Mód 3 Apres Miguel Assis Raimundo CCP - Ajuste Directo e Procedimento de Negociação

07/05/2013

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Maio de 2013

Ajuste Directo e

Procedimento de Negociação

MIGUEL ASSIS RAIMUNDO

Professor da FDUL

Advogado

Conteúdo

1. Ajuste directo: considerações gerais, noção e inovações

do Código

2. Tramitação do ajuste directo

2.1 Regime geral

2.2 Regime simplificado

3. Procedimento de negociação: considerações gerais, noção

e inovações do Código

4. Tramitação do procedimento de negociação

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1. Ajuste directo: considerações gerais,

noção e inovações do Código

1. Ajuste directo: considerações gerais, noção e inovações do Código

• A legislação anterior: ajuste directo com e sem consultas;

ajuste directo “regulado” do Decreto-Lei n.º 197/99 e ajuste

directo “não regulado” do Decreto-Lei n.º 59/99

• Da excepção à regra? O tratamento dado pelo Código ao

ajuste directo. Artigo 16.º, n.º 1, do Código

• Dois tipos de ajuste directo: ajuste directo de regime

geral e ajuste directo de regime simplificado; e dentro do

regime geral, diferença significativa entre o AD só com uma

e com mais do que uma proposta.

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• Noção de ajuste directo:

O ajuste directo é o procedimento em que a entidade adjudicante

convida directamente uma ou várias entidades à sua escolha

a apresentar proposta, podendo com elas negociar aspectos da

execução do contrato a celebrar (art. 112.º do Código, negrito

acrescentado)

• Elementos da noção:

1. Procedimento restrito (há escolha das entidades);

2. Procedimento com possibilidade de negociação (propostas

não estão sujeitas a princípio rígido de estabilidade).


• O princípio: liberdade de escolha do número e identidade das

entidades a convidar (114º/1), em todo o campo de aplicação do AD.

• Uma enorme limitação à liberdade de escolha das entidades a

convidar: o art. 113.º, n.º 2:

Não podem ser convidadas a apresentar propostas entidades às quais a

entidade adjudicante já tenha adjudicado, no ano económico em curso e nos

dois anos económicos anteriores, na sequência de ajuste directo adoptado nos

termos do disposto no 19º/a), 20º/1/a), ou 21º/1/a), consoante o caso, propostas

para a celebração de contratos cujo objecto seja constituído por prestações do

mesmo tipo ou idênticas às do contrato a celebrar, e cujo preço contratual

acumulado seja igual ou superior aos limites referidos naquelas alíneas

(negrito acrescentado).


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• Várias notas relevantes para a compreensão e aplicação do 113º/2 (I):

• Aplicação no tempo: necessidade de salvaguardar que não há criação

retroactiva de um impedimento à apresentação em procedimentos de

ajuste directo, o que seria uma solução de duvidosa constitucionalidade.

• Para o art. 113º/2 só contam os contratos anteriores que foram

celebrados por ajuste directo, e ajuste directo escolhido nos termos

dos arts. 19º a 21º do CCP, ou seja, em razão do valor.

• Quando a entidade adjudicante seja o Estado ou uma Região Autónoma,

apenas são tidos em conta os contratos celebrados no âmbito do mesmo

gabinete governamental, serviço central ou serviço periférico de cada

ministério ou secretaria regional, respectivamente (113º/3).


• Várias notas relevantes para a compreensão e aplicação do 113º/2 (II):

• Quando a entidade adjudicante seja um município, são tidos em conta,

autonomamente, os contratos celebrados no âmbito de cada serviço

municipalizado (113º/4)

• No 113º/2 há uma vinculação entre os procedimentos em que se foi

adjudicatário e os procedimentos para os quais deixa de se poder ser

convidado: só se fica impedido para os contratos que tenham por objecto

“prestações do mesmo tipo ou idênticas às do contrato a celebrar”…

• … ou seja, quem vende computadores não fica impedido de vender

mobiliário.


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• O que são “prestações do mesmo tipo ou idênticas às do contrato a

celebrar”?

• Aplicação do CPV (ao nível da categoria, mais um algarismo)? 45210000-2 Construção de edifícios

45211000-9 Construção de edifícios de vários fogos e de moradias independentes

45211100-0 Obras para construção de moradias

45211200-1 Construção de centros de acolhimento

45211300-2 Construção de moradias

45211310-5 Construção de casas-de-banho

45211320-8 Construção de marquises

45211340-4 Construção de blocos de apartamentos

45211341-1 Construção de apartamentos

45211350-7 Construção de edifícios multifuncionais

45211360-0 Obras de urbanização

45211370-3 Construção de saunas

45212000-6 Obras de construção de edifícios relacionados com recreio, desporto,

cultura, alojamento e restauração

Exemplo de MNB, Ajuste directo, 2010

• Análise do caso concreto; se o legislador quisesse ter indicado critérios

rígidos de diferenciação, tê-lo-ia feito. Os códigos CPV podem no entanto

ser orientação.


• O impedimento deve ser verificado no momento do convite, e é nesse

momento que tem de estar atingido o limite de valor para que já não se

possa contratar.

• Ou seja: se foi celebrado um contrato de 25.000€ em 2010 e outro de 25.000€

em 2011, pode celebrar-se um terceiro de 50.000€ em 2012? Tem-se

entendido que sim, embora o resultado final exceda os 75.000€, porque no

momento em que se vai convidar, ainda não houve adjudicação de 75.000€ ou

valor superior (esta última parte da norma, aliás, comprova a interpretação) –

MNB, Ajuste directo, 2010


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• O art. 113º/5 também consagra um impedimento a ser convidado para AD:

“Não podem igualmente ser convidadas a apresentar propostas entidades que

tenham executado obras, fornecido bens móveis ou prestado serviços à

entidade adjudicante, a título gratuito, no ano económico em curso ou nos

dois anos económicos anteriores, excepto se o tiverem feito ao abrigo do

Estatuto do Mecenato. (negrito acrescentado)

• Justificação: protecção dos princípios da imparcialidade e da concorrência.

Prevenção da corrupção e do enviesamento das decisões de contratação;

prevenção de situações de doações fictícias.

• Ao contrário do que sucede com o 113º/2, no 113º/5 o impedimento

abrange todas as relações contratuais futuras, por ajuste directo, ou

seja, quem doou computadores não pode vender mobiliário.


• Não parece que os n.ºs 3 e 4 do 113º se apliquem ao 113º/5, primeiro

porque eles referem-se expressamente ao n.º 2, depois porque as

atribuições patrimoniais gratuitas são feitas à pessoa colectiva e não aos

gabinetes, serviços centrais, etc.

• A redacção inicial do art. 113º/5 e a nova referência ao “Estatuto do

Mecenato”. O sentido da alteração.

• Como tratar as eventuais doações que tenham ocorrido entre a entrada

em vigor do CCP e a nova redacção do 113º/5 e tenham sido feitas ao

abrigo do Estatuto do Mecenato?

• Dificuldades de controlo da aplicação do 113º/5, ao contrário do que

sucede com o 113º/2, que beneficia do sistema do art. 127º do CCP.


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• Para mais desenvolvimentos sobre esta matéria:

• Miguel Assis Raimundo, "Escolha das entidades a convidar para o

procedimento de ajuste directo à luz do Código dos Contratos

Públicos", in AA/VV, Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Sérvulo

Correia, vol. II, Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de

Lisboa, 2010, pp. 881-902 (também publicado em Miguel Assis

Raimundo, Estudos sobre contratos públicos, Lisboa: AAFDL, 2010,

pp. 11 e ss.)


• Exemplos de funcionamento do art. 113º/2 (I):

• AD para aquisição de serviços de consultoria na área financeira em

10.2008, no valor de 50.000€, e em 6/2009, no valor de 25.000€, ao abrigo

do 20º/1/a), à empresa A.

• Pode convidar-se a empresa A para apresentar proposta em AD para

serviços de consultoria na área financeira, em 05.2010, no valor de

25.000€? Não, porque são serviços da mesma natureza e já se atingiu, em

adjudicações passadas, 75.000€ (20º/1/a))

• Nota: se a primeira aquisição por AD tivesse sido feita em 2008, mas antes

da entrada em vigor do CCP, não se pode aplicar o art. 113º/2, pois isso

significaria um impedimento retroactivo à contratação.


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• Exemplos de funcionamento do art. 113º/2 (II):

• AD para aquisição de serviços de segurança privada, no valor de

75.000€, em 12/2010, ao abrigo do 20º/1/a), à empresa B.

• Pode convidar-se a empresa B para apresentar proposta em AD para

serviços de segurança privada, em 08.2012, no valor de 50.000€?

Não, porque são serviços da mesma natureza e já se atingiu, em

adjudicações passadas, 75.000€ (20º/1/a))


• Exemplos de funcionamento do art. 113º/2 (III):

• AD para aquisição de máquina industrial altamente complexa, de que se é

o único construtor, no valor de 70.000€, em 11.2008; e de máquina igual

em 1.2010, sempre ao abrigo do art. 24º/1/e), por entidade do 2º/1, à

empresa D.

• Pode convidar-se a empresa D para apresentar proposta de venda em AD

de nova máquina, no valor de 70.000€? Sim, porque embora se trate de

bem da mesma natureza e as duas aquisições anteriores perfaçam valor

superior a 75.000€, a lei estabelece que o impedimento só se verifica

quando os AD anteriores tenham sido escolhidos com base no

critério do valor (19º/a), 20º/1/a) e 21º/1/a)), o que não aconteceu neste

caso, pois foram escolhidos com base em critério material (24º/1/e)).


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• Exemplos de funcionamento do art. 113º/2 (IV):

• AD para aquisição de aparelho de TAC, no valor de 70.000€, em 10.2012;

aquisição de dois aparelhos iguais, por CP, em 1.2013, à empresa E.

• Pode convidar-se a empresa E para apresentar proposta de venda em AD

de novo aparelho, no valor de 70.000€? Sim, porque embora se trate de

bem da mesma natureza e as duas aquisições anteriores perfaçam valor

superior a 75.000€, a lei estabelece que só relevam para este

impedimento as aquisições anteriores, no ano económico em curso e

nos dois anteriores, que tenham sido realizadas ao abrigo de AD

(escolhidos com base no critério do valor: 19º/a), 20º/1/a) e 21º/1/a)), o que

não aconteceu neste caso, pois a primeira era-o, mas a segunda não, e a

primeira não chegou ao limiar do 20º/1/a).


• Exemplos de funcionamento do art. 113º/2 (V):

• AD para construção de um pavilhão por 100.000€, em 11.2011; e para

construção de um outro pavilhão por 100.000€, em 1.2013, à empresa F.

• Pode convidar-se a empresa F para apresentar proposta em AD de nova

construção da mesma natureza, no valor de 100.000€, em 2.2014? Sim,

porque embora se trate de obras da mesma natureza e os dois contratos

anteriores perfaçam valor superior a 150.000€ (19º/a)), o impedimento só

se verifica quando no ano em curso e nos dois anteriores se atinja o

valor máximo, o que não aconteceu neste caso, pois em 2014 já não se

considera o ano de 2011.


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• Passa a prever-se que o convite a uma entidade pode dar

origem a proposta de um agrupamento de entidades: art. 117.º.

Isso não pode acontecer, no entanto, nos ajustes directos em

razão do valor e nos acordos quadro.

• Esclarecimento de diversas dúvidas práticas que os regimes

anteriores do ajuste directo levantavam: por exemplo, em matéria

de audiência prévia.



2.1. Regime geral

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Parece possível distinguir cinco fases no regime geral do ajuste

directo:

I. INÍCIO DO PROCEDIMENTO

II. ENVIO DE CONVITES E APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS

III. FIXAÇÃO DO CONTEÚDO DAS PROPOSTAS

IV. PROPOSTA DE DECISÃO E ADJUDICAÇÃO

V. HABILITAÇÃO E CELEBRAÇÃO DO CONTRATO

2.1 Tramitação do ajuste directo: regime geral

I. INÍCIO DO PROCEDIMENTO

• Decisões de contratar, de escolha do procedimento e da(s)

entidade(s) a convidar: entidade competente para autorizar a

despesa com o contrato [arts. 36.º, 37.º, 38.º, 113.º/1];

• Peças procedimentais: convite à apresentação de proposta (que

cumpre a função do programa, 115º/1) e caderno de encargos [art.

40.º/1/a)];

• Em alguns casos, é necessário designar júri para o ajuste directo

[art. 67.º/1]. Casos excluídos: ajustes só com um convidado (por

opção da entidade adjudicante, ou urgência, exclusividade, etc.).


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II. ENVIO DE CONVITES E APRESENTAÇÃO DE PROPOSTAS


Convite a enviar por escrito ou

por qualquer meio electrónico,

simultaneamente, a todas as

entidades (art. 115.º/4)

- Pode haver lugar a

esclarecimentos sobre as

peças do procedimento (art.

116.º)

- Quando o prazo seja inferior

a 9 dias, podem ser prestados

até ao dia anterior ao termo

daquele prazo.


A) Só um concorrente apresentou proposta


- Possibilidade de pedir

esclarecimentos sobre a

proposta (125.º/1);

- A lei diz que não há negociação

(125.º/2), mas tal deve entender-

se como não havendo

negociação com mais do que

um concorrente

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B) Mais do que um concorrente apresentou proposta


Deve ser indicada no convite

para poder ter lugar (118.º);

- Possível exclusão de propostas

(nova redacção)

- Deve ser indicada a data com

três dias de antecedência

(120.º/1)

- O júri regula o modelo das

sessões, que podem ser

conjuntas ou separadas

(120.º/2)

- Deve ser elaborada acta das

sessões (120.º/3)


A) Só um concorrente apresentou proposta


Não há relatório preliminar

nem final, nem audiência

prévia (125.º/1)

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B) Mais do que um concorrente apresentou proposta


Prazo de audiência prévia não

inferior a 5 dias (123.º/1);

- Na sequência da audiência

prévia, se houver propostas de

exclusão inovadoras ou

alteração da classificação, há

nova audiência prévia (124.º/2);

V. FASE DE HABILITAÇÃO E CELEBRAÇÃO DO CONTRATO

(quer tenha havido apenas uma, ou mais propostas)


- Publicação de ficha de ajuste directo no base.gov, que é

condição de eficácia do contrato (art. 127.º)

- Apresentação dos documentos de habilitação: após o Decreto-

Lei 149/2012, que revogou o art. 126º, a apresentação dos

documentos de habilitação é regulada pelas regras gerais

- Envio de anúncio de adjudicação no caso de certos fundamentos

de AD, para contratos de valor superior aos limiares (art. 78º/2)

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2.2 Regime simplificado

A) Pressupostos da aplicação desta modalidade de ajuste directo:

1. Contratos de aquisição ou locação de bens móveis ou de aquisição

de serviços; e

2. Preço contratual não superior a € 5.000.

B) Limites dos contratos celebrados por esta modalidade de ajuste directo:

1. O prazo de vigência não pode ter duração superior a um ano a

contar da adjudicação nem pode ser prorrogado, sem prejuízo da

existência de obrigações acessórias que tenham sido estabelecidas

inequivocamente em favor da entidade adjudicante (sigilo, garantia dos

bens ou serviços);

2. O preço contratual não é passível de revisão.

2.2 Tramitação do ajuste directo: regime simplificado

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No regime simplificado ocorre simplesmente a seguinte sequência de

actos/operações materiais (art. 128.º):

1. A entidade adjudicante dirige-se a um fornecedor/prestador (ou este

àquela), solicitando-lhe um bem/serviço (não tem de existir convite

escrito nem CE);

2. O fornecedor entrega o bem/o prestador presta o serviço, emitindo

factura ou equivalente (não tem de existir proposta escrita);

3. O órgão competente para a decisão de contratar, “sobre” a factura ou

equivalente, toma três decisões em simultâneo: decisão de contratar,

escolha do procedimento de ajuste directo em razão do valor e

adjudicação.

Não há lugar a qualquer outra formalidade, nomeadamente celebração de

contrato (escrito) ou audiência prévia. Dúvidas sobre o art. 127º.

2.2 Tramitação do ajuste directo: regime simplificado

3. Procedimento de negociação:

considerações gerais, noção e inovações

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3. Negociação: considerações gerais, noção e inovações do Código

• A legislação anterior: negociação com e sem publicação

de anúncio; na negociação com anúncio, duas modalidades:

normal e urgente (DL 197/99). Negociação com e sem

anúncio, regulado por remissão para o concurso limitado

com anúncio e a partir daí não regulado pela lei (DL 59/99)

• Sentido do Código: construção da regulação do

procedimento “aproveitando” regras dos concursos público e

limitado por prévia qualificação e do ajuste directo

3. Negociação: considerações gerais, noção e inovações do Código

• O carácter residual do procedimento de negociação: o art. 29º e os

fundamentos de recurso ao procedimento: anterior exclusão de todas as

propostas [alínea a)]; impossibilidade de fixação prévia de requisitos [alíneas b)

e d)]; empreitadas para fins de I&D [alínea c)]; remissão para o art. 28º e por

essa via, para os arts. 24º a 27º (com excepção dos exclusivos e do 27º/1/b)].

• O Código não aponta uma noção de procedimento de negociação. No

entanto, a partir da sua regulação legal, podemos extrair os seguintes

elementos característicos:

1. Procedimento restrito (fase de pré-qualificação), apesar de existir

publicidade inicial (inclusive no JOUE)

2. Procedimento negociado (propostas não estão submetidas a um

regime rígido de estabilidade)

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4. Tramitação do procedimento de

negociação

O Código divide o procedimento em quatro fases (art. 194.º):

I. APRESENTAÇÃO DAS CANDIDATURAS E QUALIFICAÇÃO

DOS CANDIDATOS;

II. APRESENTAÇÃO E ANÁLISE DAS VERSÕES INICIAIS DAS

PROPOSTAS;

III. NEGOCIAÇÃO DAS PROPOSTAS;

IV. ANÁLISE DAS VERSÕES FINAIS DAS PROPOSTAS E

ADJUDICAÇÃO.


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I. APRESENTAÇÃO DAS CANDIDATURAS E QUALIFICAÇÃO DOS

CANDIDATOS

• Decisões de contratar, de escolha do procedimento e de

designação do júri: entidade competente para autorizar a despesa

com o contrato [arts. 36.º, 37.º, 38.º, 67.º];

• Peças procedimentais: programa de procedimento, convite à

apresentação de propostas (depois da qualificação) e caderno de

encargos [art. 40.º/1/d)].


I. APRESENTAÇÃO DE CANDIDATURAS E QUALIFICAÇÃO

- Prazo mínimo quando tenha

havido apenas DR: 9 dias (art.

173.º, por remissão do 193.º);


havido JOUE: 37 dias a contar

do envio (art. 198.º/1)


havido anúncio periódico

indicativo: 37 dias a contar do

convite (art. 198º/2)

- É sempre publicado anúncio

em DR (197.º/1);

- Pode ser obrigatório anúncio no

JOUE (197.º, 198.º, 131.º)


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Para a qualificação pode ser

adoptado o modelo simples de

qualificação (179.º) ou o

modelo complexo de

qualificação: sistema de

selecção (181.º)

Qualquer interessado cuja

candidatura não seja publicada

pode reclamar em três dias a

contar da publicação (177.º/3)



Na sequência da audiência

prévia sobre o relatório

preliminar, pode haver lugar a

nova audiência prévia, se

houver inovação que importe

desqualificação de um candidato

ou alteração da classificação

(186.º/2)

Prazo mínimo de 5 dias para a

audiência prévia escrita (185.º)


Há um prazo máximo para a

decisão de qualificação (44 dias)

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II. APRESENTAÇÃO E ANÁLISE DAS VERSÕES INICIAIS DAS PROPOSTAS

A) SEM PUBLICAÇÃO DE ANÚNCIO NO JOUE

- Propostas são apresentadas nos termos do art. 62.º

(electronicamente);

- Prazo para apresentação de propostas não pode ser inferior a 9 dias,

na generalidade dos contratos, e a 20 dias, nas empreitadas (190.º/1);

- Nos contratos de empreitada de manifesta simplicidade o prazo de

20 dias pode ser reduzido em até 11 dias – ou seja, nunca pode ser

inferior a 9 dias – (190.º/2).



B) COM PUBLICAÇÃO DE ANÚNCIO NO JOUE

- Propostas são apresentadas nos termos do art. 62.º

(electronicamente);

- Prazo para apresentação de propostas não pode ser inferior a 35

dias a contar do envio do convite, excepto nos sectores especiais,

onde o prazo é de 19 dias, e se tiver sido publicado anúncio periódico

indicativo (191.º/1, 2 e 3).


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- Qualquer interessado que não

tenha sido indicado como

concorrente pode reclamar em 3

dias a contar da publicação

(138.º/3);

- Entidade adjudicante tem de

decidir em 5 dias, que se contam

da reclamação, ou da audição

dos contra-interessados, se

existirem (art. 274.º)

Na negociação há modelo de

avaliação das propostas (139.º,

por remissão do art. 200.º), ao

contrário do ajuste directo,

onde esse modelo não é

obrigatório [115.º/2/b)]

III. NEGOCIAÇÃO DAS PROPOSTAS


Remissão para o regime do

ajuste directo

NOTA: se tiver existido reclamação nos termos do 138.º/3, a negociação

não pode iniciar-se sem decisão da reclamação ou decurso do

respectivo prazo (201.º)

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ADJUDICAÇÃO


- Há uma remissão destas

matérias para o regime do

concurso público (203.º)

- Tal como nos outros

procedimentos, há um relatório

preliminar, audiência prévia

sobre ele, e relatório final, sobre

o qual pode ser necessário

fazer nova audiência prévia

(148.º, por remissão do 154.º)


ADJUDICAÇÃO


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