Módulo07 - Poderes e Deveres

7/24/2019 Mdulo07 - Poderes e Deveres

1/68

MATERIAL DIDTICO

PODERES E DEVERESADMINISTRATIVOS

U N I V E R S I D A D E

CANDIDO MENDES

CREDENCIADA JUNTO AO MEC PELAPORTARIA N 1.282 DO DIA 26/10/2010

Impressoe

Editorao

0800 283 8380www.ucamprominas.com.br


2/68

S i t e : www.ucamprominas.com.bre-m ail:[email protected] ou [email protected]

Telefone:(0xx31) 3865-1400Horrios de Atendimento:manh - 08:00 as 12:00 horas / tarde - 13:12 as 18:00 horas

2

SUMRIO

UNIDADE 1 INTRODUO .......................................................................... 03

UNIDADE 2 DEVERES ADMINISTRATIVOS ............................................... 05

UNIDADE 3 PODERES ADMINISTRATIVOS .............................................. 10

UNIDADE 4 RESPONSABILIDADE CIVIL DA ADMINISTRAOPBLICA ......................................................................................................... 34

UNIDADE 5 BENS PBLICOS ..................................................................... 42

UNIDADE 6 CONTROLE DA ADMINISTRAO PBLICA ........................ 50

REFERNCIAS ................................................................................................ 61

ANEXOS .......................................................................................................... 65


3/68



3

UNIDADE 1 INTRODUO

A Administrao Pblica pode ser definida como a gesto de bens e

interesses qualificados da comunidade no mbito federal, estadual ou municipal,

seguindo, evidentemente, os preceitos de Direito e da Moral, visando ao bem

comum.

Os fins da administrao pblica resumem-se num nico objetivo: o bem

comum da coletividade administrativa; toda atividade deve ser orientada para esse

objetivo; sendo que todo ato administrativo que no for praticado no interesse da

coletividade ser ilcito e imoral.

No desempenho dos encargos administrativos, o agente do Poder Pblico

no tem a liberdade de procurar outro objetivo ou de dar fim diverso do prescrito em

lei para a atividade; descumpri-los ou renunci-los equivaler a desconsiderar a

incumbncia que aceitou ao empossar-se no cargo ou funo pblica.

Em tempos de globalizao, de foco no modelo gerencial e num momento emque as pessoas tem exigido eficincia, eficcia, qualidade e transparncia, a

responsabilidade do gestor pblico se torna maior, uma vez que, alm de ter o dever

de atender bem coletividade, ele tambm deve guardar e conservar os bens

pblicos. Alm do dever lhe so dados poderes administrativos, portanto, temos uma

soma de deveres, poderes e responsabilidades que sero os temas tratados neste

mdulo.

Ressaltamos em primeiro lugar que, embora a escrita acadmica tenha comopremissa ser cientfica, baseada em normas e padres da academia, fugiremos um

pouco s regras para nos aproximarmos de vocs e para que os temas abordados

cheguem de maneira clara e objetiva, mas no menos cientficos. Em segundo lugar,

deixamos claro que este mdulo uma compilao das ideias de vrios autores,

incluindo aqueles que consideramos clssicos, no se tratando, portanto, de uma

redao original.


4/68



4

Ao final do mdulo, alm da lista de referncias bsicas, encontram-se muitas

outras que foram ora utilizadas, ora somente consultadas e que podem servir para

sanar lacunas que por ventura surgirem ao longo dos estudos.


5/68



5

UNIDADE 2 DEVERES ADMINISTRATIVOS

Em vrios momentos deste curso, ora apresentamos, ora utilizamos osprincpios ou postulados que regem a Administrao Pblica, pois bem, mais uma

vez eles se fazem presentes, especialmente o princpio da supremacia do interesse

pblico e o princpio da indisponibilidade do interesse pblico.

MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO (2011) asseveram que do

primeiro desses postulados derivam todas as prerrogativas especiais que dispe a

administrao pblica, as quais a ela so conferidas to somente na estrita medida

em que necessrias satisfao dos fins pblicos cuja persecuo o mesmoordenamento jurdico lhe impe. Tais prerrogativas consubstanciam os chamados

poderes administrativos.

Esses poderes so exercidos pelos administradores pblicos nos termos da

lei, com estrita observncia dos princpios jurdicos e respeito aos direitos e

garantias fundamentais, tais como o devido processo legal, as garantias do

contraditrio e da ampla defesa, a garantia da inafastabilidade da tutela judicial, etc.

De outra parte, como decorrncia da indisponibilidade do interesse pblico, a

Constituio e as leis impem ao administrador pblico alguns deveres especficos e

peculiares, preordenados a assegurar que sua atuao efetivamente se d em

benefcio do interesse pblico e sob controle direto e indireto do titular da coisa

pblica, o povo. So esses os chamados deveres administrativos.

Por uma questo didtica, neste primeiro momento veremos somente os

deveres administrativos mais frequentemente descritos pela doutrina, deixando para

a unidade 3, os poderes administrativos.

Concordamos com Alexandrino e Paulo e tambm frisamos que de forma

nenhuma eles esgotam o conjunto de restries e de prerrogativas especiais que

orientam a atuao da administrao pblica no adequado desempenho de suas

inmeras atribuies.

Doutrinadores como HELY LOPES MEIRELLES, MARCELO ALEXANDRINO,

VICENTE PAULO, MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, CELSO ANTONIO


6/68



6

BANDEIRA DE MELLO enumeram como alguns dos principais deveres impostos

aos agentes administrativos pelo ordenamento jurdico, o poder-dever de agir, os

deveres de eficincia, de probidade e de prestar contas, como veremos em detalhes

neste momento.

2.1 O poder-dever de agir

O poder-dever de agir do administrador pblico hoje pacificamente

reconhecido pela doutrina e pela jurisprudncia. Significa dizer que as competncias

administrativas, por serem conferidas visando ao atingimento de fins pblicos,

implicam ao mesmo tempo um poder para desempenhar as correspondentes

funes pblicas e um dever de exerccio dessas funes.

Enquanto no direito privado o poder de agir mera faculdade, no direito

administrativo uma imposio, um dever de exerccio das competncias, de que o

agente pblico no pode dispor.

Como decorrncias relevantes desse poder-dever da administrao pblica,

temos que:

a) os poderes administrativos so irrenunciveis, devendo ser

obrigatoriamente exercidos pelos titulares;

b) a omisso do agente, diante de situaes que exigem sua atuao,

caracteriza abuso de poder, que poder ensejar, inclusive, responsabilidade civil da

administrao publica, pelos danos que porventura decorram da omisso ilegal.

2.2 O dever da eficincia

O dever de eficincia traduz-se na exigncia de elevado padro de qualidade

na atividade administrativa, na imposio de que o administrador e os agentes

pblicos, em geral, tenham sua atuao pautada por celeridade, perfeio tcnica,


7/68



7

economicidade, coordenao, controle, entre outros atributos. um dever imposto a

todos os nveis da administrao pblica.

Cabe ressaltar que a EC n 19/1998 erigiu esse dever categoria de princpio

constitucional administrativo (princpio da eficincia, expresso no caputdo art. 37),

manifestando preocupao no s com a produtividade do servidor, mas tambm

com o aperfeioamento de toda a mquina administrativa, por meio da criao de

institutos e controles que permitam o aprimoramento e uma adequada avaliao do

desempenho de seus rgos, entidades e agentes.

Esse novo paradigma introduzido no texto constitucional com o que se

explicitou o intuito de adotar o modelo de gesto pblica doutrinariamente

denominado administrao gerencial, marcado pela nfase nos controles de

resultado e flexibilizao dos controles de procedimentosdesdobra-se em diversas

disposies, tambm trazidas pela EC n 19/1998, de que so exemplos:

a possibilidade de perda do cargo do servidor pblico estvel em razo de

insuficincia de desempenho (art. 41, 1., III);

o estabelecimento, como condio para a aquisio da estabilidade, de

avaliao especial de desempenho (art. 41, 4.);

a possibilidade de celebrao de contratos de gesto entre o poder pblico e

seus rgos e entidades, visando a propiciar fixao de metas e controle do

respectivo atingimento (art. 37, 8.);

a exigncia de participao do servidor pblico em cursos de aperfeioamento

profissional como um dos requisitos para a promoo na carreira (art. 39,

2.), entre outros.

2.3 O dever da probidade

O dever de probidade exige que o administrador pblico, no desempenho de

suas atividades, atue sempre com tica, honestidade e boa-f, em consonncia com

o princpio da moralidade administrativa.


8/68



8

So crimes de responsabilidade os atos do Presidente da Repblica que

atentem contra a probidade na administrao (CF, art. 85, V).

O dever de probidade imposto a todo e qualquer agente pblico. O 4. do

art. 37 da Constituio da Repblica estabelece que, sem prejuzo da ao penal

cabvel, os atos de improbidade administrativa acarretaro, na forma e gradao

previstas em lei:

a) a suspenso dos direitos polticos;

b) a perda da funo pblica;

c) a indisponibilidade dos bens;

d) o ressarcimento ao errio.

Regulamentando esse importante dispositivo constitucional, foi editada a Lei

n 8.429/1992, que tipifica e sanciona os atos de improbidade administrativa.

oportuno registrar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Rcl n

2.138/DF, rel. orig. Min. Nelson Jobim, rel. p/ o acrdo Min. Gilmar Mendes, em

13.06.2007, decidiu que a Lei n 8.429/1992 no se aplica a todos os agentes

pblicos. Segundo entendimento da Corte Suprema, ela no se aplica aos agentespolticos que estejam sujeitos ao regime de crime de responsabilidade.

2.4 O dever de prestar contas

O dever de prestar contas decorre diretamente do princpio da

indisponibilidade do interesse pblico, sendo inerente funo do administradorpblico, mero gestor de bens e interesses alheios, vale dizer, do povo.

um dever indissocivel do exerccio de funo pblica, imposto a qualquer

agente que de algum modo seja responsvel pela gesto ou conservao de bens

pblicos. Alis, o dever de prestar contas to abrangente e inafastvel que a ele

esto sujeitos, inclusive, particulares aos quais de algum modo sejam entregues

recursos pblicos de qualquer espcie, para gesto ou aplicao, conforme explicita

o pargrafo nico do art. 70 da Constituio Federal, abaixo transcrito (o dispositivo


9/68



9

endereado esfera federal, mas a regra igual, por simetria, para todos os entes

da Federao):

Pargrafo nico. Prestar contas qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica

ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros,bens e valores pblicos ou pelos quais a Unio responda, ou que, em nomedesta, assuma obrigaes de natureza pecuniria.

Em sntese, consoante a lio do Prof. HELY LOPES MEIRELLES (2006):

A regra universal: quem gere dinheiro pblico ou administra bens ouinteresses da comunidade deve contas ao rgo competente para afiscalizao.


10/68



10

UNIDADE 3

PODERES ADMINISTRATIVOS

Os poderes administrativos representam instrumentos que, utilizados isolada

ou conjuntamente, permitem administrao cumprir suas finalidades.

Trata-se, assim, de poderes instrumentais, aspecto em que diferem dos

poderes polticos - Legislativo, Judicirio e Executivo -, os quais so Poderes

estruturais, condizem com a prpria estrutura do Estado, estabelecida diretamente

pela Constituio.

O Prof. JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO (2009) conceitua poderes

administrativos como o conjunto de prerrogativas de direito pblico que a ordem

jurdica confere aos agentes administrativos para o fim de permitir que o Estado

alcance seus fins.

Os principais poderes administrativos comumente descritos pela doutrina so

analisados a seguir, principalmente luz dos ensinamentos de MARIA SYLVIA

ZANELLA DI PIETRO (2011); HELY LOPES MEIRELLES (2009) e MARCELO

ALEXANDRINO E VICENTE PAULO (2011), os quais balizaram todo nosso curso.

3.1 O poder vinculado

O denominado poder vinculado aquele de que dispe a administrao para

a prtica de atos administrativos em que mnima ou inexistente a sua liberdade de

atuao, ou seja, o poder de que ela se utiliza quando pratica atos vinculados.

Em relao aos atos vinculados, no cabe administrao tecer

consideraes de oportunidade e convenincia, nem escolher seu contedo. O

poder vinculado apenas possibilita administrao executar o ato vinculado nas

estritas hipteses legais, observando o contedo rigidamente estabelecido na lei.

Cabe anotar, para sermos precisos, que o poder vinculado fundamento

tambm dos atos discricionrios, quanto aos elementos vinculados destes, a saber,


11/68



11

a competncia, a finalidade e, segundo a doutrina tradicional, a forma (com a

ressalva de que a forma apontada por importantes administrativistas atuais como

elemento que pode ser vinculado ou discricionrio, dependendo do que dispuser a

lei que discipline a prtica do ato) (ALEXANDRINO; PAULO, 2011).

Portanto, na edio de um ato vinculado, o agente administrativo tem

respaldo somente no poder vinculado. Na prtica de um ato discricionrio, a

administrao pblica exerce o poder discricionrio e, tambm, o poder vinculado.

fcil constatar que o assim denominado poder vinculado no

exatamente um poder, mas sim um dever da administrao pblica. Quando pratica

um ato vinculado ou mesmo quando observa os elementos vinculados de um ato

discricionrio a administrao est muito mais cumprindo um dever do que

exercendo uma prerrogativa.

A fim de confirmar a assero que se vem de aduzir, basta notar que, no caso

de um ato vinculado, quando a administrao verifica estarem presentes os

pressupostos de sua edio, ela obrigada a pratic-lo, no dispondo de qualquer

poder para se abster de atuar, ou para deixar de observar estritamente o contedo

do ato, objetivamente descrito na lei de regncia. Tal quadro, a toda evidncia, nose coaduna com a ideia de um verdadeiro poder.

3.2 O poder discricionrio

Poder discricionrio o conferido administrao para a prtica de atos

discricionrios (e sua revogao), ou seja, aquele em que o agente administrativo

dispe de uma razovel liberdade de atuao, podendo valorar a oportunidade e

convenincia da prtica do ato, quanto ao seu motivo, e, sendo o caso, escolher,

dentro dos limites legais, o seu contedo (objeto).

O poder discricionrio tem como ncleo a autorizao legal para que o agente

pblico decida, nos limites da lei, acerca da convenincia e da oportunidade de

praticar, ou no, um ato administrativo e, quando for o caso, escolher o seu

contedo. Dito de outro modo, o ncleo essencial do poder discricionrio traduz-se

no denominado mrito administrativo.


12/68



12

Trata-se, efetivamente, de um poder conferido pela lei administrao

pblica: diante de um caso concreto, a administrao, nos termos e limites

legalmente fixados, decidir, segundo seus critrios de oportunidade e convenincia

administrativas, a conduta, dentre as previstas na lei, mais condizente com a

satisfao do interesse pblico.

Observe-se que tambm tem fundamento no poder discricionrio a revogao

de atos discricionrios que a administrao pblica tenha praticado e, num momento

posterior, passe a considerar inoportunos ou inconvenientes.

Cumpre enfatizar que somente pode revogar um ato administrativo a prpria

administrao pblica que o tenha praticado. Assim, o Poder Judicirio nunca

poder revogar um ato administrativo praticado pelo Poder Executivo ou pelo Poder

Legislativo. Porm, quando estiver atuando como administrao pblica, o Poder

Judicirioe s elepoder revogar os atos administrativos discricionrios que ele

mesmo tenha editado.

relevante registrar que, no Brasil, a doutrina administrativista mais moderna

a nosso ver, hoje majoritria identifica a existncia de discricionariedade no s

quando a lei expressamente confere administrao pblica o poder de decidiracerca da oportunidade e convenincia de praticar um determinado ato. Para essa

corrente, h discricionariedade, ou possibilidade de atuao discricionria, tambm,

quando a lei utiliza os denominados conceitos jurdicos indeterminados na descrio

hipottica do motivo que enseja a prtica do ato administrativo.

Portanto, segundo a corrente hoje dominante em nossa doutrina, existe

discricionariedade:

a) quando a lei expressamente d administrao liberdade para atuar dentro

de limites bem definidos; so as hipteses em que a prpria norma legal explicita,

por exemplo, que a administrao poder prorrogar determinado prazo por at

quinze dias, ou que facultado administrao, a seu critrio, conceder ou no

uma determinada autorizao, ou que, no exerccio do poder disciplinar ou de polcia

administrativa, o ato a ser praticado poder ter como objeto (contedo) esta ou

aquelasano, e assim por diante;


13/68



13

b) quando a lei emprega conceitos jurdicos indeterminados na descrio do

motivo determinante da prtica de um ato administrativo e, no caso concreto, a

administrao se depara com uma situao em que no existe possibilidade de

afirmar, com certeza, se o fato est ou no abrangido pelo contedo da norma;

nessas situaes, a administrao, conforme o seu juzo privativo de oportunidade e

convenincia administrativas, tendo em conta o interesse pblico, decidir se

considera, ou no, que o fato est enquadrado no contedo do conceito

indeterminado empregado no descritor da hiptese normativa e, conforme essa

deciso, praticar, ou no, o ato previsto no comando legal (MELLO, 2009; DI

PIETRO, 2011).

Por fim, oportuno reprisar que mesmo os atos discricionrios apresentam-se

vinculados estrita previso da lei quanto a seus requisitos competncia, finalidade

e, segundo a doutrina tradicional, tambm forma.

3.2.1 Limites do poder discricionrio

O poder discricionrio tem como limites, alm do prprio contedo da lei, os

princpios jurdicos administrativos, sobretudo os da razoabilidade e daproporcionalidade, os quais decorrem implicitamente do postulado do devido

processo legal, em sua acepo substantiva.

A extrapolao dos limites legais, assim como a atuao contrria aos

princpios administrativos, configura a denominada arbitrariedade (arbitrariedade

sempre sinnimo de atuao ilegal). O poder discricionrio implica liberdade de

atuao administrativa, sempre dentro dos limites expressamente estabelecidos na

lei, ou dela decorrentes.

Se uma lei prev, por exemplo, a possibilidade de suspenso punitiva de uma

atividade por um mnimo de trinta e um mximo de noventa dias, claro est que uma

suspenso por 100 dias ser puramente arbitrria, no sendo cabvel, ento, cogitar

a utilizao do poder discricionrio, e sim pura ilegalidade, abuso de poder. O ato

ser nulo por vcio de objeto, uma vez que a lei no prev a possibilidade de o ato

ter como contedo a suspenso pelo prazo de 100 dias.


14/68



14

Deve-se ter em mente que o ato discricionrio ilegal ou ilegtimo poder

como qualquer ato ilegal ser anulado tanto pela administrao pblica que o

praticou quanto pelo Poder Judicirio. O que no pode ser apreciado pelo Judicirio

(no exerccio de sua funo jurisdicional) o mrito administrativo, que consiste

justamente na atividade valorativa de oportunidade e convenincia que levou o

administrador a praticar o ato e, se for o caso, escolher o seu objeto, dentro dos

limites legalmente fixados, ou decorrentes do texto da lei.

A doutrina e a jurisprudncia atuais enfatizam a necessidade de existirem

instrumentos de controle do poder discricionrio da administrao, que permitam o

adequado delineamento de seus legtimos limites, evitando o indevido uso da

discricionariedade administrativa, como manto protetor de atos que, embora

praticados sob o fundamento da discricionariedade, revistam insidiosa

arbitrariedade. A ideia central possibilitar um controle judicial mais efetivo dos atos

discricionrios praticados pela administrao pblica (ALEXANDRINO; PAULO,

2011).

Assumem relevo, para esse fim, os princpios implcitos da razoabilidade e da

proporcionalidade, eficazes limitaes impostas ao poder discricionrio da

administrao. Por meio desses princpios, impem-se limitaes

discricionariedade administrativa, ampliando-se os aspectos de controle do ato

administrativo realizado pelo Poder Judicirio.

sempre importante frisar que, embora razoabilidade e proporcionalidade

sejam princpios utilizados para controlar a discricionariedade administrativa, no se

trata de controle de mrito administrativo. Vale dizer, o ato que fira a razoabilidade

ou a proporcionalidade um ato ilegtimo (no meramente inconveniente ou

inoportuno), e deve ser anulado (no cabvel cogitar a revogao de um ato, sob o

fundamento de que ele seja desarrazoado ou desproporcional).

Assim, o controle da discricionariedade pelos princpios da razoabilidade e

proporcionalidade deve ser entendido desta forma: quando a administrao pratica

um ato discricionrio alm dos limites legtimos de discricionariedade que a lei lhe

conferiu, esse ato ilegal, e um dos meios efetivos de verificar sua ilegalidade a

aferio de razoabilidade e proporcionalidade.


15/68



15

Ainda que a administrao alegue que agiu dentro do mrito administrativo,

pode o controle de razoabilidade e proporcionalidade demonstrar que, na verdade, a

administrao extrapolou os limites legais do mrito administrativo, ratificando, por

isso, um ato passvel de anulao (controle de legalidade ou legitimidade), e no um

ato passvel de revogao (controle de mrito, e oportunidade e convenincia

administrativas, que sempre exclusivo da prpria administrao pblica).

A esse respeito, CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO (2009) comenta

que:

No se imagine que a correo judicial baseada na violao do princpio darazoabilidade invade o mrito do ato administrativo, isto , o campo deliberdadeconferido pela lei Administrao para decidir-se segundo umaestimativa da situao e critrios de convenincia e oportunidade. Tal noocorre porque a sobredita liberdade liberdade dentro da lei, vale dizer,segundo as possibilidades nela comportadas. Uma providnciadesarrazoada, consoante dito, no pode ser havida como comportada pelalei. Logo, ilegal: desbordante dos limites nela admitidos.

Em vrias situaes no feita uma distino precisa entre os dois princpios

citados. Pensamos ser mais frequente os administrativistas associarem o princpio

da razoabilidade s anlises de adequao e de necessidade do ato ou da atuao

da administrao pblica. Assim, no basta que o ato tenha uma finalidade legtima.

necessrio que os meios empregados pela administrao sejam adequados

consecuo do fim almejado (ou seja, os meios devem ter efetiva possibilidade de

levar ao resultado pretendido) e que sua utilizao, especialmente quando se trate

de medidas restritivas ou punitivas, seja realmente necessria (isso porque qualquer

restrio a direitos dos particulares s legtima na estrita medida em que seja

necessria ao atendimento do interesse pblico; qualquer restrio acima dessa

medida excessiva, desnecessria, portanto, ilegtima).

O postulado da proporcionalidade importante, sobretudo, no controle dos

atos sancionatrios, especialmente nos atos de polcia administrativa. Com efeito, a

intensidade e a extenso do ato sancionatrio devem corresponder, devem guardar

relao de congruncia com a lesividade e gravidade da conduta que se tenciona

reprimir ou prevenir. A noo intuitiva: uma infrao leve deve receber uma sano

branda; a uma falta grave deve corresponder uma punio severa.


16/68



16

Em sntese, o poder discricionrio como qualquer poder administrativos

legtimo quando exercido nos limites explcitos na lei, ou implicitamente dela

decorrentes. No delineamento de tais limites assumem grande importncia os

princpios administrativos, especialmente os postulados da razoabilidade e da

proporcionalidade. A atuao fora dos referidos limites ilegal ou ilegtima e no

meramente inoportuna ou inconveniente implicando, portanto, a anulao do ato,

pela prpria administrao que o praticou ou, desde que provocado, pelo Poder

Judicirio (ALEXANDRINO; PAULO, 2011).

3.3 Poder hierrquico

Hierarquia caracteriza-se pela existncia de nveis de subordinao entre

rgos e agentes pblicos, sempre no mbito de uma mesma pessoa jurdica.

Deve-se frisar que a subordinao s existe no mbito de uma mesma

pessoa jurdica, estabelecida entre agentes e rgos de uma mesma entidade,

verticalmente escalonados, como decorrncia do poder hierrquico.

Relaes de natureza hierrquica, isto , relaes superior-subordinado, so

tpicas da organizao administrativa. No h hierarquia, entretanto, entre diferentes

pessoas jurdicas, nem entre os Poderes da Repblica, nem mesmo entre a

administrao e os administrados.

Dessa forma, podemos ter hierarquia entre rgos e agentes no mbito

interno da administrao direta do Poder Executivo, ou hierarquia entre rgos e

agentes no mbito interno de uma autarquia.

Diferentemente, no pode existir hierarquia, por exemplo, entre agentes ergos administrativos do Poder Legislativo, de um lado, e agentes e rgos do

Poder Executivo, de outro. Tampouco pode haver hierarquia, ainda exemplificando,

entre rgos e agentes da administrao direta, de um lado, e entidades e agentes

da administrao indireta, de outro.

Cabe mencionar, de passagem, que a doutrina usa o vocbulo vinculao

para se referir relao no hierrquicaque existe entre a administrao direta

e as entidades da respectiva administrao indireta. A existncia de vinculao


17/68



17

administrativa fundamenta o controle que os entes federados (Unio, estados,

Distrito Federal e municpios) exercem sobre as suas administraes indiretas,

chamado de controle finalstico, tutela administrativa ou superviso - menos

abrangente do que o controle hierrquico, porque incide apenas sobre os aspectos

que a lei expressamente preveja.

Assim, a relao entre uma secretaria e uma superintendncia, no mbito de

um ministrio, de subordinao; a relao que existe entre a Unio e suas

autarquias, fundaes pblicas, empresas pblicas e sociedades de economia mista

de vinculao (ou seja, no hierrquica).

A doutrina em geral aponta como decorrncia do poder hierrquico as

prerrogativas, exercidas pelo superior sobre seus subordinados, de dar ordens,

fiscalizar, controlar, aplicar sanes, delegar competncias e avocar competncias.

A prerrogativa de dar ordens, tambm referida como poder de comando,

permite que o superior hierrquico assegure o adequado funcionamento dos

servios sob sua responsabilidade. Para tanto, no s d ordens diretas, verbais ou

escritas, a subordinados determinados, como tambm edita os assim chamados

atos administrativos ordinatrios (por exemplo, ordens de servio, portarias,instrues, circulares internas, etc.), que obrigam indistintamente todos os agentes

subordinados que devam executar as tarefas neles disciplinadas.

Os servidores pblicos tm o dever de acatar e cumprir as ordens de seus

superiores hierrquicos (dever de obedincia), exceto quando manifestamente

ilegais, hiptese em que surge para o destinatrio da ordem o dever de

representao contra a ilegalidade, conforme preceitua, no caso dos servidores

federais, a Lei n 8.112/1990, art. 116, IV e XII.

O poder-dever de fiscalizao, estritamente, diz respeito ao acompanhamento

permanente, pelo superior, da atuao de seus subordinados. Corolrio da

fiscalizao o poder de controle. Com efeito, o mero acompanhamento da atuao

dos subordinados nenhuma serventia teria se o superior no pudesse controlar essa

atuao, mantendo os atos que devam ser mantidos e extinguindo os ilegais,

inadequados, inconvenientes ou inoportunos.


18/68



18

Os administrativistas, ao tratar do poder hierrquico, frequentemente

empregam como sinnimas as expresses controle, correo e reviso

hierrquica, atribuindo a elas o sentido genrico de autotutela. Alertamos,

entretanto, que, dependendo do contexto, alguns desses termos podem assumir

significados especficos (por exemplo, reviso tem um sentido tcnico prprio no

mbito de processos administrativos federais que resultem na aplicao de sanes,

como demonstra o art. 65 da Lei n 9.784/1999 e os arts. - a 182 da Lei 8.112/1990).

Feita essa ressalva, certo que o poder de controle inclui a manuteno dos

atos vlidos, convenientes e oportunos, a convalidao de atos com defeitos

sanveis, quando esta for possvel e conveniente, a anulao de atos ilegais e a

revogao de atos discricionrios inoportunos ou inconvenientes.

O controle hierrquico irrestrito, permanente e automtico, isto , no

depende de lei que expressamente o preveja ou que estabelea o momento de seu

exerccio ou os aspectos a serem controlados. O controle hierrquico permite que o

superior aprecie todos os aspectos dos atos de seus subordinados (quanto

legalidade e quanto ao mrito administrativo) e pode ocorrer de ofcio ou, quando for

o caso, mediante provocao dos interessados, por meio de recursos hierrquicos.

No mbito dos processos administrativos, entretanto, o controle hierrquico

somente possvel enquanto o ato controlado no tenha se tornado definitivo para a

administrao, ou seja, enquanto no ocorrida a precluso da via administrativa,

impropriamente chamada, por vezes, coisa julgada administrativa (irretratabilidade

do ato pela prpria administrao pblica).

Registre-se, ainda, que a revogao de atos administrativos que s se

aplica a atos vlidos discricionriosno possvel no caso de atos que j tenhamoriginado direito adquirido para o administrado.

A aplicao de sanes administrativas nem sempre est relacionada ao

poder hierrquico. Conforme ser visto no tpico relativo ao poder disciplinar,

somente derivam do poder hierrquico as sanes disciplinares aplicadas aos

servidores pblicos que pratiquem infraes funcionais. Outras sanes

administrativas, tais quais as aplicadas a um particular que tenha celebrado um

contrato administrativo com o poder pblico e incorra em alguma irregularidade na


19/68



19

execuo desse contrato, tm fundamento no poder disciplinar, mas no no poder

hierrquico.

Tampouco tm fundamento no poder hierrquico as sanes administrativas

aplicadas no exerccio do poder de polcia. Afinal, no existe hierarquia entre a

administrao pblica e os administrados (o princpio da supremacia do interesse

pblico no tem como corolrio a existncia de poder hierrquico entre a

administrao pblica e os administrados em geral; embora seja usual falar em

verticalidadedas relaes jurdicas administrao-particular regidas pelo princpio

da supremacia do interesse pblico, a palavra verticalidade, nesse contexto, no

significa nem implica a existncia de hierarquia).

A doutrina, tradicionalmente, conceitua delegao de competncia como o ato

discricionrio, revogvel a qualquer tempo, mediante o qual o superior hierrquico

confere o exerccio temporrio de algumas atribuies, originariamente pertencentes

ao seu cargo, a um subordinado.

Enfatizam os autores que somente podem ser delegados os atos

administrativos, e no os atos polticos. Tambm no se admite a delegao de

atribuies de um Poder do Estado a outro, salvo nos casos expressamenteprevistos na Constituio (por exemplo, no caso das leis delegadas, disciplinadas no

art. 68 da Carta Poltica).

Ademais, a delegao confere ao delegado o mero exerccio de uma

competncia; nunca o agente delegante pode renunciar a suas competncias, ou

transferir a titularidade delas, pois esta decorre sempre e diretamente da lei.

A avocao o ato discricionrio mediante o qual o superior hierrquico traz

para si o exerccio temporrio de determinada competncia atribuda por lei a um

subordinado. De um modo geral, a doutrina enfatiza que a avocao de competncia

deve ser medida excepcional e devidamente fundamentada.

Ainda, prelecionam os principais autores que a avocao no possvel

quando se tratar de competncia exclusiva do subordinado, o que parece para

Alexandrino e Paulo (2011) irrefutavelmente lgico.


20/68



20

Por fim, os autores acima anotam que, no obstante sejam essas as linhas

gerais acerca da delegao de competncia e da avocao traadas pela doutrina,

esses institutos, na esfera federal, esto disciplinados na Lei n 9.784/1999, nos

seus arts. 11 a 15 ( interessante notar que a lei admite delegao de competncia

para rgos no subordinados, ou seja, fora do mbito do poder hierrquico, mas

no prev essa possibilidade no caso da avocao e competncia).

Conquanto a Lei n 9.784/1999, a rigor, somente seja aplicvel esfera

federal, ela incorporou em seu texto grande parte daquilo que consagrados

publicistas e mesmo a jurisprudncia ptria h muito estabeleceram, sendo

vlido, portanto, afirmar que, em princpio, os demais entes federados observam

regras similares s vazadas na Lei n 9.784/1999.

3.4 Poder disciplinar

O poder disciplinar (trata-se, a rigor, de um poder-dever) possibilita

administrao pblica:

a) punir internamente as infraes funcionais de seus servidores; e

b) punir infraes administrativas cometidas por particulares a ela ligados

mediante algum vnculo jurdico especfico (por exemplo, a punio pela

administrao de um particular que com ela tenha celebrado um contrato

administrativo e descumpra as obrigaes contratuais que assumiu).

Note-se que, quando a administrao aplica uma sano disciplinar a um

agente pblico, essa atuao decorre imediatamente do poder disciplinar e

mediatamente do poder hierrquico. Vale dizer, o poder disciplinar, nesses casos,deriva do hierrquico. Entretanto, quando a administrao pblica aplica uma

sano administrativa a algum que descumpriu um contrato administrativo, h

exerccio do poder disciplinar, mas no existe liame hierrquico. Nesses casos, o

poder disciplinar no est relacionado ao poder hierrquico.

No se deve confundir o poder disciplinar da administrao pblica com o

poder punitivo do Estado (jus puniendi), que exercido pelo Poder Judicirio e diz

respeito represso de crimes e contravenes tipificados nas leis penais.


21/68



21

Toda e qualquer pessoa est sujeita ao poder punitivo do Estado, ao passo

que somente as pessoas que possuem algum vnculo jurdico especfico com a

administrao pblica (por exemplo, vnculo funcional ou vnculo contratual) so

alcanadas pelo poder disciplinar. Diz-se que essas pessoas sejam agentes

pblicos, sejam meros particularesligadas ao poder pblico por um vnculo jurdico

especfico esto sujeitas disciplina internada administrao.

A mesma distino, alis, se verifica a respeito do poder de polcia, que ser

estudado adiante. Com efeito, todas as pessoas que exeram atividades que

possam, de algum modo, acarretar risco ou transtorno coletividade esto sujeitas

ao poder de polcia, ou seja, este decorre de um vnculo geral entre os indivduos e a

administrao pblica, enquanto o poder disciplinar, cumpre repetir, funda-se em um

vnculo especfico entre uma pessoa e a administrao, como se d com um

servidor pblico, ou com um particular que esteja executando um contrato

administrativo ou participando de um procedimento licitatrio.

A doutrina costuma apontar o poder disciplinar como de exerccio

caracteristicamente discricionrio. Trata-se, entretanto, de uma regra geral, porque

h situaes, no raras, em que a lei descreve objetivamente infraes

administrativas e lhes comina penalidades como atos vinculados, obrigatrios, de

contedo definido e invarivel.

Todavia, cabe repetir, a regra geral a existncia de alguma

discricionariedade no exerccio do poder disciplinar, ao menos quanto escolha ou

graduao da penalidade.

Embora possa existir alguma discricionariedade na graduao de uma

penalidade disciplinar, ou no enquadramento de determinada conduta descrita nalei mediante a utilizao de um conceito jurdico indeterminado como a infrao

administrativa A ou a infrao administrativa B, certo que nenhuma

discricionariedade existe quanto ao dever de punir quem comprovadamente tenha

praticado uma infrao disciplinar.

Por outras palavras, quando a administrao constata que um servidor

pblico, ou um particular que com ela possua vinculao jurdica especfica, praticou

uma infrao administrativa, ela obrigada a puni-lo; no h discricionariedade


22/68



22

quanto a punir ou no algum que comprovadamente tenha praticado uma infrao

disciplinar. O que pode existir discricionariedade na graduao da penalidade

disciplinar, ou mesmo no enquadramento da conduta como infrao sujeita a uma ou

outra penalidade dentre as previstas em lei, mas no h discricionariedade quanto

ao dever de punir o infrator.

Por ltimo, devemos registrar que o ato de aplicao da penalidade dever

sempre ser motivado. Essa regra no comporta exceo: toda e qualquer aplicao

de sano administrativa (no s as sanes disciplinares) exige motivao,

sobretudo porque, impreterivelmente, deve ser a todos assegurado direito ao

contraditrio e ampla defesa.

No entendimento de MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011), poder

disciplinar o que cabe Administrao Pblica para apurar infraes e aplicar

penalidades aos servidores pblicos e demais pessoas sujeitas disciplina

administrativa; o caso dos estudantes de uma escola pblica.

No abrange as sanes impostas a particulares no sujeitos disciplina

interna da Administrao, porque, nesse caso, as medidas punitivas encontram seu

fundamento no poder de polcia do Estado. No que diz respeito aos servidorespblicos, o poder disciplinar uma decorrncia da hierarquia; mesmo no Poder

Judicirio e no Ministrio Pblico, onde no h hierarquia quanto ao exerccio de

suas funes institucionais, ela existe quanto ao aspecto funcional da relao de

trabalho, ficando os seus membros sujeitos disciplina interna da instituio.

O poder disciplinar discricionrio, o que deve ser entendido em seus

devidos termos. A Administrao no tem liberdade de escolha entre punir e no

punir, pois, tendo conhecimento de falta praticada por servidor, temnecessariamente que instaurar o procedimento adequado para sua apurao e, se

for o caso, aplicar a pena cabvel. No o fazendo, incide em crime de

condescendncia criminosa, previsto no artigo 320 do Cdigo Penal e em

improbidade administrativa, conforme artigo 11, inciso II, da Lei n 8.429/1992.

A discricionariedade existe, limitadamente, nos procedimentos previstos para

apurao da falta, uma vez que os Estatutos funcionais no estabelecem regras

rgidas como as que se impem na esfera criminal. O Estatuto dos Funcionrios


23/68



23

Pblicos Civis do Estado de So Paulo, por exemplo (Lei n 10.261, de 28-10-68)

determina, no artigo 310, que no ser declarada a nulidade de nenhum ato

processual que no houver infludo na apurao da verdade substancial, ou,

diretamente, na deciso do processo ou da sindicncia.

3.5 Poder regulamentar

A doutrina tradicional emprega a expresso poder regulamentar

exclusivamente para designar as competncias do Chefe do Poder Executivo para

editar atos administrativos normativos. Os atos administrativos normativos contm

determinaes gerais e abstratas.

Tais atos no tm destinatrios determinados; incidem sobre todos os fatos

ou situaes que se enquadrem nas hipteses que abstratamente preveem. Os atos

administrativos normativos editados pelo Chefe do Poder Executivo assumem a

forma de decreto.

Normalmente, fala-se em poder regulamentar; MARCELO ALEXANDRINO e

VICENTE PAULO (2011) preferem falar em poder normativo, j que aquele no

esgota toda a competncia normativa da Administrao Pblica; apenas uma de

suas formas de expresso, coexistindo com outras, conforme se ver.

Os atos pelos quais a Administrao exerce o seu poder normativo tm em

comum com a lei o fato de emanarem normas, ou seja, atos com efeitos gerais e

abstratos.

Segundo a lio de MIGUEL REALE (1980, p. 12-14), podem-se dividir osatos normativos em originrios e derivados. Originrios se dizem os emanados de

um rgo estatal em virtude de competncia prpria, outorgada imediata e

diretamente pela Constituio, para edio de regras instituidoras de direito novo ;

compreende os atos emanados do Legislativo. J os atos normativos derivados tm

por objetivo a explicitao ou especificao de um contedo normativo preexistente,

visando sua execuo no plano da prxis; o ato normativo derivado, por

excelncia, o regulamento. Acrescenta o mesmo autor que


24/68



24

os atos legislativos no diferem dos regulamentos ou de certas sentenaspor sua natureza normativa, mas sim pela originariedade com queinstauram situaes jurdicas novas, pondo o direito e, ao mesmo tempo, oslimites de sua vigncia e eficcia, ao passo que os demais atos normativos

explicitam ou complementam as leis, sem ultrapassar os horizontes dalegalidade.

Insere-se, portanto, o poder regulamentar como uma das formas pelas quais

se expressa a funo normativa do Poder Executivo. Pode ser definido como o que

cabe ao Chefe do Poder Executivo da Unio, dos Estados e dos Municpios, de

editar normas complementares lei, para sua fiel execuo.

Doutrinariamente, admitem-se dois tipos de regulamentos: o regulamento

executivo e o regulamento independente ou autnomo. O primeiro complementa a

lei ou, nos termos do artigo 84, IV, da Constituio, contm normas para fiel

execuo da lei; ele no pode estabelecer normas contra legemou ultra legem. Ele

no pode inovar na ordem jurdica, criando direitos, obrigaes, proibies, medidas

punitivas, at porque ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa

seno em virtude de lei, conforme artigo 5, II, da Constituio; ele tem que se limitar

a estabelecer normas sobre a forma como a lei vai ser cumprida pela Administrao

(DI PIETRO, 2011).

O regulamento autnomo ou independente inova na ordem jurdica, porque

estabelece normas sobre matrias no disciplinadas em lei; ele no completa nem

desenvolve nenhuma lei prvia. Essa distino, nos pases em que o sistema

jurdico a agasalha, ligada a outra distino entre regulamentos jurdicos ou

normativos e regulamentos administrativos ou de organizao.

Os regulamentos jurdicos ou normativos estabelecem normas sobre relaes

de supremacia geral, ou seja, aquelas relaes que ligam todos os cidados ao

Estado, tal como ocorre com as normas inseridas no poder de polcia, limitadoras

dos direitos individuais em benefcio do interesse pblico. Eles voltam-se para fora

da Administrao Pblica.

Os regulamentos administrativos ou de organizao contm normas sobre a

organizao administrativa ou sobre as relaes entre os particulares que estejam

em situao de submisso especial ao Estado, decorrente de um ttulo jurdico


25/68



25

especial, como um contrato, uma concesso de servio pblico, a outorga de

auxlios ou subvenes, a nomeao de servidor pblico, a convocao para o

servio militar, a internao em hospital pblico, etc.

Nos casos de regulamentos jurdicos, o poder regulamentar menor, com

menos discricionariedade, porque diz respeito liberdade e aos direitos dos

particulares, sem qualquer ttulo jurdico concedido por parte da Administrao.

Nos casos de regulamentos administrativos ou de organizao, a

discricionariedade administrativa no estabelecimento de normas maior porque a

situao de sujeio do cidado especial, presa a um ttulo jurdico emitido pela

prpria Administrao, dizendo respeito prpria organizao administrativa ou

forma de prestao do servio. Em consequncia, os regulamentos jurdicos so

necessariamente complementares lei, enquanto os regulamentos administrativos

podem ser baixados com maior liberdade.

Nos sistemas jurdicos que admitem essa distino, os regulamentos

independentes ou autnomos s podem existir em matria organizativa ou de

sujeio; nunca nas relaes de supremacia geral.

No direito brasileiro, a Constituio de 1988 limitou consideravelmente opoder regulamentar, no deixando espao para os regulamentos autnomos, a no

ser a partir da EC. n 32/01. Na Constituio de 1967, com redao dada pela EC. n

1/1969, o artigo 81, V, outorgava competncia ao Presidente da Repblica para

dispor sobre a estruturao, atribuies e funcionamento dos rgos da

administrao federal, nica hiptese de decreto dessa natureza agasalhada

expressamente na legislao; tratava-se de decreto autnomo sobre matria de

organizao da Administrao Pblica.

A atual Constituio, no artigo 84, VI, previa, na redao original, competncia

para dispor sobre a organizao e o funcionamento da administrao federal, na

forma da lei.

Alm disso, o artigo 25 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias,

revogou, a partir de 180 dias da promulgao da Constituio, sujeito esse prazo a

prorrogao por lei, todos os dispositivos legais que atribuam ou deleguem a rgo

do Poder Executivo competncia assinalada pela Constituio ao Congresso


26/68



26

Nacional, especialmente no que tange ao normativa. Paralelamente, o artigo 61,

1, II, e, faz depender de lei de iniciativa do Presidente da Repblica a criao,

estruturao e atribuies dos Ministrios e rgos da administrao pblica. Isto

significa que nem mesmo os regulamentos autnomos em matria de organizao

administrativa existem no direito brasileiro, o que lamentvel, porque esse poder

atribudo aos demais Poderes, conforme artigos 51, IV (relativo Cmara dos

Deputados), 52, XIII (relativo ao Senado) e 96, I, b (relativo aos Tribunais).

Com a EC. n 32, altera-se o artigo 84, VI, para outorgar ao Presidente da

Repblica competncia para dispor, mediante decreto, sobre:

(a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no

implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;

(b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos.

A competncia, quanto alnea a, limita-se organizao e funcionamento,

pois a criao e extino de Ministrios e rgos da Administrao Pblica continua

a depender de lei, conforme artigo 88, alterado pela Emenda Constitucional n 32.

Quanto alnea b, no se trata de funo regulamentar, mas de tpico ato de efeitos

concretos, porque a competncia do Presidente da Repblica se limitar a extinguircargos ou funes, quando vagos, e no a estabelecer normas sobre a matria.

Com a alterao do dispositivo constitucional, fica restabelecido, de forma

muito limitada, o regulamento autnomo no direito brasileiro, para a hiptese

especfica inserida na alnea a. A norma estabelece certo paralelismo com

atribuies semelhantes da Cmara dos Deputados (art. 51, IV), do Senado (art. 52,

XIII) e dos Tribunais (art. 96, I, b).

Portanto, no direito brasileiro, excluda a hiptese do artigo 84, VI, com a

redao dada pela Emenda Constitucional n 32, s existe o regulamento de

execuo, hierarquicamente subordinado a uma lei prvia, sendo ato de

competncia privativa do Chefe do Poder Executivo (DI PIETRO, 2011).

No entanto, alguns rgos ainda hoje dispem de competncia normativa,

porque a legislao que a delegava, antes da Constituio de 1988, teve o prazo de

vigncia prorrogado por lei, tal como previsto expressamente no artigo 25 das


27/68



27

Disposies Transitrias. Fora dessas hipteses, os demais rgos administrativos

que continuam a exercer funo normativa, dispondo sobre matria reservada lei

ou ao regulamento, no mais dispem desse poder e as normas que editam

padecem do vcio de inconstitucionalidade.

H que se lembrar que, em matria de telecomunicaes e de petrleo, as

Emendas Constitucionais n 8/95 e 9/95 alteraram, respectivamente, a redao dos

artigos 21, XI, e 177, 2, III, para prever a promulgao de lei que disponha sobre a

explorao dessas atividades e a instituio de seu rgo regulador. Com base

nesses dispositivos, foram criadas a Agncia Nacional de Telecomunicaes -

Anatel (Lei n 9.472, de 26-12-96) e a Agncia Nacional do Petrleo - ANP (Lei n

9.478, de 6-8-97). Alm disso, leis ordinrias foram criando outras agncias

reguladoras, algumas com funes ligadas a concesses, como o caso da Agncia

Nacional de Energia Eltrica - Aneel (Lei n 9.427, de 26-12-96), outras com funes

de polcia em reas especficas, a exemplo da Agncia Nacional de guas - ANA

(Lei n 9.984, de 17-7-2000), Agncia Nacional de Vigilncia Sanitria - Anvisa (Lei

n 9.782, de 26-1-99), Agncia Nacional de Sade Suplementar-ANS (Lei n 9.961,

de 29-1-2000), alm de agncias criadas nos mbitos estadual e municipal. Isso

significa que esses rgos reguladores exercero funo normativa, porm dentro

dos limites do princpio da legalidade.

Alm do decreto regulamentar, o poder normativo da Administrao ainda se

expressa por meio de resolues, portarias, deliberaes, instrues, editadas por

autoridades que no o Chefe do Executivo. Note-se que o artigo 87, pargrafo nico,

inciso II, outorga aos Ministros de Estado competncia para expedir instrues para

a execuo das leis, decretos e regulamentos. H, ainda, os regimentos, pelos

quais os rgos colegiados estabelecem normas sobre o seu funcionamento interno.

Todos esses atos estabelecem normas que tm alcance limitado ao mbito de

atuao do rgo expedidor. No tm o mesmo alcance nem a mesma natureza que

os regulamentos baixados pelo Chefe do Executivo.

Em todas essas hipteses, o ato normativo no pode contrariar a lei, nem

criar direitos, impor obrigaes, proibies, penalidades que nela no estejam


28/68



28

previstos, sob pena de ofensa ao princpio da legalidade (arts. 5, lI, e 37, caput, da

Constituio).

DI PIETRO (2011) bem nos lembra que o Congresso Nacional dispe agora

de poder de controle sobre atos normativos do Poder Executivo, podendo sustar os

que exorbitem do poder regulamentar (art. 49, V), e que o controle de

constitucionalidade exercido pelo STF,com base no artigo 102, I, a, da Constituio,

abrange no s a lei como tambm o ato normativo federal ou estadual; por outras

palavras, abrange tambm qualquer ato normativo baixado por rgos

administrativos.

Quanto omisso do Poder Executivo em editar regulamentos, a Constituio

de 1988 trouxe remdio que resolve parcialmente o problema; previu o mandado de

injuno e a ao de inconstitucionalidade por omisso.

O primeiro tem alcance restrito s hipteses em que a falta de norma

regulamentadora torna invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e

das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e cidadania (art. 5,

LXXI). Cabe, nesse caso, ao Poder Judicirio, suprir a omisso, estabelecendo a

norma que resolva o caso concreto. O segundo, previsto no artigo 103, 2, temmbito um pouco menos restrito, porque cabvel quando haja omisso de medida

necessria para tornar efetiva norma constitucional; nesse caso, o STF, rgo

competente para julgar, dever dar cincia da deciso ao Poder competente para

cumprimento no prazo de 30 dias.

Continuam desprotegidas as hipteses em que a falta de regulamentao

torna invivel o cumprimento da legislao infraconstitucional. HELY LOPES

MEIRELLES (2006) entende que, quando a prpria lei fixa o prazo para suaregulamentao, decorrido este sem a publicao do decreto regulamentar, os

destinatrios da norma legislativa podem invocar utilmente os seus preceitos e

auferir todas as vantagens dela decorrentes, desde que possa prescindir do

regulamento, porque a omisso do Executivo no tem o condo de invalidar os

mandamentos legais do Legislativo.

3.6 Poder de polcia


29/68



29

O Cdigo Tributrio Nacional, em seu art. 78, ao tratar dos fatos geradores

das taxas, assim conceitua poder de polcia:

Art. 78. Considera-se poder de polcia a atividade da administrao pblica

que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula aprtica de ato ou absteno de fato, em razo de interesse pblicoconcernente segurana, higiene, ordem, aos costumes, disciplina daproduo e do mercado, ao exerccio de atividades econmicasdependentes de concesso ou autorizao do Poder Pblico, tranquilidade pblica ou ao respeito propriedade e aos direitos individuaisou coletivos. o texto legal, demasiado extenso, dificulta a apreenso do seucontedo.

HELY LOPES MEIRELLES (2006) apresenta definio mais concisa, nos

termos da qual poder de polcia a faculdade de que dispe a AdministraoPblica para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos

individuais, em benefcio da coletividade ou do prprio Estado.

Alguns autores adotam uma acepo ampla de poder de polcia, abrangendo

no s as atividades, exercidas pela administrao pblica, de execuo e de

regulamentao das leis em que ele se fundamenta, mas tambm a prpria

atividade de edio dessas leis, desempenhada pelo Poder Legislativo. o que faz

MARIA SYLVIA DI PIETRO (2011), ao ressaltar que o Poder Legislativo, noexerccio do poder de polcia que incumbe ao Estado, cria, por lei, as chamadas

limitaes administrativas ao exerccio das liberdades pblicas.

A Administrao Pblica, no exerccio da parcela que lhe outorgada do

mesmo poder, regulamenta as leis e controla a sua aplicao, preventivamente (por

meio de ordens, notificaes, licenas ou autorizaes) ou repressivamente

(mediante imposio de medidas coercitivas).

Em um sentido restrito o poder de polcia no inclui a atividade legislativa,

mas, to somente, as atividades administrativas de regulamentao e de execuo

das leis que estabelecem normas primrias de polcia. Assim sendo, baseados na

lio de HELY LOPES MEIRELLES, conceituamos poder de polcia, simplesmente,

como o poder de que dispe administrao pblica para, na forma da lei, condicionar

ou restringir uso de bens, o exerccio de direitos e a prtica de atividades privadas,

visando a proteger os interesses gerais da coletividade.


30/68



30

O poder de polcia inerente atividade administrativa. A administrao

pblica exerce poder de polcia sobre todas as condutas ou situaes particulares

que possam, direta ou indiretamente, afetar os interesses da coletividade.

O poder de polcia desempenhado por variados rgos e entidades

administrativos - e no por alguma unidade administrativa especfica -, em todos os

nveis da Federao.

competente para exercer poder de polcia administrativa sobre uma da

atividade o ente federado ao qual a Constituio da Repblica atribui competncia

para legislar sobre essa mesma atividade, para regular na prtica essa atividade.

Tendo em conta o princpio da predominncia do interesse - que determina arepartio de competncias entre as pessoas polticas na Carta de 1988 -, pode-se

afirmar, reproduzindo lio do Prof. HELY LOPES MEIRELLES (2006), que os

assuntos de interesse nacional ficam sujeitos regulamentao e policiamento da

Unio; as matrias de interesse regional sujeitam-se s normas e polcia estadual;

e os assuntos de interesse local subordinam-se aos regulamentos edilcios e ao

policiamento administrativo municipal (ALEXANDRINO E PAULO, 2011).

Para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011), quando se estuda oregime jurdico-administrativo a que se submete a Administrao Pblica, conclui-se

que os dois aspectos fundamentais que o caracterizam so resumidos nos

vocbulos prerrogativas e sujeies, as primeiras concedidas Administrao, para

oferecer-lhe meios para assegurar o exerccio de suas atividades, e as segundas

como limites opostos atuao administrativa em benefcio dos direitos dos

cidados. Praticamente, todo o direito administrativo cuida de temas em que se

colocam em tenso dois aspectos opostos: a autoridade a Administrao Pblica e aliberdade individual.

O tema relativo ao poder de polcia um daqueles em que se colocam em

confronto esses dois aspectos: de um lado, o cidado quer exercer plenamente os

seus direitos; de outro, a Administrao tem por incumbncia condicionar o exerccio

daqueles direitos ao bem-estar coletivo, e ela o faz usando de seu poder de polcia.

No existe qualquer incompatibilidade entre os direitos individuais e os limites

a eles opostos pelo poder de polcia do Estado porque, como ensina GUIDO


31/68



31

ZANOBINI 1968, v. 4, p. 191), a ideia de limite surge do prprio conceito de direito

subjetivo: do aquilo que juridicamente garantido tambm juridicamente limitado.

THEMSTOCLES BRANDO CAVALCANTI (1956, v. 3, p. 6-7) diz que o

poder de polcia constitui um meio de assegurar os direitos individuais porventura

ameaados pelo exerccio ilimitado, sem disciplina normativa dos direitos individuais

por parte de todos. E acrescenta que se trata de limitao liberdade individual,

mas tem por assegurar esta prpria liberdade e os direitos essenciais ao homem.

Um resumo bsico sobre o Poder de Polcia:

Definio Faculdade de que dispe a Administrao Pblica para

condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuaisem benefcio da coletividade ou do prprio Estado.

A Administrao exerce tal poder sobre todas as atividades que possam

afetar os interesses da coletividade.

Princpio bsico o da predominncia do interesse.

Polcia administrativa distingue-se das demais, pois esta incide sobre

bens, direitos e atividades.

Meios de atuaoPoder de polcia originrio (pessoas polticas do Estado),

e delegado/outorgado (Administrao indireta). Seu exerccio no pode ser

delegado a entidades privadas. A polcia administrativa pode agir preventiva

ou repressivamente. No primeiro, ela outorga alvars a particulares para que

cumpram certos requisitos, podendo ser de licena (ato administrativo

vinculado e definitivo) ou de autorizao (ato administrativo discricionrio e

precrio). No segundo, ocorre a fiscalizao das atividades e bens sujeitos aocontrole da Administrao.

Limitesa imposio de uma restrio a um direito individual sem vantagem

correspondente para a coletividade invalida o fundamento do interesse

pblico do ato de polcia, por ofender o princpio da proporcionalidade.

Sanes e condies de validade multa, interdio da atividade,

fechamento de estabelecimento, demolio de construo irregular, embargo


32/68



32

administrativo de obra, inutilizao de gneros, apreenso/destruio de

objetos, etc.

Atributos do poder de polcia discricionariedade, autoexecutoriedade e

coercibilidade. Na discricionariedade, h razovel liberdade de atuao,

podendo valorar a oportunidade e convenincia de sua prtica. Na segunda,

certos atos administrativos ensejam imediata e direta execuo pela prpria

Administrao, por isso ela precisa impor diretamente, sem necessidade de

prvia autorizao judicial, sendo a obteno de tal autorizao facultada

Administrao. A autoexecutoriedade existe quando a lei expressamente a

prev e em situaes de urgncia (situao no prevista em lei), a fim de

assegurar a segurana da coletividade. Nem todo ato de polcia goza de

autoexecutoriedade. Alguns autores desmembram a autoexecutoriedade em

exigibilidade (administrao impor obrigaes ao administrado, sem

necessidade de autorizao judicial) e executoriedade (possibilidade de a

Administrao realizar diretamente a execuo forada da medida que ela

imps ao administrado). O ltimo atributo do poder de polcia, a

coercibilidade, traduz-se na possibilidade de medidas serem impostas

coativamente ao administrado, inclusive mediante o emprego da fora,

independendo de prvia autorizao judicial. indissocivel da

autoexecutoriedade, mas nem todos os atos de polcia ostentam tais

atributos.

Prescrio5 anos nas aes punitivas decorrentes do exerccio do poder

de polcia. Se tambm constituir crime, aplicam-se os prazos da lei penal.

Interrompe-se a prescrio pela citao do indiciado, por deciso

condenatria recorrvel ou por qualquer ato inequvoco que importe apurao

do fato.

3.7 O abuso de poder


33/68



33

O abuso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente,

ultrapassa os limites de suas atribuies ou se desvia das finalidades

administrativas, seja na forma comissiva ou omissiva.

- Excesso de poder: Violao do requisito COMPETNCIA, tornando o ato

arbitrrio, ilcito e nulo. O agente age fora dos limites de sua competncia

administrativa. Ultrapassa suas atribuies legais, agindo claramente alm do que a

lei permite, ou seja, burlando os limites legais para exorbitar de suas atribuies.

- Desvio de poder (ou de finalidade): Ofende o princpio da FINALIDADE,

implicando nulidade do ato. O administrador pratica o ato buscando alcanar fim

diverso do determinado na lei. Algumas das formas clssicas so a prtica de atos

no dirigidos satisfao do interesse pblico ou visando finalidade diversa da

prescrita em lei (ex. desapropriao por desafeto).


34/68



34

UNIDADE 4 RESPONSABILIDADE CIVIL DAADMINISTRAO PBLICA

O Estado como Ente Poltico de Direito Pblico responsvel pelos atos que

pratica quando de suas atividades no exerccio de suas obrigaes e deveres.

A premissa abaixo nos leva ao ensinamento de CARLOS ARI SUNDFELD

(1993, p. 64)

Reconhecer ao Estado a condio de pessoa jurdica significa duas coisas.Inicialmente, que ele pessoa, um centro de direitos e deveres (isto , queele tem direitos e deveres). Em segundo lugar, que, quando o Estado seenvolver em relaes jurdicas, titularizando direitos ou contraindo deveres,s saberemos que o ser humano cujo comportamento est sendovinculado se consultarmos outras normas: as de organizao deste centrounificador de direitos e deveres a que chamamos de Estado.

Para consecuo de suas obrigaes o Estado, na qualidade de Ente dotado

de personalidade jurdica, como qualquer outra pessoa, fsica ou jurdica, possui

responsabilidade sobre as consequncias de seus atos, sendo que, quando da

prtica de atos lesivos com repercusses patrimoniais, responder pelos danos

causados mediante ressarcimento dos prejuzos causados a terceiros.

neste momento que surge a responsabilidade civil da Administrao

Pblica, que tem por obrigao reparar danos patrimoniais causados a terceiros,

mediante indenizao. Vale dizer que a obrigao de cunho meramente patrimonial

independe da responsabilidade criminal e administrativa, sendo que a

responsabilidade civil pode at coexistir com as demais, todavia, sem serem

confundidas.

Para o Direito Pblico, a responsabilidade civil do Estado e dos prestadores

de servios pblicos objetiva, bastando a relao de causa e efeito entre a ao ou

omisso e o dano, independentemente de culpa. O Estado responsvel e obrigado


35/68



35

a reparar os danos que tenha causado, quer por atos lcitos, quer por atos ilcitos.

Faz-se necessria a relao de causa e efeito entre o comportamento lesivo do

Estado e o dano.

Neste ponto, a Constituio Federal estabelece diversos princpios a serem

observados pela administrao pblica, norteando a atividade pblica quando do

desempenho de suas funes.

Ademais, atravs da legislao infraconstitucional, h toda uma

regulamentao especfica, com o fito de estabelecer deveres e obrigaes a serem

observados pelo Estado e seus agentes pblicos e polticos, em qualquer

modalidade de servio pblico prestado aos administrados. Responsabilidade

objetiva do Estado, doutrinariamente uma evoluo do conceito de

irresponsabilidade (SILVA, 2005, p. 55).

Antigamente, em muitos pases adotava-se a ideia de que o Estado com ente

soberano era infalvel no desempenho de suas funes, no devendo ser

responsabilizado por seus atos falhos, mesmo que causassem danos a terceiros.

Superada esta doutrina, em evoluo, surgiu a teoria da responsabilidade com

culpa, que em poucas palavras relacionava a responsabilidade do Estado com acomprovao de culpa de seus agentes.

Contudo, aps a teoria da responsabilidade com culpa, surgiu a teoria da

responsabilidade civilstica e por fim a teoria da responsabilidade pblica.

Tal evoluo decorre da prevalncia, cada vez mais, das normas de Direito

Pblico sobre as regras de Direito Privado quando da relao entre a Administrao

e o Administrado. O caminho percorrido decorre da isonomia constitucional que

equipara o Estado, com seu poder e privilgios administrativos com o cidado

comum, que despido de autoridade e de prerrogativas pblicas.

Referida equiparao que afasta as teorias anteriores e permite ao cidado

fazer prevalecer seus direitos em face da instituio maior que o Estado,

protegendo-se seus direitos aos privilgios da Administrao Pblica.


36/68



36

Neste diapaso surgiram as teses da culpa administrativa, do risco

administrativo e do risco integral, todas elas ligadas, diretamente, responsabilidade

objetiva da Administrao Pblica.

Assim, temos que pela teoria da culpa administrativa que diz respeito aos

danos decorrentes de uma inao do Estado, seja pela inexistncia do servio, mau

funcionamento do servio ou at mesmo retardamento do servio.

No tocante teoria do risco administrativo, esta modalidade diz respeito

ocorrncia de leso injusta independentemente de culpa por parte da Administrao

Pblica, que em respeito teoria do risco administrativo, traz em seu bojo a

obrigao de indenizar o terceiro lesado.

Segundo Silva (2005), vale dizer que a culpa ou dolo da vtima so fatores

excludentes da responsabilidade da Administrao Pblica, ainda que se sustente a

superada teoria do risco integral, a qual opina pela obrigao de indenizar do

estado, inclusive pelos danos causados por culpa e dolo exclusivos do lesado.

Assim temos que a responsabilidade civil da administrao pblica o dever

de indenizar ao terceiro lesado pelos atos lesivos que praticou com dolo ou culpa,

desde que no causado por culpa ou dolo decorrentes, exclusivamente, da pessoalesada. A Constituio Federal, em seu artigo 37, 6 dispe que

as pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras deservios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nestaqualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra oresponsvel nos casos de culpa e dolo.

O dispositivo constitucional citado estabelece expressamente que o Estado responsvel e deve responder por seus atos e de prestadores de servios pblicos.

Neste sentido, estamos falando em todas as esferas e nveis do Poder Pblico, a

saber, Unio, Estados, Municpios e Distrito Federal.

Anteriormente, o Cdigo Civil ptrio, em seu artigo 15 j responsabilizava o

Estado, mas apenas nos casos de dolo ou culpa, e tambm j estabelecia o direito

de regresso. O texto legal assim estabelecia:


37/68



37

As pessoas jurdicas de direito pblico so, civilmente, responsveis poratos de seus representantes, que, nessa qualidade, causem danos aterceiros, procedendo de modo contrrio ao direito, ou faltando a deverprescrito em lei, salvo o direito regressivo contra o causador do dano (CC,Lei n 3071/16).

Verificamos, j no incio do sculo passado, a preocupao do legislador em

proteger a Sociedade contra eventuais abusos estatais, bem como uma clara

tendncia, inclusive mundial, de limitar a atuao do Estado.

O Atual Diploma Civil de 2002, em seus artigos 40 43, estabelecem regras

quanto a responsabilidade das pessoas jurdicas de direito pblico. Assim, temos noartigo 43 do referido Diploma a seguinte determinao:

Art. 43. As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveispor atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiro,ressalvando direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, porparte destes, culpa ou dolo (CC, Lei n 10.406/2002).

Ademais, no podemos esquecer o princpio da legalidade que um dossustentculos do Estado Democrtico de Direito, entendendo-se este como o

princpio da completa submisso da Administrao s leis. Esta deve to somente

obedec-las, cumpri-las, p-las em prtica. O princpio da legalidade, no Brasil,

significa que a Administrao no pode fazer nada seno em virtude de lei. A

Administrao e seus agentes s podem agir secundum legem, no podendo agir

contra legem ou praeter legem. Em outras palavras, a administrao atividade

subalterna lei, est totalmente presa lei e a funo de seus agentes a decumprir cabal e fielmente a lei preexistente.

CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO (2006, p. 58) destaca que

Este o princpio capital para a configurao do regime jurdico-administrativo. [...] O princpio da legalidade o antdoto natural do podermonocrtico ou oligrquico, pois tem como raiz a ideia de soberaniapopular, de exaltao da cidadania.


38/68



38

Sentencia, ainda que O princpio da legalidade, no Brasil, significa que a

Administrao nada pode fazer seno o que a lei determina.

Desta feita, administrar prover aos interesses pblicos caracterizados desta

forma em lei, fazendo-o nas formas nela estabelecidos ou particularizados e na

conformidade dos meios segundo suas disposies. Segue-se que a atividade

administrativa consiste na produo de decises e comportamentos que, na

formao escalonada do direito, agregam nveis maiores de concreo ao que j se

contm abstratamente nas leis.

O que hoje est elencado no artigo 37, 6, temos como decorrncia do

artigo 194, da Constituio Ptria de 1946, que tinha uma redao muito semelhante

a do artigo atual. Este dispositivo de 1946 foi mantido, com redao similar, na Carta

de 1967 (artigo 105) e pela Emenda 1/69 (artigo 107).

O Estado de Direito, o estado moderno, reconhece e estabelece o princpio da

igualdade, que em nossa Carta Magna encontra-se petrificado no caputdo artigo 5 .

O referido artigo clusula ptrea esculpida em nossa Constituio Federal, sendo

resultado do grande sentimento ps-ditadura que preencheu todos os espritos

daqueles que participaram, direta e indiretamente da Assembleia Constituinte, sendoque representa um complexo detalhamento de direitos e garantias fundamentais

garantidos aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas.

Assim, se um Estado reconhece que todos os indivduos so iguais perante a

lei, sem distino de qualquer natureza, e este Estado causa dano/lesa um cidado

sob esta Constituio, tem ele o dever moral de indenizar, no bastasse o dever

legal estabelecido no artigo 37, 6.

No Estado de Direito, o que se busca o governo das leis, no dos homens,

radicando o princpio da legalidade, especificamente, nos arts. 5, II , 37, 84, IV,

todos da Carta Constitucional vigente, significando que a Administrao nada pode

fazer seno o que a lei determina. Ao contrrio dos particulares, que podem fazer

tudo o que a lei no probe, a Administrao s pode fazer o que a lei previamente

estabelea e autorize.

No caso de responsabilidade por ao, evidente o dever de ressarcimento

do Estado para o caso de ao contra legem, ou seja, ilcita. Ainda nos resta a ao


39/68



39

lcita, que causa um dano, ou seja, uma ao do Estado, que mesmo em

conformidade com a legislao vigente e seguindo todos os princpios da

administrao, causa dano a indivduo ou grupo de pessoas.

Esta, por sua vez, como dito acima, envolve a obrigao disposta no artigo

37, 6 de responsabilizar-se pelo dano e a obrigao moral, em face ao princpio

constitucional da igualdade. Existindo a relao causa/efeito entre o Estado e o

dano, surge a vinculao do Estado.

Existe, ainda, a responsabilidade por omisso. Neste caso, nas palavras de

CARLOS ARI SUNDFELD (1993, p. 175), o Estado s responder se houver

omitido dever que lhe tenha sido prescrito pelas normas; no se a inao for lcita.

A inao, tem, obrigatoriamente, que apresentar o carter ilcito para que configure-

se a omisso.

A responsabilidade do Estado aplica-se a todas as funes pblicas, no

restrita a danos decorrentes de atos administrativos. Nos casos de dolo ou culpa, o

direito de regresso contra o agente responsvel claro. Quando no houver culpa

ou dolo, no existe o direito de regresso, mas o Estado continua sendo responsvel.

A impercia, imprudncia e negligncia tambm so caracterizadoras do deverindenizatrio consagrado nos artigo 927 954 do atual Cdigo Civil, sendo que nada

obsta o reconhecimento da culpa objetiva, estabelecida na norma constitucional

(artigo 37, 6). Devemos observar tambm as caractersticas do dano indenizvel,

pois, conforme dito anteriormente, nem todo dano indenizvel.

Primeiramente, como objetiva-se uma indenizao, devemos ter certeza de

qual o dano, at mesmo, para sabermos se podemos ou no responsabilizar o

Estado. Portanto, ele deve ser certo. Deve ser anormal, em outras palavras, deve

superar todos os nus e incmodos que os indivduos so obrigados a suportar por

viver em coletividade (SILVA, 2005).

Outra caracterstica a que ele deve ser especial, atingindo um indivduo ou

um grupo restrito. Se, o dano atingisse toda a coletividade, no haveria que se falar

em violao ao princpio da igualdade. Perante o mundo jurdico, deve atingir uma

situao que est protegida.


40/68



40

E, por fim, deve ter contedo patrimonial, para que possa ser aferido

economicamente, uma vez que o objetivo do instituto da responsabilidade fazer

desaparecer o dano atravs de uma compensao pecuniria.

A leso pode ser contra bens materiais ou no, mas ser indenizvel se, e

somente se, o dano for patrimonial. claro que, daquele bem jurdico lesado vida,

honra, liberdade deve-se poder auferir algum valor pecunirio, algum bem

patrimonial.

A responsabilidade sempre ser da Administrao Pblica, ou seja, quem

ordenou a execuo de um ato lesivo, ou da inao. Neste sentido, a Constituio

de 1988 incluiu, expressamente, ao lado das pessoas jurdicas de Direito Pblico, as

pessoas jurdicas de Direito Privado prestadoras de servios pblicos, sob a teoria

objetiva da responsabilidade do Estado.

Esta incluso foi uma inovao da nova Constituio no texto da anterior, que

apenas estabelecia a responsabilidade s pessoas jurdicas de Direito Pblico e aos

danos causados por seus funcionrios. O vocbulo funcionrios, do texto anterior

no apresentava um rigor tcnico, o que tambm foi suprido pela nova Carta, ao

estabelecer-se a responsabilidade para as prestadoras de servios pblicos.Silva (2005) conclui que a Responsabilidade Objetiva da Administrao

Pblica decorre das diversas atividades do Estado que, no desempenho de suas

funes, pratica atos que por culpa ou at mesmo dolo poder gerar danos

patrimoniais a terceiros, lesando-os de diversas formas.

Em decorrncia das leses praticadas, dever o Estado responsabilizar-se

pelos atos de seus funcionrios, empresas pblicas ou quaisquer pessoas que

estejam em exerccio de mnus pblico quando, evitando-se o detrimento de

terceiros. Valemos da lio de Beccaria (2003 apud SILVA, 2005), que em seu

tempo j previa: Cada cidado pode realizar tudo quanto no contrarie as leis, sem

temer outros inconvenientes seno os que podem advir de sua atividade em si

mesma. Tal dogma poltico deveria ser inscrito no esprito dos povos, proclamado

pelos juzes supremos e defendido pelas leis. Sem tal dogma sagrado, toda

so

Módulo07 - Poderes e Deveres

Documents

Transcript of Módulo07 - Poderes e Deveres