinhas.

O uso da expressão mercado geográfico costuma apropriar-se dos conceitos de

limite nacional, regional, municipal e, em vista da participação externa, internacional. A

noção tem a ver com a capacidade de oferta de produto e serviços dentro de um espaço e

seu alcance pelo consumidor.


10

No controle de atos de concentração, a delimitação geográfica desempenha um

expressivo fator para a operacionalidade da noção de mercado relevante. A ideia de

território para definir um espaço é importante, mas a noção de alcance é, muitas vezes,

mais adequada. Daí a utilização de raio de ação, para estabelecer pontos a que chegam

as ofertas e a capacidade de concorrer. Por exemplo, para definir a que distância se

colocam em condições concorrenciais ofertantes de produtos ou serviços, estabelecer um

raio em torno de um estabelecimento pode ser mais útil do que delimitar pela localidade

(nacional, regional, municipal).

2. MERCADO RELEVANTE NA JURISPRUDÊNCIA DO CADE

Decorre da exposição doutrinária a importância que deve ser dada, em sede de

Direito Concorrencial, à construção jurisprudencial dos conceitos.

O relato que segue reporta-se a uma pesquisa realizada até 30 de maio de 2017.

Esclareça-se que a pesquisa buscou apenas as palavras-chave “mercado relevante” e

algum produto cujo mercado relevante é tipicamente definido nos parâmetros de cada

item. A partir dos resultados colhidos, foi dada preferência para notas técnicas e

despachos, expandindo a busca para os processos utilizados como referência pelo CADE.

Para maior segurança de que não houve mudança no posicionamento do CADE

até o momento, foi feita nova pesquisa, mais ampla, por todos os Atos de Concentração,

envolvendo os mercados relevantes dos processos infra mencionados nos quais houve

parecer da SG posterior às suas respectivas datas.

2.1. Mercado relevante internacional

2.1.1. AC 08700.001863/2015-11

Operação de aquisição de negócio de borracha de cloropreno da Dupont por

parte de DKK e Mitsui, através da Denka Performance Elastomer LL, cujo controle é

detido pelas duas anteriores.

No âmbito da Nota Técnica 18/2015/CGAA3/SGA1/SG/CADE, foi delimitada

a dimensão produto do mercado relevante quanto ao mercado de borracha de cloropreno.


11

Quanto à dimensão geográfica, as Requerentes apontaram que o mercado

relevante é mundial, tendo em vista que não há fábricas locais do produto no Brasil.

Normalmente a borracha de cloropreno utilizada no país é importada de fabricantes

estrangeiros, que por vezes se encarregam diretamente da exportação, e por outras

mantêm distribuidores locais.

Ainda, foi destacada a alíquota de importação do produto, estipulada em 2%.

Esse percentual não seria elevado, o que não consiste em obstáculo para a

comercialização da borracha de cloropreno no Brasil:

“No âmbito do Ato de Concentração nº 08012.000787/2005-03, a Secretaria

de Acompanhamento Econômico (“Seae”) destacou que o mercado brasileiro

de elastômeros é atendido praticamente apenas por importações e que os

produtos são homogêneos e comercializados mundialmente por empresas de

grande porte (multinacionais). Pontuou ainda que os custos de transporte e as

alíquotas de importação (2% para o neoprene) não são expressivos, o que

facilita a entrada e participação em diferentes mercados. Afirmou, por fim,

que o mercado geográfico poderia ser considerado mundial, mas optou por

adotar uma posição mais conservadora, analisando os cenários mundial e

nacional. No voto que aprovou a operação sem restrições, o conselheiro relator

do caso definiu o mercado geográfico como mundial pelo fato de o mercado

ser abastecido em grande proporção por importações

Por todo o exposto, define-se o mercado relevante em sua dimensão

geográfica como mundial, sem prejuízo de uma rediscussão dessa definição

em operações futuras”.6

O AC foi aprovado sem restrições pela SG, que acolheu os termos da Nota

Técnica referida. Não foi encontrada decisão posterior que indique mudança de

posicionamento pelo CADE.

2.1.2. AC 08700.009173/2015-01

6 AC 08700.001863/2015-11 (DKK, Mitsui e DuPont), Nota Técnica 18/2015/CGAA3/SGA1/SG/CADE (n SEI 0060390), apreciado em 15.05.2015.


12

A operação em análise envolve a aquisição, pela Amadeus, de todas as ações da

Navitaire e ativos relacionados ao Negócio, detidos pela Accenture, com cláusula de não

solicitação e de não concorrência entre Amadeus e Accenture.

Todas as empresas envolvidas atuam no mercado de soluções de TI,

especialmente destinado ao segmento de turismo e viagens. Mais especificamente, no

Parecer 17/2015/CGAA2/SGA1/SG, o Cade analisou os mercados referentes aos serviços

de Passenger Services System – PSS e Global Distribution System – GDS.

O PPS é um sistema destinado a companhias aéreas para fins de reservas de vôo

e controle de embarque. Já o GDS é um sistema único e global, utilizado por agentes de

viagens, que permite a realização de reservas de vôos e serviços de viagens relacionados,

bem como comparação de preços de passagens aéreas e hotéis.

Considerando trata-se de sistemas de tecnologia, as empresas atuantes no

mercado conseguem suprir a demanda, independentemente de sua localização geográfica.

Tal fato foi confirmado pelas empresas oficiada (companhias aéreas e agências de turismo

online):

“Os mercados relevantes envolvidos no caso devem ser analisados sob uma

perspectiva global, simplesmente porque são requisitados simultaneamente

em diversos lugares do mundo sem considerar a região geográfica onde a

empresa fornecedora se localiza, tampouco onde surge a demanda.

Nesse sentido, pode-se citar o exemplo do mercado de PSS, cuja a

comercialização é realizada por meio de requisições privadas, nas quais as

companhias aéreas solicitam propostas de comercialização do PSS, optando

por aquela que melhor atenda às suas necessidades. Por este método,

qualquer empresa que comercializa o produto vindicado poderá participar da

concorrência.

Inclusive, tal fato foi constatado pelas respostas aos ofícios encaminhados às

companhias aéreas, nas quais foram listadas como empresas consideradas

para prestação do PSS: Sabre, Amadeus, Navitaire, Travelport, Shares

B, [Acesso Restrito ao Cade], o que comprova que várias daquelas

empresas listadas pela tabela 1 foram efetivamente consultadas e de fato

possuem capacidade para oferecer seu serviço no Brasil e em demais

localidades do mundo.


13

Por outro lado, no que tange às soluções de GDS, vê-se que as opções de

empresas que ofertam a solução são mais restritas, mas ainda assim as

empresas listadas atendem igualmente demanda proveniente de várias

nacionalidades diferentes a despeito de estarem localizadas, em sua maior

parte, nos Estados Unidos e na Espanha. Um exemplo claro é o do site

brasileiro zupper.com atendido pela empresa norte americana Sabre Travel

Network (Documento SEI nº 0114656).

Portanto, nota-se que em ambos os mercado de PSS e GDS a maior parte

dos players estão situados em certos países como Estados Unidos, porém,

prestam serviço a agências de turismo e companhias aéreas provenientes dos

mais diversos países do mundo, sem que possa haver uma delimitação mais

restrita.

Assim, os mercados relevantes definidos por Passenger Service System -

PSS e Global Distribution System – GDS devem ser analisados em âmbito

geográfico global”.7

2.2. Mercado relevante nacional

2.2.1. AC 08700.009334/2014-77

O AC teve por objeto contrato associativo firmado entre Companhia de Gás de

São Paulo - COMGÁS e Companhia Distribuidora de Gás do Rio de Janeiro – CEG, que

consistiu em compromisso de atuação conjunta na negociação de contratos gerais com

fornecedores. Ambas as Requerentes atuam no mercado de distribuição de gás natural.

Em sua análise, que consta na Nota Técnica 29/2015/CGAA3/SGA1/SG/CADE,

a SG identificou 4 mercados relevantes do ponto de vista do produto, e em seguida

analisou a dimensão geográfica de cada um deles. A operação envolveu, portanto, os

seguintes mercados: mercado de distribuição de gás para os segmentos residencial,

industrial e comercial; mercado de tubos de aço; mercado de tubos de Polietileno de Alta

Densidade – PEAD; e mercado de medidores de gás tipo diafragma.

7 AC 08700.009173/2015-01 (Amadeus, Navitaire e Accenture), Parecer 17/2015/CGAA2/SGA1/SG (n SEI 0127205), apreciado em 29.10.2015.


14

Quanto à delimitação do mercado relevante geográfico, a exposição do

posicionamento da SG seguirá os mesmos critérios utilizados pelo órgão.

Mercado de distribuição de gás para os segmentos residencial, industrial e

comercial – quanto aos segmentos residencial e comercial, o Cade

entendeu haver um monopólio natural, de modo que os agentes não

enfrentam concorrência. Em contrapartida, no mercado industrial existe a

possibilidade de realocação de indústrias, caso considerem mais

vantajosos os custos em uma determinada área de concessão. Neste último

segmento, portanto, existe concorrência indireta entre as concessionárias.

Por fim, a delimitação do mercado relevante se deu com base na

possibilidade de aquisição de gás pelas Requerentes:

“O CADE, no Ato de Concentração nº 08700.006668/2014-99, optou por

analisar três cenários geográficos, tendo em vista que os elementos

apresentados nos autos não foram suficientes para se definir, de forma precisa,

o espaço geográfico onde ocorre essa concorrência (se localmente em alguns

casos, de forma regional ou, no limite, nacionalmente).

Destaque-se que, como este caso trata de possível poder de compra das

Requerentes, a análise deve abranger todo o território nacional, já que os

fornecedores podem desviar sua oferta para qualquer empresa que atua no

território nacional, conforme será visto com mais detalhes abaixo”.8

Mercado de tubos de aço – quanto a esse mercado, o Cade apontou

jurisprudências divergentes no tocante à expressividade dos níveis de

importação. Assim, o posicionamento da SG foi pautado nos relatos das

empresas oficiadas, tanto fornecedoras de tubos de aço, quanto

concorrentes da Requerentes:

“Vale destacar que a Confab Industrial S.A. (“Confab”) informou que a

abrangência territorial do mercado poderia ser maior que nacional, tendo em

vista a possibilidade de importação de outros países. A informação prestada

parece indicar que o mercado relevante teria escopo mundial. Contudo, essa

manifestação foi isolada. Os concorrentes da Confab nada afirmaram a esse

respeito. Além disso, os concorrentes da COMGÁS e da CEG no mercado de

8 AC 08700.009334/2014-77 (Comgas e CEG), Nota Técnica 29/2015/CGAA3/SGA1/SG/CADE (n SEI 0101206), apreciado em 31.08.2015.


15

distribuição de gás para os segmentos residencial, industrial e comercial

indicaram como fornecedores de tubos de aço empresas nacionais.

Também não se deve falar em segmentação do mercado nacional. Isso porque

as produtoras de tubos de aço informaram que comercializam seus produtos,

pelo menos, no território nacional. Nesse sentido, a Tuper indicou que

comercializa seus produtos [Acesso Restrito ao Cade]e a Confab informou

que [Acesso Restrito ao Cade].

Diante disso, para os efeitos desta análise, entende-se que o escopo geográfico

do mercado de tubos de aço é nacional”.9

Mercado de tubos de Polietileno de Alta Densidade (PEAD) – a SG

delimitou o mercado relevante em dimensão nacional com base no mesmo

critério do item anterior:

“Tal como ocorreu no mercado de tubos de aço, os concorrentes da COMGÁS

e da CEG no mercado de distribuição de gás para os segmentos residencial,

industrial e comercial indicaram como fornecedores de tubos de PEAD

empresas nacionais.

No que tange aos concorrentes no mercado de PEAD, a [Acesso Restrito às

Requerentes]. [Acesso Restrito ao Cade].

Por esses motivos, entende-se, para os efeitos desta análise, que o mercado

relevante geográfico pode ser definido como o território nacional.”10

Mercado de medidores de gás tipo diafragma – em geral, as empresas

concorrentes das Requerentes afirmaram o mesmo dos últimos dois

tópicos. Foram considerados, no entanto, relatos de empresas oficiadas que

demonstraram possibilidade significativa de importação do produto.

Diante disso, a SG delimitou o mercado em âmbito nacional, sem excluir

de sua apreciação as possibilidades de importação, conforme expressa na

Nota Técnica:

“Os concorrentes das Requerentes também indicaram empresas brasileiras

como seus fornecedores de medidores de gás tipo diafragma, o que indicaria

que o mercado relevante deve ter abrangência nacional. Contudo, dois dos

9 AC 08700.009334/2014-77 (Comgas e CEG), Nota Técnica 29/2015/CGAA3/SGA1/SG/CADE (n SEI 0101206), apreciado em 31.08.2015. 10 AC 08700.009334/2014-77 (Comgas e CEG), Nota Técnica 29/2015/CGAA3/SGA1/SG/CADE (n SEI 0101206), apreciado em 31.08.2015.


16

principais concorrentes deste mercado atuam com produtos importados. É

necessário estabelecer uma banca de aferição dos medidores de gás no

território nacional, mas o custo para estabelecer tal banca de aferição não é

alto, de acordo com as empresas que atuam nesse mercado.

No que tange aos concorrentes que atuam no mercado de medidores de gás, a

Liceu de Artes e Ofícios de São Paulo (“LAO”) indicou que atua em todo o

território nacional; a Itron Soluções para Energia e Água Ltda. (“Itron”)

afirmou que atua em todo o território nacional, não efetuando exportações

(salvo raras exportações); [Acesso Restrito ao Cade].

Para os efeitos desta operação, o escopo geográfico do mercado de medidores

de gás tipo diafragma é definido de forma conservadora como o território

nacional, para verificar a oferta por parte das empresas que já atuam no

território brasileiro. Contudo, como será visto, não se pode desprezar a

possibilidade de importação desses produtos”.11

Ressalta-se que em manifestação posterior, ao definir o mercado relevante

geográfico do mercado de gás natural, o CADE optou por analisar mais de um cenário,

não definindo o mercado relevante apenas no escopo nacional, conforme se verifica no

AC 08700.010947/2015-38, apresentado no item “definição simultânea de mercado

nacional e municipal” abaixo.

2.2.2. AC 08700.001346/2017-04

Trata-se de aquisição da totalidade das cotas do Instituto Biochimico Indústria

Farmacêutica Ltda., que atua na comercialização de medicamentos para o canal

hospitalar, pela Brest International LP.

O mercado relevante geográfico foi definido pela Superintendência-Geral no

Parecer 12/2017/CGAA2/SGA1/SG. A SG não se aprofundou em sua definição,

baseando-se em jurisprudência do Cade para definir o mercado relevante como nacional:

“Quanto à dimensão geográfica, de acordo com a jurisprudência do Cade, e

considerando que o setor farmacêutico está submetido ao marco jurídico-

regulatório da Anvisa, dado que é necessária a obtenção de registro sanitário

11 AC 08700.009334/2014-77 (Comgas e CEG), Nota Técnica 29/2015/CGAA3/SGA1/SG/CADE (n SEI 0101206), apreciado em 31.08.2015.


17

para fins de comercialização no país, considera-se que o mercado geográfico

relevante para análise da Operação é de âmbito nacional.”12

Foi consultada a jurisprudência indicada em nota de rodapé, e verificou-se que a

SG vem utilizando o mesmo fundamento relacionado à regulamentação pela Anvisa e

necessidade de registro sanitário.

Destaca-se, dentre a jurisprudência indicada pela SG, o AC 08700.009834/2014-

09, que trata da aquisição da totalidade das quotas da Anovis, detidas atualmente pela

Novartis e Sandoz do Brasil Indústria Farmacêutica Ltda., pela União Química.

A fundamentação para definição do mercado relevante é a mesma utilizada no

AC aqui em análise, porém exposta de modo mais detalhado, no Parecer

6/2015/CGAA1/SGA1/SG:

“Do ponto de vista geográfico, a definição de mercado deve considerar que,

no setor farmacêutico, são exigidos registros para a apresentação dos

medicamentos estrangeiros, inclusive de países do Mercosul (onde também

são comercializados os produtos produzidos pela Anovis). Ou seja, todos os

medicamentos comercializados no país (importados ou não) devem ser

registrados junto à ANVISA. Em razão da obrigatoriedade de obtenção do

registro do medicamento junto a essa agência, a importação de produtos por

parte dos consumidores finais é um procedimento complexo, o que impede a

contestação, via importação independente, dos preços praticados no mercado

interno.

Esta regulamentação gera uma barreira à entrada considerável aos

medicamentos importados. Portanto, diante do exposto e de acordo com a

jurisprudência deste Conselho, justifica-se a delimitação do território nacional

como dimensão geográfica do mercado de medicamentos para saúde

humana”.13

2.3. Mercado relevante por raio

12 AC 08700.001346/2017-04 (Biochimico e Brest), Parecer 12/2017/CGAA2/SGA1/SG (n SEI 0335385), apreciado em 12.05.2017. 13 AC 08700.009834/2014-09 (União Química e Novartis), Parecer 6/2015/CGAA1/SGA1/SG (n SEI 0008021), apreciado em 16.01.2015.


18

2.3.1. AC 08700.001161/2017-91

A operação consiste em aquisição de 100% do capital da Brasil Kirin Holding

S.A. pela Bavaria S.A. e, consequentemente, pelo Grupo Heineken.

O mercado relevante foi definifo pela SG no Parecer

11/2017/CGAA3/SGA1/SG/CADE. Foi levada em consideração, principalmente,

jurisprudência já estabelecida pelo Cade, no sentido de ser necessário analisar a dimensão

nacional e regional (em raio de 500 km) do mercado em apreço.

Esse precedente vem sendo seguido desde o AC 08012.005846/1999-12

(Ambev). A partir de então, houve algumas decisões divergentes, que definiram o

mercado de cervejas em âmbito nacional. No entanto, foram operações internacionais,

que envolveram empresas que até então não exerciam atividades no Brasil.

Diante disso, a SG apresentou os precedentes que embasaram a delimitação do

mercado:

“Por fim, no Ato de Concentração n.º 08700.009652/2012-76, esta

Superintendência considerou que com relação à dimensão geográfica, o Cade

‘tem firmado entendimento no sentido de que o transporte de bebidas,

notadamente cervejas e refrigerantes, seria economicamente viável apenas na

área compreendida em um raio de 500 quilômetros das plantas produtivas e

tem definido o âmbito geográfico como regional’”.14

E concluiu de forma breve:

“No que diz respeito à dimensão geográfica, de acordo com precedentes do

CADE, a análise da presente operação deve considerar os efeitos em duas

dimensões geográficas diferentes, o mercado nacional e o regional, sendo este

último definido por um raio de 500 km das plantas produtoras de cerveja”.15

2.3.2. AC 08700.007555/2016-72

14 AC 08700.001161/2017-91 (Bavaria e Brasil Kirin Holding), Parecer 11/2017/CGAA3/SGA1/SG/CADE (n SEI 0331584), apreciado em 05.05.2017. 15 AC 08700.001161/2017-91 (Bavaria e Brasil Kirin Holding), Parecer 11/2017/CGAA3/SGA1/SG/CADE (n SEI 0331584), apreciado em 05.05.2017.


19

Trata-se de aquisição, pela Rede D’Or, por meio da Onco D’Or Oncologia S.A.,

de 50,01% do capital social da Gem Assistência Médica Especializada Ltda., a qual é

detentora da Clínica Amo – Assistência Multidisciplinar em Oncologia (“Amo”) e,

indiretamente, do Ihoba – Instituto de Hematologia e Oncologia da Bahia (“Ihoba”).

A definição do mercado relevante foi exposta no Parecer

4/2017/CGAA2/SGA1/SG, e levou em consideração as peculiaridades da demanda do

mercado de oncologia ambulatorial – quimioterapia.

Assim, tendo em vista que o tratamento de quimioterapia implica certa

regularidade de sessões, e que se busca preservar a qualidade de vida do paciente, este,

segundo o entendimento do Cade, não tem disposição para percorrer grandes distâncias

em busca do atendimento, como pode ser observado em jurisprudência citada pela SG:

“A razão de ser do serviço de oncologia ambulatorial é a preservação da

qualidade de vida do paciente pela manutenção de sua rotina normal, como se

pôde adiantar acima. Do ponto de vista da demanda (e ainda que se trate de

um serviço médico especializado), os clientes (pacientes) não apresentam, via

de regra, grande disposição psíquica ou física de deslocamento nos grandes

centros urbanos, em linhas gerais. Além disso, um tratamento ambulatorial de

câncer implica múltiplas sessões, com certo grau de regularidade, reforçando

o desconforto com longos deslocamentos. (...)

Por essas razões, adotarei no presente caso a definição geográfica

predominantemente adotada por este Conselho para o mercado de Serviço

Médico-Hospitalar: um raio de 10 km de distância (ou equivalente a 20

minutos de tempo de deslocamento) das clínicas adquiridas”.16

Diante da análise de jurisprudência do CADE, concluiu a SG por definir a

dimensão geográfica do mercado em um raio em torno de cada estabelecimento:

“Tal definição é conservadora e deve ser aplicada, sobretudo, em operações

que envolvam sobreposições horizontais no referido segmento, o que é, de

fato, vislumbrado no caso em tela, tendo em vista que ambas as Requerentes

desenvolvem atividades de oncologia ambulatorial - quimioterapia.

16 AC 08012.011421/2011-08 (Oncotech, Centro Radioterápico da Gávea, São Peregrino, CORAL, LFC, Scanmed, São Pellegrino), Relator Conselheiro Alessandro Octaviani Luis, voto do Conselheiro Relator (fls. 546 e 547), julgado em 05.06.2013.


20

Sendo assim, na linha da jurisprudência deste Cade, o presente Parecer define,

conservadoramente, o mercado relevante de oncologia ambulatorial –

quimioterapia, sob a ótica geográfica, como a área composta pela distância de

10 km ou 20 (vinte) minutos (“20 min.”) de deslocamento das clínicas da

Gem, adquiridas pela Rede D’Or, nos municípios de Santo Antonio de

Jesus/BA, Ilhéus/BA e Salvador/BA”.17

2.4. Mercado relevante municipal

2.4.1. AC 08700.012652/2015-04

Trata-se de operação que envolve a aquisição da integralidade da carteira de

beneficiários de planos privativos de assistência à saúde da Fundação Waldemar Barnsley

Pessoa pela São Francisco Sistemas de Saúde Sociedade Empresária Ltda.

A SG delimitou o mercado relevante no Parecer

14/2016/CGAA2/SGA1/SG. Na dimensão produto, foram analisados os mercados de

planos de assistência à saúde e de hospitais-gerais.

No mercado de planos de saúde, a jurisprudência do CADE até então não era

pacífica. O Conselho por vezes definiu a dimensão geográfica em âmbito municipal e por

vezes delimitou o mercado em torno de certos agrupamentos de Municípios, tendo em

vista a possibilidade de deslocamento dos beneficiários:

“O Documento de Trabalho SEAE/MF nº 46, que guiou o entendimento

dessa autarquia em variados casos, identificou que, em média, um

beneficiário estaria disposto a se deslocar de 30 a 40 minutos, ou 20 a 30 km,

para ser atendido, de forma que essa área deveria ser considerada o mercado

relevante. A delimitação, porém, deveria considerar o município como a

menor unidade de análise, pois esse é o menor nível de desagregação da área

geográfica de cobertura permitida pela ANS para as operadoras.

Em 2011, no entanto, no julgamento do Ato de Concentração nº

08012.008551/2007-79 (Amil Assistência Médica Internacional Ltda.,

Planos de Saúde Integrais S.A., Assistência Média São Paulo S.A. e Orion

17 AC 08700.007555/2016-72 (Rede D’Or e Gem), Parecer 4/2017/CGAA2/SGA1/SG (n SEI 0312906), apreciado em 14.03.2017.


21

Participações e Administração S.A.), o Conselheiro Relator Olavo Chinaglia

sustentou que seria difícil encontrar uma definição do que seria “uma rede

prestadora suficiente para gerar uma força de polarização em relação a

beneficiários de outros municípios e de qual seria a propensão de

deslocamento dos beneficiários para usufruir serviços médicos em outras

localidades”, de forma a possibilitar a delimitação precisa dos mercados

geográficos pelo critério da SEAE, que tenta desconsiderar as fronteiras

geopolíticas.

Nesse cenário, o Conselheiro adotou a metodologia proposta pela ANS, com

base no estudo da CEDEPLAR/UFMG, que agrupa os municípios brasileiros

em 89 mercados relevantes, com base no poder de influência, demanda de

serviços e distância entre as cidades”.18

Tendo em vista a baixa complexidade do caso em análise, o CADE optou por

uma definição simplificada do mercado relevante:

“No entanto, o caso concreto avaliado nesta operação dispensa a mencionada

expansão do mercado relevante, em razão da ausência de nexo de

causalidade entre a operação e eventual exercício de poder de mercado, como

será melhor explanado no item V.1.

Portanto, a presente análise será realizada considerando a dimensão

geográfica do mercado relevante, tanto de planos de saúde

individuais/familiares quanto coletivos, como municipal, de maneira

simplificada, sem prejuízo das conclusões obtidas”.19

Com relação ao mercado de hospitais-gerais, a SG não se aprofundou na análise

do mercado relevante, delimitando-o em sentido contrário à jurisprudência majoritária do

Cade, considerando principalmente o relato das Requerentes:

“A jurisprudência do Cade é pacífica ao considerar a dimensão geográfica do

mercado relevante de hospitais-gerais em um raio de 10 km, ou 20 minutos,

dos hospitais-gerais que são objeto da operação. Esse raio, no entanto, pode

ser expandido em observância a alguns fatoras, como o tempo de

deslocamento decorrente do trânsito na localidade, a complexidade do

hospital ou a baixa oferta de serviços médico-hospitalares na região.

18 AC 08700.012652/2015-04 (São Francisco e Fundação Waldemar), Parecer 14/2016/CGAA2/SGA1/SG (n SEI 0188590), apreciado em 14.04.2016. 19 AC 08700.012652/2015-04 (São Francisco e Fundação Waldemar), Parecer 14/2016/CGAA2/SGA1/SG (n SEI 0188590), apreciado em 14.04.2016.


22

Apesar dessas considerações, as Requerentes apresentaram informações de

suas atividades no segmento em análise com base em um mercado municipal.

Considerando que, em relação aos hospitais da São Francisco localizados em

Ribeirão Preto e Sertãozinho, o cenário municipal mostra-se mais

conservador, esta SG prosseguirá esta análise de acordo com a definição dada

pela São Francisco e pela Fundação Waldemar”.20

Ressalta-se que, em pesquisas por jurisprudência posterior, o CADE decidiu

consistentemente delimitando o mercado de planos de saúde como sendo de escopo

municipal. A fundamentação é a mesma apontada no presente caso. Como exemplo,

aponta-se o AC 08700.008061/2016-13 (considerando que a análise deste AC foi

segmentada em seis mercados relevantes quanto ao produto, entendeu-se que sua

utilização como exemplo seria demasiadamente complexa, prejudicando a didática).

Com relação ao hospitais-gerais, bem como seguimentos específicos da área

médica, o CADE em geral delimita o mercado relevante por um raio em torno da unidade

hospitalar. A fundamentação é similar àquela apresentada no AC 08700.007555/2016-72,

analisado no tópico “Mercado relevante por raio”, ou seja, baseia-se na incapacidade

física ou psíquica do paciente de se locomover até unidades hospitalares mais distantes.

2.4.2. AC 08700.008511/2016-60

Trata-se de aquisição, pela Eletromidia, das ações ordinárias de emissão da TV

Minuto de propriedade da Band Rio, bem como na realização de um investimento na TV

Minuto, por meio da subscrição e integralização de novas ações ordinárias.

O mercado aqui analisado é o de mídia externa, definido pelo CADE como

“exploração com fins publicitários de espaços físicos públicos ou de trânsito público

(visíveis pelo público em trânsito), para veiculação de propaganda”.

Por se tratar de Ato de Concentração Ordinário, a SG não se aprofundou na

delimitação do mercado relevante, limitando-se apenas a indicar a jurisprudência já

estabelecida nesse sentido: AC 08700.005686/2015-34, AC 08012.000045/2011-18 e PA

08012.005117/2000- 61.

20 AC 08700.012652/2015-04 (São Francisco e Fundação Waldemar), Parecer 14/2016/CGAA2/SGA1/SG (n SEI 0188590), apreciado em 14.04.2016.


23

Nesse sentido:

“Inclui-se nesse mercado a exploração publicitária destinada a atingir (i)

transeuntes de vias públicas (por meio de anúncios veiculados em outdoors,

mobiliário urbano, panfletagem ou similares), (ii) usuários de transportes

públicos (por meio de anúncios veiculados em ônibus, metrô, trem ou taxi),

(iii) pessoas em deslocamento no interior de locais privados (como edifícios

comerciais, universidades, etc.), (iv) participantes de eventos públicos (como

eventos esportivos e shows) ou (v) durante o próprio processo de compra em

shopping centers, super e hipermercados, bares e restaurantes, entre outras

situações semelhantes. Do ponto de vista geográfico, o CADE define o

mercado com abrangência municipal”.21

Destaca-se nesse tópico a dificuldade de pesquisa por casos nos quais o Cade

definiu o mercado relevante unicamente em âmbito municipal. Em geral, nos mercados

com delimitação geográfica mais restrita, o CADE utiliza como parâmetro um raio de

distância a partir do estabelecimento, para uma definição mais precisa, ou entende que os

limites municipais não podem ser analisados de modo estanque, e adota como mercado

relevante cluster de Municípios.

2.5. Definição simultânea de mercado relevante nacional e municipal

2.5.1. AC 08700.010947/2015-38

O AC trata da aquisição, por parte da Mitsui Gás e Energia do Brasil Ltda., de

participação minoritária no capital social da Petrobras Gás S.A. – Gaspetro. Até então, a

Petróleo Brasileiro S.A. era detentora da totalidade do capital social da Gaspetro. Tanto

a Mitsui quanto a Gaspetro são empresas atuantes no mercado de gás natural canalizado.

No Parecer 15/2015/CGAA4/SGA1/SG a SG aponta que as Requerente

indicaram que o mercado relevante seria local, por haver um monopólio natural,

decorrente de disposição legal que determina que as companhias de distribuidoras locais

(CDLs) não podem exceder seus respectivos territórios de atuação.

21 AC 08700.008511/2016-60 (Eletromídia, Band Rio e TV Minuto), Parecer 8/2017/CGAA5/SGA1/SG (n SEI 0288380), apreciado em 06.01.2017.


24

A SG, no entanto, apontou a existência de indícios robustos de competição entre

as CDLs e ponderou que a definição do mercado relevante em âmbito local não considera

as particularidades dos mercados regulados. Por fim, optou por analisar a operação em

diversos cenários:

“Apesar das afirmações das Requerentes, esta SG vem investigando a fundo

o mercado em análise e já coletou indícios robustos da existência de

dimensões competitivas relevantes entre CDLs. Tais dimensões podem ser

resumidas em (i) competição pelo mercado, (ii) atração de consumidores

industriais e (iii) seleção de melhores práticas por meio da regulação. Somadas

a elas, esta SG investiga atualmente práticas anticompetitivas que só fazem

sentido na presença de competição entre as CDLs, para as quais também já se

encontraram indícios preliminares relevantes. As Requerentes não

enfrentaram as interfaces competitivas descritas nem os indícios colhidos em

instruções passadas.

Ainda, quanto ao argumento de que não há indícios de substitutibilidade entre

CDLs – o que, no entender das Requerentes, seria necessário segundo o Guia

de Análise de Condutas Anticompetitivas (Resolução nº 20/1999/CADE) –, é

preciso ter em mente que os mercados regulados operam de maneira muito

específica e muitas vezes fogem significativamente da dinâmica de mercados

não regulados. Com isso, as principais dimensões de competição nesse

mercado podem não ser captadas pela análise tradicional de equilíbrio parcial

baseada em preços e elasticidade. É o que acontece no presente caso, em que

se tem um serviço público altamente regulado, inclusive no preço (tarifa), e

dimensões competitivas diferenciadas tais como a competição pelo mercado

e a competição pela atração de grandes clientes industriais.

Portanto, ao contrário do que colocam as Requerentes, esta SG entende que a

definição mais conservadora de análise não é a dimensão geográfica local (isto

é, sem competição entre CDLs), uma vez que essa dimensão rejeita a já

conhecida possibilidade de competição relevante entre tais empresas. No

entender da SG, a definição mais conservadora é manter os cenários

geográficos definidos na jurisprudência mais recente, quais sejam: (i) local;


25

(ii) estadual (SP e RJ); (iii) regional; e (iv) nacional. Sob esse prisma, a

operação acarreta sobreposição horizontal.”22

2.5.2. AC 08012.010473/2009-34

O AC analisou a aquisição, pela Companhia Brasileira de Distribuição, empresa

integrante do Grupo Pão de Açúcar, de 70,24% das ações de emissão da Giobex

Utilidades S/A, que O atua sob a marca Ponto Frio, seguida de uma oferta pública

obrigatória para aquisição das ações detidas pelos seus acionistas minoritários.

A operação foi analisada sob a ótica de dois mercados: o de varejo de bens

duráveis por lojas físicas, e o de varejo por meio de lojas virtuais. Dadas as

particularidades de cada um, o CADE definiu dimensões geográficas diferentes para cada

mercado.

Em relação ao varejo por meio de lojas físicas, foi considerado principalmente o

comportamento dos consumidores, levando-se em consideração a influência exercida

pelos meios eletrônicos de comércio:

“A SEAE definiu o mercado relevante de varejo de lojas fisicas como

municipal. Segundo a Secretaria, isso se dá em função, principalmente, da

grande capilaridade das Requerentes, que atuam em grande parte do país com

inúmeras lojas. ‘Esta abrangência das Requerentes, por si só, já

demonstrariam a relevância do atendimento presencial, mais próximo do

cliente’ (fl. 233)”.23

“A maioria das respostas, entretanto, apontou que fatores como falta de

segurança das transações eletrônicas, desconfiança em relação à qualidade do

produto e dificuldade de acesso à internet para uma parcela da população ainda

inibem o comércio eletrônico. Portanto, esse elemento não colabora para

afastar a dimensão local do varejo fisico de duráveis, ainda mais quando os

oficios relativos à formação de preços apontaram claramente uma dinâmica

local nesse aspecto, muitas vezes influenciada pela concorrência rua a rua.

22 AC 08700.010947/2015-38 (Mitsui e Petrobras), Parecer 15/2015/CGAA4/SGA1/SG (n SEI 0138365), apreciado em 01.12.2015. 23 AC 08012.010473/2009-34 (Companhia Brasileira de Distribuição e Casas Bahia), Relator Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, voto do Conselheiro Relator (fls. 2428), julgado em 17.04.2013.


26

Defino, portanto, o mercado de, varejo por lojas fisicas como municipal, na

linha dos precedentes deste Conselho e do parecer da SEAE”.24

Com relação ao varejo por meio de lojas virtuais, o principal critério que

embasou a decisão do CADE foi também a ótica da demanda. Apesar de serem apontados

elementos que influenciam a oferta em relação a diferentes localidades, por exemplo o

valor do frete, constatou-se que para o consumidor esse fator não é decisivo no momento

da compra. Para atingir tal constatação, foi utilizado o teste do monopolista hipotético,

conforme descrito a seguir:

“As lojas virtuais de bens duráveis ofertam os seus produtos em todo o país e,

por isso, a jurisprudência do CADE tem definido o mercado de comércio

eletrônico como nacional.

A diferença entre o valor do frete nos diferentes Estados poderia indicar uma

definição estadual do mercado relevante. No entanto, como demonstrou a

SEAE, ‘conforme o teste do monopolista hipotético, uma elevação' dos preços

de uma empresa virtual para um consumidor domiciliado, por exemplo, em

Brasília, ocasionaria um desvio de demanda para outra loja virtual que

também atenda a Brasília. Dessa forma, este hipotético consumidor de

Brasília, independentemente da empresa escolhida, estaria sujeito ao custo do

frete de ambas as empresas. Isso significa que, pelo lado da oferta, é possível

haver diferenças de fretes mas, pelo lado da demanda, essa diferença seria

inexistente ou, então, fruto das políticas de vendas das diversas empresas

online’.

Acompanho, portanto, o entendimento da SEAE, bem como outros

precedentes deste Conselho (AC n. 08012.007893/2005-l8,AC n.

08012.011238/2006-37, AC n. 08012- 004168/2010-47), e defino o mercado

geográfico do varejo de bens duráveis por comércio eletrônico como

nacional”.25

24 AC 08012.010473/2009-34 (Companhia Brasileira de Distribuição e Casas Bahia), Relator Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, voto do Conselheiro Relator (fls. 2429), julgado em 17.04.2013. 25 AC 08012.010473/2009-34 (Companhia Brasileira de Distribuição e Casas Bahia), Relator Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo, voto do Conselheiro Relator (fls. 2429), julgado em 17.04.2013.


27

REFERÊNCIAS

AREEDA, Phillip; KAPLOW, Louis. Antitrust analysis. Boston, Toronto: Litle,

Brown & Company, 1988.

BRUNA, Sérgio Varella. O poder econômico e a conceituação do abuso em seu

exercício. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997.

FRANCESCHINI, José Inácio Gonzaga. Poder econômico: exercício e abuso.

Direito antitruste brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1985.

POSSAS, Mario Luiz. Os conceitos de mercado relevante e de poder de

mercado no âmbito da defesa da concorrência. Disponível em:

<https://www.researchgate.net/publication/267796653_Os_conceitos_de_mercado_rele

vante_e_de_poder_de_mercado_no_ambito_da_defesa_da_concorrencia>.

VOGEL, Louis. Droit de concurrence et concentration économique. Paris:

Économica, 1988.

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