S1C3T1Fl.6.333

1

6.332

S1C3T1 MINISTRIODAFAZENDACONSELHOADMINISTRATIVODERECURSOSFISCAISPRIMEIRASEODEJULGAMENTO

Processon 10865.720538/201511

Recurson DeOfcio

Acrdon 1301002.9213Cmara/1TurmaOrdinriaSessode 09deabrilde2018

Matria SIMULAO.

Recorrente FAZENDANACIONAL

Interessado CONSTRUTORASIMOSOLTDA

ASSUNTO:IMPOSTOSOBREARENDADEPESSOAJURDICAIRPJAnocalendrio:2010,2012

IRPJ/CSLLSIMULAOINEXISTNCIA

O direito de se autoorganizar autoriza a constituio de sociedades pelosmesmosscios,quetenhamporescopoatividadessimilares,complementaresou mesmo distintas. Se corretamente constitudas e operadas, afastase oentendimento de que se trata de mera simulao. Para que determinadaoperao seja considerada simulada, devem ser consideradas ascaractersticasdocasoconcreto,demonstradasatravsdeprovas.

Vistos,relatadosediscutidosospresentesautos.

Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negarprovimento ao recursodeofcio, vencidooConselheiroNelsoKichelquevotoupor lhedarprovimento.

(assinadodigitalmente)

FernandoBrasildeOliveiraPintoPresidente

(assinadodigitalmente)

JosEduardoDornelasSouzaRelator

ACR

DO

GERA

DO N

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OCES

SO 10

865.7

2053

8/201

5-11

Fl. 6333DF CARF MF

10865.720538/2015-11 1301-002.921 PRIMEIRA SEO DE JULGAMENTO De Ofcio Acrdo 3 Cmara / 1 Turma Ordinria 09/04/2018 SIMULAO. FAZENDA NACIONAL CONSTRUTORA SIMOSO LTDA Recurso de Ofcio Negado Crdito Tributrio Exonerado CARF Relator Jos Eduardo Dornelas Souza 2.0.4 13010029212018CARF1301ACC Assunto: Imposto sobre a Renda de Pessoa Jurdica - IRPJ Ano-calendrio: 2010, 2012 IRPJ/CSLL - SIMULAO - INEXISTNCIA O direito de se auto-organizar autoriza a constituio de sociedades pelos mesmos scios, que tenham por escopo atividades similares, complementares ou mesmo distintas. Se corretamente constitudas e operadas, afasta-se o entendimento de que se trata de mera simulao. Para que determinada operao seja considerada simulada, devem ser consideradas as caractersticas do caso concreto, demonstradas atravs de provas. Vistos, relatados e discutidos os presentes autos. Acordam os membros do Colegiado, por maioria de votos, em negar provimento ao recurso de ofcio, vencido o Conselheiro Nelso Kichel que votou por lhe dar provimento. (assinado digitalmente) Fernando Brasil de Oliveira Pinto - Presidente (assinado digitalmente) Jos Eduardo Dornelas Souza - Relator Participaram da sesso de julgamento os Conselheiros: Roberto Silva Jnior, Jos Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, ngelo Antunes Nunes (suplente convocado para manter paridade do colegiado), Amlia Wakako Morishita Yamamoto, Leonam Rocha de Medeiros (suplente convocado em substituio Conselheira Bianca Felcia Rothschild) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. Ausente justificadamente a Conselheira e Bianca Felcia Rothschild. Trata-se de Recurso de Ofcio contra o acrdo n 02-72.295, proferido pela 10 Turma da DRJ/BHE, na sesso de 20 de maro de 2017, que, por voto de qualidade, entendeu julgar procedente a impugnao do sujeito passivo para exonerar o crdito tributrio exigido.Por bem descrever o ocorrido, valho-me parcialmente do relatrio elaborado por ocasio do julgamento do processo em primeira instncia, a seguir transcrito:I DO LANAMENTO.Contra o Contribuinte, pessoa jurdica, j qualificada nos autos, foram lavrados os Autos de Infrao e respectivos Anexos de fls. 1116/1168, a saber:Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurdica - IRPJ, no valor de R$21.594.046,82, cumulado com multa de ofcio e juros de mora pertinentes, calculados at 03.2015.Contribuio Social sobre o Lucro Lquido - CSLL, no valor de R$6.569.471,60, cumulada com multa de ofcio e juros de mora pertinentes, calculados at 03.2015.Lanamento do IRPJ e CSLL. Descrio dos Fatos. Na descrio dos fatos, a Fiscalizao fez as anotaes abaixo transcritas:Responsabilidade solidria:(...)A Scala alm de compartilhar estrutura operacional, possuir os mesmos scios e realizar o mesmo negcio (objeto social) da Simoso, beneficiou-se juntamente com a primeira do planejamento tributrio de ambas em utilizarem indevidamente a tributao com base no lucro presumido, mediante diluio da receita nas duas empresas, e assim recolherem menos IRPJ e CSLL que o devido, conforme constatao da fiscalizao, detalhadamente informada no Relatrio Fiscal, que parte integrante do presente Auto de Infrao.Ficou assim constatado o interesse comum da Scala na situao que constitui o fato gerador da obrigao tributria principal do IRPJ e da CSLL. Neste ato, passa a ser arrolada como responsvel solidria pelo presente crdito tributrio lanado de ofcio em desfavor da fiscalizada Simoso.Enquadramento LegalA partir de 01/01/2000Art. 124, inciso I, da Lei n 5.176/66.(...)0001 RESULTADOS OPERACIONAIS NO DECLARADOS OPO INDEVIDA PELO LUCRO PRESUMIDO RESULTADOS OPERACIONAISContribuinte, obrigado a apurar o imposto de renda pelo regime do lucro real, entregou declarao optando pelo lucro presumido, mas manteve escriturao com observncia das leis comerciais e fiscais, conforme relatrio fiscal em anexo.Do Relatrio Fiscal RF (fls. 1097/1114).Eis os principais pontos abordados pela Fiscalizao.- RESUMO DA AUTUAO- Resumo da autuao: no decorrer do presente Relatrio Fiscal sero relatadas as constataes baseadas nos elementos arrecadados e analisados durante a presente auditoria fiscal. A Fiscalizao apurou que houve infrao tributria tendo em vista reduo da tributao devida do IRPJ e da CSLL, em razo da opo indevida pela apurao do lucro pelo regime do Lucro Presumido para os anos-calendrio 2010 e 2012, atravs da utilizao de outra empresa pertencentes aos mesmos scios para distribuio, pulverizao, da receita bruta total do negcio entre as duas empresas e assim no ultrapassarem o limite legal de R$ 48 milhes nos anos anteriores.- Em razo desse planejamento tributrio a Fiscalizada, bem como a outra empresa pertencente aos mesmos scios, submeteu-se tributao menor que a devida, uma vez que nenhuma delas, considerando as receitas brutas somadas, poderia ter optado pelo regime de tributao com base no lucro presumido (Decreto n 3.000/99, art. 246, I).- Em decorrncia, as bases de clculo dos anos-calendrio 2010 e 2012 foram recalculadas pela Fiscalizao com base no Lucro Real, uma vez existente a contabilidade regular do Fiscalizado. O lanamento de ofcio comporta a apurao suplementar do IRPJ e CSLL para 2010 e 2012. A exigncia vem acompanhada dos respectivos juros de mora e multa de ofcio em sua graduao mnima de 75%.- (...)- Das Informaes Fiscais: trata-se de uma sociedade limitada de capital fechado e apresentou as DIPJ, conforme abaixo:

- (...)- Do Termo de Intimao Fiscal de 16/04/14: (...) Intimada, a Simoso informou que: a) em 2010 e 2012 a empresa optou pela apurao do lucro com base no Lucro Presumido (LP) e contabilizou receitas e despesas pelo regime de caixa, entretanto ofereceu tributao a totalidade da conta contas a receber existente em 31/12/2010 e 31/12/2012, em virtude da troca obrigatria do regime de apurao para o Lucro Real (LR) nos anos seguintes (2011 e 2013); em 2011 a empresa reconheceu receitas e despesas com base no LR, utilizando o regime de competncia.- Do Termo de Intimao Fiscal de 30/07/14: (...) Em razo de a Simoso estar submetida s regras fiscais inerentes construo por empreitada estabelecidas no RIR/1999, arts. 407 e 408 e IN/SRF n 21/1979, foi intimada a apresentar documentos e informaes relativos aos negcios de longo prazo. Em 08/09/2014, a Simoso respondeu intimao (DOC 07).- Constatao 1: a partir da anlise da resposta do contribuinte, bem como de sua escrita contbil, constata-se que a Simoso procura sempre a opo de tributao com base no LP por lhe ser mais vantajosa. Apura o resultado fiscal alternadamente entre LP (em 2008, 2010, 2012) e LR (em 2009, 2011 e 2013). Nos anos em que apura LP, a receita bruta anual sempre ultrapassa os 48 milhes do limite para se manter no mesmo regime para o ano seguinte, obrigando-a tributao com base no LR para o ano seguinte. Quando no LR, a receita anual nunca ultrapassa o limite de 48 milhes, permitindo novamente que volte ao regime do LP no ano seguinte.- A explicao para essa variao das receitas brutas entre um ano e outro em parte explicada pela prtica de reconhecer receitas pelo regime de caixa quando est sob o regime do LP. Quando a Simoso tem conhecimento que ser desenquadrada do LP para o ano seguinte (por causa da ultrapassagem do limite de 48 mil), obrigatrio que reconhea todo o saldo das contas a receber existente em 31/12 do ano em curso pelo regime de competncia em decorrncia a receita bruta majorada nos anos que est sob o regime do LP. Esse um dos planejamentos tributrios adotados pela Simoso que encontra respaldo em nossa legislao, especialmente na IN SRF n 104, de 24 de agosto de 1998 e na IN SRF n 345, de 28 de julho de 2003 at esse ponto, a Fiscalizao no encontrou infrao legislao tributria. Por outro lado, como mais adiante ser demonstrado, a Simoso pulverizou sua receita bruta total com outra empresa pertencente aos mesmos scios: Construtora Scala Guau Ltda (Scala) - CNPJ 56.111.347/0002-66, planejamento tributrio esse no aceito pelo Fisco. Em decorrncia, em 2010 e 2012, tributou indevidamente seu lucro com base no LP (Decreto n 3.000/99, art. 246, I).- Pulverizao da Receita Bruta Total: conforme apurado por esta Fiscalizao, a Construtora Simoso e a Construtora Scala Guau Ltda CNPJ 56.111.347/0001-66 (Scala) - so controladas e gerenciadas pelos mesmos scios e tm a mesma atividade. Os elementos que atestam essa situao so abaixo relatados:1) Compartilhamento do mesmo endereo administrativo, comercial e produtivo;2) Mesmos scios e idntica participao societria em ambas empresas;3) Mesmo objeto social (atividade formal);4) Mesma atividade comercial e produtiva (atividade de fato).- 1) Compartilhamento do mesmo endereo administrativo, comercial e produtivo:- (...)- Conforme pode-se observar nos quadros acima, os endereos de todos estabelecimentos da Scala coincidem com os endereos da Simoso, observando-se to-somente um estabelecimento da Simoso em que no h coincidncia de endereo com a Scala (filial Simoso Agua) e um estabelecimento da Scala na Rua So Jos em Mogi-Guau que encerrou atividades em 1992, segundo apurado pela Fiscalizao atravs de visita local.- Nos dias 14 e 15 de janeiro de 2015, a Fiscalizao realizou visitas em parte dos endereos dos estabelecimentos. Conforme Termos de Constatao lavrados acompanhados de fotos dos locais (DOC 09), a Fiscalizao verificou o que se segue: (...), que as filiais da Simoso e da Scala (0001-66) localizadas na Rodovia Mogi-Guau a Itapira, Km 1,1 s/n, Zona Rural, Mogi-Guau, operam juntas no local, segundo informaes da Sra. Ana Paula, auxiliar administrativo, funcionria da Simoso desde 2008; que as filiais da Simoso e da Scala (0008-32) localizadas na Estrada Velha So Joo Vrzea Grande, Km 02 s/n, Zona Rural, So Joo da Boa Vista/SP, tambm operam juntas no local, segundo relato da Sra. Mariana Mistura, auxiliar de expedio, que trabalha como funcionria da Simoso desde 12/09/2011.- Ficou claro Fiscalizao que as estruturas so compartilhadas entre as duas empresas. Toda identidade visual dos ltimos dois locais visitados (os que estavam em funcionamento) era direcionada Construtora Simoso, tais como placas, logotipos nos caminhes, tratores, carros, avisos de segurana, alvars de funcionamento, avisos aos empregados.- As diligncias esto relatadas em detalhes nos Termos de Constatao, inclusive com a devida qualificao (nome completo e CPF) dos entrevistados, fotos do local e assinados pelos trs Auditores-Fiscais da RFB que participaram da visita (DOC 09).- Intimada, a Scala esclareceu, dentre outras, que no existem contas e respectivos comprovantes de energia eltrica vez que as salas comerciais comodatadas no possuam medidores separados; que em relao s usinas de asfalto, o valor unitrio j abrangia todos os custos, inclusive energia eltrica, gua, telefone, IPT ou ITR; apresentou conta telefnica da filial administrativa CNPJ 56.111.347/0003-28; que a Scala possua em 2011 sete mquinas e um caminho, conforme listagem do imobilizado fornecida, mas que sempre que necessrio a Scala alugava equipamentos e mquinas, conforme relatrio que anexou.- Considerando a resposta acima, a Fiscalizao observa que a ausncia de contas de gua, luz e telefone, alm das despesas com IPTU ou ITR demonstram o compartilhamento de estrutura entre as empresas Scala e Simoso.- No h cobranas de aluguis, sendo ausentes contratos de locao de imveis, substitudos por simples contratos de comodato ou arrendamento rural, sem registro pblico, nos termos do Cdigo Civil, art. 221. Em referidos contratos figuram como comodantes ou arrendantes, sempre, a Simoso ou filhos dos proprietrios da Simoso (que tambm figuram como funcionrios da Simoso). Em um contrato de arrendamento datado de 01/01/2009, consta a previso de pagamento de arrendamento mensal, porm, como j visto, inexiste comprovante de tais pagamentos.- Quanto aos equipamentos e mquinas necessrios atividade da Scala, esses eram, segundo contrato de locao de equipamentos sem registro pblico -, firmados tambm com a Simoso. Ou seja, a Simoso locava equipamentos para a Scala realizar o mesmo objeto social da primeira. Tais situaes demonstram o compartilhamento das mesmas instalaes comerciais, produtivas e administrativas. Significa dizer, as empresas operam na mesma atividade, realizam o mesmo negcio.- 2) Mesmos scios e idntica participao societria em ambas empresas:- (...)- Os scios (Olavo Simoso e Antnia Tereza Campaidi Simoso), que so marido e mulher, possuem idntica participao nas duas empresas (60% e 40%, respectivamente). Simoso e Scala esto sob o mesmo controle e unidade de comando.- 3) Mesmo objeto social (atividade formal):- (...)- H forte similaridade no objeto social das empresas.- 4) Mesma atividade comercial e produtiva (atividade de fato):- (...)- Em 2010, 85,2% da receita da Simoso corresponde a idnticos tipos de receitas da Scala.- (...)- Em 2011, 93,6% da receita da Simoso corresponde a idnticos tipos de receitas da Scala. Se considerada a receita de revenda de mercadorias da Simoso juntamente com sua receita de vendas de mercadorias, 98,8% das receitas da Simoso passam a ser idnticas s da Scala.- (...)- Em 2012, 98,1% da receita da Simoso corresponde a idnticos tipos de receitas da Scala.- A denominao dos tipos de receita nos quadros acima so os informados pela Simoso e pela Scala em seus respectivos planos de contas transmitidos via Sistema Pblico de Escriturao Digital (Sped).- Portanto, no s as atividades formalizadas em seus contratos sociais so similares como tambm suas atividades de fato.- Em resumo, verifica-se que em razo de: 1) Compartilhamento do mesmo endereo administrativo, comercial e produtivo; 2) Mesmos scios e idntica participao societria em ambas empresas; 3) Mesmo objeto social (atividade formal); e 4) Mesma atividade comercial e produtiva (atividade de fato); que a Simoso e a Scala pulverizam entre si a receita bruta total do negcio, driblando a lei no que diz respeito ultrapassagem do limite legal de R$ 48 milhes para que o negcio pudesse ser tributado com base no lucro presumido.- (...)- Da prevalncia da Essncia sobre a Forma.- As novas normas contbeis brasileiras, vigentes a partir de 01/01/2008, foram criadas para ajustar a contabilidade brasileira contabilidade internacional International Financial Reporting Standards (IFRS).- Dentre os princpios bsicos, ganhou forte relevncia o da Primazia da Essncia sobre a Forma, estampado na Resoluo CFC n 1.121/08, que aprova a Estrutura Conceitual para elaborao e apresentao das demonstraes contbeis, vigentes j em 2009. Em seu item 35, estabelece-se que os eventos sejam contabilizados e apresentados de acordo com a sua substncia e realidade econmica, e no meramente sua forma legal, uma vez que a essncia das transaes nem sempre consistente com o que aparenta ser com base em sua forma legal ou artificialmente produzida.- Em decorrncia dessa premissa, embora cada empresa (Simoso e Scala) tenha sua receita formalmente declarada e tributada em separado, a realidade econmica demonstra que se trata de um negcio nico, de uma receita nica, no podendo ser separado por mera liberalidade dessas empresas para produzir efeitos tributrios em prejuzo da Fazenda Nacional. Por conseguinte, as receitas das duas empresas devem ser somadas para fins de aferio do limite legal para poder optar validamente pela tributao com base no lucro presumido (art. 516, do RIR/1999).- (...)- Tanto a Simoso quanto a Scala no poderiam optar pela tributao com base no lucro presumido nos anos de 2010, 2011, e 2012. As receitas juntas somaram valores superiores a R$ 48 milhes anuais em 2009, 2010 e 2011. Portanto, devem submeter-se tributao com base no lucro real.- O quadro abaixo apresenta as formas de apurao do lucro e as receitas anuais da Simoso e da Scala:Regime de apurao do lucro

- Trata-se de planejamento tributrio da Fiscalizada que interpretou, e explorou, a legislao tributria nacional apenas em seu aspecto formal, abstraindo-se, forosamente, de avaliar a essncia dos negcios envolvidos e sua realidade econmica.- com base nessa fundamentao e elementos de prova que a Fiscalizao est tributando de ofcio todo perodo compreendido entre 2010 e 2012 pelo regime do lucro real.- (...)- Dos Procedimentos Fiscais Finais Lanamento de Ofcio: em decorrncia da opo indevida pelo lucro presumido a Fiscalizao refez de ofcio as bases de clculo do IRPJ e da CSLL com base na sistemtica do lucro real, uma vez que a empresa possui contabilidade regular. A partir do resultado contbil encontrado na escrita contbil da Simoso, e mediante a falta de apresentao de adies, excluses e compensaes ao lucro por parte da Simoso em resposta intimao fiscal, a Fiscalizao apurou o lucro real de ofcio.- (...)- O prejuzo fiscal e a base negativa existente no Lalur e no Lacs respectivamente, em 31/12/2011, no montante de R$497.204,97, foram aproveitados de ofcio mediante compensao no primeiro trimestre de 2012.- Os elementos contbeis (conta resultado do exerccio), as DCTF e as planilhas demonstrativas da apurao acima encontram-se juntadas no DOC 26.- (...)- Responsabilidade Tributria do Scio Administrador: Conforme entendimento legal previsto no Cdigo Tributrio Nacional (CTN), art. 124, I, so solidariamente obrigadas as pessoas jurdicas que tenham interesse comum na situao que constitua o fato gerador da obrigao tributria principal:- (...)- A Scala alm de compartilhar estrutura operacional, possuir os mesmos scios e realizar o mesmo negcio (objeto social) da Simoso, beneficiou-se juntamente com a primeira do planejamento tributrio de ambas em utilizarem indevidamente a tributao com base no lucro presumido, mediante diluio da receita nas duas empresas, e assim recolherem menos IRPJ e CSLL que o devido.- Ficou assim constatado o interesse comum da Scala na situao que constitui o fato gerador da obrigao tributria principal do IRPJ e da CSLL. Neste ato, passa a ser arrolada como responsvel solidria pelo presente crdito tributrio lanado de ofcio em desfavor da Fiscalizada Simoso.Termo de Sujeio Passiva SolidriaFoi lavrado contra o responsvel tributrio, Construtora Scala Guau Ltda, o Termo de Cincia de Lanamento e Encerramento Total do Procedimento Fiscal Responsabilidade Tributria (fls. 1187/1188).II DA IMPUGNAO.Tendo sido dele cientificado via postal tanto o sujeito passivo (AR de fls. 1174/1175), em 27.03.2015, como o responsvel tributrio (AR de fls. 1189), em 26.03.2015 (vide documento de fls. 5797, anexado pela defesa), devidamente arrolado no correspondente Termo de Responsabilidade de fls. 1187/1188, foram apresentadas contestaes separadas em nome de ambos em 24.04.2015, mediante os instrumentos de fls. 1193/1237 e 5734/5782, respectivamente. Adiante compendiam-se suas razes.III.1 IMPUGNAO SIMOSO (fls. 1193/1237).(....)- Diferentemente do alegado pela Fiscalizao, os elementos no comprovam qualquer irregularidade fiscal. Atestam, sim, que so sociedades com o mesmo controle, o que, alm de no ser ilcito, tampouco suficiente para afirmar que a Simoso e a Scala pulverizao entre si a receita bruta total do negcio, driblando a lei no que diz respeito ao limite legal de R$ 48 milhes para que o negcio pudesse ser tributado com base no lucro presumido.- Diversos so os equvocos do trabalho fiscal, seja na interpretao dos documentos franqueados ao longo do procedimento de fiscalizao, seja na fragilidade das supostas provas construdas pelo Fisco (as nicas provas produzidas pelo Fisco foram as diligncias feitas nos dias 14 e 15 de janeiro de 2015, nos estabelecimentos 56.111.347/0001-66 e 56.111.347/0008-32), que impem o sumrio cancelamento da autuao.- A defesa registra fatos no intuito de demonstrar a lisura e a idoneidade da Impugnante, a saber:a) A Fiscalizao atesta a existncia de contabilidade regular da Impugnante. Nenhum vcio, falha ou equvoco contbil foi suscitado.b) A Fiscalizao no constatou um centavo sequer de receita omitida ou de despesas indevidamente apropriada, seja em relao aos anos em que a Impugnante esteve submetida ao lucro presumido, seja pelo lucro real.c) A Fiscalizao no apurou um erro sequer nos critrios e registros contbeis para reconhecimento de receitas e apropriao de custos e despesas.d) A Fiscalizao entendeu que no houve fraude, dolo ou simulao na conduta da Impugnante, tanto que no fora aplicada multa agravada de 150%.- O entendimento fazendrio de que a independncia das pessoas jurdicas era meramente formal, desvinculado de substncia e realidade econmica, com o propsito exclusivo de obter vantagens fiscais, no se mantm ftica e juridicamente.- A Impugnante e a Scala so pessoas jurdicas distintas, com autonomia financeira, econmica, laboral e operacional. Se fosse uma nica empresa de fato, como alega a autuao, qual a razoabilidade jurdica de incluir a Scala como devedora solidria? Ora, se a Scala solidria, no ela, necessariamente, sociedade autnoma da contribuinte? A contradio parece-nos evidenciada.- Mas no s. As atividades foram exercidas separadamente, em locais independentes (a filial compartilhada com a Scala era apenas administrativa, j que essa empresa executava servios de recapeamento, realizados no local). No refutamos, por outro lado, as circunstncias de que elas tm os mesmos scios, com idntica participao societria, assim como em parte possuem semelhante objetivo social (atividade formal) e compartilham endereos em funo de necessidades operacionais adiante justificadas. Mas qual a relevncia de possuir essa identidade de endereos, se todos os demais pontos so divididos e os servios que executam so substancialmente diferentes? A resposta simples: absolutamente nenhuma.- Sobre a utilizao do mesmo endereo, interessante desde j mencionar que a Fiscalizao centra-se, basicamente, na questo do compartilhamento fsico das estruturas.- Ressaltamos este fato tendo em vista que, ainda que houvesse alguma irregularidade no compartilhamento fsico, essa circunstncia, isoladamente, no prova identidade gerencial, operacional, laboral, financeira, enfim, identidade negocial. Para que houvesse tal identidade e um nico negcio, o compartilhamento deveria ir muito alm do fato de se estabelecer em uma sala dentro da estrutura fsica de outra sociedade. O compartilhamento deveria necessariamente englobar a utilizao conjunta de funcionrios, compartilhamento de negcios e clientes, maquinrios necessrios realizao dos servios etc. E tudo isso simplesmente inexiste.III DO DIREITO- A seguir trataremos tanto da demonstrao de que a segregao de atividades econmicas atividade lcita e aceita pela jurisprudncia, quanto da prova de que o auto de infrao ora impugnado deve ser anulado porque a (i) concluso de que se tratava de um nico negcio foi construda a partir de indcios fracos e plenamente justificveis, e (ii) que no considerou inmeros outros fatos que invalidaram tal concluso. Vejamos.(...)III.1 IMPUGNAO SCALA (fls. 5734/5782).A Construtora Scala devidamente arrolada como responsvel tributria solidria apresentou contestao onde ataca tanto o mrito da autuao quanto a imputao de responsabilidade que lhe foi atribuda pela Fiscalizao.Na impugnao apresentada, ela ressalta a sua tempestividade (defesa protocolada em 24.04.2015), considerando que foi intimada em 26.03.2015; e no mrito, substancialmente, repete os mesmos argumentos e provas j expostos e apresentados na defesa do sujeito passivo, Construtora Simoso.Quanto defesa da responsabilidade tributria, fundamentalmente, combate a sua incluso no plo passivo do auto infrao por, entender o Fisco, ter sido constatado o interesse comum da empresa na situao que constituiu o fato gerador da obrigao tributria (art. 124, I, do CTN).Defende tambm que no se sustentam os indcios trazidos pela Fiscalizao no intuito de confirmar a concluso de que houve a pulverizao da receita bruta total entre duas empresas pertencentes aos mesmos scios, fato esse identificado para enquadrar o caso em hiptese de solidariedade.III DAS DILIGNCIAS REALIZADAS.Por meio da Resoluo n 2.001.959, da 10 Turma/DRJ/BHE, de 21 de maro de 2016 (documento de fls. 6073/6076), o julgamento do processo foi convertido em diligncia para que a Fiscalizao, diante das alegaes e provas trazidas aos autos pela defesa, se manifestasse. Abaixo transcreve-se a parte final da referida Resoluo que contm a sua solicitao:Diante das amostras de contratos, diga-se contemporneas e extemporneas ao perodo fiscalizado, trazidas aos autos pela defesa que buscam corroborar suas alegaes em torno da distino entre as atividades das duas empresas, faz-se necessrio que a Fiscalizao diligencie junto Impugnante para:a) trazer aos autos documentos, tais como, notas fiscais de prestao de servios, contratos, medies e outros que contenham de forma detalhada e inequvoca as efetivas atividades desenvolvidas por ambas empresas, Simoso e Scala;b) auditar ou analisar os referidos documentos, discriminando as situaes em que as duas empresas executaram atividades similares, tanto no escopo, quanto na complexidade e valor, conforme afirma na autuao;c) ainda, quanto s demais questes postas pela defesa, manifestar-se, caso entenda necessrio.Assim sendo, nos termos do art. 18 c/c o art. 29, ambos do Decreto n 70.235, de 1972, proponho o retorno do presente processo DRF de origem para que sejam realizadas as diligncias solicitadas acima nos itens a, b e c, podendo a Fiscalizao, a seu critrio, estend-las a outros pontos, considerando o vasto arrazoado contido na defesa.Do Relatrio Fiscal - DilignciaFeitas as diligncias acima solicitadas, a Fiscalizao elaborou o RELATRIO FISCAL - Diligncia (documento de fls. 6138/6170).Abaixo, transcrevem-se trechos do aludido Relatrio:(...)PRIMEIRA PARTE ANLISE PRELIMINAR DA QUESTOATIVIDADE6. (...) importa tecer comentrios a respeito do que se deve entender por mesma atividade empresarial. A Simoso sustentou em sua impugnao que as atividades dela e da Scala so diferentes (...), basicamente, por que teriam executado obras de complexidade diferentes, cujos valores seriam em funo disso tambm diferenciados e que os clientes de ambas no seriam os mesmos.7. Executar atividades diferentes no se confunde:1 com prestar servios da mesma natureza ou vender produtos iguais para clientes diferentes. (...). O fato de a Simoso afirmar que so clientes diferentes no bastariam para comprovar que as atividades exercidas por ela e pela Scala so diferentes. Os clientes poderiam ser diferentes, mas a atividade continuaria sendo a mesma; (mais adiante veremos que no eram clientes diferentes)2 com prestar servios de valores diferentes. (...). difcil padronizar preos na execuo de servios personalizados obras de construo civil o melhor exemplo disso. Os riscos de execuo, de recebimento, de atraso na execuo, de logstica de movimentao de pessoal, de equipamentos e materiais, etc., induz formao de preos diferentes para cada obra. Alm do mais, em nenhum momento o contribuinte comprovou a afirmao de que os custos da Scala so menores em confronto com os da Simoso, a ponto de demonstrar o propsito negocial no tributrio do negcio. Os valores poderiam ser diferentes, e naturalmente sempre o seriam, mas a atividade continua sendo a mesma;3 com prestar servios de complexidades diferentes. Em qualquer atividade de prestao de servios ocorre esse tipo de variao de complexidade. Uns servios so mais ou menos complexos que outros. Vai depender do que cada diferente cliente vai contratar. Isso no quer dizer que um empresrio precise abrir diferentes pessoas jurdicas para cada tipo de nvel de complexidade que o mercado demande, ou mesmo constituir uma pessoa jurdica para executar servios mais fceis e outra para servios mais difceis. Se o empresrio pretende atuar nos vrios nichos do mercado e controlar separadamente seus resultados, pode optar pelo mtodo de departamentalizao de custos e manter uma s pessoa jurdica. Prestar servios de complexidade diferentes no significa que a atividade econmica desenvolvida seja diferente. No caso das locaes (mquinas e veculos) e de venda de mercadorias (pedras) isso mais evidente.8. Atividade econmica diferente significa executar negcios empresariais diferentes. Por exemplo, os mesmos scios possuem um supermercado e uma oficina mecnica so atividades diferentes. Ou possuem uma transportadora e uma indstria de embalagens so atividades diferentes. Ou uma loja de roupas e um posto de gasolina da mesma forma so atividades diferentes. (...). Executar obras de pavimentao, terraplenagem, pavimentao asfltica, venda ou revenda de pedras e locao de mquinas e veculos so as atividades desenvolvidas por ambas empresas e por isso as atividades das duas, Simoso e Scala, so as mesmas, (...). natural que as obras executadas sempre sero diferentes, em vrios detalhes, umas das outras.9. a questo da alegao da complexidade diferente dos servios prestados para firmar que as atividades da Simoso e da Scala so diferentes tambm no procede. (...). Outro exemplo, se uma transportadora tem uma diviso que transporta somente carros, caminho cegonha, e outra diviso que transporta bobinas de ao, no importa se ela opera sob uma nica pessoa jurdica, se opera por uma matriz e uma filial, ou ainda se opere por meio de duas pessoas jurdicas, o que importa que o negcio o mesmo: transporte de cargas, em concluso, trata-se da mesma atividade.10. Atividade de pavimentao, por exemplo, uma s, independentemente dos preos cobrados, de quem o cliente ou mesmo da complexidade de cada obra. Portanto no h subtipos de pavimentao para a atividade de pavimentao para os fins tributrios de verificao do limite anual de receita bruta para opo vlida no ano seguinte ao regime do lucro presumido.11. Portanto, no h menor cabimento na afirmao dada de que as atividades so diferentes com base em preos, clientes e/ou complexidade. Alerta-se, ainda, que a Simoso no comprovou em nenhum momento os quesitos preo e complexidade diferentes por ela alegada, apesar da extensa documentao apresentada na impugnao.12. A pergunta que se deve fazer se todos os negcios poderiam ter sido realizados unicamente pela Simoso. A resposta sim. Essa resposta foi dada pela prpria Impugnante em sua pea impugnatria na pgina 37. (...).(...).Mais adiante veremos, com base nos contratos analisados e notas fiscais que os servios prestados so os mesmos. O tipo de clientes o mesmo e muitos deles so atendidos pelas duas empresas em servios iguais: predominantemente pavimentao asfltica, recapeamento, guias e sarjetas, fornecimento de CBUQ, etc.13. Uma verificao do rol de clientes das empresas indica que a Scala atendeu a 52 clientes entre 2010 e 2012. Desses, 37 tambm foram atendidos pela Simoso no perodo entre 2009 e 2013. Ou seja, 71,15% dos clientes Scala foram atendidos tambm pela Simoso. Essa verificao contradiz a justificativa de propsito negocial da Scala constante na pgina 12 da pea impugnatria: (...).(...)O quadro a seguir foi elaborado para ilustrar melhor e suportado pelas planilhas e folhas do dirio anexadas ao presente relatrio (DOC 40):(...)SEGUNDA PARTE ANLISE DOS ITENS a E b15. Esta fiscalizao informa que as notas fiscais da Simoso haviam deixado de serem juntadas ao presente Processo Administrativo Fiscal (PAF) por entender sua desnecessidade como prova da mesma atividade, uma vez juntadas partes pertinentes da escriturao contbil para esse mister, uma vez que a escriturao contbil a linguagem que resume e retrata as caractersticas econmicas das operaes realizadas, pois presumem-se fielmente baseadas nos contratos e notas fiscais atrelados aos negcios. (...)(...)17. A fiscalizao, em atendimento ao item a da DRJ, junta ao PAF uma amostra representativa do conjunto de notas fiscais de vendas das duas empresas e que servem para demonstrar a similaridade das operaes mercantis (DOC 42).18. Quanto as anlises, item b, foram verificadas as notas fiscais emitidas no perodo de 2010 a 2012. (...).19. Notas Fiscais: a pergunta a ser respondida aqui : as operaes de venda/revenda das empresas Simoso e Scala referem-se a mercadorias/produtos similares? Em busca dessa resposta, a fiscalizao verificou as denominaes constante no corpo das notas fiscais utilizadas no campo descrio do produto/servios, por esse ser o dado de maior relevncia para responder ao questionamento. Amostra de notas (DOC 42).(...)21. As vendas e revendas de mercadorias da Scala nos anos-calendrio 2009 a 2012 somaram R$ 2.016.918,37, o que representa 3,01% da receita bruta da empresa no perodo. Observa-se que a mercadoria vendida (BGS Brita Graduada Simples) igualmente comercializada pela Simoso. Os produtos vendidos so britas utilizadas na construo civil, sendo que as denominaes diferentes correspondem a granulaes do mineral.22. Ambas empresas tambm produzem o Cimento Betuminoso Usinado a Quente (CBUQ). Esse produto no objeto de operao de venda (incidncia de ICMS), e sim de incorporao prestao de servios de pavimentao asfltica ou recapeamento (incidncia de ISS). Como dito, ambas empresas fazem o fornecimento do CBUQ s prefeituras e demais clientes atendidos. Sendo muitos dos clientes em comum, conforme quadro apresentado em pargrafos anteriores desse relatrio.23. Prestao de Servios: as prestaes de servios compem o montante de maior relevncia no faturamento das empresas e tema base da discusso sobre a igualdade de atividade econmica delas. A pergunta a ser respondida aqui : as operaes de prestao de servios das empresas Simoso e Scala referem-se ao mesmo tipo de servio prestado?24. Amostra: A verificao dos contratos das duas empresas foi concentrada em amostra, cuja escolha se baseou em clientes indicados, em tabela, pela prpria Simoso em sua pea impugnatria - pginas 40 e 41 da pea. (...)(...)28. Os contratos foram analisados um a um, sendo tais elementos levados em considerao, cujos dados foram planilhados (Comparativo de Clientes Simoso e Scala - DOC 40) para fins de facilitar a visualizao e comparao das informaes entre a Simoso e a Scala. Foram desconsiderados da anlise, os contratos da Impugnante, relativos a 2003 e 2006, por no haver evidncias de prorrogaes ou termos aditivos e por ser indicado nos contratos termo final de vigncia anterior a 2010. O mesmo ocorreu com um dos contratos da Scala. Essa desconsiderao foi necessria para tornar mais efetiva a comparao, haja vista que os perodos autuados foram de 2010 a 2012, e o fato discutido a similaridade das atividades de ambas empresas.29. Constataes: 1) no que se trata de tipos de servios e vendas contratadas, constatou-se a que os objetos constantes nos contratos, de ambas empresas, tm a mesma denominao. Por exemplo, ambas tm contratos de venda de CBUQ (Concreto Betuminoso Usinado a Quente), prestao de servios de pavimentao asfltica, recapeamento asfltico, guias, sarjetas, locao de equipamentos; 2) no que se refere aos tipos de clientes atendidos, observa-se que h uma forte concentrao em prefeituras municipais do Estado de So Paulo, bem como do DER (Departamento de Estradas e Rodagem). Alguns outros clientes so outras empresas ligadas construo civil ou empreendimentos imobilirios, e ocupam uma proporo bem menor no faturamento. H tambm coincidncia entre vrios desses clientes sendo atendidos por ambas empresas. Essas constataes podem ser observadas na planilha elaborada (Anlise de Contratos Simoso e Scala - DOC 44). Por exemplo: Enquanto a Simoso prestava servios PM (Prefeitura Municipal) de Hortolndia, tais como pavimentao e recapeamento, a Scala fornecia CBUQ. Na PM de Pirassununga, os papis se invertiam: a Simoso fornecia CBUQ e prestou servios de pavimentao e a Scala prestou servios de pavimentao e recapeamento. Para a Sequoia Empreendimentos Imobilirios SS Ltda., Simoso e Scala prestaram servios de pavimentao asfltica. Para a PM de Vargem Grande do Sul, Simoso e Scala prestaram servios de pavimentao, recapeamento, guias e sarjetas. Para a PM de So Joo da Boa Vista, Simoso e Scala forneceram CBUQ. Para a PM de Itapira, Simoso e Scala prestaram servios de recapeamento asfltico. Para o DER, Simoso e Scala prestaram servios de pavimentao asfltica e fornecimento de matrias com aplicao possvel observar na planilha (DOC 44), com relao aos valores dos contratos, que tanto a Scala quanto a Simoso fazem servios de valores globais baixos e altos, em contradio com os atestados anteriormente apresentados na impugnao (pginas 34 a 36), que apresentavam atestados de obras de valores globais altos para a Simoso e de valores globais baixos para a Scala, demonstrando uma amostra no coerente com o conjunto de servios prestados. Ou seja, h a similaridade de clientes e tambm h coincidncia de clientes, bem como os servios prestados so pertencentes idntica atividade econmica; 3) no que se refere aos valores envolvidos nos contratos, tanto a Impugnante quanto a Scala firmaram contratos de pequeno porte, de menores valores e valores em nveis semelhantes, como j observado, invalidando a tese de que o propsito negocial da Scala, segundo o qual a Simoso no poderia realizar pequenas obras porque seus custos eram muito altos e de que a Scala no tinha Know how para fazer obras maiores.30. Concluso: as atividades econmicas das empresas a mesma. Seja pelos tipos similares de clientes atendidos (prefeituras, DER, construtoras etc.), seja pelos objetos constantes nos contratos (de pavimentao, recapeamento, guias, sarjetas, fornecimento de CBUQ, etc.), seja por parte dos clientes (clientes de grande relevncia no faturamento) serem igualmente atendidos por ambas, seja pelos valores contratuais, excetuados poucos contratos, serem em valores similares. Nos perodos fiscalizados de 2010, 2011 e 2012, 100% de toda a receita da Scala poderia ser obtida diretamente pela Simoso.TERCEIRA PARTE ANLISE DOS DEMAIS ITENS DA IMPUGNAOSUBPARTE 1 Documento de Impugnao(...)32. Na pgina 3, a Impugnante assim afirma:(...)A Simoso afirma que a fiscalizao teria baseado a autuao na verificao de no autonomia entre as duas empresas para chegar concluso da realizao do mesmo negcio. A fiscalizao alerta para essa equivocada afirmao, conforme j esclarecido no incio deste relatrio. Pode-se verificar que, ao longo de todo relatrio fiscal do auto de infrao, em nenhum momento se falou em falta de autonomia. Sequer a fiscalizao afirmou a inexistncia da Scala ou sua no operacionalidade. Os elementos demonstrados, tais como compartilhamento dos mesmos endereos, de scios, objeto social e atividade de fato, serviram para demonstrar, juntamente com os demais elementos de prova, que as atividades econmicas eram as mesmas e, portanto, a receita das duas deveria ser somada para fins de aferio do limite anual para enquadramento no lucro presumido. (...).(...)Portanto, h um desvio do foco na pea impugnatria quanto motivao fiscal, pois ataca-se fato inexistente na base da autuao.33. Na pgina 4, a Simoso assim se manifesta:(...)Quantos essas afirmaes a fiscalizao, por bem de uma melhor contextualizao, precisa destacar os seguintes pontos: em relao ao item a) a fiscalizao atesta a existncia de contabilidade regular, naquilo que representou o escopo da auditoria fiscal, que teve um objeto limitado como j informado no Relatrio Fiscal: em relao ao item b) a fiscalizao no teve por escopo a verificao/investigao de omisso de receitas, portanto no h nenhum atestado de bom comportamento nesse sentido; c) a fiscalizao apurou erro no oferecimento tributao com base no regime de tributao pelo lucro presumido.(...)34. Na pgina 5, consta:(...)Nesse ponto, esclarece-se que houve a demonstrao pela fiscalizao no Relatrio Fiscal onde constam as receitas brutas das duas empresas (quadro Receita Bruta) e os regimes de apurao do lucro intercaladas entre elas (quadro Regime de apurao do lucro).

(...)35. Ainda na pgina 5:(...)Em relao a afirmao de que todos os demais pontos so divididos e os servios que executam so substancialmente diferentes?, relevante observar que no foram apresentadas provas hbeis que dessem sustentao essa alegao de que as empresas realizaram atividades diferentes. Destaca-se que a fiscalizao no considerou as atividades da Scala como inexistentes em nenhum momento, apenas fez meno coincidncia de endereos, scios e atividades formais e de fato, para comprovar, juntamente com os demais elementos da autuao, que a Simoso e a Scala deveriam ter considerado ambas receitas para fins de aferio do limite de R$ 48 milhes para poderem se enquadrar no lucro presumido para os anos seguintes, pois ambas realizam a mesma atividade econmica.36. (...).(...)Para melhor afirmao do que acima dito, reproduz-se a seguinte parte do RF: Em decorrncia dessa premissa fundamental, embora cada empresa (Simoso e Scala) tenha sua receita formalmente declarada e tributada em separado, a realidade econmica demonstra que trata-se de um negcio nico, de uma receita nica, no podendo ser separado por mera liberalidade dessas empresas para produzir efeitos tributrios em prejuzo da fazenda nacional. Por conseguinte, as receitas das duas empresas devem ser somadas para fins de aferio do limite legal para poder optar validamente pela tributao com base no lucro presumido, (...).(...)Soluo de Consulta: Abaixo se reproduz, como exemplo, a Soluo de Consulta n 381, de 26 de dezembro de 2014, publicada no DOU seo 1, pgina 33, de 23/02/2015 (DOC 16), que trata da considerao da receita de todos os negcios como nica para fins de verificao do limite da receita bruta para fins de opo vlida tributao com base no lucro presumido:(...)37. Nas pginas 15 a 42 a Simoso discorre sobre suas operaes e as da Scala.(...)A anlise dos contratos dos 15 maiores clientes contidos na relao apresentada nas peas impugnatrias permite-nos inferir que: 1) nenhum contrato da Simoso teve valor igual ou superior a 20 milhes de reais, ento, nesse aspecto, ambas empresas encontravam-se concorrendo nos mesmos portes de concorrncia; 2) tanto a Simoso como a Scala executaram contratos de pequeno valor abaixo de 100.000,00 (observe-se que estamos falando apenas dos contratos dos 15 maiores clientes - a grande maioria dos contratos de ambas situa-se abaixo de R$ 1 milho): 3) a grande maioria dos contratos da Simoso (84%) e da Scala (100%) referem-se a montantes de at R$ 5 milhes; 4) as obras realizadas foram da mesma natureza: pavimentao asfltica, recapeamento, guias, sarjetas etc. e as vendas foram dos mesmos produtos/mercadorias (conforme notas fiscais): fornecimento de CBUQ Concreto Betuminoso Usinado a Quente (asfalto) e britas (que assumem nomes diferentes em razo de sua graduao); 5) coincidncia de parte dos clientes e mesmo tipos de clientes (por exemplo: prefeituras e DER); 6) mesmos administradores e engenheiros responsveis perante o CREA/SP indicando mesmo grau de know how (entendendo-se como conhecimento empresarial e tcnico) necessrio execuo dos servios; 7) mesma capacidade estrutural pare realizar as obras: imobilizado prprio da Simoso e imobilizado prprio e alugado da Scala.()39. Argumenta-se(...)A fiscalizao no considerou as operaes da Scala irregulares, mas sim a opo pelo regime de lucro presumido pelas empresas.40. A Simoso cita s fls. 1077 a 1082 do PAF. Em referidas folhas est uma resposta intimao. Tal resposta foi observada pela fiscalizao e a concluso foi consignada no RF. A questo de que a Simoso extrai e comercializa pedra britada enquanto que a Scala apenas as revende, no altera a igualdade de atividade de ambas, uma vez que a denominao receita de venda e receita de revenda representam a comercializao do mesmo produto, o cliente recebe a mesma coisa. Logo a argumentao dada pela Simoso no comprova que as atividades econmicas so diferentes, pelo contrrio.(...)42. A Simoso apresenta diversos atestados de capacidade tcnica relacionados a ela e Scala. A Impugnante solicita a seus clientes que expeam os atestados para fins de participarem de concorrncias pblicas ou outros tipos de contratao. Dos atestados indicados na impugnao, a fiscalizao segregou aqueles que se referem a perodos contemporneos aos fatos geradores fiscalizados, uma vez que a verificao da atividade econmica tem que ser contempornea aos fatos geradores discutidos (no estamos verificando 2004, 2001,1995, 1994 ou 1991):(...)Atravs dos atestados acima, observa-se que se tratam de obras de construo civil para preparo ou reparo de vias pblicas ou particulares no caso de ambas empresas. Mostram tratar-se da mesma atividade desenvolvidas pelas duas, variando-se apenas a complexidade da obra.Em relao a complexidade, vale tecer a seguinte considerao: A Simoso e a Scala afirmaram que a primeira assumia servios de maior complexidade por faltar Know How Scala. Entendemos Know How como saber fazer (em traduo livre). Refere-se ao conhecimento empresarial e tcnico necessrio realizao de uma atividade ou trabalho. Assim, no que diz respeito ao conhecimento empresarial do negcio temos que o scio Sr. Olivo Simoso o administrador de ambas empresas, portanto no falta know how empresarial Scala. No que se refere ao conhecimento tcnico especfico em obras, observa-se nos atestados acima que ambas empresas tm o mesmo responsvel tcnico o Sr. Fbio Leandro Simoso Engenheiro Civil, portanto tambm no falta Know How tcnico Scala. Assim, sendo incorreta a argumentao de falta de Know How, a questo complexidade no pode ser invocada para dizer que as atividades eram diferentes no perodo fiscalizado para fins de no se considerar o conjunto das receitas para fins de enquadramento no lucro presumido. E ainda que a complexidade pudesse ser sustentada por outras razes, o que no ocorre, ainda no se vislumbraria poder afirmar que so atividades econmicas diferentes para os fins tributrios propostos no presente caso.O CREA/SP o rgo de classe dos engenheiros e arquitetos. Atravs de pesquisa realizada ao site http://creanet1.creasp.org.br/AnotRespTec/PesquisaArt.aspx, em 11/07/2016, obteve-se o quadro tcnico das empresas Simoso e Scala (DOC 45). A Simoso conta com 4 responsveis e a Scala com 3. Todos os Engenheiros da Scala tambm trabalham na Simoso. O Engenheiro Orlando Generoso cadastrado somente na Simoso e Engenheiro de Minas. Os demais so engenheiros civis, sendo um deles ainda engenheiro de segurana do trabalho. Portanto o quadro tcnico cadastrado no Crea-SP o mesmo:

43. Consta nas pginas 37 e 38 da pea impugnatria:(...)Com relao justificativa levantada na impugnao de que: a Impugnante, embora teoricamente pudesses executar os servios prestados pela Scala, tambm no poderia, pois sua estrutura era cara demais para realizar pequenos servios7. Seu custo fixo no comportava a execuo de servios de pequeno valor, a fiscalizao observa que essa afirmao no foi provada pela Simoso.Entende-se por custo fixo aquele custo que no varia em relao ao nvel de negcios da empresa. Exemplo de despesas: depreciaes de imveis, pessoal administrativo, aluguel do imvel. Significa que a empresa arcar mensalmente com esse tipo de custo, prestando ou no servios, vendendo ou no suas mercadorias.Se a Simoso tem custos fixos altos, por ter uma estrutura cara, como asseverado na pea impugnatria, ela precisa executar servios e realizar vendas para fazer frente a essas despesas. Havendo capacidade operacional ociosa, economicamente vivel e desejvel que ela execute mais servios, mesmo que de menor tamanho, para absorver tais custos.Assim, essa argumentao no encontra respaldo do ponto de vista empresarial ou econmico e financeiro. Lembrando mais uma vez que no foram apresentados elementos probatrios hbeis para demonstrar tais argumentos. Portanto, o alegado propsito negocial no se sustenta no mundo real.SUBPARTE 2 Documentos anexos Impugnao(...)QUARTA PARTE CONCLUSO DA FISCALIZAO45. A impugnao apoia-se em equivocada premissa de que a fiscalizao considerou as operaes da Scala como inexistentes. Importante esclarecer que a existncia da Scala no foi questionada e, portanto, no foi a motivao da autuao, mesmo por que se fosse verificada sua inexistncia, a fiscalizao teria procedido baixa de ofcio do CNPJ por inexistncia de fato, alm da proposio de representao para fins penais e qualificao da multa. Isso pode ser observado ao longo de todo o relatrio fiscal da autuao.46. A impugnao destaca como propsito negocial da Scala a execuo de obras simples, de baixa complexidade, considerando no ter Know How ou estrutura para atender obras maiores e que a Simoso, mesmo podendo realizar as obras que a Scala realiza, no o faz por ter uma estrutura de custos muito alta, e que, por isso, tratam-se de ramos completamente distintos. O nico propsito verificado pela fiscalizao tributrio, qual seja, manter ao menos uma das empresas no regime do lucro presumido. Conforme comprovado no presente relatrio de diligncia, tanto a Simoso quanto a Scala realizam obras grandes e pequenas, os clientes so coincidentes em muitos casos ou similares (predominantemente prefeituras e DER); as obras so da mesma natureza (pavimentao asfltica, recapeamento, guias, sarjetas, etc) e de contratos com valores tanto altos como baixos. As duas empresas fornecem CBUQ s prefeituras, como tambm receitas de vendas de britas (variando-se apenas a granulao) para os mesmos tipos de clientes; o know how das duas o mesmo, tanto empresarial quanto tcnico, uma vez que o administrador o mesmo das duas, bem como o quadro de engenheiros cadastrados no CREA/SP e os engenheiros que assinam como responsveis tcnicos nos contratos de obras; a Scala loca os equipamentos necessrios da Simoso e de outras pessoas ligadas para suprir sua alegada falta de estrutura para obras maiores; h incoerncia quando argumenta que a Simoso no poderia realizar obras menores, pois seu custo muito alto, mas ao mesmo tempo loca equipamentos, mquinas e caminhes para a Scala o fazer; alm disso a Scala uma empresa com faturamento expressivo. A alegao de que somente a Simoso poderia executar obras de valores acima de R$ 20 milhes no foi provada, ao mesmo tempo que a anlise dos 15 maiores clientes das duas empresas demonstrou no haver nenhum contrato, contemporneo aos fatos geradores, com valor superior a tal cifra. Portanto o propsito negocial da Scala alegado na impugnao no se comprova.47. A regra da lei tributria federal, no que diz respeito ao IRPJ, que as pessoas jurdicas devem ser tributadas com base no lucro real. Como exceo essa regra, a legislao tributria confere tratamento diferenciado s pessoas jurdicas que em razo de sua atividade e seu tamanho, como por exemplo as microempresas e empresas de pequeno porte, possam ter condies de se manter e crescer at atingirem fora para arcarem com concorrncia e as obrigaes das empresas de maior porte. O tratamento privilegiado, ou benefcio fiscal, diz respeito ao cumprimento simplificado das obrigaes acessrias bem com de menor carga tributria a ser suportada e o caso das sistemticas do Simples Nacional e do Lucro Presumido. A legislao tributria, para garantir que o tratamento diferenciado da sistemtica do lucro presumido beneficiasse adequadamente as pessoas jurdicas necessitadas, imps uma srie de restries aos interessados, entre elas o limite mximo da receita bruta total do ano anterior opo (Decreto n 3.000/99, Art. 246 e 516, Lei n 10.637/2002, art.46). Portanto inadmissvel que o empresrio utilize duas ou mais empresas realizando a mesma atividade econmica para fins de reduzir sua carga tributria, pois desvirtuar as regras mais benficas do lucro presumido.48. Assim, detidamente alisadas a impugnao e os documentos a ela anexados, bem como as notas fiscais e contratos solicitados na presente diligncia, esta fiscalizao mantm convico sobre a regularidade do lanamento.

Juntado por apensao o seguinte processo:1) E-processo n 10865.722837/2016-62IV CONTRA-RAZES.Cientificada do RELATRIO FISCAL - Diligncia, a defesa apresentou contra-razes (fls. 6180 a 6200), cujos principais pontos so:(...)II DAS NOVAS RAZES DE DEFESA(...)A autuao tem supedneo em alegada distribuio de receita bruta total, fato esse construdo a partir de circunstncias de a Impugnante procurar, de acordo com o permitido em lei e expressamente aceito no prprio Relatrio Fiscal, a opo que lhe era mais vantajosa, (...).(...)No se pode perder de vista, ademais, que a Impugnante recolheu PIS, Cofins, IRPJ e CSLL sobre as vendas de brita efetuadas em favor da Construtora Scala, o que confirma que a razo dessa estrutura no era tributria, e sim negocial.A vantagem pretensamente havida com o lucro presumido no existiu, pois se a Construtora Scala pagou menos imposto por conta do lucro presumido, a Impugnante Simoso pagou mais que o devido, pois tributou a venda das britas para a Scala e a locao de equipamentos, fatos que no teriam ocorrido se fosse uma nica empresa.(...)Assim, o caso concreto revela to somente a segregao de atividades econmicas motivada por necessidades operacionais.(...)Antes de enfrentar os pontos do Relatrio Fiscal, a Impugnante destaca:1) No existe lei que autorize o lanamento ora impugnado, (...).2) A segregao de atividades legal, (...).3) Se o objetivo fosse fraudar o Fisco, Olvio teria usado as outras empresas que possuem o scio Olvio em comum, (...).4) De 2000 a 2012 (12 anos), apenas quatro exerccio ultrapassaram o limite do lucro presumido (2009 a 2012 doc. 7), mas ainda sim a segregao de atividades, de receitas e de despesas existiram. Esta realidade ftica demonstra, de forma inconteste, que o propsito no era economia tributria.5) As empresas bitributaram a compra de brita e a locao de mquinas.6) O propsito negocial da segregao de atividades entre a Impugnante e a Scala ficou demonstrado na impugnao: apenas a primeira poderia exercer atividade de pedreira, terraplenagem, detonao pedras e obras de valor elevado. (...)(...)7) Em momento algum a fiscalizao alega que as despesas eram concentradas em uma empresa, para fins de aproveitamento no lucro real. E assim foi porque esse fato jamais ocorreu. Cada uma das sociedades se apropriava das despesas correspondentes s suas receitas. Os quadros abaixo mostram a diferena abismal entre as despesas das duas sociedades:(...)Na seqncia, foi proferido o Acrdo n 02-72.295, pela 10 Turma da DRJ/BHE, julgando procedente a impugnao apresentada, com o seguinte ementrio:ASSUNTO: IMPOSTO SOBRE A RENDA DE PESSOA JURDICA - IRPJAno-calendrio: 2010, 2012DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA. PLANEJAMENTO TRIBUTRIO. BASE LEGAL.Os vcios dos contratos caracterizados por condutas dolosas que tipifiquem, por exemplo, a simulao, a fraude, o abuso de direito e de formas afastam a liberdade de contratar e autorizam a atuao do Fisco no sentido de desconstituir o ato viciado, como parte diretamente interessada e em defesa Fazenda Pblica.O art. 149, VII, do CTN, outorga ao Fisco a competncia para desconsiderar, para efeitos fiscais, atos ou negcios fictcios, fraudados, eivados de vcio de vontade ou de forma, ou simulados.A conduta dolosa que tipifique tais vcios deve estar devidamente comprovada no processo administrativo fiscal. No havendo nos autos elementos que evidenciem tal conduta dolosa, carece de base legal o lanamento.No caso, os indcios trazidos aos autos pela Fiscalizao no foram suficientes para suster a sua acusao.Impugnao ProcedenteCrdito Tributrio ExoneradoCiente do acrdo recorrido, o contribuinte no apresentou Recurso Voluntrio, sendo objeto de apreciao unicamente o Recurso de Ofcio. o Relatrio. Conselheiro Jos Eduardo Dornelas Souza, Relator.Quanto admissibilidade do recurso de ofcio, deve-se ressaltar que a Portaria MF n 63, de 2017, estabeleceu novo limite para interposio de recurso de ofcio pelas Turmas de Julgamento das Delegacias da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ). Confira-se:Art. 1 O Presidente de Turma de Julgamento da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) recorrer de ofcio sempre que a deciso exonerar sujeito passivo do pagamento de tributo e encargos de multa, em valor total superior a R$ 2.500.000,00 (dois milhes e quinhentos mil reais).No caso em tela, somando-se os valores exonerados em primeira instncia, verifico que superam o limite de dois milhes e quinhentos mil reais, estabelecido pela norma em referncia. Portanto, conheo do recurso de ofcio.Assim, passo ao exame do mrito da questo em apreciao:Trata-se o presente processo de autos de infrao de IRPJ e CSLL, referentes aos anos-calendrio de 2010 e 2012, lavrados com base na alegada pulverizao da receita bruta total, que teria implicado reduo da tributao, j que as receitas brutas das duas empresas envolvidas (Construtoras Simoso e Scala), se somadas, no permitiriam a opo pelo lucro presumido nos referidos perodos. Em decorrncia, as bases de clculo do IRPJ e CSLL foram recalculadas com base no lucro real.Em conformidade com o Relatrio Fiscal e as diligncias efetuadas, a irregularidade apontada foi construda a partir dos seguintes elementos:1) Compartilhamento do mesmo endereo administrativo, comercial e produtivo;2) Mesmos scios e idntica participao societria em ambas as empresas;3) Mesmo objeto social (atividade formal);4) Mesma atividade comercial e produtiva (atividade de fato).A fiscalizao emitiu ainda o Termo de Responsabilidade Solidria contra a Construtora Scala, fundamentado no artigo 124, I, do CTN, sob a seguinte motivao:A Scala alm de compartilhar estrutura operacional, possuir os mesmos scios e realizar o mesmo negcio (objeto social) da Simoso, beneficiou-se juntamente com a primeira do planejamento tributrio de ambas em utilizarem indevidamente a tributao com base no lucro presumido, mediante diluio da receita nas duas empresas, e assim recolherem menos IRPJ e CSLL que o devido.Ficou assim constatado o interesse comum da Scala na situao que constitui o fato gerador da obrigao tributria principal do IRPJ e da CSLL. Neste ato, passa a ser arrolada como responsvel solidria pelo presente crdito tributrio lanado de ofcio em desfavor da Fiscalizada Simoso.O contribuinte e o responsvel tributrio, aps notificados, apresentam, em separado, as respectivas impugnaes, com o intuito de rebater as concluses a eles impostas.Aduz a empresa-autuada que essas concluses foram construdas a partir de indcios fracos e plenamente justificveis, e que a fiscalizao no considerou inmeros outros fatos que as invalidam. Seus argumentos podem ser assim sintetizados: i) A segregao de atividades legal, existindo vrias decises do CARF nesse sentido, sendo vedada apenas quando as empresas no comprovarem que exerciam efetivamente tais atividades, ou quando agirem de forma fraudulenta, o que no o caso dos autos; ii) O propsito negocial da segregao de atividades entre a SIMOSO e a SCALA ficou demonstrado na impugnao e foi acatado pela DRJ/BHE: apenas a primeira poderia exercer atividades de pedreira, terraplanagem, detonao pedras e obras de valor elevado. As estruturas fsica, de pessoal e operacional, consequentemente, eram muito diferentes entre as duas (o que foi devidamente provado). iii) O objeto social no coincidia totalmente (o da Recorrida era maior), e naquilo em que formalmente coincidia, possua uma abrangncia tcnica e de custos muito maior. Tambm foram juntadas diversas provas nesse sentido. iv) As sociedades tinham empregados em sua folha de pagamento, em nmero suficiente ao exerccio de sua atividade-fim. v) As sociedades possuam mquinas e equipamentos em nmero suficiente para a execuo de suas atividades. Nas raras excees em que que a SCALA precisava locar equipamentos, fazia de diversos fornecedores distintos. vi) Apenas parte dos clientes coincidiam. vii) No houve confuso patrimonial: receitas, despesas e controles eram totalmente separados e controlados. Fiscalizao concordou com isso. viii) Os pagamentos feitos pelos clientes eram sempre a favor da empresa que havia prestado o servio. ix) De 2000 a 2012 (12 anos), apenas quatro exerccios ultrapassaram o limite do lucro presumido (2009 a 2012), mas ainda assim a segregao de atividades, de receitas e de despesas existiu. x) Olivo Simoso, scio majoritrio da Recorrida, possui participao em quatro outras pessoas jurdicas, conforme provado nos autos. Se a inteno realmente fosse diluir o faturamento de forma a ficar individualmente abaixo do limite do lucro presumido, porque, ento, ele no ter usado suas outras sociedades? Esta realidade ftica demonstra que o propsito no era economia tributria. xi) As empresas bitributaram a compra de brita e a locao de mquinas. Assim, a vantagem pretensamente havida com o lucro presumido no existiu, pois se a SCALA pagou menos imposto por conta do lucro presumido, a Recorrida pagou mais que o devido, pois tributou a venda das britas para a SCALA e a locao de equipamentos, fatos que no teriam ocorrido se fosse uma nica empresa. Mais uma vez, vantagem tributria afastada. Pois bem. A primeira questo que deve ser verificada diz respeito existncia ou no de simulao no fato de scios segregarem atividades antes desenvolvidas por uma s pessoa jurdica.Perfilho do entendimento de que tal fato, por si s, no comprova de que se trata de simulao, pois o simples desmembramento de atividades no caracteriza ato ilcito. O direito de se auto-organizar autoriza a constituio de sociedades pelos mesmos scios, que tenham por escopo atividades similares, complementares ou mesmo distintas. Se corretamente constitudas e operadas, afasta-se o entendimento de que se trata de mera simulao.Simular significa disfarar uma realidade jurdica, encobrindo uma que efetivamente praticada, ou que no existe. Assim, para que determinada operao seja considerada simulada (art. 167, I, do Cdigo Civil), devem ser consideradas as caractersticas do caso concreto, demonstradas atravs de provas.No caso, v-se que foi constituda uma nova sociedade, com contratao de funcionrios compatveis para o exerccios da atividade-fim da empresa constituda; adquiriu-se ou alugou-se maquinrios para o desenvolvimento dessa atividade, e ainda, elas (as atividades) e receitas decorrentes, foram devidamente declaradas Receita, com a emisso das correspondentes notas fiscais, contabilizadas, e o correspondente pagamento de tributo. Tais provas, a meu ver, so mais do que suficientes de que no existiu disfarce de uma realidade. A fiscalizao foi em direo oposta, concluindo por haver simulao no caso, entendendo existir uma independncia meramente formal entre a empresa-recorrida e a Construtora Scala, de sorte que, em sua tica, a realidade econmica comprovaria que se tratava de um nico negcio, de uma nica receita, e que a criao da nova empresa serviu apenas para propiciar a alternncia dos regimes de apurao do IRPJ e da CSLL..Fundamentou sua assertiva no princpio contbil da primazia da essncia sobre a forma. Veja-se:Relatrio Fiscal(...)Os princpios contbeis formam o alicerce ao qual toda norma contbil se apoia para consecuo de seus objetivos.As normas contbeis brasileiras, vigentes a partir de 01/01/2008, foram criadas para ajustar a contabilidade brasileira contabilidade internacional International Financial Reporting Standards (IFRS).Dentre os princpios bsicos, ganhou forte relevncia o da Primazia da Essncia sobre a Forma, estampado na Resoluo CFC n 1.121/08, que aprova a Estrutura Conceitual para elaborao e apresentao das demonstraes contbeis, vigentes j em 2009. Em seu item 35, estabelece-se que os eventos sejam contabilizados e apresentados de acordo com a sua substncia e realidade econmica, e no meramente sua forma legal, uma vez que a essncia das transaes nem sempre consistente com o que aparenta ser com base em sua forma legal ou artificialmente produzida.(...)Em decorrncia dessa premissa fundamental, embora cada empresa (Simoso e Scala) tenha sua receita formalmente declarada e tributada em separado, a realidade econmica demonstra que trata-se de um negcio nico, de uma receita nica, no podendo ser separado por mera liberalidade dessas empresas para produzir efeitos tributrios em prejuzo da Fazenda Nacional.Por conseguinte, as receitas das duas empresas devem ser somadas para fins de aferio do limite legal para poder optar validamente pela tributao com base no lucro presumido. (...)Se no fosse assim, todas as grandes empresas brasileiras de alto faturamento poderiam optar pelo lucro presumido se abrissem tantas empresas quanto fossem necessrias para diluir entre si seu faturamento de forma a ficar cada uma delas individualmente abaixo do limite.(...)Ao empresrio garantido o direito livre iniciativa, inclusive constituindo quantas empresas lhe convier a seus negcios, entretanto os efeitos tributrios da decorrentes passam pelo crivo da autoridade fiscal, a quem compete aferir sobre o correto pagamento dos tributos e contribuies luz da verdade material das operaes frente lei tributria.(...)Como possvel observar, nos anos de 2.009, 2.010 e 2.011 as receitas brutas da Scala (doc 21) e da Simoso (doc 20), somadas, ultrapassaram os limites anuais de R$ 48 milhes para enquadramento no lucro presumido (LP) nos anos de 2.010, 2.011 e 2.012, em desarcordo com o Decreto n 3.000/99, arts. 246 e 516.Trata-se de planejamento tributrio da fiscalizada que interpretou, e explorou, a legislao tributria nacional apenas em seu aspecto formal, abstraindo-se forosamente de avaliar a essncia dos negcios envolvidos e sua realidade econmica. com base nessa fundamentao e elementos de prova que a fiscalizao est tributando de ofcio todo perodo compreendido entre 2.010 e 2.012 pelo regime do lucro real.Penso que a Fiscalizao utilizou-se de uma interpretao equivocada dos fatos, quando concluiu pela inexistncia de dois negcios, distintos e autnomos, vez que, embora sejam gerenciados pelas mesmas pessoas, encontro nos autos provas de que h entre elas independncia operacional, laboral, patrimonial e tcnica, e no apenas a independncia formal.O fato de compartilharem o mesmo endereo, no pode, em absoluto, justificar a alegao de que se trate de um nico negcio, vez que inexiste qualquer ilegalidade nesta conduta, quando se observa a atividade desenvolvida pelas empresas em questo. No caso em espeque, a acusao fiscal aponta irregularidade na coincidncia de estabelecimentos da Construtora Scala com os endereos da empresa-autuada, alm de ausncia de contas de gua, luz e telefone, alm das despesas com IPTU e ITR, por parte da Construtora Scala.A defesa justifica-se, aduzindo que: i) no h ilegalidade de conduta, por tratar-se de lgica do mercado de pavimentao asfltica, que requer a abertura de estabelecimentos nos municpios mais prximos em que os servios so realizados e materiais vendidos, no implicando assim, necessidade de estrutura administrativa e comercial em todas as filiais, bastando apenas que o servio contratado da Scala (recapeamento) seja executado por ela, atravs de seus funcionrios e maquinrios; ii) alm de prestar servios e locar equipamentos, a empresa-recorrida tambm extrai e comercializa pedra britada, e que esta atividade no desenvolvida pela Construtora Scala, que apenas revende esses materiais, adquiridos da recorrida, o que justifica o fato das empresas compartilharem o mesmo endereo fsico em vrios casos, como tambm a razo pela qual a Construtora Scala no assume o nus financeiro de despesas de luz, telefone, ITR e IPTU de sua filial 1 - CNPJ 0003-28, local em que efetivamente era estabelecida sua estrutura administrativa; iii) usualmente, e sem que isso implique fraude, as empresas que atuam no segmento de construo civil constroem verdadeiros parques industriais, aglutinando diversas sociedades, dos mais diversos ramos da cadeia produtiva da construo civil, com vistas a otimizar as operaes e todas as partes envolvidas, e que o Relatrio Tcnico 30, acerca do perfil de brita para a construo civil, apresentado ao Ministrio de Minas e Energia - MME (contrato 18000.003155/2007-17, atesta essa forma de atuao; iv) as diligncias realizadas em dois estabelecimentos da Construtora Scala, que concluram pelo compartilhamento de estruturas, no servem de prova, por que nestes locais, como dito acima, so filiais criadas basicamente para emisso de notas e recolhimento de tributos, compra de materiais, etc., j que a atividade da Construtora Scala eram exercidas de fato nos locais a serem recapeados; a estrutura administrativa da Scala existia apenas na sua filial 0003-28, local em h identificao da sociedade e de seus funcionrios.v) a utilizao de equipamentos e mquinas da Simoso para realizao das atividades da Scala no evidencia qualquer ilegalidade de conduta, pois estes alugueis seriam pontuais e eventuais para atender a necessidade de determinada obra, esclarecendo que a Scala possuia em 2011 sete mquinas e um caminho, mas sempre que possvel alugava equipamentos e mquinas de terceiros, seja a recorrida, seja de outra pessoa jurdica, e que tal fato no representaria prova de ausncia de autonomia operacional. Na oportunidade de sua impugnao, apresentou uma listagem das mquinas, equipamentos e veculos tanto da autuada quanto da Construtora Scala, a fim de comprovar que as sociedades possuem autonomia patrimonial.No mesmo rumo da deciso recorrida, estou convencido de que se trata de lgica do mercado de pavimentao asfltica, e com escopo operacional. Razovel a ponderao de existir necessidade apenas de abertura de estabelecimentos nos municpios mais prximos em que os servios so executados e materiais vendidos, sem que implique, necessariamente, abertura de estrutura administrativa e comercial em todas as filiais. Assim, basta que o servio contratado seja executado pela empresa efetivamente contratada, como de fato ocorreu. Desta forma, a coincidncia de endereos decorre do propsito de reduzir custos e aumentar a segurana nas atividades desenvolvidas, e por isso constituam-se nos locais ou prximos s pedreiras, tornando os processos mais eficazes, cleres e seguros em relao ao recebimento e processamento da brita, componente indispensvel para pavimentao asfltica.Tambm no h que se d relevo ao fato de haver os mesmos scios e idntica participao societria nas empresas, pois tal constatao no justifica a concluso de que se trata de um negcio nico, de receita nica. Inexiste previso legal de que uma das condies para determinada sociedade faa opo pelo lucro presumido seria a anlise conjunta da receita bruta legal de sociedades sob o mesmo controle.Quanto ao fato das empresas apresentarem o mesmo objeto social, verifico que no h controvrsia neste aspecto, pois a defesa no nega existir forte similaridade no objeto social constante no contrato social das duas empresas, enfatizando to-somente que cada uma atua em ramos empresariais distintos. Os exemplos de atestados de capacidade tcnica de ambas empresas (Simoso e Scala) anexados aos autos pela defesa fortalecem o seu argumento de que, embora havendo identidade ou forte similaridade na forma de objeto social, elas atuam em reas tcnicas diversas, desempenhando atividade de fato distintas.Para respaldar a concluso fiscal de que as empresas, Simoso e Scala, exercem a mesma atividade de fato, verifica-se que a fiscalizao tomou como parmetro apenas a nomenclatura contbil das receitas, sem aprofundar sua investigao para estabelecer ligao quantos aos aspectos tcnicos dos servios prestados por ambas, uma vez que, mesmo atuando no segmento de obras de construo civil podem desenvolver atividades distintas.Logo, razovel a alegao da defesa, quando diz na impugnao que a identidade na nomenclatura contbil das receitas irrelevante e no se presta, isoladamente, para confirmar que h a mesma atividade.De fato, diante dos atestados de capacidade tcnica anexados aos autos e da estrutura operacional de ambas empresas, crvel que a Construtora Simoso atue no segmento de obras de construo civil de grande porte, como minerao, terraplanagem e pavimentao asfltica, e a Construtora Scala, em obras de pequena complexidade, como recapeamento, desenvolvendo, portanto, atividades de fato distintas.Acresa-se ainda que no "Relatrio fiscal - Diligncia, o Fisco constata que a Simoso extrai e comercializa pedra britada enquanto que a Scala apenas as revende. Veja-se:40. A Simoso cita s fls. 1077 a 1082 do PAF. Em referidas folhas est uma resposta intimao. Tal resposta foi observada pela fiscalizao e a concluso foi consignada no RF. A questo de que a Simoso extrai e comercializa pedra britada enquanto que a Scala apenas as revende, no altera a igualdade de atividade de ambas, uma vez que a denominao receita de venda e receita de revenda representam a comercializao do mesmo produto, o cliente recebe a mesma coisa. Logo a argumentao dada pela Simoso no comprova que as atividades econmicas so diferentes, pelo contrrio. (Grifou-se)A defesa ataca o entendimento de que tais ofcios no altera a igualdade de atividade de ambas, aduzindo: "como defender que quem revende pedra britada pratica a mesma atividade econmica de quem explora a extrao, o beneficiamento e a comercializao?"Com efeito, no se deve focar a igualdade da atividade de ambas empresas apenas na venda ou revenda de pedra britada, desconsiderando completamente o fato de que a Simoso pratica a extrao mineral do referido produto. Obviamente, tratam-se de atividades bem distintas. A venda ou revenda de pedra brita j extrada e beneficiada atividade meramente comercial, enquanto a sua extrao atividade de minerao. Para extrao de minrio, faz-se necessrio perfurar rochas, detonar dinamites, possuir atestados tcnicos especficos, possuir ttulo minerrio regulamentado e aprovado pelo DNPM, pagamento de CFMEM, ser fiscalizada pelo Exrcito, ter em seu corpo funcionrios engenheiro de minas e geologo, licena da CETESB, enfim, ter condies especiais para execuo desta atividade, seja ela tcnica ou operacional. Essas condies apenas a Simoso possui. Logo, sendo a execuo de tal atividade desempenhada unicamente pela Construtora Simoso, enquanto que a Scala apenas revende o produto extrado, penso que tal fato tambm elemento diferenciador das atividades desenvolvidas por estas empresas.Dessa forma, concluo que a recorrida agiu segundo a lei, no havendo que se falar em segregao ilegal de suas atividades e muito menos em pulverizao dolosa de receitas, inexistindo a alegada empresa fictcia para propiciar a alternncia dos regimes de apurao do IRPJ e da CSLL, vez que os fatos provam a licitude da organizao societria perpetrada e a autonomia jurdica, laboral e patrimonial das sociedades envolvidas.Concluo tambm, como base nas evidncias acima, ter sido preservado o princpio da Entidade. Tal princpio professa a verdade intuitiva e jurdica de que o patrimnio da entidade, objeto de contabilizao, tem de estar completamente separado do patrimnio de seus scios ou acionistas. Tal separao, por evidente, afeta tambm os patrimnios de pessoas jurdicas distintas, ainda que possuam quadro societrio idntico, como ocorre no caso aqui em espeque.Compulsando os autos, no vejo provas de que o referido princpio tenha sido desrespeitado. No houve confuso patrimonial entre as duas empresas ou mistura no reconhecimento de receitas, custos e despesas. Cada empresa existia de fato com estrutura prpria, de equipamentos operacionais e pessoal prprio. A defesa, a todo tempo, alega isso a seu favor. E a Fiscalizao, no "Relatrio Fiscal - Diligncia", expressamente admitiu isso, veja-se:35. Ainda na pgina 5:(...)Em relao a afirmao de que todos os demais pontos so divididos e os servios que executam so substancialmente diferentes?, relevante observar que no foram apresentadas provas hbeis que dessem sustentao essa alegao de que as empresas realizaram atividades diferentes. Destaca-se que a fiscalizao no considerou as atividades da Scala como inexistentes em nenhum momento, apenas fez meno coincidncia de endereos, scios e atividades formais e de fato, para comprovar, juntamente com os demais elementos da autuao, que a Simoso e a Scala deveriam ter considerado ambas receitas para fins de aferio do limite de R$ 48 milhes para poderem se enquadrar no lucro presumido para os anos seguintes, pois ambas realizam a mesma atividade econmica.36. A partir do ltimo pargrafo da pgina 6 at a pgina 15, a Scala argumenta sobre a legalidade de segregao de atividades da Simoso e da Scala. Nesse ponto a fiscalizao lembra, mais uma vez, que em nenhum momento a fiscalizao considerou a Scala uma pessoa jurdica fictcia, ou que suas atividades so fictcias, mas sim que: Tais situaes demonstram o compartilhamento das mesmas instalaes comerciais, produtivas e administrativas. Significa dizer, as empresas operam a mesma atividade, realizam o mesmo negcio. (Relatrio Fiscal pgina 8). Logo, o enfoque naquele ponto do Relatrio Fiscal (RF) era demonstrar mais uma evidncia de que as atividades das duas empresas eram as mesmas. As duas empresas existem e operam, mas fazem a mesma coisa, por isso, para fins tributrios de opo pelo lucro presumido a receita limite deve ser considerada em uma soma nica. (Grifos so do original) (Grifou-se e sublinhou-se)(...)39. Argumenta-se que:(...)A fiscalizao no considerou as operaes da Scala irregulares, mas sim a opo pelo regime de lucro presumido das empresas. (Grifou-se)(...)45. (...). Importante esclarecer que a existncia da Scala no foi questionada e, portanto, no foi a motivao da autuao, mesmo por que se fosse verificada sua inexistncia, a fiscalizao teria procedido baixa de ofcio do CNPJ por inexistncia de fato, alm da proposio de representao para fins penais e qualificao da multa. Isso pode ser observado ao longo de todo o relatrio fiscal da autuao. (Grifou-se).Ainda, em alguns pontos do Relatrio Fiscal o Fisco afirmou que a autuada possua contabilidade regular. Nesse sentido, transcrevem-se trechos do mencionado relatrio: Em razo desse planejamento tributrio a Fiscalizada, bem como a outra empresa pertencente aos mesmos scios, submeteu-se tributao menor que a devida, uma vez que nenhuma delas, considerando as receitas brutas somadas, poderia ter optado pelo regime de tributao com base no lucro presumido (Decreto n 3.000/99, art. 246, I).- Em decorrncia, as bases de clculo dos anos-calendrio 2010 e 2012 foram recalculadas pela Fiscalizao com base no Lucro Real, uma vez existente a contabilidade regular do Fiscalizado. (...). (Grifou-se)(...)Dos Procedimentos Fiscais Finais Lanamento de Ofcio: em decorrncia da opo indevida pelo lucro presumido a Fiscalizao refez de ofcio as bases de clculo do IRPJ e da CSLL com base na sistemtica do lucro real, uma vez que a empresa possui contabilidade regular. A partir do resultado contbil encontrado na escrita contbil da Simoso, e mediante a falta de apresentao de adies, excluses e compensaes ao lucro por parte da Simoso em resposta intimao fiscal, a Fiscalizao apurou o lucro real de ofcio. (Grifou-se e sublinhou-se)A apurao foi realizada da seguinte forma:1) Foram tomados os saldos da conta 2.4.3.03.0001-Resultado do exerccio por trimestre;2) Em seguida foram calculados os resultados dos trimestres antes do IRPJ e da CSLL mediante confronto entre as contas 2.4.3.03.0001 e 6.1 (Impostos s/lucro);3) Foram considerados os ajustes aos resultados do exerccio (adies, excluses e compensaes), finalizando-se na apurao do Lucro Real (LR) de cada trimestre;4) Foram calculados o IRPJ, e adicional do IR, e a CSLL pela sistemtica do LR;5) Foram aproveitados os dbitos confessados em DCTF pelo contribuinte relativos ao IRPJ e CSLL na sistemtica do Lucro Presumido (LP);6) Foram apurados o IRPJ, e adicional do IR, e a CSLL devidos;Como se v, a determinao tanto do lucro real como da base de clculo da CSLL foi feita com os dados existentes na escriturao das empresas em referncia, o que demonstra, nos perodos fiscalizados, a existncia de escriturao regular apta para a determinao da base de clculo dos tributos e contribuies aqui exigidas.Estes fatos demonstram, em minha tica, que o princpio da Entidade no foi violado, seja porque no h confuso patrimonial entre as empresas, seja porque existem de fato, cada qual operando independente uma da outra, ainda que, segundo o Fisco, exercendo a mesma atividade.Por fim, observe-se no "Relatrio Fiscal - Diligncia", consta (fls. 6166):

Incontroverso que as empresas realizaram entre si operaes comerciais, como locao de mquinas e equipamentos, bem assim compra/venda de brita. Um dos pontos da acusao fiscal reside no fato de que a Simoso alugava mquinas e equipamentos Scala para ela realizar o mesmo objeto social da primeira. Entretanto, no se v no Relatrio Fiscal nenhum aprofundamento quanto aos procedimentos contbeis adotados, por ambas, nessas operaes, seja quanto aos preos praticados, pois apesar da Fiscalizao lanar dvidas que as locaes fossem subfaturadas em favor da Scala, no investiga, seja quanto forma de reconhecer receitas e custos/despesas, seja quanto forma de quitao dessas operaes, seja ainda quanto ao reconhecimento e recolhimento dos tributos decorrentes dessas operaes.Assim, na esteira dessas consideraes, despiciendo analisar os Termos de Responsabilidade Passiva Solidria.CONCLUSOPortanto, diante do exposto, voto no sentido de NEGAR provimento ao recurso de ofcio, mantendo-se os termos da deciso recorrida, que considerou procedente a impugnao e exonerou o crdito tributrio exigido.(assinado digitalmente)Jos Eduardo Dornelas Souza

Processon10865.720538/201511Acrdon.1301002.921

S1C3T1Fl.6.334

2

ParticiparamdasessodejulgamentoosConselheiros:RobertoSilvaJnior,Jos Eduardo Dornelas Souza, Nelso Kichel, Marcos Paulo Leme Brisola Caseiro, ngeloAntunes Nunes (suplente convocado para manter paridade do colegiado), Amlia WakakoMorishita Yamamoto, Leonam Rocha de Medeiros (suplente convocado em substituio Conselheira Bianca Felcia Rothschild) e Fernando Brasil de Oliveira Pinto. AusentejustificadamenteaConselheiraeBiancaFelciaRothschild.

Relatrio

TratasedeRecursodeOfciocontraoacrdon0272.295,proferidopela10 Turma da DRJ/BHE, na sesso de 20 de maro de 2017, que, por voto de qualidade,entendeujulgarprocedenteaimpugnaodosujeitopassivoparaexonerarocrditotributrioexigido.

Porbemdescreveroocorrido,valhomeparcialmentedorelatrioelaboradoporocasiodojulgamentodoprocessoemprimeirainstncia,aseguirtranscrito:

IDOLANAMENTO.

ContraoContribuinte,pessoajurdica,jqualificadanosautos,foramlavradososAutosdeInfraoerespectivosAnexosdefls.1116/1168,asaber:

Imposto sobreaRendadaPessoaJurdica IRPJ,novalordeR$21.594.046,82,cumuladocommultadeofcioejurosdemorapertinentes,calculadosat03.2015.

ContribuioSocialsobreoLucroLquidoCSLL,novalordeR$6.569.471,60,cumuladacommultadeofcioejurosdemorapertinentes,calculadosat03.2015.

LanamentodoIRPJeCSLL.DescriodosFatos.

Nadescriodos fatos,aFiscalizao fezasanotaesabaixotranscritas:

Responsabilidadesolidria:

(...)

A Scala alm de compartilhar estrutura operacional, possuir osmesmos scios e realizar o mesmo negcio (objeto social) daSimoso, beneficiouse juntamente com a primeira doplanejamentotributriodeambasemutilizaremindevidamenteatributao com base no lucro presumido, mediante diluio dareceita nas duas empresas, e assim recolherem menos IRPJ eCSLL que o devido, conforme constatao da fiscalizao,detalhadamente informada no Relatrio Fiscal, que parteintegrantedopresenteAutodeInfrao.

Ficouassimconstatadoo interessecomumdaScalanasituaoqueconstituio fatogeradordaobrigao tributriaprincipaldoIRPJ e da CSLL. Neste ato, passa a ser arrolada como

Fl. 6334DF CARF MF

Processon10865.720538/201511Acrdon.1301002.921

S1C3T1Fl.6.335

3

responsvelsolidriapelopresentecrdito tributrio lanadodeofcioemdesfavordafiscalizadaSimoso.

EnquadramentoLegal

Apartirde01/01/2000

Art.124,incisoI,daLein5.176/66.

(...)

0001RESULTADOSOPERACIONAISNODECLARADOSOPO INDEVIDA PELO LUCRO PRESUMIDO RESULTADOSOPERACIONAIS

Contribuinte,obrigadoaapuraroimpostoderendapeloregimedolucroreal,entregoudeclaraooptandopelolucropresumido,masmanteveescrituraocomobservnciadasleiscomerciaisefiscais,conformerelatriofiscalemanexo.

DoRelatrioFiscalRF(fls.1097/1114).

EisosprincipaispontosabordadospelaFiscalizao.

RESUMODAAUTUAO

Resumodaautuao:nodecorrerdopresenteRelatrioFiscalsero relatadas as constataes baseadas nos elementosarrecadadoseanalisadosduranteapresenteauditoriafiscal.AFiscalizao apurou que houve infrao tributria tendo emvistareduodatributaodevidadoIRPJedaCSLL,emrazodaopoindevidapelaapuraodolucropeloregimedoLucroPresumido para os anoscalendrio 2010 e 2012, atravs dautilizao de outra empresa pertencentes aos mesmos sciospara distribuio, pulverizao, da receita bruta total donegcio entre as duas empresas e assim no ultrapassarem olimitelegaldeR$48milhesnosanosanteriores.

Em razo desse planejamento tributrio a Fiscalizada, bemcomo a outra empresa pertencente aos mesmos scios,submeteuse tributao menor que a devida, uma vez quenenhuma delas, considerando as receitas brutas somadas,poderiateroptadopeloregimedetributaocombasenolucropresumido(Decreton3.000/99,art.246,I).

Emdecorrncia,asbasesdeclculodosanoscalendrio2010e2012foramrecalculadaspelaFiscalizaocombasenoLucroReal,umavezexistenteacontabilidaderegulardoFiscalizado.O lanamento de ofcio comporta a apurao suplementar doIRPJeCSLLpara2010e2012.Aexignciavemacompanhadados respectivos juros de mora e multa de ofcio em suagraduaomnimade75%.

(...)

DasInformaesFiscais:tratasedeumasociedadelimitadadecapitalfechadoeapresentouasDIPJ,conformeabaixo:

Fl. 6335DF CARF MF

Processon10865.720538/201511Acrdon.1301002.921

S1C3T1Fl.6.336

4

(...)

DoTermodeIntimaoFiscalde16/04/14: (...) Intimada,aSimosoinformouque:a)em2010e2012aempresaoptoupelaapurao do lucro com base no Lucro Presumido (LP) econtabilizoureceitasedespesaspeloregimedecaixa,entretantoofereceutributaoatotalidadedacontacontasareceberexistente em 31/12/2010 e 31/12/2012, em virtude da trocaobrigatriadoregimedeapuraoparaoLucroReal(LR)nosanos seguintes (2011 e 2013) em 2011 a empresa reconheceureceitas e despesas com base no LR, utilizando o regime decompetncia.

DoTermodeIntimaoFiscalde30/07/14:(...)Emrazodea Simoso estar submetida s regras fiscais inerentes construoporempreitadaestabelecidasnoRIR/1999,arts.407e 408 e IN/SRF n 21/1979, foi intimada a apresentardocumentos e informaes relativos aos negcios de longoprazo. Em08/09/2014, a Simoso respondeu intimao (DOC07).

Constatao1:apartirdaanlisedarespostadocontribuinte,bem como de sua escrita contbil, constatase que a SimosoprocurasempreaopodetributaocombasenoLPpor lheser mais vantajosa. Apura o resultado fiscal alternadamenteentreLP (em2008,2010,2012)eLR (em2009,2011e2013).Nos anos em que apura LP, a receita bruta anual sempreultrapassa os 48 milhes do limite para se manter no mesmoregimeparaoanoseguinte,obrigandoatributaocombasenoLRparaoanoseguinte.QuandonoLR,areceitaanualnuncaultrapassa o limite de 48 milhes, permitindo novamente quevolteaoregimedoLPnoanoseguinte.

Aexplicaoparaessavariaodasreceitasbrutasentreumano e outro em parte explicada pela prtica de reconhecerreceitaspeloregimedecaixaquandoestsoboregimedoLP.QuandoaSimosotemconhecimentoqueserdesenquadradadoLPparaoano seguinte (por causadaultrapassagemdo limitede48mil),obrigatrioquereconheatodoosaldodascontasa receber existente em 31/12 do ano em curso pelo regime decompetncia em decorrncia a receita bruta majorada nosanosqueestsoboregimedoLP.Esseumdosplanejamentostributrios adotados pela Simoso que encontra respaldo em

Fl. 6336DF CARF MF

Processon10865.720538/201511Acrdon.1301002.921

S1C3T1Fl.6.337

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nossa legislao, especialmente na IN SRF n 104, de 24 deagostode1998enaINSRFn345,de28dejulhode2003atesseponto, aFiscalizaonoencontrou infrao legislaotributria.Poroutrolado,comomaisadianteserdemonstrado,aSimosopulverizou sua receitabruta total comoutra empresapertencenteaosmesmosscios:ConstrutoraScalaGuauLtda(Scala) CNPJ 56.111.347/000266, planejamento tributrioesse no aceito pelo Fisco. Em decorrncia, em 2010 e 2012,tributou indevidamente seu lucro com base no LP (Decreto n3.000/99,art.246,I).

Pulverizao daReceitaBrutaTotal: conforme apurado porestaFiscalizao,aConstrutoraSimosoeaConstrutoraScalaGuau Ltda CNPJ 56.111.347/000166 (Scala) socontroladasegerenciadaspelosmesmossciose tmamesmaatividade. Os elementos que atestam essa situao so abaixorelatados:

1) Compartilhamento do mesmo endereo administrativo,comercialeprodutivo

2)Mesmos scios e idntica participao societria em ambasempresas

3)Mesmoobjetosocial(atividadeformal)

4)Mesmaatividadecomercialeprodutiva(atividadedefato).

1) Compartilhamento do mesmo endereo administrativo,comercialeprodutivo:

(...)

Conformepodeseobservarnosquadrosacima,os endereosdetodosestabelecimentosdaScalacoincidemcomosendereosda Simoso, observandose tosomente um estabelecimento daSimoso em que no h coincidncia de endereo com a Scala(filialSimosoAgua)eumestabelecimentodaScalanaRuaSoJos em MogiGuau que encerrou atividades em 1992,segundoapuradopelaFiscalizaoatravsdevisitalocal.

Nosdias14e