Módulo06 - Contratos e Licitações

7/24/2019 Mdulo06 - Contratos e Licitaes

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MATERIAL DIDTICO

CONTRATOS E LICITAES

U N I V E R S I D A D E

CANDIDO MENDES

CREDENCIADA JUNTO AO MEC PELAPORTARIA N 1.282 DO DIA 26/10/2010

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Editorao

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SUMRIO

UNIDADE 1 INTRODUO .......................................................................... 03

UNIDADE 2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS ......................................... 06

UNIDADE 3 LICITAES PBLICAS ......................................................... 22

UNIDADE 4 LEI 8.666/93 E ALTERAES................................................. 48

UNIDADE 5 LEI 101/00................................................................................. 59

UNIDADE 6 LEI 11.079/04............................................................................ 62

REFERNCIAS ................................................................................................ 70

ANEXOS .......................................................................................................... 73


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UNIDADE 1 INTRODUO

At o ano de 1967, no tnhamos no Brasil uma legislao que regulasse

detalhadamente as licitaes. At ento elas eram regidas pelo Cdigo de

Contabilidade Pblica da Unio (Decreto-Legislativo n 4.356, de 21 de janeiro de

1922) e seu regulamento (Decreto n 15.783, de 22 de novembro de 1922).

A primeira legislao que tivemos no pas, tratando as licitaes e os

contratos administrativos de forma pormenorizada, foi o Decreto-Lei n 200, de 27 de

janeiro de 1967.

Em 09 de novembro de 1973, foi publicado o Decreto-Lei n 73.140/73, que

regulamentava as licitaes e os contratos, relativos s obras e servios de

engenharia. Depois de uma srie de diplomas federais e estaduais que legislavam

sobre licitaes, foi promulgado, em 21 de novembro de 1986, o Decreto-Lei n

2.360, de 16 de setembro de 1987, que regeu at 1993 as licitaes e os contratos

administrativos no mbito do Governo Federal, e tambm naquelas administraes

que no possuam legislao especfica.

Durante a vigncia do Decreto-Lei n 2.300/86, dois outros decretos foram

editados, tentando buscar a necessria moralidade administrativa: o Decreto n 30,

de 7 de fevereiro de 1991, e o Decreto n 449, de 17 de fevereiro de 1992. No

entanto, as suas aplicaes ficaram reduzidas a algumas poucas entidades daesfera federal.

A legislao federal que substituiu o Decreto-Lei n 2.300/86, a Lei n

8.666/93, depois de longo trmite, foi sancionada pelo Presidente da Repblica em

21 de junho de 1993, e publicada no Dirio Oficial da Unio no dia seguinte. Essa lei

foi substancialmente alterada por medidas provisrias, que tinham por objetivo retirar

algumas dificuldades e entraves impostos pela lei ao processo licitatrio, tornando

mais fcil a sua aplicabilidade por parte da Administrao Pblica. Todas essas


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medidas provisrias foram transformadas na Lei n 8.883, de 8 de junho de 1994,

que altera dispositivos da Lei n 8.666/93.

Como se observa pela breve histria evolutiva da nossa legislao no tocante

a Atos da Administrao Pblica, contratos, licitaes e leis afins sero nossos

temas da vez.

A licitao e o contrato administrativo so atos decisrios definidores do

exerccio da gesto pblica. Por conseguinte, quando a Lei de Responsabilidade

Fiscal (LRF) Lei n 101/00 menciona em seu artigo 1 a responsabilidade na

gesto fiscal, precisamente a conformidade desses procedimentos a licitao e

a contratao administrativa com o planejamento institucional fortalecidos pela

mencionada lei.

Neste esteio, a Lei Complementar n 101/00, veio acrescentar uma srie de

comandos, condicionamentos e cautelas estrutura jurdica das licitaes e

contratos administrativos.

Segundo os ensinamentos do Professor CARLOS PINTO COELHO MOTTA

(2005), a LC n 101/00 veio, concretamente, mudar alguma coisa nas licitaes

pblicas. verdade que a Lei n 8.666/93 contemplava j, de alguma forma, onecessrio liame entre a gerao de despesa em obras, servios e fornecimentos, e

o equilbrio das contas pblicas. (...) A LRF veio corporificar, entretanto, maior rigor

na fidedignidade e integrao dos planos oramentrios, e na fiscalizao no

atingimento de metas.

Alguns comandos da LC n 101/00, que influenciam diretamente a fase

interna da licitao, ainda no ganharam a corporificao necessria que sua

importncia merece. Decises recentes dos Tribunais de Contas do pas aindarecomendam aos gestores pblicos o cumprimento das exigncias ora descritas no

estudo, quando na verdade deveriam impor tais medidas.

Fica evidente que toda a complexidade imposta pela Lei de Responsabilidade

Fiscal na fase interna da licitao no mera burocratizao do procedimento, mas

sim atos necessrios para a busca da transparncia, responsabilidade e eficincia

na gesto pblica (CARVALHO, 2009).


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Esperamos que apreciem o material e busquem nas referncias anotadas ao

final da apostila subsdios para sanar possveis lacunas que venham surgir ao longo

dos estudos.

Ressaltamos que, embora a escrita acadmica tenha como premissa ser

cientfica, baseada em normas e padres da academia, fugiremos um pouco s

regras para nos aproximarmos de vocs e para que os temas abordados cheguem

de maneira clara e objetiva, mas no menos cientficos. Em segundo lugar,

deixamos claro que este mdulo uma compilao das ideias de vrios autores,

incluindo aqueles que consideramos clssicos, no se tratando, portanto, de uma

redao original.


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UNIDADE 2 CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

2.1 Conceitos bsicos

Segundo TOSHIO MUKAI (2009, p. 141), contrato uma noo categorial

geral, tendo como caracterstica fundamental, a pressuposio de um acordo de

vontades opostas que se combinam para produzir determinado efeito jurdicosomente entre as partes envolvidas.

No entendimento de HELY LOPES MEIRELLES (2010, p. 245), em princpio,

todo contrato um negcio jurdico bilateral e comutativo, isto , realizado entre,

pelo menos, duas pessoas que se obrigam a prestaes mtuas e equivalentes em

encargos e vantagens.

Contratos administrativos so todos aqueles ajustes celebrados pela

Administrao Pblica por meio de regras previamente estipuladas por ela, sob umregime de direito pblico, visando preservao dos interesses da coletividade

(CARVALHO, 2008; DI PIETRO, 2009; MUKAI, 2009; MEIRELLES, 2010).

As regras so estabelecidas de modo unilateral pelo Poder Pblico, sem que

os particulares que com ele contratem possam estabelecer qualquer tipo de

interferncia.

Como regra geral, os contratos administrativos so precedidos de licitao,

cuja face externa inaugurada pela publicao do edital que traz as regras que

devero ser seguidas durante todo o procedimento. Com essas regras, vrios

documentos instruem o edital, entre os quais encontraremos a minuto do futuro

contrato, sabendo o particular vencedor, desde logo, que o contrato a ser assinado

dever refleti-lo integralmente.

Em relao aos contratos administrativos, a participao da Administrao faz

com que a ela sejam atribudas prerrogativas, vantagens que no se estendem aos


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particulares, que a colocam em uma posio de superioridade em relao a eles.

Essa posio de superioridade decorre dos interesses representados por ela, quais

sejam, os da coletividade.

A possibilidade de alterao unilateral das clusulas existe, mas sendo to

somente franqueada para a Administrao Pblica, i.e., somente o Poder Pblico

dispe de prerrogativas da resciso unilateral desses contratos, invocando a

exceo de contrato no cumprido, regra essa que no se estende ao particular

contratado (NEVES; LOYOLA, 2011).

Tambm atribuda somente Administrao a possibilidade de aplicao

unilateral de sanes e penalidades ao particular contratado, em vista do

descumprimento de suas obrigaes. A esse conjunto de prerrogativas conferidas

Administrao Pblica quando da celebrao de contratos administrativos, por fora

dos interesses que representa, d-se o nome de clusulas exorbitantes.

Se se tratasse de um contrato privado, essas clusulas no seriam lcitas,

porque desigualariam as partes na execuo do avenado (MEIRELLES, 2010, p.

257).

O Poder Pblico possui a faculdade de exigir, do contratado, garantia noscontratos de obras, servios e compras (NEVES; LOYOLA, 2011). Constata-se

tambm a faculdade do Poder Pblico de revogar, unilateralmente, os contratos

diante da caracterizao de interesse pblico. A previso dessas prerrogativas para

a Administrao no pode deixar ao desamparo o contratado, que tambm deve ter

seus direitos relativos parte econmica que ditaram sua participao no ajuste

preservado.

Importante registrar tambm a aplicao em carter subsidirio, nos contratosadministrativos, da teoria geral dos contratos e das disposies de direito privado.

Quanto formalizao dos contratos administrativos, o instrumento do

contrato obrigatrio, vislumbrando-se a possibilidade de sua substituio por

outros instrumentos, como: carta-contrato, nota de empenho de despesa,

autorizao de compra ou ordem de execuo de servios. A possibilidade de

substituio do termo contratual s ocorrer nas hipteses de compra com entrega


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imediata e integral dos bens adquiridos, dos quais no resultem obrigaes futuras.

A publicao resumida dos contratos surge como condio indispensvel para

a sua eficcia.

2.2 Clusulas essenciais dos contratos

A Lei de Licitaes1e Contratos Administrativos (Art. 55 da Lei n. 8.666/1993)

estabelece uma lista de clusulas consideradas essenciais.

Entre as clusulas relacionadas no dispositivo legal, encontramos a que

determina a incluso do objeto com seus elementos caractersticos, o regime de

execuo ou a forma de fornecimento, os prazos de incio de etapas de execuo,

de concluso, de entrega, e o crdito pelo qual correr a despesa. vedado o

contrato com prazo de vigncia indeterminado. A durao dos contratos

administrativos est diretamente relacionada vigncia dos crditos oramentrios.

Por concluso, a durao desses ajustes no poder ultrapassar o prazo de

um ano, exatamente aquele de durao dos crditos integrantes do oramento

(NEVES; LOYOLA, 2011).

No obstante, o prprio legislador estabeleceu excees, permitindo a

durao dos contratos administrativos por um prazo maior, desde que sobre eles

recaiam uma das hipteses relacionadas nos incisos do art. 57.

O legislador permite o prolongamento do prazo para aqueles servios a serem

executados de maneira contnua, que podero ser prorrogados por at 60 meses,

admitindo-se, em carter excepcional e desde que devidamente justificado, o seu

prolongamento por mais 12 meses.

Permite tambm, a utilizao de um prazo mais elstico tratando-se do

aluguel de equipamentos e da utilizao de programas de informtica, quando,

ento, esses ajustes podero se prolongar pelo prazo de at 48 meses (NEVES;

LOYOLA, 2011).

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Essa lei ser mencionada e discutida ao longo de toda a apostila, devido sua importncia para aAdministrao Pblica.


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2.3 Execuo dos contratos

Na execuo dos contratos, incide a regra denominada pacta suni setvanda,segundo a qual, os contratos devero ser executados fielmente pelas partes em

respeito s regras inicialmente pactuadas. Essas regras, contudo, admite excees,

cumpridos os requisitos mencionados, vale dizer: o surgimento de situaes

posteriores sua celebrao, a sua imprevisibilidade e a necessidade de

recomposio do equilbrio inicial da equao econmico-financeira.

O legislador prescreve a necessidade de a execuo dos contratos

administrativos vir acompanhada e fiscalizada por um representante do PoderPblico. Da mesma forma, dever o contratado manter preposto seu, desde que

devidamente aceito pela Administrao para acompanhar a execuo do ajuste.

A responsabilidade pelos danos causados ao Poder Pblico ou a terceiros,

por culpa ou dolo do contratado, inteiramente deste, tendncia tambm verificada

quanto aos encargos trabalhistas, previdencirios, fiscais e comerciais. H a

possibilidade aberta pelo legislador para a subcontratao de partes da obra, servio

ou fornecimento, desde que aprovada a operao pelo Poder Pblico.

2.4 Alteraes nos contratos

HELY LOPES MEIRELLES (2010) assevera que a doutrina uniforme ao

admitir que o poder de alterao e resciso unilateral do contrato administrativo

inerente Administrao e pode ser exercido, mesmo que nenhuma clusulaexpressa o consigne.

As modificaes sero produzidas mediante um termo de aditamento, que

dever vir acompanhado de sua respectiva publicao. As hipteses de modificao

dos ajustes esto disciplinadas no art. 65 da Lei de Licitaes e Contratos

Administrativos. Qualquer alterao a ser promovida nos ajustes dever vir,

obrigatoriamente, acompanhada das razes dos fundamentos que lhe deram


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origem.

O princpio bsico do poder de alterao unilateral do contrato pela

Administrao o de que toda modificao que agrave os encargos do contratado

obriga a mesma Administrao a compensar economicamente os novos encargos, a

fim de restabelecer o equilbrio financeiro inicial (TCITO, 1960 apudMEIRELLES,

2010).

2.4.1.Tipos de alterao de contratos

Unilaterais

So as alteraes que podem ser promovidas unilateralmente pelo Poder

Pblico, materializando as denominadas clusulas exorbitantes. Podero as

alteraes ocorrer na hiptese de modificao do projeto ou das especificaes para

melhor adequao tcnica aos seus objetivos.

Permite o legislador a alterao unilateral dos ajustes quando necessria a

modificao do valor inicialmente pactuado como resultado de acrscimo oudiminuio quantitativa do seu objeto.

Essas hipteses, acima descritas, devero se submeter aos limites permitidos

em lei.

Frisa-se que o aumento das quantidades, alm dos limites estabelecidos pela

lei, no se admite nem mesmo com a concordncia do contratado (NEVES;

LOYOLA, 2011).

J as hipteses de supresso podero exceder o limite, se as partes entrarem

em acordo.

Bilaterais

As modificaes tambm podero ser realizadas de modo bilateral, de acordo

com as regras estipuladas no art. 65, lI. Vamos tomar como exemplo a conhecida

alnea d, denominada teoria da impreviso.


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Por essa teoria, autoriza-se a modificao das clusulas contratuais

inicialmente pactuadas em vista do surgimento de fatos supervenientes e

imprevisveis capazes de impedir ou dificultar o cumprimento do ajuste nos termos

inicialmente fixados.

Seu objetivo a manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do

contrato.

A necessidade de manuteno do equilbrio inicial da equao econmico-

financeira no se apresenta somente nas alteraes bilaterais, se impondo tambm

para as alteraes unilaterais produzidas pela Administrao (Ex.: nas hipteses em

que a alterao unilateral do contrato aumente os encargos do contratado). Assim, a

Administrao pode modific-Ias, unilateralmente, desde que respeitados os direitos

do contratado.

A teoria da impreviso representa o ressurgimento da clusula rebus sic

stantibus (a conveno no permanece em vigor se as coisas no permanecerem),

flexibilizando a regra geral denominada pacta stutt setvanda, localizada no art. 66 da

Lei n 8.666/93.

A aplicao dessa teoria s se justifica em vista de acontecimentosposteriores celebrao do contrato, que no poderiam ter sido previstos pelas

partes e que tornem impossvel ou dificultem ao extremo a sua execuo nos termos

inicialmente previstos.

Desse modo, a aplicao dessa teoria s ter lugar diante da caracterizao

do que se convencionou chamar de lea extraordinria. Oportuno registrar que o

termo lea representa os riscos que o particular enfrenta por ocasio de suas

contrataes com o Poder Pblico.

Surgem como hipteses de aplicao da teoria nos contratos administrativos

quelas resultantes de: fora maior, caso fortuito, fato do prncipe e fato da

administrao.

Fora maior Retrata as situaes criadas pelo homem. Exemplo: bloqueio,

impedindo a circulao do veculo e, consequentemente, da entrega do bem

no prazo estipulado.


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Caso fortuito Eventos da natureza que impedem ou dificultam a execuo

do ajuste. Exemplo: chuvas torrenciais, que trazem problemas quanto ao

fornecimento de energia eltrica.

Fato do prncipe Refere-se a uma situao imprevisvel e posterior

celebrao do contrato, impedindo ou dificultando, sobremaneira, a sua

execuo, criada pelo Poder Pblico, que incide sobre todos os contratos por

ele celebrados. Exemplo: a criao de um novo tributo, porque representa um

aumento de encargos para todos os contratados.

Fato da administrao Segundo HELY LOPES MEIRELLES (2010), fato da

administrao toda ao ou omisso do Poder Pblico que, incidindo diretae especificadamente sobre o contrato, retarda ou impede sua execuo. Aqui

os reflexos so diretos, incidindo especificadamente sobre o contrato e

somente sobre ele. Exemplo: a no realizao das desapropriaes

necessrias para que uma obra possa ser executada.

HELY LOPES MEIRELLES (2010), ainda convencionou as chamadas

interferncias imprevistas, que so aqueles eventos que antecedem ao contrato,

mas se mantm desconhecidos, at serem revelados por meio das obras e serviosem andamento. No so impeditivas da execuo do contrato, mas sim criadoras de

maiores dificuldades e onerosidades para a concluso dos trabalhos, o que enseja a

adequao dos preos e dos prazos nova realidade encontrada in loco.

Formas de extino:

Resciso administrativa Prevista no art. 79, I, dispe que a resciso

administrativa poder ser determinada por ato unilateral e escrito da

Administrao, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo

anterior.

Resciso convencional (contratual) aquela que se verifica de forma

amigvel, por acordo entre as partes, e desde que, por bvio, exista a sua

convenincia para o interesse pblico. necessrio que venha acompanhada

da competente justificativa.

Resciso judicial aquela proposta pelo particular contratado em razo do


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descumprimento de obrigaes contratuais pelo Poder Pblico.

Essa hiptese de resciso no pode ser decretada unilateralmente pelo

particular, dependendo da anlise e concordncia do Poder Judicirio. Exemplos:

suspenso da execuo do contrato por prazo superior a 120 dias; o atraso superior

a 90 dias dos pagamentos devidos pela Administrao Pblica.

O legislador oferece a possibilidade de o particular contratado optar pela

resciso do ajuste ou pela sua suspenso at que seja normalizada a situao

(NEVES; LOYOLA, 2011). Nos contratos, os interesses das partes envolvidas so

divergentes. Os Consrcios so ajustes celebrados entre pessoas da mesma esfera

de governo, visando a atingir objetivos comuns. S podero ser celebrados por

pessoas integrantes da mesma esfera de governo. Exemplo: duplicao de uma

estrada que liga dois municpios ou que interessa a dois estados limtrofes.

Obs: Aplicam-se, no que couberem, aos convnios e consrcios, as regras

estabelecidas na Lei de Licitaes e Contratos Administrativos.

A Lei n 11.107/05, que traz os delineamentos do instituto do consrcio

pblico, nasce com a finalidade de ser o marco regulatrio do art. 241 da

Constituio de 1988. Referido artigo constitucional ficou durante esses 20 anossem regulamentao, em um limbo jurdico, o que trouxe consequncias danosas

para consecuo de finalidades pblicas que demandam atuao cooperativa entre

as entidades federao (BARDSOLI, 2008).

A doutrina administrativa mais tradicionalista, que tem como precursor Hely

Lopes Meirelles, sempre entendeu que a diferena entre consrcios e convnios

residia em seus participantes. O Convnio seria um pacto em que os partcipes

poderiam ser pessoas de natureza diversa. J o Consrcio teria que,necessariamente, envolver pessoas jurdicas de uma mesma natureza. Conforme

Meirelles (2004, p. 389) O que caracteriza o consrcio e o distingue do convnio

que este celebrado entre pessoas jurdicas de espcies diferentes e aquele s o

entre entidades da mesma espcie.

Com a EC n 19/1998 que alterou a redao do art. 241 da Constituio de

1988, a nova redao estabeleceu a possibilidade de se realizar tanto convnios de


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cooperao quanto consrcios entre os entes federados.

Art. 241. A Unio, os Estados, o Distrito Federal e os Municpiosdisciplinaro por meio de lei os consrcios pblicos e os convnios decooperao entre os entes federados, autorizando a gesto associada deservios pblicos, bem como a transferncia total ou parcial de encargos,servios, pessoal e bens essenciais continuidade dos serviostransferidos (Redao dada pela Emenda Constitucional 19, de 1998).

2.5 Principais modalidade de contratos administrativos

Destacam-se na doutrina dominante e pelo uso, dentre outros, os principais

contratos administrativos abaixo explicados, e mais uma vez quem nos orienta

nestas anotaes so HELY LOPES MEIRELLES (2010) e MARIA SYLVIA

ZANELLA DE PIETRO (2011).

2.5.1 Contrato de colaborao

Trata-se do contrato que atribui ao particular, sem a contra partida de

qualquer vantagem, a obrigao de executar algo em favor do Poder Pblico, o qual

possui interesse prevalente no ajuste. Por exemplo: no contrato de colaborao, o

particular contratado pela Administrao obriga-se a prestar determinado servio ou

a realizar uma obra.

Ou seja, o contrato de colaborao um instrumento do qual se vale a

Administrao Pblica para contratao, com o particular, de obras, servios ou

fornecimento.

A teoria desses chamados contratos de colaborao fruto de construo

doutrinria moderna desenvolvida no Direito Administrativo, segundo a qual a

colaborao entre o particular e a Administrao decorre da necessidade de ser

dada ao contrato administrativo maior flexibilidade, sem o que a Administrao no

realizaria os seus fins.


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2.5.2 Contrato de atribuio

Cuida-se de expresso utilizada para designar o ajuste no qual deferida ao

particular determinada vantagem pessoal, haja vista que dele o interesse que

prevalece.

No contrato de atribuio, a Administrao confere ao particular determinadas

vantagens ou direitos, como, por exemplo, o uso especial de bem pblico.

2.5.3 Contrato de Fornecimento

Trata-se de um contrato de compra e venda que prev a aquisio de coisas

mveis, como por exemplo: material hospitalar, material escolar, equipamentos,

gneros alimentcios, entre outros, necessrios realizao e manuteno dos

servios da Administrao Pblica. O contrato de fornecimento classificado como

ajuste de colaborao.

O contrato de fornecimento denominado pela Lei n 8.666/93, em seu art.

6, III, de contrato de compra, como toda aquisio remunerada de bens para

fornecimento de uma s vez ou parceladamente.

Quando se trata de compras para entrega imediata e pagamento vista, no

h que se falar, realmente, em contrato de fornecimento como contrato

administrativo. Ele em nada difere da compra e venda, a no ser pelo procedimento

prvio da licitao, quando for o caso, e demais normas previstas nos artigos 15 e

16 (DI PIETRO, 2011, p. 339).

So espcies de contrato de Fornecimento:

1. Fornecimento integral aquele em que o ajuste exaure-se com a entrega do

que foi pactuado.

2. Fornecimento parcelado aquele que se faz por partes, aquele em que a


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avena exaure-se com a entrega final do bem. Exemplo: quando a

Administrao adquire quantidade de bens como veculos, mquinas, mesas,

e a entrega feita parceladamente.

3. Fornecimento contnuo aquele que se faz por tempo determinado, para

entrega de bens de consumo habitual ou permanente, como, por exemplo,

papel, graxa, tinta, combustvel. Trata-se de materiais necessrios

realizao de obras pblicas ou execuo de servios pblicos, de modo

que a continuidade destes fica dependendo do fornecimento.

2.5.4 Contrato de servio

Contrato de servio o ajuste que tem por finalidade a prestao, pelo

contratado, de uma determinada atividade ao Poder Pblico. Tendo em vista que, in

casu, o interesse prevalente o da Administrao, diz-se que tal ajuste um

contrato de colaborao e so classificados como:

a) comuns aqueles que no dependem de habilitao especial de seu

executor, de modo que no so privativos de uma determinada categoria

profissional;

b) profissionais aqueles que demandam de seu executor habilitao

especfica, traduzida na necessidade de registro profissional ou concluso de curso

tcnico ou universitrio.

So modalidades de servios profissionais:

a) generalizados aqueles que muito embora demandem habilitao

especfica de seu executor, no exigem para o seu exerccio conhecimentostcnicos incomuns aos demais profissionais da rea;

b) especializados aqueles que exigem a utilizao de conhecimentos

tcnicos e cientficos incomuns, como por exemplo, os servios constantes do rol do

art. 13 da Lei n 8.666/93.

Destaca-se que a Lei n 8.666/93, considera como de notria especializao o

profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente


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de desempenho anterior, estudos, experincias, publicaes, organizao,

aparelhamento, equipe tcnica, ou de outros requisitos relacionados com suas

atividades, permita inferir que o seu trabalho essencial e indiscutivelmente o mais

adequado plena satisfao do objeto do contrato (art. 25, 1).

2.5.5 Contrato de gerenciamento

o ajuste atravs do qual a Administrao transfere ao contratado o controle,

a conduo, o gerenciamento de um dado empreendimento, resguardando, no

entanto, para si, o poder de deciso. Cuida-se, assim, da atividade de mediao, a

qual representa um servio tcnico profissional especializado, comum em obras degrande porte como, por exemplo, nas hidroeltricas.

2.5.6 Contrato de obra pblica

Trata-se do contrato no qual figura como objeto a construo, reforma ou

ampliao de uma determinada obra pblica. Sua celebrao, em regra, requer a

realizao de prvio procedimento licitatrio. O contrato de obra pblica no

necessita de autorizao legislativa.

Os contratos de obra pblica no que concerne ao seu regime de execuo,

podem ser de empreitada ou tarefa.

So espcies de regime de execuo da empreitada:

preounitrio

aquela em que a contra prestao fixada porpreo certo de unidades determinadas.

Preoglobal

aquela em que a contra prestao determinadade antemo por preo certo, ainda que hajaqualquer reajuste.

Preointegral

Aquele em que se estabelece preo certo, sendoque o seu pagamento somente se verificarquando da entrega da obra.


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O regime de execuo da tarefa, por conseguinte, aquele em que a

remunerao pela execuo do ajustado devida na medida em que a obra

realizada, ou seja, aps medio feita pelo Poder Pblico.

2.5.7 Contrato de gesto

Por contrato de gesto deve se entender o ajuste celebrado pelo Poder

Pblico em parceria com o contratado, que pode ser uma dada entidade privada ou

mesmo um ente da prpria Administrao indireta, constituindo desse modo um

verdadeiro acordo operacional, por meio do qual o contratante torna-se destinatrio

de uma srie de benefcios previstos em lei.

A Constituio Federal prev a existncia do contrato de gesto conforme o

disposto no art. 37, 8, definindo que a autonomia gerencial, oramentria e

financeira dos rgos e entidades da administrao direta e indireta poder ser

ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus administradores e o poder

pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de desempenho para o rgo ou

entidade, cabendo lei dispor sobre:

I - o prazo de durao do contrato;

II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e

responsabilidade dos dirigentes;

III - a remunerao do pessoal.

Os efeitos decorrentes da celebrao de contrato de gesto com entidade

privada e com a administrao indireta so diferentes no seguinte:

a) no contrato de gesto celebrado com entidade privada incumbir ao Poder

Pblico o dever de fixar metas a serem alcanadas pela contratada, diante da

concesso de benefcios;

b) no contrato de gesto celebrado com a Administrao Indireta haver

subordinao s metas estipuladas e liberao do controle da entidade estatal que a

instituiu.


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Destaca-se que as organizaes sociais vinculam-se contratualmente

Administrao por meio de contratos de gesto (Lei n 9.637/98).

2.5.8 Contrato de concesso

Na viso de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011), o contrato de

concesso dentro do Direito Administrativo o contrato administrativo por

excelncia.

O nosso ordenamento jurdico prev as seguintes espcies de concesso,

mediante contrato:

a) concesso de obra pblica;

b) concesso de servio pblico;

c) concesso de uso de bem pblico.

No existe uniformidade de pensamento entre os doutrinadores na definiodo instituto de concesso e Di Pietro (2011, p. 290), para fins de sistematizao,

separ-los em trs grupos:

Os que seguindo a doutrina italiana, atribuem acepo muito ampla ao

vocbulo concesso de modo a abranger qualquer tipo de ato, unilateral ou

bilateral, pelo qual a administrao outorga direitos ou poderes ao particular;

no tem muita aceitao no direito brasileiro que, em matria de contrato, se

influenciou mais pelo direito francs;

Os que lhe do acepo menos ampla, distinguindo a concesso translativa

de constitutiva, e admitindo trs tipos de concesso: a de servios pblicos,

obra pblica e de uso de bem pblico;

Os que lhe do acepo restrita, s considerando como concesso a

delegao de poderes para prestao de servios pblicos, ou seja, a

concesso de servios pblicos.


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Em outras palavras, a questo sobre a natureza jurdica dos contratos de

concesso admite controvrsias, uma vez que as correntes doutrinrias divergem ao

entender que pode ser um ato unilateral do Poder Pblico; ou dois atos unilaterais;

ou ainda, um emanado do Poder Pblico e outro do particular. Como tambm um

contrato regulado pelo direito privado, pelo direito pblico ou por ambos. Atualmente

prevalece o entendimento de que as concesses possuem natureza jurdica de

contratos administrativos regidos pelo direito pblico.

A concesso de obra pblica, dentro do contexto, cuida do ajuste por meio do

qual o Poder Pblico transfere ao particular, atravs de remunerao indireta e por

um prazo determinado, a execuo de uma determinada obra pblica, objetivando

que esta seja realizada por conta e risco do contratado. Assim, a remunerao

indireta significa a contra prestao paga pelos beneficirios ou usurios da obra em

razo dos servios dela advindos, tal como se verifica nas praas de pedgio

instaladas em determinadas rodovias.

A celebrao do contrato de concesso de obra pblica, por imposio legal

deve ser precedida da realizao de procedimento licitatrio, na modalidade de

concorrncia e de prvia autorizao legislativa.

J a concesso de servio pblico trata-se do contrato atravs do qual o

Poder Pblico transfere ao particular a execuo de servios a ela atribudos.

Objetiva-se, assim, que o particular preste tal servio em seu nome, assumindo os

riscos inerentes ao negcio. Para tanto, receber remunerao paga pelo usurio.

2.6 Diferenas entre contratos administrativos convnios e consrcios

No estudo do Direito Administrativo e na sua aplicabilidade operacional,

comum se deparar com dvidas sobre qual instrumento jurdico se aplica a

determinado caso. Para tanto, deve-se ter em foco que no contrato administrativo os

interesses das partes contratantes so divergentes. J, nos convnios e consrcios,

esses interesses so convergentes (NEVES; LOYOLA, 2011).


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Os consrcios so ajustes celebrados por pessoas da mesma esfera de

governo, isto , entre Municpios ou entre Estados-membros, objetivando alcanar-

metas comuns. Ex.: obras de duplicao de estrada que liga dois Municpios.

A responsabilizao no que tange a esses acordos, est na premissa de que

a instituio de um consrcio no implica na criao de uma nova pessoa jurdica,

portanto, a responsabilidade pelos atos cometidos recair sobre todos os partcipes

do acordo.

Por outro lado, os convnios so ajustes atravs dos quais o Poder Pblico

estabelece com pessoas de diferentes esferas de governo ou com entidades

privadas, associao para o alcance de objetivos comuns.

Nos convnios os interesses no so antagnicos, mas comuns. H,

outrossim, mtua colaborao entre aqueles que fazem parte do acordo, alm do

que os pagamentos figuram no como contraprestao remuneratria, sendo

voltados para a consecuo do fim estabelecido no respectivo instrumento.

importante destacar que a Lei n 8.666/93 estabelece em seu art. 116, que

se aplicam, no couber, as suas regras para a celebrao de convnios, acordos,

ajustes e outros instrumentos congneres celebrados por rgos e entidades daAdministrao Pblica.


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UNIDADE 3 LICITAES PBLICAS

Licitao pblica trata-se de um procedimento administrativo por meio do qual

o Poder Pblico procura selecionar a proposta mais vantajosa para os interesses da

coletividade nos termos expressamente previstos no edital.A licitao constituda por diversas fases, diversas etapas, que surgem em

ordem cronolgica que no pode ser alterada, sob pena de anulao de todo o

procedimento.

A licitao tem seu incio com a publicao do edital, surgindo em seguida as

fases de habilitao, de classificao, a homologao e, por ltimo, a adjudicao

(art. 43).

Em matria de legislao, quem tem competncia para legislar (de acordo

com CF, art. 22, XXVII) so: Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal, cada qual

no seu campo especfico de atuao. Alm da competncia para legislar, possuem

competncia para a abertura de procedimentos licitatrios, cada qual em seu campo

de atuao. Assim, a Unio tem competncia para a edio de normas gerais.

Estados, Municpios, Distrito Federal tm competncia para normas especficas,

dentro do seu territrio.

Alm dos princpios relacionados no art. 37, caput, da CF de 1988,

destacaremos as inovaes legislativas no art. 3 da Lei n 8.666/1993, trazidas pela

recente Lei n 12.349/2010, seno vejamos:

Art. 3 - A licitao destina-se a garantir a observncia do princpio

constitucional da isonomia, a seleo da proposta mais vantajosa para a

administrao e a promoo do desenvolvimento nacional sustentvel e ser

processada e julgada em estrita conformidade com os princpios bsicos da


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legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da

probidade administrativa, da vinculao ao instrumento convocatrio, do julgamento

objetivo e dos que lhes so correlatos.

De acordo com o art. 41 da Lei n 8666/93, em relao vinculao ao

instrumento convocatrio, a administrao no pode descumprir as normas e

condies do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

O edital surge como lei interna das licitaes, no podendo dela se afastar

tanto a Administrao quanto os licitantes.

Em relao ao julgamento objetivo das propostas, o administrador tem a

obrigao de fixar entre os critrios previstos na lei aquele de natureza objetiva quemelhor se adapte situao em concreto.

A escolha do administrador deve se restringir a um dos critrios

expressamente previstos no 1 do art. 45 da mesma lei.

(...)I - a de menor preo (...);II - a de melhor tcnica;III - a de tcnica e preo;

IV - a de maior lance ou ofertaNos casos de alienao de bens ou de concesso de direito real de uso (...).

Sobre a Adjudicao compulsria, a Administrao Pblica deve entregar o

objeto da licitao proposta considerada vencedora, nos termos previstos no

edital. Este princpio impede que a Administrao Pblica venha a contratar com

terceiros que no aquele que tenha sado vencedor da licitao.

importante observar que o Poder Pblico no est obrigado a celebrar

contrato com o licitante vencedor (pode ser invivel no momento, por razes de

interesse pblico). Assim, o licitante vencedor no tem direito adquirido futura

contratao. Entretanto, se o Poder Pblico pretende contratar, s poder faz-lo

com o licitante vencedor.

A obrigao do licitante vencedor de manter os termos da proposta

inicialmente formulada perdura somente durante o prazo de 60 dias, contados de

sua entrega. Aps esse prazo, no havendo convocao para a contratao, ficam


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os licitantes liberados dos compromissos assumidos.

3.1 Fases da licitao

3.1.1Edital

A primeira fase a do edital, que pode ser definido como lei interna das

licitaes, tendo em vista que traz em si todas as regras que sero desenvolvidas

durante todo o procedimento. Exemplos: o edital dever conter o local, o dia e a hora

para recebimento da documentao e das propostas e para a abertura dos

envelopes; contemplar o objeto da licitao, em descrio sucinta e clara.

Uma vez publicado o edital, tanto a Administrao Pblica quanto os licitantes

que se mostrarem interessados estaro vinculados s regras ali previstas, no

podendo delas se afastar.

Embora a regra geral aponte para a impossibilidade de modificao das

clusulas do edital depois de sua publicao, o 4 do art. 21 traz uma exceo,

possibilitando a modificao das clusulas inicialmente fixadas no edital, desde que

as alteraes sejam cercadas de ampla divulgao, e desde que se reabra o prazo

para a formulao das novas propostas, caso isso se revele necessrio.

Impugnao das clusulas contidas no edital

Por qualquer cidado desde que o faa at cinco dias teis antes da data

fixada para abertura dos envelopes de habilitao;

Pelos licitantes desde que o faam at o segundo dia til que antecede a

abertura dos envelopes.

H tambm a possibilidade, de qualquer cidado - licitante ou no:

a) representar ao Tribunal de Contas contra irregularidades na aplicao

dessa lei, incluindo impugnao ao edital;

b) provocar a iniciativa do Ministrio Pblico em relao a situaes que

caracterizem descumprimento da lei na forma do seu art. 101.


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3.1.2 Habilitao

a fase em que o Poder Pblico procura averiguar as condies pessoais de

cada licitante de modo a concluir pela possibilidade ou no de ele arcar com as

responsabilidades resultantes do futuro contrato caso saia vencedor.

Nessa fase da licitao, o Poder Pblico somente poder exigir o

indispensvel para o cumprimento das obrigaes resultantes do futuro contrato,

devendo justificar a sua pertinncia em vista do objeto da licitao.

Para essa fase de procedimento exigir-se- dos interessados,

exclusivamente, documentao relativa habilitao jurdica, qualificao tcnica,

qualificao econmico-financeira, regularidade fiscal.

preciso atentar para o fato de que a Constituio Federal probe ao

administrador a contratao de qualquer pessoa jurdica em dbito com o sistema de

seguridade social.

vedada a exigncia de comprovao de atividade ou de aptido com

limitao de tempo ou de poca ou, ainda, em locais especficos, salvo possa isso

se justificar em razo do objeto da licitao.

Com o intuito de simplificar a entrega de todos os documentos necessrios

cada licitao, a lei previu a possibilidade de edio de registros cadastrais para

efeito de habilitao prvia, tendo validade por um ano (art. 34). Todavia, no

excluiu a possibilidade de exigncia de novos documentos no abrangidos por esse

registro.

3.1.3 Classificao

A fase de classificao tem por objetivo apreciar, comparar as propostas

comerciais dos habilitados na fase anterior para se proceder ao julgamento,

conforme critrio anteriormente previsto expressamente no edital, sendo estes os

documentos iniciais: CPF ou CNPJ, prova de inscrio no Cadastro de

Contribuintes, prova de regularidade para com a Fazenda Pblica, prova de

regularidade relativa Seguridade Social e ao FGTS.


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Hipteses em que as propostas apresentadas devero ser imediatamente

desclassificadas pelo Poder Pblico:

a) propostas que no atendam s exigncias do edital;

b) propostas consideradas manifestadamente inexequveis, ainda que

elaboradas dentro dos limites previstos no edital.

Quando houver empate entre duas ou mais propostas, h preferncia para

bens e servios produzidos ou prestados por empresas brasileiras de capital

nacional, produzidos no Pas, produzidos ou prestados por empresas brasileiras,

entretanto, no se verificando a presena de empresas ou produtos com esse perfil,

ser realizado um sorteio.

3.1.4 Homologao

a fase em que o Poder Pblico trata de ratificar, de confirmar, ou no, a

legalidade de todos os atos at ento praticados, o que ser feito por autoridade

superior quela que comandou todo o procedimento at o presente momento.

3.1.5 Adjudicao

a fase que encerra o procedimento de licitao, por meio do qual o Poder

Pblico entrega para a proposta vencedora o objeto da licitao.

Dentre os efeitos da adjudicao temos:

a) liberao dos licitantes vencidos em relao s propostas apresentadas;

b) obrigao da Administrao Pblica, se pretender contratar, que o faa

apenas com o licitante vencedor;

c) necessidade de o licitante vencedor manter os termos da proposta por ele

apresentada durante 60 dias, a contar da data da sua entrega, sob pena de sofrer

sanes.


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3.2 O procedimento licitatrio e sua importncia para a Administrao Pblica

O Direito Administrativo, enquanto ramo do Direito Pblico, fundamenta-se emdois preceitos bsicos, quais sejam a supremacia do interesse pblico sobre o

privado e a indisponibilidade, por parte da Administrao, dos interesses pblicos.

Pode-se resumir o regime jurdico administrativo em duas palavras:

prerrogativas e sujeies. Possui a Administrao Pblica diversas prerrogativas ou

privilgios, desconhecidos no Direito Privado, mas por outro lado, est sujeita a

inmeras restries, as quais limitam sua atividade a determinados princpios e fins

que no podem ser ignorados.

A licitao, no entender do eminente doutrinador CELSO ANTNIO

BANDEIRA DE MELLO (1999, p. 373), o procedimento administrativo pelo qual

uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar

obras ou servios, outorgar concesses, permisses de obra, servio ou de uso

exclusivo de bem pblico, segundo condies por ela estipuladas previamente,

convoca interessados na apresentao de propostas, a fim de selecionar a que se

revele mais conveniente em funo de parmetros antecipadamente estabelecidos edivulgados.

Sujeita-se, de sorte, o procedimento licitatrio a determinados princpios,

dentre os quais, de acordo com a orientao do conceituado HELY LOPES

MEIRELLES (1999, p. 247), podem ser destacados o procedimento formal, a

publicidade de seus atos, a igualdade entre os licitantes, o sigilo na apresentao de

propostas, a vinculao ao edital ou convite, o julgamento objetivo e a adjudicao

compulsria ao vencedor, alm da probidade administrativa.

V-se, para tanto, que a licitao tem por objetivo uma dupla perspectiva: de

um lado, pretende-se que os entes governamentais realizem a contratao mais

vantajosa, e de outro, garante aos administrados a possibilidade de participarem dos

negcios que a Administrao deseja realizar com os particulares.


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3.3 Tipos e Modalidades de licitao

Muitas pessoas confundem, ao tratar de licitao, os termos modalidade e

tipo de licitao. Segundo Cheniski (2008), podemos entender por modalidade de

licitao as formas em que o procedimento de seleo se apresenta. Para que se

obtenha o melhor julgamento, para que saibamos como ser escolhido o licitante

vencedor, definimos o tipo de licitao, que pode ser melhor tcnica, tcnica e preo

ou menor preo.

Na fase interna da licitao, o rgo pblico efetua a pesquisa de preos de

mercado, para prever o custo do objeto. Esta pesquisa de fundamental importncia

para o processo, pois o valor apurado ser o teto que a Administrao Pblica

poder gastar e isso o que definir a modalidade da licitao.

A Lei n 8.666/93 prescreve, em seu art. 22, cinco modalidades de licitao,

que so a concorrncia, a tomada de preos, o convite, o concurso e o leilo. As

modalidades de licitao tm caractersticas prprias, destinando-se a determinados

tipos de contratao.

A licitao o gnero, do qual as modalidades so as espcies (MEIRELLES,

1999). Desta forma, possvel aplicar a essas espcies os preceitos genricos dalicitao, enquanto os especficos regem cada modalidade em particular.

Segundo CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO (1999, p. 394), as trs

primeiras espcies previstas (concorrncia, tomada de preos e convite) so, sem

dvida, as mais importantes. Dependem, em regra geral, do valor que a

Administrao ir presumivelmente despender com a relao jurdica sucednea, ou

seja, a partir dos patamares de valor estabelecidos em lei, correspondero as

distintas modalidades.

Vale lembrar:

Obriga-se a utilizao da concorrncia para o caso de valores mais elevados;

A tomada de preos e o leilo so previstos para negcios de vulto mdio;

O convite se destina a negcios de modesta significao econmica.

A lei prev que a Administrao pode optar pela modalidade de valor mais


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elevado, ao invs da correspondente ao respectivo patamar de valor, sendo vedada,

contudo, a utilizao de modalidade correspondente a valor inferior.

Essas espcies licitatrias, com exceo do convite, dependem de publicao

de aviso, contendo um resumo do edital com indicao do local onde os

interessados podem obter o texto completo, bem como todas as informaes acerca

do certame. No caso do convite, a divulgao feita por carta, seguida de afixao

de cpia do instrumento convocatrio em local apropriado.

Transcorrem prazos mnimos, fixados na Lei de Licitaes e Contratos

Pblicos, entre a divulgao e a apresentao das propostas ou a realizao do

evento. Esses prazos variam dependendo da modalidade adotada para o certame.

Contam-se a partir da data da ltima publicao do edital resumido ou da expedio

do convite. Caso sejam feitas alteraes no edital, haver nova divulgao e, se

afetarem a formulao de propostas, recomea-se a contar o prazo (PEIXOTO,

2001).

Esses prazos previstos em lei representam o mnimo a ser respeitado, nada

obstando que a Administrao, verificando a complexidade do objeto da licitao ou

outros fatores, dilate esses prazos mnimos, possibilitando uma efetiva participaodos interessados.

A Medida Provisria n 2.026, editada em 04 de maio de 2000 e

regulamentada pelo Decreto n 3.555, de 08 de agosto de 2000, instituiu, no mbito

da Administrao Federal, uma nova modalidade de licitao, o prego, destinado

aquisio de bens e servios comuns, qualquer que seja o valor da contratao, em

que a disputa pelo fornecimento feita por meio de propostas e lances, em sesso

pblica.

3.3.1 A concorrncia

A concorrncia a modalidade de licitao que se realiza, com ampla

publicidade, para assegurar a participao de quaisquer interessados que

preencham os requisitos previstos no edital convocatrio.


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Configura-se como a espcie apropriada para os contratos de grande vulto,

grande valor, no se exigindo registro prvio ou cadastro dos interessados,

cumprindo que satisfaam as condies prescritas em edital, que deve ser publicado

com, no mnimo, trinta dias de intervalo entre a publicao e o recebimento das

propostas. Caso seja adotado um certame de acordo com os tipos, como os de

menor preo, tcnica e preo e melhor tcnica, esse intervalo mnimo dilatado para

quarenta e cinco dias.

Estimando-se o valor do contrato posterior, a concorrncia a modalidade

obrigatria em razo de determinados limites, que por sua vez se sujeitam a

revises peridicas. Contudo, independentemente do valor, a lei prev que a

modalidade concorrncia deve ser adotada nos seguintes casos:

a) compra de bens imveis;

b) alienaes de bens imveis para as quais no tenha sido adotada a modalidade

leilo;

c) concesses de direito real de uso, servio ou obra pblica;

d) licitaes internacionais.

Alm desses casos especficos previstos, versa o Estatuto das Licitaes e

Contratos Pblicos que a concorrncia obrigatria quando, em havendo

parcelamento, o valor das licitaes das parcelas, em conjunto, correspondam ao

montante igual ou superior ao previsto para a modalidade concorrncia.

H algumas ressalvas que devem ser feitas em relao aos ditames da lei:

admite-se a tomada de preos nas licitaes internacionais, quando o rgo ou

entidade licitante possuir cadastro internacional de fornecedores, ou at convite,caso inexista fornecedor no pas. Alm disso, permite-se que seja realizado o leilo

para a alienao de bens imveis, quando tenha sido adquirido por dao em

pagamento ou procedimentos judiciais.

Deve-se, portanto, caracterizar a concorrncia como uma espcie do gnero

licitao. Conforme se constata, est adstrita aos mais diversos princpios,

caractersticas e requisitos do gnero mais amplo (PEIXOTO, 2001).


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3.3.2 A tomada de preos

Conforme prev o Estatuto das Licitaes e Contrataes Pblicas, a tomadade preos a modalidade de licitao realizada entre interessados previamente

cadastrados ou que preencham os requisitos para cadastramento at o terceiro dia

anterior data do recebimento das propostas, observada a necessria qualificao.

a licitao para contratos de valor estimado imediatamente inferior ao estabelecido

para a concorrncia (PEIXOTO, 2001).

De modo sensvel, a lei alterou a configurao da tomada de preos. Sob o

Decreto-Lei n 2.300/1986, somente podiam participar aqueles regularmenteinscritos no cadastro do rgo licitante. A nova lei determinou a possibilidade de

participao tambm dos interessados que atendam s condies at trs dias

antes do recebimento das propostas, o que tem dado margem a controvrsias e

disputas infindveis e, mesmo, insolveis, no que entende o considerado

administrativista MARAL JUSTEN FILHO (1999).

A Tomada de Preos tem por finalidade tornar a licitao mais sumria e

rpida. O objeto evidente da alterao que a nova lei introduziu foi o de abrir asportas para um maior nmero de licitantes. Entretanto, no resta dvida que o

procedimento da tomada de preos acaba por se tornar to complexo quanto o da

concorrncia (DI PIETRO, 1994). A vantagem que havia na legislao anterior que

a comisso limitava-se a examinar os certificados de registro cadastral, o que j no

pode ocorrer sob a nova lei, pois, havendo licitantes fora do cadastro, a comisso de

licitao ter que examinar toda a documentao para a qualificao.

A tomada de preos admissvel nas contrataes de obras, servios ecompras dentro dos limites de valor estabelecidos em lei e corrigidos por ato

administrativo competente. A grande caracterstica dessa modalidade, que a

distingue da concorrncia a existncia de habilitao prvia dos licitantes, atravs

dos registros cadastrais. Esses cadastros so registros dos fornecedores de bens,

executores de obras e servios que ali se inscreveram, mantidos por rgos e

entidades administrativas que frequentemente realizam licitaes.


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Dever correr, na tomada de preos, um prazo de quinze dias, no mnimo,

entre a publicao e a data fixada para o recebimento das propostas. Contudo, caso

o certame seja julgado na conformidade dos tipos, ou seja, pelos critrios de

melhor tcnica ou de tcnica e preo, o prazo ser de, pelo menos, trinta dias,

sendo a contagem feita da mesma forma que na concorrncia. (PEIXOTO, 2001).

3.3.3 O convite

O convite a modalidade de licitao entre, no mnimo, trs interessados do

ramo pertinente a seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados pela

unidade administrativa. Podem tambm participar aqueles que, mesmo no sendoconvidados, estiverem cadastrados na correspondente especialidade e

manifestarem seu interesse com antecedncia de 24 horas da apresentao das

propostas.

O convite , dentre todas as modalidades de licitao, a mais simples, sendo

adequada a pequenas contrataes, cujo objeto no contenha maiores

complexidades, ou seja de pequeno valor (DROMI, 1977). a nica modalidade de

licitao que no exige publicao de edital, j que a convocao feita por escrito,obedecendo a uma antecedncia legal de cinco dias teis, por meio da carta-

convite.

A Lei n 8.666/93 inovou ao garantir a participao de outros interessados,

desde que cadastrados e havendo manifestao nesse sentido, formalizada em at

24 horas antes da apresentao das propostas. Tal medida visou a aumentar o

nmero de licitantes, mas da mesma forma que ocorreu com a tomada de preos,

tornou mais complexo o procedimento. Permitindo, pois, essa participao aos no-convidados, deve a unidade administrativa afixar cpia da convocao em local

apropriado.

Em princpio, o convite dever contar com, no mnimo, trs licitantes

qualificados, ou seja, em condies de contratar. O Tribunal de Contas da Unio j

decidiu inclusive que, no se obtendo esse nmero legal de propostas, impe-se a

repetio do ato, convocando-se outros possveis interessados, a fim de garantir a


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legitimidade do certame (JUSTEN FILHO, 1999).

A abertura de envelopes feita em ato pblico, no dia, hora e local

especificados na carta-convite. O julgamento feito por uma comisso ou servidor

designado pela autoridade administrativa.

MARCO AURLIO VENTURA PEIXOTO (2001) ressalta que a lei veda que

se utilize o convite ou a tomada de preos para parcelas de uma mesma obra ou

servio, ou para obras e servios da mesma natureza e no mesmo local, que

possam ser realizados conjunta e concomitantemente, sempre que o somatrio de

seus valores caracterizar o caso de tomada de preos ou concorrncia,

respectivamente.

3.3.4 O concurso

O concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para

escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmio

ou remunerao aos vencedores, segundo critrios constantes de edital publicado

na imprensa oficial. comumente utilizado na seleo de projetos, onde se busca a

melhor tcnica, e no o menor preo.

No entender de HELY LOPES MEIRELLES (1999), o concurso uma

modalidade de licitao de natureza especial, porque, apesar de se reger pelos

princpios da publicidade e da igualdade entre os participantes, objetivando a

escolha do melhor trabalho e dispensa as formalidades especficas da concorrncia.

O concurso deve ser anunciado com ampla divulgao pela imprensa oficial e

particular, atravs de edital, publicado com uma antecedncia mnima legal de 45

dias para a realizao do evento. A qualificao exigida aos participantes ser

estabelecida por um regulamento prprio do concurso, que conter tambm as

diretrizes e a forma de apresentao do trabalho, bem como as condies de

realizao e os prmios a serem concedidos.

O julgamento feito por uma comisso especial, integrada por pessoas de

reputao ilibada e reconhecido conhecimento da matria, sejam ou no servidores

pblicos. Esse julgamento ser realizado com base nos critrios fixados pelo

regulamento do concurso.


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O pagamento do prmio ou da remunerao condicionado cesso, por

parte do autor do projeto, dos direitos a ele relativos, a fim de que a Administrao

possa utiliz-lo de acordo com o prescrito no regulamento ou no ajuste para sua

elaborao.

Finaliza-se, portanto, o concurso com a classificao dos trabalhos e o

pagamento do prmio ou da remunerao, no sendo conferido qualquer direito a

contrato com a Administrao. J a execuo do projeto escolhido ser, de outra

forma, objeto de outra licitao, revestida de outra modalidade (concorrncia,

tomada de preos ou convite), vedada a participao do autor como licitante.

3.3.5 O leilo

O leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a

venda de bens mveis inservveis para a Administrao ou de produtos legalmente

apreendidos ou penhorados, ou ainda para a alienao de bens imveis cuja

aquisio haja derivado de procedimento judicial ou de dao em pagamento.

Pode-se verificar a ocorrncia de dois tipos de leilo, que so o comum e o

administrativo. O leilo comum, que privativo do leiloeiro oficial, regido pela

legislao federal pertinente, podendo a Administrao estabelecer as condies

especficas. J o leilo administrativo feito por servidor pblico.

Antes do leilo, devem os bens ser previamente avaliados, constando no

edital o preo mnimo a ser ofertado. Indispensvel se faz ainda que o edital

descreva os bens, possibilitando sua perfeita identificao. Deve, alm disso, indicar

o local onde se encontram, possibilitando o exame por parte dos interessados. O

dia, horrio e local do prego so especificados tambm pelo instrumento

convocatrio.

Para o leilo, no se exige qualquer tipo de habilitao prvia dos licitantes,

tendo em vista que a venda feita vista ou em curto prazo. Admite-se, entretanto,

a exigncia, quando o pagamento no for todo vista, de um depsito percentual do

preo, servindo como garantia.


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Os lances no leilo devero ser verbais, configurando uma disputa pblica

entre os ofertantes, enquanto durar o prego. Aquele que, ao final, oferecer maior

lance, de valor igual ou superior ao avaliado previamente, arremata o objeto da

licitao (PEIXOTO, 2001).

3.3.6 O prego

Constitui-se o prego em uma nova modalidade de licitao, criada atravs da

Medida Provisria n 2.026, de 04 de maio de 2000, e regulamentada pelo Decreto

n 3.555, de 08 de agosto de 2000.

Em sentido literal, a palavra prego corresponde ao ato de apregoar,

significando proclamao pblica. Antes dessa medida provisria, associava-se o

prego, no mbito do Direito Administrativo, ao modo pelo qual se realiza o leilo,

modalidade destinada venda de bens mveis inservveis para a Administrao, ou

legalmente apreendidos ou penhorados e at mesmo alienao de bens mveis

que venham a integrar o patrimnio de ente pblico em funo de penhora ou dao

em pagamento.

Tal nova modalidade de licitao, instituda atravs da referida Medida

Provisria, destina-se aquisio de bens e servios comuns, promovida

exclusivamente no mbito da Unio, qualquer que seja o valor estimado da

contratao, em que a disputa pelo fornecimento feita por meio de propostas e

lances em sesso pblica.

Essa nova modalidade de certame licitatrio vem se juntar s formas j

conhecidas e disciplinadas na Lei de Licitaes e Contratos Pblicos (Lei n

8.666/93), quais sejam a concorrncia (contratos de grande vultos), a tomada de

preos (aquisies de vulto mdio), convite (pequeno vulto), concurso e leilo.

Inserido neste contexto, v-se que o prego utilizado para qualquer valor estimado

de contratao, diferenciando-se tambm das outras modalidades pelo fato de

somente poder ser promovido no mbito da Administrao Pblica Federal.

Pretendeu-se, com a instituio do prego, uma maior concentrao,

flexibilizao e desburocratizao do procedimento licitatrio convencional (MUKAI,


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2011). Ocorre em uma sesso pblica, configurando uma disputa entre os licitantes

atravs de propostas e lances.

No prego, a licitao desenvolve-se em duas etapas, compreendendo uma

fase interna de preparao e outra externa. Na primeira, que em quase nada difere

das outras modalidades, deve-se justificar a necessidade da contratao, definindo o

objeto do certame e estabelecendo as exigncias de habilitao, critrios de

aceitao de propostas, clusulas gerais do contrato, sanes pelo inadimplemento,

dentre outras. Ainda nessa fase introdutria, a autoridade competente designa o

pregoeiro, que tem por competncia a conduo da licitao, recebendo propostas e

lances, analisando a aceitabilidade e procedendo a classificao.

A fase externa da licitao na modalidade prego compreende, inicialmente, a

divulgao, mediante publicao de avisos no Dirio Oficial da Unio e em jornais de

grande circulao, sendo ainda facultado a veiculao de informao por meio

eletrnico. Nesse instrumento de aviso, fixa-se uma data para a realizao de

sesso pblica, na qual devero comparecer todos os interessados, munidos dos

envelopes de propostas e documentos relativos habilitao.

Em um primeiro momento, exige-se uma habilitao prvia, a priori, na qualcada licitante se declara habilitado, afirmando estar em regularidade perante

seguridade social, Fazenda Nacional e Fundo de Garantia do Tempo de Servio-

FGTS, bem como que atende s exigncias editalcias no tocante habilitao

jurdica e qualificaes tcnica e econmico-financeira. Fica previsto que quem fizer

declarao falsa, nesta pr-habilitaco, ficar impedido de contratar com a Unio,

pelo prazo de at cinco anos.

Declarando, pois, sua habilitao, o licitante participa da sesso de aberturados envelopes de proposta. V-se, nesse caso, que se produziu, na modalidade

prego, uma importante modificao no procedimento, to desejada por boa parte

da doutrina e defendida pelos eminentes mestres JESS TORRES PEREIRA

JUNIOR (1997) e MARAL JUSTEN FILHO (1999). Tal modificao consiste na

inverso do procedimento licitatrio: ao invs de serem abertos primeiramente os

envelopes de habilitao, como nas demais modalidades, d-se primeiramente a

abertura dos envelopes contendo as propostas. A partir da, procede-se a lances


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verbais sucessivos a serem feitos pelo licitante que apresentou o menor preo e

pelos demais que tenham apresentado preos at 10% acima, at que se classifique

a proposta mais vantajosa para a Administrao.

Essa inverso do procedimento foi, talvez, a modificao mais importante

introduzida pela medida provisria, tendo em vista que a fase de habilitao, sendo

prvia em relao fase de classificao, como ocorre nas outras modalidades, vem

se constituindo no maior gargalo para o andamento dos certames, em prejuzo do

princpio constitucional da eficincia. a fase predileta para o direcionamento das

licitaes por maus administradores, cumulando-as de exigncias burocrticas e

desnecessariamente detalhadas, resultando no campo de batalha mais acirrado

entre os licitantes e na seara predileta das famigeradas liminares (NBREGA,

2000).

Logo, seguindo essa inverso de procedimento, aps a fase de classificao,

realizada na sesso pblica de prego, procede-se, pelo pregoeiro, abertura do

envelope contendo a documentao para habilitao do licitante que apresentou a

melhor proposta, para a verificao do atendimento das exigncias, condies e

especificaes contidas no edital, bem como da documentao de regularidade

exigida. Trata-se, de sorte, de uma habilitao a posteriori. Em havendo inabilitao

do proponente melhor posicionado, analisam-se os documentos do licitante com a

proposta classificada em segundo lugar, e assim sucessivamente, caso necessrio.

No entanto, embora reconhecendo a importante modificao e a boa inteno

na edio da citada Medida Provisria, possibilitando maior celeridade e

economicidade ao procedimento licitatrio, no se pode deixar de ressaltar que h

aspectos que ensejam reflexo e preocupao (PEIXOTO, 2001).

Tal Medida Provisria cria uma nova modalidade licitatria, que praticamente

anula outras, contidas na Lei n 8.666/93. A Lei de Licitaes e Contratos Pblicos,

que estabelece normas gerais, define, como j se disse, cinco modalidades de

licitao(concorrncia, tomada de preos, convite, concurso e leilo), como sendo

numerus clausus, pois veda expressamente a criao de outras modalidades de

licitao ou a combinao de modalidades. E a v-se que, alm de a medida

provisria criar uma nova modalidade, ainda estabelece que ser adotada qualquer


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que seja o valor da contratao, excluindo-se, por conseguinte, outras trs

modalidades, que so a concorrncia, tomada de preos e convite.

Entende-se que a medida provisria procedeu a uma inverso da hierarquia

das normas, verdadeira subverso do ordenamento constitucional, j que, alm de

estatuir, somente para a Administrao Federal, normas diversificadas das normas

gerais de mbito nacional, opera verdadeira delegao legislativa, ao estatuir que

caber ao regulamento (Decreto n 3.555/00) a disposio sobre tais bens e servios

comuns. E mais, apesar de estatuir normas de abrangncia apenas federal, prev

que as normas gerais da Lei n 8.666/93 tero aplicao subsidiria.

H ainda trs outros aspectos criados pela nova modalidade, que tm ainda

preocupado os estudiosos e aplicadores do Direito Administrativo. O primeiro diz

respeito ao pregoeiro, porque tal medida provisria excluiu a necessidade das

comisses de licitao, determinando que apenas um servidor, o pregoeiro,

monopolizar a conduo do procedimento, deixando-o bastante vulnervel e

ameaando a moralidade das licitaes.

Preocupa tambm a questo da previso, contida no texto da medida

provisria, que se no for desde logo anunciado, na sesso pblica do prego, quese pretende usar de recurso, precluir o direito ao recurso na via administrativa. Isso

ofende, claramente, os princpios do devido processo legal, do contraditrio, da

ampla defesa e do uso de recursos pertinentes. Outra clusula que causa

estranheza diz respeito diminuio dos prazos recursais, de cinco dias teis para

trs dias corridos, o que pode no apenas dificultar, mas tambm, o que pior,

inviabilizar o direito aos recursos (PEIXOTO, 2001).

Por tudo isso, entende-se que a nova modalidade criada, apesar do louvvelintuito de flexibilizar e dinamizar o procedimento licitatrio, deve ensejar uma maior

reflexo por parte dos detentores do poder, para que sejam efetuados os ajustes

necessrios, a fim de que no se percam as mudanas exigidas no seio social

A licitao regra para a Administrao Pblica, quando contrata obras, bens

e servios. No entanto, a lei apresenta excees a essa regra. So os casos em que

a licitao legalmente dispensada, dispensvel ou inexigvel.


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3.4 Dispensa e inexigibilidade de licitao

Alm da obrigatoriedade de procedimento licitatrio nas contrataes de

servios e aquisies de bens feitos pela Administrao, a Lei n 8.666/93 prev a

exceo de no licitar, abrangendo a licitao dispensada, licitao dispensvel e a

inexigibilidade de licitao.

A CF no art. 37 reflete essa possibilidade ao explicitar no seu inciso XXI a

obrigatoriedade de licitao, ao tempo em que a excepciona desde que as hipteses

sejam previstas em legislao, hiptese da Lei n 8.666/93, que, ao traar normas

gerais para as licitaes e contratos da Administrao Pblica, aperfeioa o princpio

da competncia privativa da Unio estabelecida no inciso XXVII, art. 22 combinado

com o j mencionado art. 37, ambos da Carta Magna.

A dispensa de licitao est prevista no art. 24 Lei Federal 8.666/93, que tem

nos seus vinte e quatro incisos exauridas as hipteses de aplicabilidade da exceo.

Essas hipteses so originadas na Lei n 8.666/93 e Lei n 9.648/98 que a alterou.

Para que a situao possa implicar dispensa de licitao, deve o fato

concreto enquadrar-se no dispositivo legal, preenchendo todos os requisitos. No

permitido qualquer exerccio de criatividade ao administrador, encontrando-se as

hipteses de licitao dispensvel previstas expressamente na lei, numerus clausus,

no jargo jurdico, querendo significar que so aquelas hipteses que o legislador

expressamente indicou que comportam dispensa de licitao (FERNANDES,

A opo pela dispensa de licitao deve ser justificada pela Administrao.Justificativa essa que comprove indiscutivelmente a sua convenincia, resguardando

o interesse social pblico. Isso equivale a dizer que o administrador, ao seu alvedrio,

sem comprovado bnus ao errio pblico e ao interesse precpuo da Administrao,

no pode optar pela dispensa de licitao. Ela precisa ser oportuna, sob todos os

aspectos, para o Poder Pblico.

A formalizao do processo de dispensa de licitao est submetida ao art.


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26 da Lei n 8.666/93 que determina:

Art. 26. As dispensas previstas nos 2 e 4 do art. 17 e nos incisos III aXXIV do art. 24, as situaes de inexigibilidade referidas no art. 25,necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final dopargrafo nico do art. 8, devero ser comunicado dentro de trs dias aautoridade superior, para ratificao e publicao na imprensa oficial, noprazo de cinco dias, como condio para eficcia dos atos.

O pargrafo nico do mesmo artigo dispe que o processo de dispensa de

licitao, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, ser instrudo,

no que couber, com os seguintes elementos:

I caracterizao da situao emergencial ou calamitosa que justifique a

dispensa, quando for o caso;

II- razo da escolha do fornecedor ou executante;

III- justificativa do preo;

IV- documento de aprovao dos projetos de pesquisa aos quais os bens

sero alocados.

Como pode ser verificado, a dispensa de licitao repousa sobre critrios

bsicos, aqui se destacando, a seguir:

1- a razo da opo pela aplicabilidade da exceo. Quais as vantagens

auferidas pela Administrao que superam a competitividade ou a efetiva execuo

do objeto pretendido;

2- o critrio da escolha de determinada pessoa fsica ou jurdica, nisso se

observando a sua capacitao e, prioritariamente, a harmonia entre o que deseja a

Administrao e o objeto social da empresa ou a especialidade do contratado;

3- A justificativa do preo indispensvel, devendo ser verificado se

compatvel com o praticado no mercado e quais os ganhos efetivos para a

Administrao;

Enfim, dispensvel a licitao que pode deixar de ser promovida pelo


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agente administrativo em funo do que melhor atender ao interesse pblico.

Direcionando o foco da exceo de no licitao para os incisos I e II do art.

24 da Lei n 8.666/93 e alteraes, que tratam da dispensa por limite de preos,

temos a considerar que a Lei determina o limite de aquisio da contratao direta,

porm, impe um sistema de freios que probe o fracionamento de despesas, ou

seja: contratar obras e servios e adquirir bens que se refiram a parcelas de um

mesmo servio ou compra que possa ser realizado de uma s vez no permitido,

salvo se houver impossibilidade oramentrio-financeira ou situao emergencial

absolutamente caracterizada. Abstraindo a situao emergencial, para que isso no

ocorra necessrio o planejamento das necessidades dos rgos para todo o

exerccio.

Por oportuno bom lembrar o que aponta o art. 89 da Lei retromencionada:

Art. 89. Dispensar ou inexigir fora das hipteses previstas em lei, ou deixar de

observar as formalidades pertinentes dispensa ou inexigibilidade de licitao:

Pena deteno, de 3 (trs) a cinco anos, e multa.

Apoiando o art. 24, dispem os pargrafos 1 e 2 art. 23, da Lei n 8.666/93:

1 As obras, servios e compras efetuadas pela Administrao sero

divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem tcnica e economicamente

viveis, procedendo-se licitao com vistas ao melhor aproveitamento dos

recursos disponveis no mercado e ampliao da competitividade sem perda da

economia de escala.

2 Na execuo de obras e servios e nas compras de bens parceladas nos

termos do pargrafo anterior, a cada etapa ou conjunto de etapas da obra, servioou compra, h de corresponder licitao distinta, preservada a modalidade

pertinente para a execuo do objeto licitado.

Como pode ser observado, a Lei cerca a proibio de fracionamento de

despesas por todos os seus ngulos, nele incorrendo aquele que gasta, durante o

exerccio, se por elemento de despesa, extrapolando o limite de contratao direta

ou, se por modalidade de licitao, desviando a adoo da modalidade apropriada

hiptese, considerando o seu custo global, dividido-a em etapas, v.g.,


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vrios convites quando o custo anual totalize o valor aplicvel Tomada de Preos

ou a sua utilizao quando cabvel a Concorrncia.

Concluindo, o administrador deve ter como roteiro bsico dos seus gastos a

Lei de Diretrizes Oramentrias associada ao Quadro de Detalhamento de

Despesas QDD pertinente ao seu rgo.

No QDD esto estabelecidos os limites de gastos por natureza de despesa.

Em havendo discriminao explcita da despesa, na dotao por categoria

econmica, aplica-se a ela, em quaisquer aquisio ou contratao direta, a

modalidade licitatria apropriada ao montante autorizado.

Valor, situao e trao comum da dispensa

Levando-se em considerao o critrio de valor, o legislador admite

contrataes diretas para obras e servios de engenharia at os limites fixados no

art. 23.

O art. 24, I e lI, autoriza a contratao direta, por dispensa de licitao, para

obras e servios de engenharia e para servios e compras, com valor at 10% do

limite previsto para o convite. O que justifica a contratao direta a caracterizao

de uma situao excepcional, anormal. Assim, o legislador autoriza contrataes

diretas nos casos de guerra, grave perturbao da ordem ou mesmo em situaes

emergenciais. Ex: se o Pas estiver em guerra e houver necessidades de compra de

armamentos.

Em tese, demandaria a abertura de licitao, visto que vivel a competio.

Em vista da natureza excepcional, poder ser autorizada a contratao diretaindependentemente do valor a ser pago, desde que, por bvio, seja um valor mdio

praticado pelo mercado.

H tambm a possibilidade de contratao direta nas situaes chamadas

emergenciais, que possam ocasionar prejuzo ou comprometer a segurana de

pessoas, obras, servios, equipamentos e outros bens pblicos ou particulares.

A caracterizao de uma situao emergencial, de modo a justificar


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contrataes diretas, s ter lugar diante da demonstrao da sua imprevisibilidade.

Enfim, a possibilidade de contratao direta, por dispensa de licitao,

Módulo06 - Contratos e Licitações

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