CESA - CENTRO DE ESTUDOS SUPERIORES

APRENDIZ

Natália Junqueira Carvalho Costa

DIREITOS SUCESSÓRIOS DO NASCITURO

INSEMINADO APÓS A MORTE DO PAI.

Barbacena

2012

1

CESA - CENTRO DE ESTUDOS SUPERIORES

APRENDIZ

Natália Junqueira Carvalho Costa

DIREITOS SUCESSÓRIOS DO NASCITURO

INSEMINADO APÓS A MORTE DO PAI.

Monografia apresentada ao Programa

de Graduação em Direito do Cento de

Estudos Superiores Aprendiz, como

requisito parcial à obtenção do grau de

Bacharel em Direito.

Orientadora: Profa. Dra. Raquel Kelli

Assis Bunelli Machado.

2

DIREITOS SUCESSÓRIOS DO NASCITURO

INSEMINADO APÓS A MORTE DO PAI

COSTA, Natália Junqueira Carvalho. Os

direitos sucessórios do nascituro inseminado

após a morte do pai: estudo da legislação,

doutrina e princípios sobre a existência ou não

dos direitos sucessórios pelo filho inseminado

após a morte do pai. Monografia de

Graduação, apresentada no Centro de Estudos

Superiores Aprendiz, 2º semestre de 2012. 61

p.

BANCA EXAMINADORA

______________________________________________

Professora Dra. Raquel Kelli Assis Machado Brunelli. (Orientadora)

______________________________________________

______________________________________________

Examinada a dissertação:

Conceito:

Barbacena, _______ de ____________________ de 2012.

3

RESUMO

O avanço da ciência e biologia possibilitou a criação de técnicas de reprodução

humana assistida, que são as contrárias à forma natural. Atualmente é possível um filho ser

concebido após a morte de seu pai. Entretanto, o Direito não acompanhou esse avanço,

especificamente o direito sucessório. As leis sucessórias são básicas ao tratarem do assunto, é

confusa e contraditória. Esse nascituro terá seus direitos garantidos como herdeiro? E os

herdeiros já nascidos na data do falecimento do pai terão seus direitos restringidos? Esse

trabalho explica a sucessão, conceitua as formas de reprodução humana assistida e traz o

entendimento doutrinário e a parca legislação sobre os direitos sucessórios do nascituro

inseminado após a morte do pai.

Palavras chave: Direito sucessório. Reprodução humana assistida. Direitos do nascituro

inseminado pós-morte.

4

ABSTRACT

The advancement of science and biology enabled the creation of human assisted

reproduction techniques, which are contrary to the natural form. Currently a child can be

conceived after the death of his father. However, the law has not kept pace with advances,

specifically the law of succession. The succession laws are basic to addressing the issue, is

confusing and contradictory. This unborn child will have their rights guaranteed to be heir?

And the heirs are born on the date of father's death will have their restricted rights? This work

explains the succession, defines the forms of assisted human reproduction and brings the

understanding and the lack of doctrinal law on inheritance rights of the unborn inseminated

after the death of his father.

Keywords: Law of Succession. Assisted human reproduction. Rights of the unborn

inseminated after death.

5

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO...........................................................................................................07

1. DIREITO DAS SUCESSÕES................................................................................09

1.1 Breve Histórico da Sucessão.................................................................................10

1.2 Conceito e Pressupostos para a Sucessão............................................................11

1.3 A Abertura da Sucessão e o Princípio de Saisine...............................................12

1.4 Espécies de Sucessão: Testamentária e Legítima...............................................13

1.4.1 Herdeiros Necessários..........................................................................................16

1.5 Noções Gerais da Ação de Inventário..................................................................17

1.6 Partilha...................................................................................................................21

2. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E NASCITURO................................24

2.1 Histórico da Reprodução Humana Assistida......................................................24

2.2 Nascituro................................................................................................................25

2.3 Reprodução Humana Assistida: Conceitos e Espécies.......................................27

6

3. LEGISLAÇÃO E ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO A CERCA DA

REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E DIREITOS DO NASCITURO........32

3.1 Legislações relativas à Reprodução Humana Assistida e a inseminação após a

morte do pai.................................................................................................................32

3.2 Projetos de Lei.......................................................................................................33

3.3 Código Civil Brasileiro e entendimento doutrinário relativos à inseminação

após a morte do pai e direitos sucessórios do nascituro...........................................35

3.3.1 Corrente Restritiva...............................................................................................38

3.3.2 Corrente Parcialmente Restritiva.........................................................................40

3.3.3 Corrente Permissiva ou Concessiva.....................................................................41

3.4 Princípios Constitucionais sobre a inseminação após a morte do pai e direitos

sucessórios do nascituro..............................................................................................45

3.5 Notícias e Casos Concretos...................................................................................49

3.6 Direito Comparado...............................................................................................51

CONSIDERAÇÕES FINAIS.....................................................................................54

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS......................................................................57

7

INTRODUÇÃO

Desde a formação de cidades, constituída por grupos familiares existe a preocupação

com a transmissão dos bens do falecido para seus sucessores. Primeiramente esse assunto era

associado à religião, depois a proteção da família. Atualmente, cada país é independente sobre

como será a transmissão dos bens deixados pelo falecido, tratado como “de cujus”, que

significa de cuja sucessão trata.

O direito sucessório é complexo, com vários procedimentos, regras e princípios, com o

intuito de cumprir a vontade do falecido e ao mesmo tempo proteger sua família. Um dos

princípios basilares é o princípio de Saisine, defendendo que são considerados herdeiros as

pessoas nascidas ou já concebidas no momento da morte do “de cujus”. A legislação brasileira

é extensa sobre o tema. Mas como o conceito de família se altera com as mudanças sociais,

existem casos sucessórios não previstos na legislação.

A sociedade está em constante mudança, e assim, para acompanhá-la, o direito não

pode ser estático. Com a interligação mundial, a troca de conhecimentos entre pessoas e

países, o mundo progride mais em todos os campos. Com o crescimento da tecnologia e da

biologia atualmente é possível modificar os genes, criar embriões para o seu congelamento

por anos, entre inúmeras possibilidades. Na concepção mundial quase não existem limites

para as ambições humanas.

Conceitos e valores também se modificaram no tempo. Atualmente a base familiar, o

seu conceito, não são iguais a cinquenta anos atrás. Uma área que está em constante progresso

é a reprodução humana assistida. Ela possibilita a chance de inúmeras pessoas inférteis terem

filhos. Além disso, pode ser utilizada para armazenamento de espermatozoides e óvulos para

uso futuro.

Uma das consequências desse armazenamento de gametas reprodutivos é que uma

criança pode nascer de um pai que já tenha falecido. Há cem anos isso poderia ser surreal e

qualquer cientista que defendesse isso seria considerado insano.

8

Porém, com o avanço tecnológico é possível um homem armazenar gametas,

congelando-os para posterior uso no futuro. Pode também comparecer, a uma clínica de

reprodução humana assistida, juntamente com uma mulher, unir os gametas, formar um pré-

embrião também para congelamento.

Imaginem um casal recém-casado que planejam ter filhos no futuro e por isso

preservam seus espermatozoides e óvulos e por um imprevisto, como num acidente, por

exemplo, o marido falece. A esposa desconsolada, mesmo assim, deseja possuir um filho. Ela

então comparece a clínica onde os gametas estão criopreservados, se submete à técnica de

inseminação artificial, gerando em seu ventre o filho desejado, que não possui um pai vivo.

Essa mesma situação poderia ocorrer com pessoas que convivem em união estável, ou

são simplesmente namorados, por exemplo.

Essa criança será filho de seu falecido pai? Um leigo certamente diria que sim,

entretanto, legalmente a situação é complexa. Não existe previsão na legislação brasileira, e

parcamente sobre reprodução humana assistida. A doutrina é divergente sobre o assunto.

Existem oposições entre princípios, afinal, quem deverá receber maior proteção estatal: os

herdeiros do “de cujus” já concebidos ou nascidos no momento da morte, ou o nascituro

concebido após sua morte? Provavelmente um dos dois será prejudicado. Não se chegou a um

consenso.

O Conselho Federal de Medicina, por resolução própria, possibilita a inseminação

artificial post mortem. Explicita que o tema será especificado em legislação. Entretanto, não

existe legislação. Essa criança será considerada filha do doador dos genes? Quais direitos

possui? Tem direito à herança deixada pelo pai falecido? Os mesmos direitos dos herdeiros do

“de cujus”?

A criação de legislação, a definição do que é permitido e proibido é essencial. A

presente monografia especifica esse tema complexo e absolutamente necessário para o futuro

próximo visto as necessidades sociais.

No capítulo primeiro trata sobre o direito sucessório. No capítulo segundo sobre a

reprodução humana assistida. No capítulo terceiro discorre sobre as resoluções, doutrina,

princípios, casos concretos e direito comparado a respeito do tema.

9

1. DIREITO DAS SUCESSÕES

1.1 Breve Histórico da Sucessão

O direito sucessório se origina desde os primórdios da civilização, ou seja, desde que

as pessoas perceberam a necessidade de dar continuidade aos bens da pessoa falecida. Sua

primeira regulamentação provém de Roma, que ao se organizar em grupos de famílias,

necessitava de um herdeiro para continuar a cultuar o morto após o falecimento (2003).

Esse culto era através de oferendas. Uma pessoa sem herdeiros era uma pessoa infeliz.

Por isso, era permitida a sucessão testamentária ou de seus herdeiros. O herdeiro era o filho

mais velho que seguisse a mesma religião que seu pai, para assim, continuar o culto. As filhas

não herdavam permanentemente, pois, quando se casassem, seguiriam as ideias religiosas de

seu esposo; só havia a possibilidade de herdarem provisoriamente a herança, que terminaria

com o casamento destas, ou seria transmitida para seu esposo.

Interessante observar que em Roma o patrimônio do falecido se unia ao do herdeiro,

podendo por isso, os credores do falecido cobrarem a dívida do herdeiro. A cobrança de

débitos não era restrita ao patrimônio do falecido, como ocorre atualmente.

Na Idade Média, o ensejo da ideia de herança é modificado. O objetivo não é mais

religião e cultuar o falecido, mas sim proteger a família através do patrimônio. A noção de

acumular riquezas para estas serem transferidas a pessoas de sua família, e assim dar

continuidade ao patrimônio do falecido. Nessa época não existem registros de testamentos.

Com a formação dos Estados absolutistas, cada região e país adotaram regras

diferentes a respeito da sucessão. O principal sistema adotado pelo Brasil, o Princípio de

10

Saisine, se originou da França, em meados do século XIII. Nas palavras de Carlos Roberto

Gonçalves citado por Samara Loss Bendlin e Denise Shimitt Siqueira Garcia1:

Mais tarde, em meados do século XIII, o Código Civil Francês de 1804, ou

Código de Napoleão, adotou o droit de saisine, estabelecendo que a

propriedade e a posse da herança passariam aos herdeiros imediatamente, ou

seja, com a morte do hereditando.

Com a modernidade alavancada na ideia de proteção econômica e patrimonial, o

instituto da sucessão vem se adequando às necessidades, econômicas, sociais e

comportamentais. Nas palavras de César Fiuza (2007, p. 449): “nosso Direito é fusão do

Direito Germânico, que não admitia a sucessão testamentária e do Direito Romano, que dava

ao testador bastante liberdade para testar”.

Quando entrou em vigor no Brasil o Código Civil de 1916, as regras da sucessão eram

muito diferentes das atuais, e restringiam direitos. Só eram considerados filhos a suceder os

havidos na constância do casamento, os chamados filhos legítimos. O companheiro e o

concubino não possuíam nenhum direito, pois não era reconhecida a união estável.

Maria Berenice Dias citada por Samara Loss Bendlin e Denise Shimitt Siqueira

Garcia2 explica o tema:

Reproduzindo o modelo da sociedade do início do século passado, o Código

Civil de 1916 reconhecia como família exclusivamente a constituída através

do casamento, que era indissolúvel. Para assegurar a integridade da família e

do patrimônio familiar, não era admitido o reconhecimento dos filhos

havidos fora do casamento. Chamados de “ilegítimos”, não tinham direitos

sucessórios. Essa perversa punição foi se abrandando, até que a Constituição

Federal baniu todo e qualquer tratamento discriminatório relativo à filiação

(CF 227 §6º).

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e o Código Civil Brasileiro

de 2002 modificaram várias regras do direito sucessório, que serão vistas abaixo. Entretanto,

mesmo com modificações a legislação brasileira deixou várias lacunas na lei, que exigem

1 BENDLIN, Samara Loss; GARCIA Denise Shimitt Siqueira. Breve Noção Histórica e Conceitual do Direito

Sucessório. 2011. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br>. Acesso em 06 de mar. 2012.

2 Ibidem.

11

definições e regras, para a segurança social. Assim sendo, percebe-se que a lei, incluindo o

direito sucessório nunca é estática, devendo sempre acompanhar os anseios sociais.

1.2 Conceito e Pressupostos para a Sucessão

O direito de sucessão é um tema vasto e complexo, pois dispõe sobre o patrimônio

integral de uma pessoa, regulando-o não somente para após a sua morte, mas também ditando

regras para antes desta, como por exemplo, o no caso de um testamento.

Existem vários conceitos sobre o que é sucessão. Dentre várias definições temos a de

Carlos Maximilliano (2009, p. 2):

Direito das sucessões, em sentido objetivo, é o conjunto das normas

reguladoras da transmissão de bens e obrigações de um indivíduo em

consequência da sua morte. No sentido subjetivo, mais propriamente se

diria- direito de suceder, isto é, de receber o acervo hereditário de um

defunto.

Destaca-se também conceitos diretos, como o dos doutrinadores Clóvis Beviláquia e

Sílvio Rodrigues citados por Maria Helena Diniz (2005, p. 3):

O direito das sucessões vem a ser o conjunto de normas que disciplinam a

transferência do patrimônio de alguém, depois de sua morte, ao herdeiro, em

virtude de lei ou de testamento1 (CC, art. 1.786). consiste, portanto, no

complexo de disposições jurídicas que regem a transmissão de bens ou

valores e dívidas do falecido, ou seja, a transmissão do ativo e do passivo do

de cujus2 ao herdeiro.

Depois de vislumbrado o significado da sucessão, resta saber os pressupostos que a

permitem, ou seja, autorizam a transmissão do patrimônio do falecido às pessoas que irão

sucedê-lo.

Primeiramente, para ocorrer à sucessão, necessário se faz a morte do autor do

patrimônio. A morte de um ser humano pode ser natural ou presumida. Nas palavras de

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2007, p. 1):

12

A existência da pessoa natural termina com a sua morte natural ou

presumida (art.6º, CC). A morte natural verifica-se com a cessação das

atividades cerebrais do indivíduo, devendo tal fato ser atestado por

profissionais da medicina, segundo as técnicas seguidas usualmente pela

ciência. Já a morte presumida decorre da ausência, que vem disciplinada no

Capítulo III, Título I, Livro I da Parte Geral do Código Civil, mas que agora

admite também nas hipóteses do art. 7º do CC, o que representa inovação

relativa ao direito anterior, uma vez que a prévia decretação da ausência não

se faz necessária, podendo-se reconhecer a morte de imediato, sempre que a

hipótese fática amoldar-se à previsão legal referida.

A ausência ocorre quando uma pessoa desaparece de seu domicílio sem dela haver

notícia ou sem deixar representante ou procurador pra administrar seus bens (art. 22 do

Código Civil Brasileiro). A decretação de morte presumida, além da ausência que é

determinada vários anos após o desaparecimento sem nenhuma notícia da pessoa, inclui os

incisos do art. 7º do Código Civil Brasileiro:

Art.7º: Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I- se for extramamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II- se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for

encontrado até dois anos após o término da guerra;

A morte natural ou presumida de uma pessoa não é o único requisito para se abrir a

sucessão. É necessário haver patrimônio, ou seja, se um indivíduo falece sem nenhum bem

móvel, imóvel, títulos, ou qualquer coisa que tenha valor econômico, não há que se falar em

abertura de sucessão.

1.3 A Abertura da Sucessão e o Princípio de Saisine

Nas palavras da doutrinadora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2007, p. 6):

a sucessão considera-se aberta no instante real ou presumido da morte de

alguém, fazendo nascer o direito hereditário e operando a substituição do

falecido por seus sucessores a título universal nas relações jurídicas em que

aquele figurava.

13

O Princípio de Saisine está inserido na regra do art. 1.784 do Código Civil Brasileiro:

“aberta à sucessão, a herança transmite-se desde logo, aos herdeiros legítimos e

testamentários.” Pelo princípio, todos os herdeiros no momento da abertura estão aptos a

receber a herança.

Em sua essência, o princípio, além da ideia de imediatividade introduz o conceito de

que os bens do falecido devem ser transmitidos imediatamente aos sucessores aptos a

herdarem, ou seja, as pessoas já nascidas ou concebidas ao tempo da morte de “de cujus”3.

A sucessão abre-se no local do último domicílio do falecido e é regida pela lei vigente

ao tempo da morte do autor da herança. (arts. 1.785 e 1.786 do CC).

1.4 Espécies de Sucessão: Testamentária e Legítima

A sucessão testamentária regra a transmissão do patrimônio do falecido para os

herdeiros testamentários, que são as pessoas estabelecidas por disposição de última vontade

do falecido para receberem a totalidade da herança ou parte dela.

A sucessão legítima regra a transmissão do patrimônio do falecido para os herdeiros

definidos em lei. O doutrinador Francisco José Cahali (2007, p. 19) conceitua de forma

objetiva os herdeiros legítimos:

Herdeiros legítimos são aqueles sucessores eleitos pela legislação, por meio

da ordem de vocação hereditária (CC, art. 1.829), ou por regra especial (e.g.

CC, art. 1.790). O legislador opta por indicar quem deverá ser o sucessor da

pessoa que faleceu sem deixar consignada a sua última vontade, fazendo-o

segundo uma ordem hipotética de preferência do autor da herança.

O legislador, ao estabelecer a sucessão legítima, imagina que o falecido deseja

repassar seu patrimônio aos seus parentes. Por isso os herdeiros legítimos são seus

ascendentes, descendentes e colaterais até o 4ª grau de parentesco e cônjuge.

3 De cujus:é a pessoa falecida, cuja sucessão está sendo tratada. Literalmente: de cuja sucessão trata.

14

Os artigos 1.591 a 1.595 do Código Civil Brasileiro explicam as relações de

parentesco.

São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de

ascendentes e descendentes (art. 1.591). Por exemplo: os pais e filhos, netos e avós, etc.

São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas

provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra. (art. 1.592). Por exemplo:

irmãos, tios, sobrinhos, etc.

O art. 1.594 do Código Civil Brasileiro regra como devem ser contados os graus de

parentesco: “Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na

colateral, também pelo número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e

descendo até encontrar o outro parente”.

15

A relação de parentesco demonstrada na figura abaixo4

5

4 Disponível em: <http://www.weber-ruiz.com/parentesco.html>. Acesso em 21de abr. 2012.

16

1.4.1 Herdeiros Necessários

Além da divisão entre herdeiros legítimos e testamentários, existe também uma

subespécie dos herdeiros legítimos, que são os herdeiros necessários. Os herdeiros necessários

são os ascendentes, cônjuge, descendentes. Se existir algum desses herdeiros o falecido

poderá dispor somente de 50% (cinquenta por cento) de seus bens para seus herdeiros

testamentários. Os outros 50% (cinquenta por cento) deverão obrigatoriamente ser disponíveis

aos seus herdeiros necessários.

Nos termos do doutrinador Francisco José Cahali (2007, p. 20):

Herdeiro legítimo necessário, também denominado de legimatário ou

reservatário, é aquele parente designado pela lei que tem direito à

participação na herança dentro de um montante mínimo de 50% do acervo,

da qual não pode ser privado por disposição de última vontade do

inventariado, representando a sua existência uma limitação à liberdade de

testar, pois somente poderá clausular o testador sobre a parte disponível de

seu patrimônio, o que desrespeitado poderá resultar na invalidade do

testamento.

Com essa regra, resta claro que se o autor da herança possuir herdeiros legítimos, mas

não necessários, como por exemplo, irmãos, ele poderá dispor de 100% (cem por cento) de

sua herança.

O art. 1.829 do Código Civil Brasileiro legaliza a ordem da vocação hereditária:

Art. 1.829: A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se

casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da

separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime

da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens

particulares; (grifo nosso).

II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;

III - ao cônjuge sobrevivente;

IV - aos colaterais.

17

1.5 Noções Gerais da Ação de Inventário

O inventário e a partilha são regulados pelos artigos 1.991 a 2.027 do Código Civil

Brasileiro e 982 a 1.045 do Código de Processo Civil. Para analisarmos os direitos sucessórios

do nascituro, é essencial conhecer o procedimento, espécies, características e peculiaridades

da Ação de Inventário.

Mas, primeiramente, é preciso saber o que é inventário. O doutrinador Euclides

Benedito de Oliveira (2007, p. 402) conceitua de forma lúcida inventário:

O vocábulo inventário tem sentido estrito de declaração dos bens do

falecido, que se transmitem por herança aos seus sucessores. Numa acepção

mais ampla, porém, significa o procedimento judicial especial de declaraçao

dos bens da pessoa falecida, para liquidação do acervo, com eventual

pagamento de dívidas, ou para a partilha dos bens com adjudicação da

meação devida ao cônjuge ou ao companheiro sobrevivente e atribuição dos

quinhões aos sucessores legítimos ou testamentários.

Simplificadamente, a ação de inventário seria a listagem de todos os bens patrimoniais

do falecido, para assim quitar as possíveis dívidas, receber seus créditos, e dividir o restante

entre os sucessores, sejam legítimos ou legatários.

A herança é a totalidade do patrimônio de uma pessoa. Pelo conceito de Maria Helena

Diniz6 a herança é:

O patrimônio do falecido, isto é o conjunto de direitos e deveres que se

transmitem aos herdeiros legítimos ou testamentários, exceto se forem

personalíssimos ou inerentes à pessoa do de cujus”. Ela explica ainda uma

das características da herança, a indivisibilidade: “A herança é uma

universalidade juris, indivisível até a partilha; assim, se houver mais de um

herdeiro, o direito de cada um, relativo ao domínio e à posse do acervo

hereditário, permanecerá indivisível até que se ultime a partilha, havendo um

regime de condomínio forçado.

6 DINIZ.Curso de Direito Civil Brasileiro, 6. Direito das Sucessões.- Conteúdo do Direito das Sucessões, 2º

semestre de 2009. 21ª Edição:2007, p. 9. Disponível em:

http:<//xa.yimg.com/kq/groups/17135966/1383623181/ name/QUADRO+SIN%C3%93TICO+-

+direito+sucess%C3%A3o+-+univap+2009.pdf. Acesso em 10 de mar. 2012.

18

Segundo Fabrício Petinelli Vieira Coutinho7: “Espólio, o qual se caracteriza como um

ente despersonalizado e constitui a universalidade de bens deixados pelo de cujus, falecido”.

Como já citado, com o falecimento de uma pessoa, ocorre a abertura da sucessão. Pelo

Princípio de Saisine, os bens transferem-se imediatamente aos sucessores, que possuem de

imediato a posse do patrimônio deixado pelo falecido. Os sucessores só são habilitados à

propriedade dos bens após formalidades legais e processuais. É preciso incidir todo o

processo de inventário.

A abertura da sucessão regra geral é realizada no último domicílio do falecido, é o

preceito do art. 1.578 do Código Civil. Sílvio de Salvo Venosa (2003, p. 47-48) explica

diretamente os locais possíveis para a abertura do inventário:

Como a sucessão se abre no lugar do último domicílio do falecido (art.

1.578), é nesse domicílio que deve ser ajuizado o inventário. Se o de cujus

teve mais de um domicílio, competente é o último, segundo a lei. Assim, as

partes não podem escolher outro foro.3 Aqui se trata da competência dos

bens localizados no país. É o que dispões o art. 96 do CPC. O foro do

domicílio do autor da herança no Brasil é o competente, ainda que o óbito

tenha ocorrido no estrangeiro. O parágrafo único desse dispositivo

processual abre outras possibilidades de competência em casos dúbios: é

competente o foro da situação dos bens, se o autor da herança não tinha

domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes. É de vital importância

o foro do inventário, pois para lá acorrem todas as ações em que o espólio

figurar como réu, bem como todos os incidentes a respeito do testamento4.

Diz-se, então, que o juízo do inventário é universal, competindo-lhe decidir

as ações relativas (art. 96 do CPC).

O processo de inventário e partilha deve ser iniciado até 60 (sessenta) dias após a

abertura da sucessão, ou seja, da morte do “de cujus” e finalizado em até 12 (doze) meses

após essa abertura.

A ação de inventário é a única que pode ser iniciada de ofício pelo Juiz, ou seja, se

nenhuma das pessoas legitimadas principiarem a ação caberá ao juiz fazê-lo. Além das

pessoas que estão na posse e administração do patrimônio do falecido, podem também

7 COUTINHO, Fabrício Petinelli Vieira. Formal de partilha: aspectos práticos no Registro Imobiliário,

2009. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/12664/formal-de-partilha-aspectos-praticos-no-registro-

imobiliario. Acesso em 10 de abr. 2012.

19

requerer o inventário os interessados estabelecidos no artigo 988 do Código de Processo Civil,

quais sejam: o cônjuge supérstite (ou seja, o esposo ou esposa que sobreviveu após a morte do

autor da herança); o herdeiro; o legatário; o testamenteiro, o cessionário do herdeiro ou do

legatário, ou o credor ou síndico da faência destes; o Ministério Público, havendo herdeiros

incapazes; a Fazenda Pública, quando tiver interesse.

As pessoas absolutamente capazes, isto é, maiores de 18 (dezoito) anos e com total

faculdade mental estão aptas a iniciarem o processo de inventário. Entretanto, uma pessoa

menor de idade ou incapaz pode iniciar o processo de inventário sendo representada por outra

absolutamente capaz, e se possuir entre 16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos ela será assistida.

Assim, por exemplo, uma criança de cinco anos de idade representada por seus pais poderá

iniciar um processo de inventário. Se os interesses desse menor forem conflitantes com os de

seus representantes legais (seus pais normalmente), o juiz nomeará um curador especial para

representá-la no processo.

É o que dispõe o artigo 1.042, II, do Código de Processo Civil:

“O juiz dará curador especial:

“... omissis...”

“II-ao incapaz, se concorrer na partilha com o seu representante”

Existem duas espécies de inventário: a judicial e a extrajudicial. A primeira é realizada

perante o juízo e observando certos procedimentos, e é subdividida em três: inventário

comum, arrolamento sumário e arrolamento comum. A segunda poderá ocorrer quando todos

os herdeiros forem capazes e concordes quanto à divisão dos bens e será realizada perante o

cartório por escritura pública.

Euclides Benedito de Oliveira (2007, p. 403) explica de forma sucinta as três espécies

de inventário judicial:

O inventário judicial admite três espécies de procedimento, de acordo com a

capacidade dos herdeiros, a possilibidade de transigência e o valor dos bens

da herança, conforme regulamentado no Código de Processo Civil:

a) o inventário comum (arts. 982, primeira parte, a 1.030)- solene, com

diversas fases procedimentais, que se iniciam com o pedido de abertura,

nomeação de inventariante, compromisso, declaração de bens e de herdeiros,

citações, eventuais impugnações, cálculo e recolhimento do imposto causa

mortis, juntada de negativas fiscais, pedido de quinhões, auto de partilha e

homologação da partilha;

20

b) arrolamento sumário (art. 1.031) – de rito simplificado, com declaração

dos bens e apresentação de partilha amigável, quando todos os interessados

forem maiores e capazes, ou quando o herdeiro for único;

c) arrolamento comum (art. 1.036) – com declaração de bens e submissão da

partilha ao juiz, abreviando-se outras fases procedimentais, quando os bens

do espólio sejam de pequeno valor (igual ou inferior a duas mil Obrigações

Reajustáveis do Tesouro Nacional – ORTN’s).

Iniciado o processo de inventário judicial, o juiz competente nomeará o inventariante.

A doutrinadora Maria Helena Diniz8 explica qual é a função do inventariante:

“A inventariança é um múnus público, submetido à fiscalização judicial; o

inventariante, tendo uma função auxiliar da justiça, adquire a posse direta

dos bens do espólio para administrá-los, inventariá-los e oportunamente

partilhá-los entre os herdeiros”.

O artigo 990 do Código de Processo Civil define quem pode ser nomeado como

inventariante, e os artigos seguintes até o 998 regram os direitos, deveres e punições ao

inventariante que não cumpri-los.

Podem ser nomeados inventariantes: o cônjuge ou companheiro que vivessem de fato

com o autor da herança; os herdeiros, que se achem ou não na posse e administração do

patrimônio do falecido; o testamenteiro, se a este foi confiada a administração do patrimônio;

o testamenteiro, se toda a herança tiver dividida em legados; o inventariante judicial; ou

pessoa estranha ao falecido, mas idônea.

O doutrinador Cesar Fiuza (2007, p. 482) sintetiza as principais obrigações do

inventariante: “Poderíamos resumir as obrigações do inventariante em três principais, das

quais decorrem as outras: representar o espólio, administrar a herança e agilizar o inventário”.

O inventariante deve agir com zelo, profissionalidade, e responsabilidade visando a

continuidade eficaz do processo de inventário, assegurando a integridade do patrimônio

deixado sob sua responsabilidade e a futura transmissão desses bens a quem de direito.

8 DINIZ.Curso de Direito Civil Brasileiro, 6. Direito das Sucessões.- Conteúdo do Direito das Sucessões, 2º

semestre de 2009. 21ª Edição:2007, p. 9. Disponível em: http:<//xa.yimg.com/kq/groups/17135966/1383623181/ name/QUADRO+SIN%C3%93TICO+-+direito+sucess%C3%A3o+-+univap+2009.pdf.> Acesso em 10 de mar. 2012.

21

Os artigos 1.017 a 1.021 do Código de Processo Civil Brasileiro regram sobre a

quitação das dívidas do falecido. Ressalto que o valor disposto para o pagamento dessas

dívidas estará sempre dentro dos limites do espólio, ou seja, do patrimônio do autor da

herança.

O artigo 1.017 do Código de Processo Civil dispõe: “Antes da partilha, poderão os

credores do espólio requerer ao juízo do inventário o pagamento das dívidas vencidas e

exigíveis”.

Os credores devem se habilitar no processo de inventário para receberem as dívidas

vencidas pagas pelo espólio. O juiz, ao habilitar o credor, mandará separar o dinheiro no valor

da dívida, ou bens, para serem leiloados. Os credores de dívidas a vencer também podem se

habilitar, caso todas as partes interessadas concordem, e assim, também serão separados

dinheiro para o pagamento futuro.

1.6 Partilha

A partilha, seguindo o conceito da renomada doutrinadora Maria Helena Diniz (2005,

p. 400):

é, portanto, a divisão oficial do monte líquido, apurado durante o inventário,

entre os sucessores do de cujus, para lhes adjucar os respectivos quinhões

hereditários.67

Tem, portanto, efeito declaratório pois assim que for julgada o

direito de cada herdeiro circunscrever-se-á ao seu quinhão (CC, art. 2.023) e

também retroativo (ex tunc), desde a abertura da sucessão (CC, art. 784).

Quinhão hereditário é a parte que o sucessor tem direito, que será seu após o formal de

partilha. No dicionário, quinhão significa: “Fração de um total que pertence a cada uma das

pessoas, entre as quais, um determinado bem é dividido.” (Washington dos Santos. 2001, p.

203). Ao conceituar quinhão hereditário: “Legado hereditário que cada herdeiro tem de direito

quando da partilha da herança, inventariada”.

As partes podem formular o pedido de quinhão consensualmente ou não. Por isso,

existem duas espécies de partilha, a amigável e a judicial.

22

A partilha amigável é possível quando os herdeiros forem capazes, concordes e as

divisões não sejam contrárias às disposições de ordem pública. Ela pode ser realizada por três

formas: por escritura pública, termo nos autos do inventário ou escrito particular homologado

pelo juiz.

O artigo 1.029 do Código de Processo Civil dispõe:

partilha amigável, lavrada em instrumento público, reduzida a termo nos

autos do inventário ou constante de escrito particular homologado pelo juiz,

pode ser anulada, por dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz.

A partilha judicial será perpetrada quando qualquer dos herdeiros for incapaz, ou

divergirem sobre a divisão dos bens. Nela é necessária a presença do juiz, e do Ministério

Público se existirem incapazes.

Os artigos 1.022 a 1.028 do Código de Processo Civil regulam o procedimento da

partilha, especificando o que deve conter:

Primeiramente, o esboço da partilha, do qual as partes se manifestarão no prazo de

cinco dias, com o pagamento dos débitos na ordem: dívidas atendidas; meação do cônjuge;

meação disponível; quinhões hereditários, a começar pelo cooerdeiro mais velho.

Depois de resolvidas as possíveis reclamações das partes, será a partilha lançada nos

autos. Com o pagamento do Imposto de Transmissão “Causa Mortis” e Doação - ITCMD, e a

Certidão Negativa de Dívida Ativa em relação à Fazenda Pública, o juiz julgará o processo de

partilha.

Com a sentença, o herdeiro receberá o seu quinhão e um formal de partilha, que será

substituído por certidão de pagamento do quinhão hereditário quando os bens recebidos não

excederem a cinco vezes o salário mínimo instituído.

O formal de partilha, de acordo com o artigo 1.027 do Código de Processo Civil

conterá: termo de inventariante e título de herdeiros, avaliação dos bens que constituíram o

quinhão do herdeiro, pagamento do quinhão hereditário, quitação dos impostos e sentença.

23

Através do formal de partilha o herdeiro comprova a sua propriedade sobre o bem,

pois da abertura da sucessão até a sentença da ação de partilha e consequentemente do formal

de partilha, ele é somente possuidor do bem.

O doutrinador Sílvio de Salvo Venosa (2005, p. 397) conceitua formal de partilha:

é o documento hábil a ser registrado no Registro de Imóveis, e comprova a

propriedade do sucessor [...] é uma modalidade de carta de sentença, a qual

se constitui numa cópia das principais peças de um processo, sempre que

houver necessidade de sua duplicata. Sua transcrição é necessária, para

manter a cadeia de registro dos bens imóveis, permitindo a disponibilidade

do bem.

Realizada e julgada a partilha, ela poderá ser anulada no prazo de um ano pelos

motivos: vícios de consentimento e defeitos que invalidam os negócios jurídicos, se não

cumpriu as formalidades exigidas legalmente, se algum herdeiro não foi incluído, ou se

incluiu pessoa que não era herdeiro.

O artigo 1.029, parágrafo único do Código de Processo Civil delimita esses vícios: no

caso de coação, do dia em que ela cessou; no de erro ou dolo, do dia em que se realizou o ato;

quando incapaz, do dia em que cessar a incapacidade.

Assim, um herdeiro incapaz que não foi incluído, poderia anular a partilha após um

ano da sua maioridade, ou seja, quando encerrasse sua incapacidade civil.

No caso da partilha judicial, poderá ainda, no prazo de dois anos do trânsito em

julgado, ser proposta ação rescisória, com o objetivo de anular a sentença, nesse caso, anular a

partilha. Os casos possíveis de utilização da ação rescisória são elencados no artigo 485 do

Código de Processo Civil.

Após a partilha, existe ainda a possibilidade de existência da sobrepartilha. Ela será

realizada quando forem achados ou descobertos novos bens do falecido, ou quando estes

estiverem sob disputa judicial a respeito de sua propriedade na realização da partilha. Esses

bens serão reservados sob a guarda do inventariante até a realização da sobrepartilha, sendo

intimados novamente os herdeiros, que se manifestarão no mesmo processo onde foi realizada

a partilha. O prazo prescricional para intentar a ação de sobrepartilha é de 10 (dez) anos, de

acordo com o artigo 205 do Código Civil. Seguindo as mesmas regras já explicadas no caso

de menor ou incapaz.

24

2. REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E NASCITURO

2.1 Histórico da Reprodução Humana Assistida

As formas de reprodução assistida se originaram na Idade Média, embora naquela

época não se utilizasse essa nomenclatura e fossem realizadas experiências de forma manual,

principalmente com animais.

Aimar Joppert Júnior e outros9:

A ideia de Reprodução Assistida foi primeiramente descrita na Idade Média,

em torno de 1300, através dos relatos de Chevalier, onde Le Bon fez

tentativas de reprodução artificial em animais, uma técnica imperfeita e

primitiva [...] Uma operação similar foi possível em humanos somente em

1790, através do médico inglês John Hunter, o qual realizou-a, com êxito,

numa mulher. O método era o idêntico adotado pelos veterinários no caso de

animais. No início do século XX, Pincus publica os primeiros resultados

acerca da fertilização in vitro, utilizando gametas de coelhos. Porém, o

grande salto ocorreu em 1944, com a primeira fertilização com êxito do

óvulo humano, realizada por Rock e Menki. No ano de 1978, os doutores

Edwards, Banista e Steptoe, viram seus trabalhos glorificados com o

nascimento de Louise, o primeiro bebê de proveta, através de uma moderna

técnica de fecundação in vitro utilizando esperma congelado.

Após um desenvolvimento lento nas técnicas de reprodução humana assistida, a partir

do ano de 1970 surgem novas tecnologias, e com isso um avanço subsistencial nas técnicas.

9 JUNIOR, Aimar Joppert; TELLES, Marcelo Manuel Kuhn; SANTOS, Mario Martins dos; ORBOLATO,

Mario; DA SILVA, Raphael Diego Gomes Santos Pereira. Reprodução Assistida - Aspectos históricos. Grupo

de Estudos de Biodireito e Bioética. Disponível em:

<http://intertemas.unitoledo.br/revista/index.php/Juridica/article/viewFile/33/34>. Acesso em 26 de mar. 2012.

25

Os principais avanços foram: no ano de 1978 nasceu na Inglaterra o primeiro bebê de

proveta do mundo; em 1983, nasce o primeiro bebê de proveta no Brasil, utilizando óvulos

doados; em 1984 nasceu na Austrália o primeiro bebê após descongelamento de embrião; no

ano de 1985 ocorreu o primeiro nascimento utilizando útero de substituição; em 1987 nasceu

um bebê após a utilização de óvulo congelado; no ano de 1989 nasceu a primeira criança de

proveta de Minas Gerais; no ano de 1993 foi realizada a Injeção Intra-Citoplasmática de

Espermatozóides (ICSI); no ano de 1997 nasceu o primeiro clone animal, a ovelha Dolly; em

2003 nasce em Minas Gerais o primeiro bebê através de útero de substituição; no ano de 2004

foi alcançado o primeiro embrião obtido de tecido ovariano criopreservado e também uma avó

dá a luz através de útero de substituição; em 2005 é aprovada a Lei de Biossegurança,

autorizando a pesquisa com células tronco embrionárias humanas; em 2008 ocorre o primeiro

nascimento de gêmeos com óvulos congelados10

.

Especificamente, quanto à inseminação artificial, Alejandra Ana Rotania11

:

Nos séculos XVIII e XIX foram descritas várias experiências de

inseminação artificial, que aos olhos do século XXI parecem extremamente

simples. No entanto, as experiências de fertilização extracorpórea e a

transferência de embriões em animais e inseminações artificiais em humanos

são do século XIX. Há relatos de experiências bem-sucedidas de

inseminação artificial em uma mulher cujo marido sofria de baixa

mobilidade dos espermatozóides.

2.2 Nascituro

Nascituro é o ser humano que já foi concebido, entretanto, não nasceu. Seus direitos

são garantidos antes de seu nascimento. É o que preceitua o artigo 2º do Código Civil

Brasileiro: “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a

salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

10

Disponível em: http://www.pro-criar.com.br/infertilidade/reproducao-assistida. Acesso em 26 mar. 2012.

11 ROTANIA, Alejandra Ana. Dossiê Reprodução Humana Assistida, 2003, p.10. Disponível

em:<http://www.redesaude.org.br/Homepage/Dossi%EAs/Dossi%EA%20Reprodu%E7%E3o%20Humana%20

Assistida.pdf>. Acesso em 26 de mar. 2012.

26

Washington dos Santos (2001, p. 166) apresenta a terminologia de nascituro:

Ser humano já concebido mas ainda por nascer. Também chamado feto, por

estar ainda dentro do ventre materno. Comentário: Por uma ficção do direito,

é considerado provisoriamente com certa capacidade jurídica: direitos do

“nascituro”, sendo os mesmos resguardados, desde a sua concepção até o seu

nascimento, pela lei civil e penal, quando fala do aborto, que é, no Brasil,

considerado assassínio (CC, art. 4.o e CP, art. 124).

Cesar Fiuza (2007, p. 452) conceitua nascituro e explica seus direitos sucessórios:

aquele que está para nascer (já concebido, mas não nascido), herda

normalmente. Apesar de não ser pessoa, visto que ainda não nasceu, recebe a

herança, sendo-lhe nomeado curador, denominado curador ao ventre

(normalmente a própria mãe será o curador), para zelar por seus interesses.

Caso venha a nascer morto, considera-se como nunca tendo existido, sendo

sua parte da herança transmitida aos demais herdeiros.

Como já citado, os direitos do nascituro são garantidos desde a concepção, que é

sinônimo de fecundação e é o ato pelo qual um ser é gerado. Fábio Luis Franco12

explica o

processo da fecundação:

A ciência, mais precisamente no campo da Embriologia8, caracteriza a

fecundação como o processo através do qual um gameta masculino

(espermatozóide) perfura as membranas do gameta feminino (óvulo) e

combina-se com este formando o zigoto9, uma célula com dupla carga

genética, que em poucas horas inicia seu processo de divisão celular, o que

já configura o desenvolvimento do embrião.10

Os direitos garantidos ao nascituro são os direitos de personalidade garantidos a todo

ser humano.

12

FRANCO, Fábio Luis; OLIVEIRA, José Sebastião de. O Nascituro e o Início da Vida. Revista Jurídica

Cesumar, v. 7, n. 1, p. 241-249, jan./jun. 2007. Disponível em:

<http://www.cesumar.br/pesquisa/periodicos/index.php/revjuridica/article/view/525/383>. Acesso em 16 de abr.

2012.

27

2.3 Reprodução Humana Assistida: Conceitos e Espécies

Para entender claramente sobre Reprodução Humana, é necessário o conhecimento de

alguns termos básicos:

Gameta masculino significa espermatozóide, enquanto o feminino é sinônimo de

ovócito, oócito ou popularmente óvulo. Esses gametas são células reprodutivas, que, unindo-

se, masculino e feminino criam uma nova célula, chamada diploide, que depois de

desenvolvida origina um ser humano.

O pré-embrião, também chamado de embrião pré-implantatório é o resultado da fusão

dos gametas masculino e feminino até 14 dias após a fertilização, in vivo (no útero) ou “in

vitro” (em laboratório), porque, a partir dessa data, terá início a formação da estrutura que

dará origem ao sistema nervoso.

Com o avanço da medicina e da biomedicina, muitos problemas de infertilidade

podem ser resolvidos. Existem inúmeras possibilidades para os casais ou pessoas solteiras que

não podem ter filhos, mas desejam.

As técnicas de reprodução humana assistida (RHA) têm o papel de auxiliar na

resolução dos problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação quando

as formas naturais se revelaram ineficazes ou inapropriadas. Entre essas possibilidades,

destaca-se o congelamento das células reprodutivas para uso posterior, a chamada

criopreservação.

Douglas Cavallini de Sousa e Lucas Rodrigues Volpi13

(apud FRANÇA, 2001, p. 225)

conceitua reprodução humana assistida:

Genival Veloso de França define a reprodução humana assistida como o

“conjunto de procedimentos tendentes a contribuir na resolução dos

problemas da infertilidade humana, facilitando o processo de procriação

13

CAVALLINI DE SOUZA, Douglas; VOLPIM, Lucas Rodrigues. A responsabilidade civil no tocante à

relação médico-paciente diante as técnicas de reprodução humana assistida. Disponível em:

<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5152>. Acesso

em 03 de fev. 2012.

28

quando outras terapêuticas ou condutas tenham sido ineficazes para a

solução e obtenção da gravidez desejada.

A fertilização “in vitro” (FIV) é outra espécie de reprodução humana assistida. Ao

contrário da Inseminação Artificial, a junção dos espermatozóides e do óvulo será fora do

útero, é um método laboratorial, por isso a expressão “in vitro”. Marcílio José da Cunha

Neto14

explica detalhadamente esse método:

A FIV tenta reproduzir em laboratório, as condições necessárias para que

ocorra a fecundação e as primeiras etapas do desenvolvimento embrionário.

A duração da etapa realizada “in vitro”, isto é, fora do organismo, é de

aproximadamente 48 horas. Os espermatozóides e os óvulos são colocados

dentro de um meio de cultura especial e cultivados a 37º C. Então, irá

acontecer a fertilização e o desenvolvimento embrionário inicial. Após esse

período, o embrião ou os embriões formados serão transferidos para a

cavidade uterina através de um catéter especial durante um exame

ginecológico normal.

Outra espécie de reprodução humana assistida é a injeção intra-citoplasmática de

espermatozides (ICSI). Ela é indicada para o tratamento de infertilidade masculina, pois

através dela será selecionado um espermatozóide eficaz e introduzido no óvulo. Marcílio José

da Cunha Neto sintetiza esse método:

através do ICSI, é possível coletar um único espermatozóide e colocá-lo

diretamente dentro do óvulo. O procedimento é o mesmo que o da FIV, só

que ao invés de se deixar milhares de espermatozóides nadando em volta do

óvulo, para que somente um penetre e fertilize esse óvulo, uma micropipeta

perfura a parede do óvulo e deposita o espermatozóide lá dentro. Com essa

técnica 50 a 60 % dos óvulos micro-injetados irão apresentar fertilização

com formação de embriões em 80% das vezes. A taxa de gravidez inicial

com o ICSI pode variar de 20 a 35 % nos casos bem selecionados, uma vez

que outros fatores tais como a idade da parceira e a qualidade dos óvulos

obtidos podem diminuir estas taxas de sucesso.

14

NETO, Marcilio José da Cunha. Considerações Legais Sobre Biodireito: A Reprodução Assistida à Luz do

Novo Código Civil. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/9564-9563-1-

PB.pdf>. Acesso em 03 de fev. 2012.

29

Douglas Cavallini de Souza e Lucas Rodrigues Volpim15

(apud CUNHA, 2005, p.

43), diz em seu artigo que segundo os autores:

A reprodução humana subdivide-se em técnicas de baixa e técnicas de alta

complexidade. Engloba entre as técnicas de baixa complexidade: Relação

Programada, Inseminação Intra-Uterina, ou seja, são técnicas mais fáceis de

serem aplicadas que podem ocorrer no próprio corpo da mulher sem precisar

de serem realizadas em centros de reprodução assistida, mas estatisticamente

as chances de sucessos são poucas em relação as técnicas de alta

complexidade.

Já as técnicas de alta complexidade compreendem: Fertilização “in vitro”

(FIV), e as Injeção Intracitoplasmática de Espermatozóide (ICSI), sendo este

último um método complementar ao FIV. Nesses dois últimos métodos de

alta de complexidade, a fecundação ocorre fora do corpo da mulher, sendo

necessária a coleta de óvulos através da indução da ovulação.

Através da inseminação artificial e da fertilização “in vitro” podem ser criados

material genético para congelamento, a chamada criopreservação, que podem de gametas

masculinos e femininos, ou de pré-embriões. Essas são as técnicas possíveis para a

inseminação feita após morte de um dos doadores.

Fernando David de Melo Gonçalves16

explica o procedimento da inseminação

artificial:

Esta técnica consiste no recolhimento do sêmen do cônjuge, companheiro ou

terceiro doador. Para tanto, é utilizado instrumental adequado de modo que a

informação genética contida no sêmen seja preservada. Posteriormente a

isso, o mesmo sêmen é injetado no aparelho genital feminino (de modo

artificial, portanto.

15

CAVALLINI DE SOUZA, Douglas; VOLPIM, Lucas Rodrigues. A responsabilidade civil no tocante à

relação médico-paciente diante as técnicas de reprodução humana assistida. Disponível em:

<http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=5152>. Acesso

em 03 de fev. 2012.

16 GONÇALVES. Fernando David de Melo. As técnicas de reprodução humana assistida. 2009. Disponível

em: < http://www.revistaautor.com/index.php?option=com_content&task=view&id=468&Itemaiid=38>. Acesso

em 15 de mar. 2012.

30

Ao realizar doações de material genético, os doadores procuram clínicas

especializadas em reprodução assistida, nas quais espermatozóides ou óvulos serão

preservados em bancos de células.

Atualmente, não existe legalização brasileira sobre a disposição do material biológico

humano e nem sobre a aplicação das técnicas de reprodução humana assistida. São aplicados

princípios, tratados internacionais, e resoluções, como, por exemplo, a Resolução nº

1.957/2010 do Conselho Federal de Medicina, e Resolução da Agência Nacional de

Vigilância Sanitária (ANVISA). Apesar de não haver legislação existem orientações dos

Tribunais Superiores.

A criopreservação é o congelamento de gametas ou embriões para uso posterior. Ela é

realizada como complementação à fertilização “in vitro” (FIV) quando existem embriões

excedentários, ou seja, que não foram inseminados no útero. Estes são congelados para uso

posterior, como por exemplo, até a confirmação do sucesso da gravidez.

O uso posterior destes embriões criopreservados, chamados também de pré-embriões,

ou embriões pré-implantatórios exigem autorização expressa dos doadores, embora, muitas

clínicas burlem essa regra utilizando de forma irregular esses pré-embriões. Possuem essa

denominação, pois ainda não foram inseminados no útero, e não têm a capacidade natural de

se desenvolverem e consequentemente se tornarem seres humanos.

A resolução do Conselho Federal de Medicina nº 1.957/2010 regra a criopreservação:

“1 - As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozoides,

óvulos e embriões.

2 - Do número total de embriões produzidos em laboratório, os excedentes,

viáveis, serão criopreservados.

3 - No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem

expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-

embriões criopreservados em caso de divórcio, doenças graves ou

falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los”.

Segundo a resolução o casal, no momento da doação e posterior criopreservação deve

expressamente informar o destino do material genético para depois do falecimento de

qualquer deles. A resolução dispõe ainda sobre a inseminação “post mortem”17

: “Não

17

Post mortem: após a morte.

31

constitui ilícito ético a reprodução assistida “post mortem” desde que haja autorização prévia

específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a

legislação vigente.”

A resolução fala em legislação vigente. Entretanto, não existe nenhuma legislação

brasileira que aborde o tema. O artigo 1.597 do Código Civil Brasileiro dispõe sobre

inseminação artificial, inclusive “post mortem”, mas é vago, confuso, e insuficiente, dando

margens a interpretações e não debatendo sobre todo o tema.

32

3. LEGISLAÇÃO E ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO A CERCA

DA REPRODUÇÃO HUMANA ASSISTIDA E DIREITOS DO

NASCITURO

3.1 Legislações relativas à Reprodução Humana Assistida e a inseminação após a morte

do pai

Não existe lei regulando a reprodução humana assistida. Os poucos casos são

embasados por decretos e resoluções específicos. Alejandra Ana Rotania18

constata esse fato:

Deve-se constatar, no Brasil, a inexistência de legislação específica quanto à

questão da reprodução assistida [...] As técnicas de RHA constituem matéria

de normatização pelas associações profissionais, pelas instâncias de ciência e

tecnologia, de políticas de saúde, de várias comissões (biossegurança,

biotecnologia, ética em pesquisa) da vigilância sanitária, de diversas

secretarias nacionais que apresentam um quadro fragmentado e pouco claro,

em termos de a quem compete a regulamentação e a normatização, e em qual

universo éticopolítico de decisão.

A resolução nº 33/2006 da ANVISA dispõe sobre bancos de células e seu uso na

reprodução humana assistida. Regra que o doador para uso do próprio material genético deve

expressamente autorizar o descarte das amostras, exceto para as amostras pré-embrionárias.

A resolução CFM (Conselho Federal de Medicina) nº 1.957/2010 dispõe sobre vários

aspectos, como a infertilidade humana e o uso das técnicas de reprodução humana assistida

18

ROTANIA, Alejandra Ana. Dossiê Reprodução Humana Assistida, 2003, p.10. Disponível

em:<http://www.redesaude.org.br/Homepage/Dossi%EAs/Dossi%EA%20Reprodu%E7%E3o%20Humana%20

Assistida.pdf>. Acesso em 26 de mar. 2012.

33

para solucionar esses problemas, e, principalmente, a necessidade desse uso ser equivalente

aos princípios da ética médica e legal.

Tratando-se de embriões criopreservados, será necessário um espermatozoide e um

óvulo. Assim, atendendo ao disposto na citada resolução, ao comparecer à clínica, com sua

esposa, ou sua companheira, o homem, após serem submetidos à técnica, deverá

expressamente indicar o destino dos pré-embriões criopreservados.

O homem pode comparecer sozinho a uma clínica com a intenção de criopreservar

seus gametas reprodutivos para uso futuro. Esse caso não é regulado pela resolução, mas por

analogia, ele deverá expressamente determinar a finalidade desse material genético. Por isso,

se autorizou o uso dos gametas para após sua morte, deverá expressamente indicar a mulher a

ser inseminada, na própria clínica de reprodução humana assistida ou através de testamento.

A citada resolução dispõe sobre a criopreservação: “1- As clínicas, centros ou serviços

podem criopreservar espermatozoides, óvulos e embriões. 2- Do número total de embriões

produzidos em laboratório, os excedentes, viáveis, serão criopreservados”.

Como já foi dito quanto a utilização da reprodução humana assistida após a morte:

“Não constitui ilícito ético a reprodução assistida “post mortem” desde que haja autorização

prévia específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo

com a legislação vigente.”

Inexiste legislação vigente, e por isso, existem divergências quanto a legalidade da

utilização desse material, e quanto aos direitos desse futuro nascituro.

3.2 Projetos de Lei

Apesar de não existir nenhuma legislação vigente, existem vários projetos de lei com o

objetivo de regular essa situação.

34

O senador Blairo Maggi do partido PR-MT, através do projeto PLS 749/1119

:

“A mulher que desejar ser inseminada com o sêmen do marido ou

companheiro que já se encontre morto só poderá recorrer a esse

procedimento no prazo de até 12 meses após o óbito. Além disso, será

necessária a existência de autorização feita em vida pelo falecido para que a

fertilização possa ocorrer pós-morte.”

Alejandra Ana Rotânia20

aponta de forma objetiva e completa os principais projetos de

lei:

O projeto de lei (PLC 54/02, PL 3.638/93 na origem), que institui normas

para a utilização de técnicas de RHA, tramitou na Câmara dos Deputados e

foi encaminhado ao Senado, onde aguarda o parecer da Comissão de

Assuntos Sociais (CAS).

Os projetos de lei em tramitação, em geral, prevêem a implantação de no

máximo quatro embriões (...) Todas as propostas permitem que as técnicas

sejam utilizadas apenas por mulheres inférteis, depois de esgotados os outros

métodos.

Há, na maioria dos projetos, um silêncio quanto à clonagem, seja devido ao

fato de que esse tema ainda não tinha sido mencionado, pelo menos não com

seres humanos, à época da maioria dos projetos, ou ainda devido à

dissociação feita entre clonagem e reprodução assistida. Uma exceção é o PL

5.704/2001, de autoria do deputado Givaldo Garimbão (PSB – AL), que fixa

pena de reclusão e de cassação de registros profissionais para quem realizar

experiências de clonagem com seres humanos. Outra possibilidade de

proibição é o PL 00285/1999, do senador Sebastião Rocha (PDT – AP).

O PL 00054/2002, apresentado pelo deputado Luiz Moreira (PTB – AL),

visa a transformar a resolução do CFM em lei (...).

O PL 2.855/1997, do deputado Confúcio Moura (PMDB – RO), veda o uso

de RHA para fins de clonagem e não inclui como necessária a autorização do

cônjuge ou companheiro. Permite a criopreservação de embriões por um

período de 5 anos, após os quais os mesmos poderão ser descartados ou

utilizados para fins científicos. Os embriões também poderão ser utilizados

para pesquisas e finalidades farmacêuticas, sob aprovação da Comissão

Nacional de RHA, criada pelo próprio projeto. (...)

O PL PLS90/1999, do senador Lúcio Alcântara (PSDB – CE), previa que as

técnicas fossem utilizadas também em mulheres solteiras, porém, após o

substitutivo do senador Roberto Requião, os procedimentos ficaram

destinados apenas às mulheres casadas ou em união estável, sendo exigido o

consentimento do cônjuge ou companheiro, o que muitos consideram um

19

AGÊNCIA SENADO. Proposição regula uso de sêmen de marido ou companheiro morto em

inseminação artificial. 2011. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/noticias/proposicao-regula-uso-de-

semen-de-marido-ou-companheiro-morto-em-inseminacao-artificial.aspx>. Acesso em 10 de abr. 2012.

20 ROTANIA, Alejandra Ana. Dossiê Reprodução Humana Assistida, 2003, p.10. Disponível

em:<http://www.redesaude.org.br/Homepage/Dossi%EAs/Dossi%EA%20Reprodu%E7%E3o%20Humana%20Assistida.pdf>. Acesso em 26 de mar. 2012.

35

retrocesso. Este projeto ainda permitia o descarte de embriões e não

estabelecia prazos para a conservação. Após o substitutivo, fica proibida a

criopreservação e o congelamento de embriões. O substitutivo também

permite a seleção terapêutica e inova, ao propor que o filho conheça a

identidade do pai após a maioridade. O substitutivo estabelece que o doador

deve ser pai de apenas um beneficiário. Permite a doação temporária do

útero entre mulheres com parentesco até o segundo grau.”

3.3 Código Civil Brasileiro e entendimento doutrinário relativos à inseminação após a

morte do pai e direitos sucessórios do nascituro

O código civil brasileiro não regula de forma completa os direitos sucessórios do

nascituro concebido após a morte do pai. Entretanto, vários artigos do código citam os direitos

sucessórios do nascituro, aquele que vai nascer.

O artigo 1.798, regra que “legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já

concebidas no momento da abertura da sucessão”. Como já explicado anteriormente, é o

Princípio de Saisine, legitimando a sucessão apenas a pessoas nascidas ou já concebidas no

momento da morte do “de cujus”.

Com a inseminação após a morte do pai, é lógico afirmar que esse futuro filho não foi

inseminado e nem concebido antes da morte do autor da herança. Friso que a doutrina

majoritária não considera os pré-embriões ou os gametas criopreservados seres humanos

concebidos, e sim, material genético. E este material genético só será considerado nascituro

quando for inseminado no útero da mãe, através de técnica de reprodução humana assistida.

O artigo 1.799 do Código Civil prescreve exceções ao Princípio de Saisine, regulando

a sucessão testamentária, que é aquela que o falecido deixa por escrito disposições de última

vontade, indicando sucessores. De acordo com o artigo, no inciso I, podem ser chamados a

suceder “os filhos ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas

estas ao abrir-se a sucessão”.

Pelo citado artigo, uma pessoa deveria ser indicada por testamento, e, se esta pessoa,

posteriormente tivesse um filho, esta criança seria herdeira testamentária do “de cujus”.

Fazendo analogia, e considerando que o autor da herança poderia dispor por testamento, ele

concederia ao seu futuro filho inseminado o status de prole eventual do artigo 1.799, inciso I,

36

do Código Civil. Entretanto, ao estabelecer essa sucessão testamentária, a criança não teria os

mesmos direitos que seus irmãos já concebidos ou nascidos ao tempo da morte do pai, pois ao

testar, o falecido não poderia incluir o valor da legítima, que é garantida legalmente aos

herdeiros necessários.

Se o testador deixar herança para a prole eventual, nesse caso, para os filhos ainda não

concebidos, este patrimônio será resguardado depois do processo de inventário e partilha. Mas

a concepção dessa criança não é por tempo indeterminado. Igualmente à prole eventual, se

após dois anos da abertura da sucessão, o sucessor não for concebido, os bens patrimoniais

reservados a ele serão redistribuídos aos herdeiros legítimos.

Um filho não é o mesmo que um sucessor testamentário, pois é descendente de 1º

grau, herdeiro necessário, e possui vários direitos regulados pela legislação brasileira. O

Código Civil, no artigo 1.845 dispõe: “são herdeiros necessários os descendentes, os

ascendentes, e o cônjuge”.

A Constituição da República Federativa do Brasil, a Lei Maior, garante

constitucionalmente o direito à herança (art. 5º, XXX) a proteção à família, e a igualdade

entre filhos, independentemente da origem destes. É a regra do artigo 227, parágrafo 6º: “Os

filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e

qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Esta

mesma norma é reproduzida no artigo 1.596 do Código Civil Brasileiro.

A CRFB/88 proíbe quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação, por

isso, restringir os direitos sucessórios a um filho, independentemente da época do nascimento,

e da forma de sua origem é claramente contrário às previsões constitucionais, que almejou

resguardar a igualdade entre os filhos.

O Código Civil ao regulamentar a filiação dita alguns casos de presunção de

paternidade, ou seja, salvo prova em contrário, nesses casos, o cônjuge será considerado pai

dos filhos gerados por sua esposa.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a

convivência conjugal;

II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade

conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

37

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o

marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,

decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia

autorização do marido.

Os incisos III e IV não possuem uma grafia inteligente, dando margens à

interpretações.

São considerados filhos aqueles havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo

que falecido o marido. Como já explicado, após a fecundação “in vitro”, o pré-embrião pode

sobreviver até quatorze dias antes de ser inseminado no útero da receptora ou ser

criopreservado. O artigo é omisso, podendo-se interpretá-lo de duas formas. Se o pré-embrião

sobrevive somente 14 (quatorze) dias até a inseminação no útero, entende-se que marido

faleceu nesse intervalo de tempo, e, com a possibilidade do artigo, a esposa poderia ser

inseminada. Em uma interpretação ampla, entende-se que o material genético pode ser

criopreservado e a receptora inseminada com esses pré-embriões. Nos dois casos, a técnica

será realizada na clínica de RHA, se o dono desse material genético tiver expressamente

consentido o uso após sua morte.

São considerados filhos aqueles havidos por concepção artificial homóloga,

independentemente do tempo, tratando-se de embriões excedentários. Neste inciso, não existe

a expressão “mesmo que falecido o marido”. Considerando duas interpretações pode-se

entender que seria considerado filho se o pré-embrião fosse inseminado após o falecimento do

marido, ou então, que o marido deveria estar vivo no momento da inseminação, pois o artigo é

omisso.

Alguns doutrinadores entendem que o inciso IV inclui a possibilidade de falecimento

do marido antes da inseminação do pré-embrião no útero de sua esposa. Ressalto que o

presente artigo regra somente as situações de pessoas casadas, sendo omisso a respeito da

união estável e também de pessoas que não possuem vínculo.

O STJ decidiu que para se presumir a paternidade no caso do inciso III a mulher, ao se

submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido,

deve ser viúva, e existir autorização escrita e prévia para o uso desse material pelo falecido.

38

Os doutrinadores divergem sobre o tema. Inexistindo legislação específica sobre

reprodução humana assistida relacionada à inseminação dos pré-embriões ou gametas

criopreservados na mulher após o proprietário desse material genético ter falecido. As leis

brasileiras não preveem sobre os direitos de um filho inseminado após a morte do pai.

Existem três correntes doutrinárias principais a respeito do tema: a restritiva, a

parcialmente restritiva, e a permissiva, que se divide em duas: permissiva parcial e permissiva

integral.

Rodolfo, citado por Daniele Reis21

explica sucintamente esses três correntes:

O tema não comporta unanimidade e três correntes discutem a

impossibilidade ou a possibilidade de direitos sucessórios a essa espécie de

filiação. A primeira corrente chamada de restritiva não concede nenhum

direito a essa filiação, nem mesmo direito ao reconhecimento da paternidade.

A segunda corrente chamada de parcialmente restritiva reconhece o direito

ao reconhecimento da paternidade, mas não vê possibilidade de sucessão por

tal procedimento ser vedado pelo próprio código civil. A terceira corrente na

verdade se divide em duas, quais sejam: a que concede direito a paternidade

e direito a sucessão via testamento desde que a inseminação tenha sido

autorizada em vida e confirmada em testamento, que a mulher continue

viúva e o nascimento aconteça no prazo de 2 anos da abertura da sucessão; a

outra subcorrente diz que há o direito de reconhecer à paternidade e também

o direito a sucessão legal, já que constitucionalmente é proibida a distinção

entre filhos.

3.3.1 Corrente Restritiva

A corrente restritiva não reconhece o nascituro inseminado após a morte do pai como

filho daquele por dois motivos principais.

O primeiro motivo alegado pela corrente é que, seguindo o artigo 1.597 do Código

Civil esta criança não poderá ser presumidamente considerada concebida na constância do

casamento, pois, com a morte do cônjuge, é desfeita a sociedade conjugal.

21

REIS, Daniele. Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem e o Direito à Sucessão Legítima, 2010,

IESB. Disponível em: <http://amigonerd.net/trabalho/46507-inseminacao-artificial-homologa-post-mortem>.

Acesso em 28 de mar. 2012.

39

O artigo 1.571 do Código Civil dispõe:

Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I - pela morte de um dos cônjuges;

II - pela nulidade ou anulação do casamento;

III - pela separação judicial;

IV - pelo divórcio.

Maria Helena Diniz citada por Daniela Reis de Morais22

explica:

Não há como aplicar a presunção de paternidade, uma vez que o casamento

se extingue com a morte, nem como conferir direitos sucessórios ao que

nasce por inseminação artificial post mortem, já que não estava gerado por

ocasião da morte de seu pai genético (CC, art. 1.798). O “filho” póstumo não

possui legitimação para suceder, visto que foi concebido após o óbito de seu

“pai” genético e por isso é afastado da sucessão legítima ou ab intestato.

Outra questão trazida pela corrente restritiva é que de acordo com o princípio de

Saisine, só são considerados herdeiros aqueles concebidos ou já nascidos no momento da

abertura da sucessão. E os doutrinadores adeptos a corrente não consideram seres vivos já

concebidos os pré-embriões e muito menos os espermatozoides criopreservados.

De acordo com Caio Mário citado por Ana Claudia Brandão de Barros Correia23

:

Neste aspecto, adverte Caio Mario que não se pode falar em direitos

sucessórios daquele que foi concebido por inseminação artificial post

mortem, uma vez que a transmissão da herança se dá em consequência da

morte e dela participam as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da

abertura da sucessão (art. 1798). 17 O Código Civil em vigor silenciou o

estado civil da mulher que desejasse utilizar o material genético de seu

falecido marido. O enunciado 106 do Centro de Estudos Judiciários do

Conselho de Justiça Federal, editado em 2002, na Jornada de Direito Civil e

confirmado na Jornada ocorrida em 2006 estabelece, para que seja

presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher,

ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material

genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda,

que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material

genético após a sua morte. Assim, se não reconhece o nascituro como filho

22

MORAIS, Daniele Reis de. Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem e o Direito à Sucessão

Legítima. IESB. 2010. Disponível em: <http://amigonerd.net/trabalho/46507-inseminacao-artificial-homologa-

post-mortem>. Acesso em 30 de mar.2012.

23 CORREIA, Ana Claudia Brandão de Barros. Reprodução Humana Assistida e Filiação. Disponível em: <

http://www.tjpe.jus.br/>. Acesso em 10 de mai. 2012.

40

do autor da herança, logicamente, esta criança não possuirá nenhum direito

sucessório.

Ao comentar sobre as consequências da inseminação artificial “post mortem” Carlos

María Romeo Casabona citado por Maria Claudia Brauner24

:

em primeiro lugar, se sabe que antes de realizar a fecundação que a criança

vai carecer de pai, que é a principal objeção, dificilmente superável a partir

de uma perspectiva constitucional; em segundo lugar, os problemas

sucessórios da criança, reconhecendo-se seus direitos de herdeiro do pai,

podem os demais herdeiros se sentir prejudicados, em especial, se a

concepção e o nascimento tiverem ocorrido muito depois do falecimento do

pai.[4]

3.3.2 Corrente Parcialmente Restritiva

Os aderentes a essa corrente, defendem que o nascituro inseminado após a morte do

pai é filho deste, entretanto, não possui nenhum direito sucessório.

Ela embasa o direito à filiação no artigo 1.597 do Código Civil. Os incisos III e IV

tratam da inseminação artificial homóloga, esteja o marido vivo ou falecido.

Interpretando literalmente o artigo, a mulher que através das técnicas de fertilização

artificial homóloga, estando o marido vivo ou falecido, der à luz uma criança, este filho será

presumidamente considerado filho do cônjuge falecido de sua mãe, se esta não se casar nos

próximos 300 dias após o falecimento de seu marido.

Daniela Morais (apud GAMA, 2005, p. 396):

Nos casos de reprodução assistida post mortem, pressupondo a utilização de

material genético deixado pelo marido (ou companheiro) falecido, deve-se

considerar o estabelecimento da paternidade com atribuição do nome de

família à criança, mas sem qualquer efeito patrimonial relativamente ao

espólio ou aos herdeiros do de cujus.

24

BRAUNER, Maria Claudia Brauner. Novas tecnologias reprodutivas e projeto parental: Contribuição

para o debate no Direito brasileiro. 2003. Disponível em: <http://www.bioetica.ufrgs.br/repbrau.htm>. Acesso

em 08 de mai. 2012.

41

Mesmo possibilitando o direito de filiação a essa criança, a corrente não vislumbra a

possibilidade de ser herdeiro necessário, em concorrência com os outros filhos do “de cujus”.

Entretanto, admitem a possibilidade dele ser herdeiro testamentário, por analogia à prole

eventual do art. 1.799, I, do Código Civil.

Conceder direitos sucessórios ao filho inseminado “post mortem” traria problemas ao

inventário e partilha, e os herdeiros do “de cujus” não disporiam de segurança jurídica a

respeito de seus quinhões hereditários. De acordo com PEREIRA citado por Francieli

Pisetta25

Toda a dinâmica da sucessão está arquitetada tendo em vista um desenlace

da situação a curto prazo. Se se admitisse a relevância sucessória destas

situações nunca seria praticamente possível a fixação do mapa dos herdeiros

e o esclarecimento das situações sucessórias. E a partilha que porventura se

fizesse hoje estaria indefinidamente sujeita a ser alterada. [296]

3.3.3 Corrente Permissiva ou Concessiva

Como já exposto, a corrente permissiva se divide em duas.

A primeira subcorrente defende que os filhos concebidos “post mortem” possuem

direito à filiação e também à sucessão se cumpridos alguns requisitos: autorização em vida e

confirmação em testamento pelo “de cujus”, que a mulher continue viúva e a inseminação

ocorra em até dois anos após a abertura da sucessão.

O Enunciado 106 do CJF26

(Conselho da Justiça Federal) ao explicar a presunção de

paternidade, dita:

106 – Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido

falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de

reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição

25

PISETTA, Francieli. A filiação e o direito sucessório dos filhos havidos por inseminação artificial e

fecundação in vitro homólogas post mortem frente ao Código Civil brasileiro de 2002. Jus Navigandi,

Teresina, ano 16, n. 3000, 18 set. 2011. Página 68. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/20022>.

Acesso em 29 de mar. 2012.

26 SALOMÃO, Lídia. Enunciados das Jornadas de Direito Civil da CJF, 2006. Disponível em:

<http://www.jurisway.org.br/>. Acesso em 31 de mar. 2012.

42

de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido

para que se utilize seu material genético após sua morte.

Ressalto que os Enunciados não são leis, não possuindo status impositivo, são

interpretações de regras, principalmente as que deixam lacunas nas leis.

Cesar Fiuza e Castro são doutrinadores defensores da determinação de um prazo

máximo para inseminação do material genético deixado pelo “de cujus”. Em seu trabalho,

Daniela Reis Morais27

trás a opinião desses autores:

Para Cesar Fiuza (2009, p. 1059), o fundamento legal do prazo é a segurança

jurídica, a operabilidade e a função social da propriedade. Diante disso,

Castro (2008, p. 352), ao posicionar-se sobre inseminação artificial post

mortem, mencionou que “a vocação hereditária deve ser reconhecida [...]

apenas se o nascimento vier a ocorrer no prazo de dois anos desde o

falecimento (de modo a gerar sistema compatível com a passagem imediata

dos bens e o art. 1.800, § 4°, do CC)”.

A segunda subcorrente, diferindo da primeira, defende que os filhos concebidos “post

mortem” também possuem direito à filiação e à sucessão, pois é inconstitucional a distinção

entre filhos, ou seja, não exige nenhum requisito.

Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, citado por Maria Berenice Dias (2009, p.

334) é adepto da corrente permissiva. Ele defende que os filhos inseminados após a morte de

pai possuem direitos sucessórios. Nas palavras da autora:

Cabe lembrar que a legislação não proíbe a inseminação post mortem e a

Constituição consagra a igualdade entre os filhos. Não se pode, portanto,

admitir legislação infraconstitucional restritiva do direito do filho assim

concebido. Está é a posição de Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, que

invoca ainda o princípio da liberdade e o direito ao planejamento familiar,

ambos consagrados em sede constitucional. Com isso reconhece plenos

efeitos à inseminação artificial homóloga post mortem e amplos direitos

sucessórios, não se restringindo à sucessão testamentária. A possibilidade de

não se reconhecerem direitos à criança concebida mediante fecundação

artificial post mortem pune, em última análise, o afeto, a intenção de ter um

27

MORAIS, Daniele Reis de. Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem e o Direito à Sucessão Legítima. IESB. 2010. Disponível em: <http://amigonerd.net/trabalho/46507-inseminacao-artificial-homologa-post-mortem>. Acesso em 30 de mar. 2012.

43

filho com a pessoa amada, embora eventualmente afastada do convívio

terreno. 58

Daniela Reis Morais28

(apud Maria Berenice Dias) explana:

[...] Determinando a lei a transmissão da herança aos herdeiros (CC 1784),

mesmo que não nascidos (CC 1798) e até a pessoas ainda não concebidas

(CC 1799, I), nada justifica excluir o direito sucessório do herdeiro por ter

sido concebido post mortem. Sob qualquer ângulo que se enfoque a questão,

descabido afastar da sucessão quem é filho e foi concebido pelo desejo do

genitor. Como bem observa Carlos Cavalcanti de Albuquerque Filho, existe

uma interpretação equivocada em que se observam direitos de terceiros e se

olvida o direito da criança engendrada nessas circunstâncias, em que é

assegurado o reconhecimento da filiação.

Dias explica:

“norma constitucional que consagra a igualdade da filiação não traz qualquer

exceção. Assim, presume-se a paternidade do filho biológico concebido

depois do falecimento de um dos genitores. Ao nascer, ocupa a primeira

classe dos herdeiros necessários”.

E conclui explicando que a ideia da primeira subcorrente não deve prevalecer, sendo

sempre garantidos constitucionalmente os direitos iguais aos filhos:

Mesmo quem reconhece o direito sucessório ao filho concebido mediante

fecundação artificial póstuma se inclina em estabelecer o prazo de dois anos

para que ocorra a concepção, fazendo analogia ao prazo para a concepção da

filiação eventual (CC 1800 § 4°). Esta limitação não tem qualquer

justificativa. Não se pode descriminar o filho havido post mortem concebido

com sêmen do pai pré-morto, depois do prazo de dois anos. A tentativa de

emprestar segurança aos demais sucessores não deve prevalecer sobre o

direito hereditário do filho que vem a nascer, ainda que depois de alguns

anos.

Janaína Farias29

conclui seu artigo com as palavras da doutrinadora Maria Berenice

Dias:

28

Ibidem.

44

O uso das técnicas de reprodução assistida é um direito fundamental,

consequência do direito ao planejamento familiar que decorre do princípio

da liberdade. Impensável cercar esse direito pelo advento da morte de quem

manifestou a vontade de ter filhos ao se submeter à técnicas de reprodução

assistida. Na concepção homóloga, não se pode simplesmente reconhecer

que a morte opere a revogação do consentimento e impõe a destruição do

material genético que se encontra armazenado. O projeto parental iniciou-se

durante a vida, o que legaliza e legitima a inseminação post mortem. A

norma constitucional que consagra a igualdade de filiação não traz qualquer

exceção. Assim presume-se a paternidade do filho biológico concebido

depois do falecimento de um dos genitores. Ao nascer, ocupa a primeira

classe dos herdeiros necessários.

Resumo das correntes doutrinárias:

Correntes O que defende Prós Contras

Restritiva Não reconhece o

filho

Desenlace em curto

prazo. Protege

totalmente os bens e

direitos recebidos pelos

herdeiros.

Não reconhece o

nascituro com filho do

“de cujus”. A criança é

totalmente

desamparada

legalmente.

Parcialmente

restritiva

Reconhece o filho,

mas não os direitos

sucessórios.

Desenlace em curto

prazo. Protege

totalmente os bens

recebidos pelos

herdeiros, garantindo a

segurança jurídica.

O nascituro não é

totalmente

desamparado. Só não

possui direitos

sucessórios.

Permissiva Parcial Reconhece o direito

de filiação e de

sucessão com

Desenlace em médio

prazo, não desampara o

nascituro e nem os outros

herdeiros. Segurança

O nascituro só é

amparado se houver

prova expressa (os

requisitos) de que o

29

FARIAS, Janaína. O Direito Sucessório Do Filho Concebido Por Inseminação Artificial Homóloga Post

Mortem. 2011. Disponível em: <http://www.forumjuridico.org/topic/13955-o-direito-sucessorio-do-filho-

concebido-por-inseminacao-artificial-homologa-post-mortem/>. Acesso em 07 de mai. 2012.

45

requisitos. jurídica aos herdeiros, pois

a inseminação deve

ocorrer em até 2 (dois)

anos após a morte do de

cujus

“de cujus” desejava

essa criança e agiu

conforme a lei. Caso

contrário, é totalmente

desamparado.

Permissiva Integral Reconhece o direito

de filiação e

sucessão sem

requisitos.

Protege o nascituro com

direitos iguais aos outros

herdeiros.

Desenlace a longo

prazo. Não existe

prazo para a

inseminação. Os

outros herdeiros nunca

possuem segurança,

mesmo após a partilha

dos bens.

3.4 Princípios Constitucionais sobre a inseminação após a morte do pai e direitos

sucessórios do nascituro

Tratados Internacionais, a Carta Magna através de vários princípios, e ainda leis

infraconstitucionais defendem a dignidade da pessoa humana, o livre direito de planejamento

familiar, a igualdade entre os filhos, o direito de filiação e reconhecimento a paternidade, e o

melhor interesse da criança.

O artigo 1º da CRFB/88, em seu inciso III, regula:

Art. 1º: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel

dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado

Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III- a dignidade da pessoa humana;

46

O assunto é tão importante que é regulado no primeiro artigo da Lei Maior e é

compatível com a dignidade da pessoa considerar um ser humano pleno em seus direitos

independentemente do momento de sua concepção e de seu nascimento.

VASCONCELLOS citado por Gabriella Bresciani Rigo30

conceitua a dignidade da

pessoa humana:

Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrínseca e distintiva de

cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por

parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo

de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra

todos e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe

garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de

propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos direitos da

própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.

[41]

O art. 5º da CRFB/88 dispõe:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes:

A igualdade é outro princípio garantido constitucionalmente, significando que todo ser

humano deve ser tratado igualmente perante a lei. Esse princípio é relativo, sendo que vários

dispositivos legais regram tratamento diferentes às pessoas, visando o melhor interesse social

e proteção a classes. Essa aplicação é expressa na frase: “devemos tratar igualmente os iguais

e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade”.

Ao se aplicar a igualdade entre filhos, o princípio não pode estar relativizado, pois não

estaria protegendo ninguém, só prejudicando o nascituro.

30

RIGO, Gabriella Bresciani. O Status de filho Concebido Post Mortem Perante o Direito Sucessório na

Legislação Vigente. Disponível em: <http://nalei.com.br/blog/alta-tensao-inseminacao-artificial-apos-a-morte-

1897/>. Acesso em 31 de ago. 2011.

47

A partir da CRFB/88 conceitos familiares se modificaram. Com a mudança de

comportamento e o avanço tecnológico, esses conceitos precisaram se adaptar. O artigo 226,

parágrafo 4º determina que: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade

formada por qualquer dos pais e seus descendentes”.

Assim, a criança inseminada após a morte do pai não terá uma entidade familiar

classicamente entendida como completa e normal, entretanto, ela possuirá a proteção

constitucional do artigo 226, parágrafo 4º.

Outro princípio regrado pela CRFB/88 é o livre planejamento familiar. O artigo 226,

parágrafo 7º:

Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade

responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao

Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse

direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou

privadas.

Seguindo o princípio do planejamento familiar o casal é livre para planejar quando e

quantos filhos possuirão e como será a educação destes, ou seja, eles são livres para

determinar como exercerão o poder familiar sobre seus filhos.

Se um casal ou então uma pessoa comparecer a uma clínica de Reprodução Humana

Assistida para armazenamento e criopreservação de pré-embriões ou de genes reprodutivos,

logicamente, é porque deseja possuir filhos, se não no presente momento, no futuro.

Ao fazer isso, eles exercem o direito do livre planejamento familiar, decidindo quando

terão filhos. Se um homem deixou sêmen em bancos de células ou pré-embriões, é porque

deseja ter filhos. Com a sua morte, impossível e irrelevante conhecer o desejo íntimo de sua

alma, pois, quando estava vivo, o expressou claramente ao deixar material genético para uma

futura inseminação artificial e consequentemente o nascimento de uma criança.

O parágrafo 6º do mesmo artigo, disciplina: “Os filhos, havidos ou não da relação do

casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer

designações discriminatórias relativas à filiação”.

48

O direito a filiação e o reconhecimento da paternidade são direitos garantidos a todas

as pessoas. Esse direito pode ser exercido a qualquer tempo, ele não pode ser negociado,

anulado ou cancelado; ele é indisponível e único de cada ser humano. É o que preceitua o

artigo 27 da Lei 8.069/1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente): “O reconhecimento do

estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser

exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observando o segredo de

justiça”.

A Súmula 149 do STF dispõe: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade,

mas não o é a da petição de herança”.

Por isso, observando a Carta Magna, uma pessoa inseminada artificialmente após a

morte do pai, e que através dos requisitos do artigo 1.597 do Código Civil ou através de

exame de “DNA” comprove ser filho daquele falecido, terá seus direitos garantidos, pois o

reconhecimento da paternidade é personalíssimo, indisponível e imprescritível.

A legislação, especialmente a CRFB/88 e o ECA (Estatuto da Criança e do

Adolescente lei 8.069/1990) e os Tribunais brasileiros defendem o princípio do melhor

interesse da criança, que possui proteção especial pela sua condição de fragilidade, por estar

em fase de desenvolvimento, psíquico e físico.

O artigo 227 da CRFB/88 dispõe:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,

ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde,

à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à

dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,

além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,

exploração, violência, crueldade e opressão.

(...)

§ 6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,

terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações

discriminatórias relativas à filiação.

§ 7º - No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em

consideração o disposto no art. 204.

§ 8º A lei estabelecerá:

I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens;

II - o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação

das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas.

49

Nas palavras de SILVA, citado por Gabriella Bresciani Rigo31

:

A Constituição é minuciosa e redundante na precisão de direitos e situações

subjetivas de vantagens das crianças e adolescentes, especificando em

relação a eles direitos já consignados para todos em geral, como os direitos

previdenciários e trabalhistas, mas estatui importantes normas tutelares dos

menores, especialmente dos órfãos e abandonados e dos dependentes de

drogas e entorpecentes (art. 227, §3º). Postula punição severa ao abuso,

violência e exploração sexual da criança e do adolescente.

3.5 Notícias e Casos Concretos

Em maio de 2010, foi concedida liminarmente autorização da 13ª Vara Cível da

Comarca de Curitiba para a professora K.L utilizar o sêmen de seu falecido marido com o

intuito de inseminação artificial. No processo judicial foi discutido somente o direito da

professora de utilizar o sêmen, não debateram os futuros direitos da criança. Ressalto que o

marido, que faleceu de câncer não deixou por escrito sua vontade, exigência do CFM

(Conselho Federal de Medicina)32

.

O Tribunal de Justiça de Minas Gerais33

atento aos avanços sociais promove no

programa Justiça em Questão debate sobre o tema reprodução humana assitida.

Kátia Lenerneier curte os primeiros anos de sua filha, Luisa Roberta. A

criança nasceu em 2010, por meio da inseminação artificial. A gestação,

entretanto, só foi realizada algum tempo depois da morte do pai. A história

dessa paranaense e informações sobre como funciona a reprodução post

mortem você encontra no Justiça em Questão, que estreia no próximo

sábado. Como a justiça brasileira trata a questão da reprodução assistida? O

convidado de estúdio do JQ, o juiz de direito aposentado Sérgio Abdalla

Semião, defende a necessidade do avanço da legislação que trata do assunto.

31

Ibidem.

32ASSESSORIA DE IMPRENSA. Notícias, 2010. Disponível em: <http://arpen-

sp.jusbrasil.com.br/noticias/2206377/juiz-autoriza-inseminacao-com-semen-de-marido-morto>. Acesso em 10

de abr. 2012.

33 Assessoria de Comunicação Institucional - Ascom TJMG. A reprodução assistida é tema do JQ, 19/04/2012.

Disponível em: < http://tj-mg.jusbrasil.com.br/noticias/3092744/a-reproducao-assistida-e-tema-do-jq>. Acesso

em 25 de abr. 2012.

50

O jornal O Globo34

publicou a reportagem:

A nova resolução do Conselho Federal de Medicina (CFM) expôs um país

de contradições. O Brasil é um dos primeiros a permitir o uso de sêmen e

óvulos no caso de morte de um dos parceiros, mas resiste há décadas a

regulamentar o aborto. Convive com a fertilização artificial há 26 anos,

embora não conte com uma lei sobre reprodução assistida. Determina a

quantidade de embriões que podem ser transferidos para uma mulher, mas o

governo ignora o número de clínicas de reprodução em funcionamento.

Especialistas em bioética aplaudem a iniciativa do CFM, mas reconhecem

que o avanço é incompleto: faltam leis que amparem suas decisões.

"Há um vazio legislativo criminoso relacionado à essa área", lamenta Volnei

Garrafa, coordenador do Programa de Pós-Graduação em Bioética da UnB e

do integrante do Comitê Internacional de Bioética da Unesco. - O CFM está

forçando o Legislativo e o Judiciário a se mexerem. É uma pena que o

Congresso, muitas vezes, trabalhe considerando apenas visões individuais,

não raro influenciadas pela religião. Por isso estamos tão atrasados em

nossas resoluções sobre reprodução assistida.

Presidente da Sociedade Brasileira de Bioética (SBB), Paulo Antonio Fortes

acredita que as medidas anunciadas pelo CFM podem ser fragilizadas por

medidas judiciais.

É uma pergunta em aberto: se o meio jurídico pode dar uma contribuição" ,

destaca. "Acredito, e aqui não falo pela SBB, que ética e direito têm de se

adaptar à mudança da sociedade. O CFM tentou preencher uma lacuna na

lei. Agora, pode receber uma resposta, e ela vai prevalecer.

O Conselho de Medicina surpreendeu ao permitir o uso de sêmen, óvulo e

embriões de parceiros mortos"é preciso, no entanto, autorização prévia do

(a) falecido (a). A medida é proibida na maioria dos países desenvolvidos,

como Alemanha, Canadá, Dinamarca, Espanha, França e Noruega. A prática

é permitida, e só após ordem judicial, na Austrália e em Israel. Nos EUA, é

livre.

Foi publicada a notícia35

:

Austrália autoriza viúva a ter filho usando sêmen de marido morto:

A Suprema Corte do Estado de Nova Gales do Sul, na Austrália, autorizou a

viúva Jocelyn Edwards a tentar ter um bebê a partir do sêmen congelado do

marido Mark, que morreu em um acidente no ano passado.

Jocelyn e o marido, que se casaram em 2005 e já tinham um filho cada de

relacionamentos anteriores, vinham sendo assistidos por um médico para

34

O GLOBO. Brasil ainda sem lei sobre reprodução. Extraído de OAB - Rio de Janeiro, 07 Jan.

2011.Disponível em: http://oab-rj.jusbrasil.com.br/noticias/2527475/brasil-ainda-sem-lei-sobre-reproducao.

Acesso em 05 de abr. 2012.

35 G1 MUNDO. Austrália autoriza viúva a ter filho usando sêmen de marido morto, extraído de BBC. Disponível

em: http://g1.globo.com/mundo/noticia/2011/05/australia-autoriza-viuva-a-ter-filho-usando-semen-de-marido-

morto.html. Acesso em 25 de abr. 2012.

51

tentar ter um filho após várias tentativas mal sucedidas de gerar um embrião

naturalmente. No dia 6 de agosto do ano passado, com todos os testes

realizados e um dia antes da data na qual seria realizada a inseminação

artificial, Mark sofreu um acidente no trabalho e acabou morrendo.

Eles estavam sendo tratados em uma clínica especializada em reprodução

humana, em Sydney. Desesperada, Jocelyn conseguiu uma liminar na Justiça

para extrair, congelar e manter no mesmo laboratório o sêmen do marido

morto, o que foi feito na manhã do próprio dia 6.

Em seguida, a viúva entrou com um pedido na Suprema Corte para utilizar o

sêmen. Processo longo. Com a decisão, o juiz Robert Allan Hulme autorizou

Jocelyn a continuar o tratamento de reprodução assistida usando o sêmen de

Mark. Para o juiz, "fica clara a conclusão de que Jocelyn deseja ter um filho

através de reprodução assistida.

Segundo o magistrado, entretanto, a inseminação não poderá ser feita no

estado da Nova Gales do Sul porque uma lei local proíbe este tipo de

procedimento. Na saída do Tribunal, Jocelyn disse que está muito satisfeita

com a decisão. "Foi uma longa, longa batalha, mas com a decisão correta no

final", disse. Um estudo científico publicado em 2006 pela revista

especializada Human Reproduction analisou vários métodos para a retirada

de sêmen de pacientes mortos e concluiu que é possível retirar

espermatozoides capazes de serem usados em inseminação artificial em até

36 horas após a morte do homem. BBC Brasil - Todos os direitos reservados.

É proibido todo tipo de reprodução sem autorização por escrito da BBC.

3.6 Direito Comparado

O direito brasileiro não legisla especificamente o assunto. A jurisprudência é parca,

quase inexistente. Enquanto perdurarem as lacunas na lei, os magistrados poderão se embasar

no direito comparado para resolverem as lides.

Cada país possui seus próprios princípios, costumes e por isso, divergem em suas

opiniões. Carlos Alberto Ferreira Pinto36

sintetiza as regras dos principais países europeus:

a) Alemanha e Suécia, vedam a inseminação “post mortem”.

b) França: Veda inseminação após a morte e dispõe que o consentimento

externado em vida perde o efeito.

c) Espanha: Veda a inseminação “post mortem”, mas garante direitos ao

nascituro quando houver declaração escrita por escritura pública ou

testamento.

d) Inglaterra: Permite-se a inseminação após a morte, mas não garante

36

PINTO, Carlos Alberto Ferreira Pinto. Reprodução Assistida: Inseminação Artificial Homóloga Post

Mortem e o Direito Sucessório. Disponível em: <http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/879805>.

Acesso em 07 mai. 2012.

52

direitos sucessórios, a não ser que haja documento expresso neste sentido.

Os Estados Unidos, precursor da inseminação artificial heteróloga, e a Bélgica

permitem a inseminação “post mortem”, mesmo sem o consentimento do homem.

Em seu trabalho acadêmico, Janaína Farias37

explica as regras adotadas em Portugal:

Portugal veda a inseminação artificial post mortem, ainda que haja

declaração expressa do falecido, e destrói o sêmen armazenado quando

morre o doador, porém permite a transferência do embrião que já estiver

concebido in vitro para a inseminação post mortem, desde que haja um

projeto parental claramente estabelecido por escrito pelo falecido pai.

Paula Mallmann Leal38

explica detalhadamente as regras adotadas em vários países,

como Argentina, Espanha, Itália, França, Alemanha e Inglaterra.

Em se tratando de fecundação post mortem, o sistema jurídico argentino

entende ser inadmissível a produção de órfãos artificiais através da

fecundação assistida, pois para a procriação exige-se que dois seres humanos

com potenciais físicos, psíquicos e sociais o façam possível.36

(...) Pela lei

espanhola, não poderá ser reconhecida a filiação ou relação jurídica entre o

filho concebido por inseminação post mortem e o pai falecido.42 No entanto,

havendo prévia aceitação escrita do marido em escritura pública ou

testamento, ou tendo o processo de reprodução já se iniciado quando da

morte do cônjuge, seu material genético poderá ser utilizado após seu

falecimento.43

A lei italiana, por sua forte influência da Igreja Católica, é a

mais restritiva de todas as legislações da Europa Continental. Prova disso é a

proibição de doação de esperma, de óvulos, o uso de barriga de aluguel e

pesquisa com embriões, autorizando tãosomente casais legalmente casados

ou em união estável, sendo vedada a inseminação heteróloga.44

O Direito

francês segue o viés do Direito italiano, restringindo sua utilização a casais

que resolverem realizar a inseminação de forma consensual, devendo os

mesmos ter vínculo marital formal ou união estável por no mínimo dois

anos. (...) o procedimento post mortem46 é vedado legalmente, por não

haver projeto em comum e sim um plano individual da viúva. (...) A respeito

da inseminação homóloga, só será autorizada no Direito alemão se existir

consulta médica obrigatória, seguida de recomendação médica e autorização

37

FARIAS, Janaína. O Direito Sucessório Do Filho Concebido Por Inseminação Artificial Homóloga Post

Mortem. 2011. Disponível em: <http://www.forumjuridico.org/topic/13955-o-direito-sucessorio-do-filho-

concebido-por-inseminacao-artificial-homologa-post-mortem/>. Acesso em 07 mai. 2012.

38 LEAL, Paula Mallmann. Os Reflexos Sucessórios na Inseminação Post Mortem. 2011. Disponível em

<http://www3.pucrs.br/pucrs/files/uni/poa/direito/graduacao/tcc/tcc2/trabalhos2011_1/paula_leal.pdf>. Acesso

em 08 de mai. 2012.

53

por escrito pelo marido. A inseminação homóloga post mortem é

terminantemente proibida.48 (...) A legislação inglesa, em relação à

inseminação heteróloga entende que o marido, ao consentir a inseminação de

sua esposa, passa a ser considerado pai. Entretanto, sendo homóloga e post

mortem, não será possível estabelecer a paternidade do falecido sobre a

criança gerada, mesmo não havendo proibição expressa na lei.53

.

54

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A sucessão e todo o processo de inventário, inclusive seus princípios são regras do

Código Civil e Código de Processo Civil. São procedimentos burocráticos e

consequentemente demorados. Apesar do prazo legal entre abertura e homologação de

partilha ser curto, isso é praticamente impossível de ser cumprido na prática.

Com o avanço das técnicas de reprodução humana assistida, ficando mais acessível à

população; com a decisão do casal, e principalmente das mulheres, de terem filhos quando

estiverem mais velhos, essencial se faz uma regulamentação sobre a reprodução humana

assistida, inclusive regrando de modo mais completo a inseminação “post mortem”.

Como discorrido durante todo o trabalho, a legislação brasileira põe a salvo os direitos

do nascituro desde a concepção. Entretanto, não existe lei definindo os direitos desse

nascituro se a sua concepção e sua inseminação ocorrerem após a morte do pai.

Existem três posições doutrinárias, e todas possuem pontos fortes, os prós e os contras

de possibilitar o direito à filiação e o direito à sucessão. Não há posição dominante, e tão

pouco incontroversa.

Depois de finalizado o processo de inventário o herdeiro pode através da petição de

herança demandar o seu direito sucessório em até dez anos. A partilha pode ser anulada em

um ano quando algum herdeiro não foi incluído; se esse herdeiro for incapaz, o prazo conta-se

da sua maioridade.

Se o Código Civil prevê que um herdeiro, vamos supor um filho desconhecido do

autor da herança, poderá propor ação de petição de herança em 10 anos e anulação da partilha

em 19 anos após seu nascimento, ilógica a alegação de algumas correntes doutrinárias de que

a concessão de direitos sucessórios ao nascituro é contrária à segurança jurídica patrimonial

dos herdeiros do “de cujus”.

55

Se for considerado filho do “de cujus”, o nascituro, com o apoio do Código Civil, terá

status de herdeiro que não foi incluído na herança e poderá propor ação de petição de herança

em dez anos ou anulação da partilha em até dezenove anos de seu nascimento.

A jurisprudência, embora parca, tem entendimento de que mesmo sem legislação

concedendo direitos sucessórios, esses nascituros possuem todos os seus direitos sucessórios

garantidos, atendendo ao princípio constitucional da não discriminação de filhos. Sem

legislação, o juiz se baseará em seus próprios princípios para julgar a lide. Existem lacunas na

lei que devem ser preenchidas para o bem social.

É urgente e necessária uma legislação específica e completa. A maior dificuldade para

os legisladores será definir os direitos do nascituro. Se ele nem for reconhecido como filho,

será uma decisão arbitrária, pois o direito de filiação é imprescritível, é defendido

constitucionalmente.

Além disso, com a ciência é fácil constatar a filiação sem precisar utilizar as regras da

presunção de paternidade. A afirmação da clínica que realizou o método de inseminação seria

suficiente para comprovar que o material genético era realmente do “de cujus”. Sem contar

que exame de “DNA” pode ser feito com a exumação do corpo do suposto pai para também

comprovar a filiação.

Por outro lado, se além de reconhecida a paternidade, for também os direitos

sucessórios, a situação é mais complexa. Se a inseminação ocorresse vários anos após a morte

do “de cujus” essa herança provavelmente não mais existiria. Os herdeiros deveriam devolver

os bens já partilhados a essa criança. Sem um prazo definido em lei, não haveria segurança

jurídica nenhuma em relação aos bens recebidos pelos sucessores, e inclusive para terceiros

de boa-fé que comprassem esses bens.

Na verdade, é um combate de vários princípios: dignidade da pessoa humana, direito à

filiação, igualdade entre filhos, melhor interesse da criança, segurança jurídica, livre

planejamento familiar, direito à conviver entre familiares, entre vários outros.

A proibição da técnica após o falecimento é uma atitude drástica e injusta. A defesa de

psicólogos de que uma criança não deve crescer sem pai não condiz com a realidade.

Inúmeras crianças no país foram criadas sem pais, ou distantes destes. Elas não são mais

56

infelizes ou piores por isso. Elas necessitam de atenção, assistência e amor, e isso pode advir

somente de um dos pais, no caso, a mãe.

Um homem que deixa seus espermatozoides congelados pretende no futuro ter filhos.

Se ele indicar uma mulher, ela será a mãe de sua prole. Se não indicar, presume-se que a

companheira ou esposa na data do falecimento seriam as mães de seus filhos. Ressalto que

elas, ao comparecerem à clínica e se submeterem à técnica, mesmo após o falecimento do

companheiro ou marido, comprovam o desejo de ter um filho com aquela pessoa.

Com todas as ponderações feitas no trabalho, é essencial a criação urgente de

legislação, pois envolvem casos de pessoas frágeis, defendidas constitucionalmente. Além

disso, não se trata somente de bens patrimoniais; serão trazidos à tona direitos morais,

afetivos e de personalidade.

O trabalho desses legisladores será árduo. A maioria dos países proíbe a técnica de

inseminação artificial “post mortem”. Embora seja uma medida dura, impede problemas e

discussões futuras sobre os direitos, inclusive sucessórios desse nascituro. A doutrina não é

pacífica, e cada corrente defende posições fortes, que podem influenciar na decisão dos

legisladores. Primordialmente, eles devem atender aos princípios, que são os pilares, as bases

do Direito.

Essa lei deverá tentar ao máximo ser justa, protegendo os interesses desses nascituros

concebidos após a morte do pai, pois, seria um absurdo legal uma criança não ser reconhecida

como filha do próprio pai e ser diminuída perante os outros filhos do “de cujus”. Em algumas

situações os princípios opõem-se, e então, atendendo aos costumes, à moralidade, ao bem

social, e à justiça, deve-se chegar a um consenso. Assim, essa futura legislação deve regular

direitos do nascituro e contrabalancear com os direitos dos herdeiros que já receberam a

herança.

57

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