ASPECTOS DOS ACTION PLANS DOS BEPS

§  Métodos de Solução de Conflitos de Interpretação e Aplicação dos Tratados contra Dupla Tributação

•  Procedimento Amigável (art. 25, §§ 1º a 4º - Convenção Modelo).

•  Arbitragem (art. 25, § 5º - Convenção Modelo)

Procedimento Amigável (MAP) •  Negociação Direta (método diplomático): não contencioso. •  Três tipos:

§  a) Em sentido estrito – solução de conflito de caso individual a pedido do contribuinte (§§ 1º e 2º);

§  b) Interpretativo – iniciado de ofício para superação de dúvidas interpretativas (§ 3º);

§  c) Integrativo – iniciado de ofício para casos de dupla tributação não previstos no tratado (§ 3º).

•  Autoaplicabilidade: a inexistência de normas internas do Estado sobre o procedimento não deve impedir sua solicitação pelo contribuinte.

Procedimento Amigável (MAP) •  Solicitado pelo contribuinte ao Estado de Residência:

existência efetiva ou iminente de tributação em desacordo com a Convenção (e não apenas em caso de dupla tributação, jurídica ou econômica).

•  Pode haver fixação de prazo para solicitação (a contar do conhecimento da possibilidade da tributação não conforme pelo contribuinte).

•  Esclarecimento sobre a interpretação das normas da Convenção e dos fatos concretos praticados pelo contribuinte.

•  Demonstração de legitimidade: o contribuinte deve demonstrar a existência da dupla tributação (efetiva ou potencial) e o seu prejuízo.

Procedimento Amigável (MAP) •  O Estado não é obrigado a iniciar o MAP: recebida a

solicitação, o Fisco fará uma análise preliminar das alegações do contribuinte, podendo recusá-la por insuficiência de dados, divergência quanto à interpretação dada pelo contribuinte, etc.

•  Caso concorde com as alegações, deverá: a) solucionar diretamente o caso, se a legislação interna permitir; b) instaurar o MAP perante o outro Estado contratante.

•  Negociação direta pelos Estados: o contribuinte não é parte, de modo que, embora recomendável, não lhe é garantida participação efetiva.

•  Subordinação prévia aos remédios internos: na falta de regra expressa neste sentido, não há necessidade.

Críticas ao Procedimento Amigável (MAP) •  Inexistência de obrigação de instauração do MAP:

possibilidade de existência de conflito entre os interesses do Estado de Residência e do contribuinte, especialmente quando o tributo já estiver lançado.

•  Obrigação de Meio: não há o dever de se atingir um acordo. •  Limitações à participação do contribuinte. •  Descompromisso com a aplicação do direito (soluções

eminentemente políticas) e a possibilidade de negociações globais (package deals).

Arbitragem •  Método Jurídico: contencioso. •  Previsto no §5º do art. 25 da atual Convenção Modelo da

OCDE: aplicação subsidiária, em caso de fracasso do MAP. •  Não é automática: deve ser requerida pelo contribuinte no prazo

estabelecido na Convenção (OCDE sugere dois anos a contar do início do MAP).

•  Aplicável em caso de dupla tributação jurídica ou econômica.

•  Procedimento: a Convenção não estabelece o procedimento, que deverá ficar a cargo dos Estados (indicação e número de árbitros, documentação necessária, rito procedimental, etc.).

Arbitragem •  OCDE sugere participação mais ativa do contribuinte:

apresentação de razões, sustentação oral, etc. •  Modelo OCDE: cláusula arbitral (as partes, de antemão,

comprometem-se à arbitragem em caso de controvérsias). •  No modelo OCDE: decisão vinculante para os Estados,

mas facultativa para os contribuintes (todavia, os Estados podem condicionar o início da arbitragem à declaração do contribuinte de vinculação à decisão arbitral).

•  Obrigação de Resultado e compromisso com a aplicação do direito: proibição de non liquet, com decisão técnica e conforme o texto da Convenção.

Arbitragem Internacional e o Ordenamento Brasileiro •  O princípio da legalidade vedaria a adoção da arbitragem:

sendo o tributo cobrado mediante atividade plenamente vinculada (arts. 3º e 142 do CTN), o Fisco jamais poderia se submeter à decisão arbitral, pois o crédito tributário é direito indisponível ao Fisco.

•  Falta de legitimidade da decisão arbitral (e também do acordo obtido no MAP): a Constituição exige que os acordos internacionais sejam firmados pelo Presidente e confirmados pelo Congresso, o que não ocorre na decisão arbitral e no acordo do MAP; logo, as decisões dos árbitros e os acordos obtidos no MAP são proferidos por terceiros não legitimados pela Constituição.

Arbitragem Internacional e o Ordenamento Brasileiro •  Não há violação à legalidade - 1: as Convenções (e o direito como um

todo) adotam cláusulas gerais e normas com conceitos indeterminados que precisam ser interpretadas; logo, a interpretação dada pelo Fisco local pode não ser a correta e pode inexistir tributo devido;

•  Não há violação à legalidade – 2: a arbitragem (ou o MAP) interpreta o conteúdo da norma convencional, para possibilitar sua aplicação ao caso concreto (semelhança ao que acontece no processo judicial).

•  Não há violação à legalidade - 3: se não há certeza se o tributo é devido, acatar uma decisão arbitral ou um acordo obtido no MAP não representa renúncia ao crédito tributário; pelo contrário, aceitar a decisão é submeter a atividade estatal à correta interpretação do Tratado.

•  Não há violação à legalidade - 4: é a própria lei (in casu, tratado), que prevê sua interpretação por arbitragem.

Arbitragem Internacional e o Ordenamento Brasileiro •  Inexistência de Renúncia à Direito Indisponível por parte

do Fisco: na arbitragem, não há negociação de concessões mútuas pelos Fiscos envolvidos; apenas se define qual o Fisco competente para a exigência do tributo à luz da Convenção.

•  Reserva do Judiciário - 1: a CF não veda a arbitragem, sendo que o STF já reconheceu a constitucionalidade da Lei de Arbitragem - Lei nº 9.307/96 (RE 5.206).

•  Reserva do Judiciário – 2: ao firmar Tratado com cláusula arbitral, o Estado soberanamente afasta sua jurisdição e se submete à arbitragem; também afasta sua jurisdição ao firmar Tratados Multilaterais com previsão de julgamento de questões por Cortes Internacionais.

Arbitragem Internacional e o ordenamento Brasileiro •  Se a lei pode autorizar a remissão do crédito tributário, a

lei, assim como os tratados, poderá autorizar a arbitragem, desde que feita de acordo com os critérios nela estabelecidos (ineditismo da matéria, valor envolvido, etc.).

•  Inafastabilidade da Tutela Jurisdicional – 1: garantia do cidadão (e não do Estado); para o contribuinte, a submissão à arbitragem não é compulsória; ao contrário, ela só acontecerá se for por ele solicitada.

•  Inafastabilidade da Tutela Jurisdicional – 2: para o contribuinte, a obrigação tributária é direito disponível, de modo que não há nada que o impeça de abrir mão do Poder Judiciário para submeter voluntariamente a questão ao julgamento arbitral.

Arbitragem Internacional e o ordenamento Brasileiro •  Necessidade de Adequação das Normas Internas: a)

inclusão da arbitragem como modalidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário no art. 151 do CTN; b) inclusão da decisão arbitral como meio de extinção do crédito tributário no art. 156 do CTN.

Arbitragem Internacional e o Ordenamento Brasileiro •  Reflexão: a decisão arbitral tomada no caso concreto de um

tratado forma jurisprudência a ser repetida em casos de outros contribuintes, e, ainda, em casos de outros tratados com redação semelhante? a solução pela arbitragem é compatível com a segurança jurídica que se espera a partir da consolidação jurisprudencial? a formação de painéis de arbitragem com árbitros distintos a cada novo caso favorece a insegurança e a imprevisibilidade das relações jurídicas decorrentes de normas convencionais?