ÍNDICE inovar e fixar tal regra. PROCESSO LEGISLATIVO Iniciativa de lei que disponha sobre...

Informativo 771-STF (18/12/2014) – Esquematizado por Márcio André Lopes Cavalcante | 1

Márcio André Lopes Cavalcante Processos excluídos deste informativo esquematizado por não terem sido concluídos em virtude de pedidos de vista: HC 123108/MG, HC 123533/SP, HC 123734/MG e HC 106566/SP. Julgados excluídos por terem menor relevância para concursos públicos ou por terem sido decididos com base em peculiaridades do caso concreto: ADPF 314 AgR/DF, AC 2910 AgR-MC/RS, ACO 685/RR, RE 662406/AL e AP 523/RS.

ÍNDICE DIREITO CONSTITUCIONAL

NORMAS DE CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS EXAMINADAS PELO STF Requisitos necessários para a direção da Polícia Civil deverão seguir o art. 144 da CF/88. PROCESSO LEGISLATIVO Iniciativa de lei que disponha sobre criação de cargos públicos e estruturação de órgãos da Administração direta e

autárquica. Inconstitucionalidade de lei de iniciativa parlamentar que cria ônus para Secretaria de Estado. Inconstitucionalidade de lei municipal, de iniciativa parlamentar, que isenta determinada classe do pagamento de

tarifas municipais. Lei que proíba o nepotismo no Poder Executivo pode ser proposta por parlamentar. ADVOCACIA PÚBLICA Inconstitucionalidade de lei estadual que crie cargo em comissão para o desempenho de assessoramento jurídico

no Poder Executivo. TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS ÍNDIOS Renitente esbulho e desocupação forçada ocorrida no passado.

DIREITO ADMINISTRATIVO

SERVIDORES PÚBLICOS Inconstitucionalidade de lei que preveja provimento derivado. DIREITO PENAL

PRESCRIÇÃO O § 1º do art. 110 do CP, alterado pela Lei 12.234/2010, é constitucional


DIREITO CONSTITUCIONAL

NORMAS DE CONSTITUIÇÕES ESTADUAIS EXAMINADAS PELO STF Requisitos necessários para a direção da Polícia Civil deverão seguir o art. 144 da CF/88

A CF/88, em seu art. 144, § 4º, estabelece o requisito necessário para ocupar a direção da Polícia Civil (deverá ser um Delegado de Polícia de carreira).

As Constituições estaduais não poderão prever regras diferentes desse modelo (princípio da simetria).

Assim, é inconstitucional a CE que preveja que o chefe da Polícia Civil pode ser alguém que não integre a carreira.

De igual forma, é inconstitucional a CE que estabeleça que o chefe da Polícia Civil deverá ser um Delegado de Polícia integrante da classe final da carreira, considerando que a CF/88 não faz tal exigência.

STF. Plenário. ADI 3038/SC, rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/12/2014 (Info 771).

A CF/88, ao tratar sobre a polícia civil, estabelece o seguinte:

Art. 144 (...) § 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.

Esse parâmetro estabelecido pela CF/88 deverá ser seguido pelas Constituições Estaduais por força do princípio da simetria. Em outras palavras, se as Cartas estaduais forem tratar sobre a Polícia Civil e seu chefe, não poderão prever regra diferente do que preconiza o § 4º acima. Com base nesse raciocínio, o STF afirmou que é inconstitucional dispositivo de Constituição estadual que preveja que o chefe da Polícia Civil seja alguém que não integre a carreira. Isso porque, como vimos, essa pessoa deverá ser obrigatoriamente um Delegado de Polícia de carreira (concursado). Até aqui, tudo bem. Era fácil concluir que essa previsão seria inconstitucional. Veja agora o mais interessante: Algumas Constituições estaduais preveem que o chefe da Polícia Civil deverá ser um Delegado de Polícia integrante da classe final da carreira, privilegiando, assim, os mais antigos. O STF afirmou que isso também é inconstitucional porque o § 4º do art. 144 da CF/88 não fez essa exigência. Logo, a Carta estadual não poderia inovar e fixar tal regra.

PROCESSO LEGISLATIVO Iniciativa de lei que disponha sobre criação de cargos públicos e estruturação de órgãos da

Administração direta e autárquica

É formalmente inconstitucional lei estadual, de iniciativa parlamentar, que trata sobre a criação de cargos e a estruturação de órgãos da Administração direta e autárquica. A iniciativa para essas matérias é reservada ao chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II, “a”, “c” e “e”, da CF/88).

STF. Plenário. ADI 2940/ES, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/12/2014 (Info 771).


Lei do Estado do Espírito Santo O Estado do Espírito Santo editou uma lei, de iniciativa parlamentar, autorizando o Poder Executivo a instituir o Sistema Estadual de Auditoria da Saúde - SEAS e instituindo normas para sua estrutura e funcionamento. Além disso, um dos artigos dessa Lei previa que os servidores de determinado cargo seriam aproveitados em cargo diverso, qual seja, o de Auditor de Saúde. Essa lei é constitucional? NÃO. O STF entendeu que a referida lei era formalmente inconstitucional. A inconstitucionalidade formal reside no fato de que a iniciativa para essa lei era privativa do chefe do Poder Executivo, já que ela dispunha sobre criação de cargos e também sobre o regime jurídico de servidores, matérias previstas no art. 61, § 1º, II, “a” e “c”, da CF/88:

Art. 61 (...) § 1º - São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que: II - disponham sobre: a) criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração; c) servidores públicos da União e Territórios, seu regime jurídico, provimento de cargos, estabilidade e aposentadoria; e) criação e extinção de Ministérios e órgãos da administração pública, observado o disposto no art. 84, VI;

PROCESSO LEGISLATIVO Inconstitucionalidade de lei de iniciativa parlamentar que cria ônus para Secretaria de Estado

É inconstitucional lei estadual, de iniciativa parlamentar, que obriga a Secretaria de Segurança Pública a avisar, pelos Correios, que o prazo de validade da Carteira Nacional de Habilitação da pessoa está prestes a vencer. Essa norma, que trata sobre organização administrativa e cria ônus para a Administração Pública, não poderia ter sido tratada em lei de iniciativa parlamentar.

STF. Plenário. ADI 3169/SP, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Roberto Barroso, julgado em 11/12/2014 (Info 771).

Imagine a seguinte situação: Lei estadual, de iniciativa parlamentar, previu que a Secretaria de Segurança Pública deveria ficar obrigada a enviar por correio, com 30 dias de antecedência, aviso de que a Carteira Nacional de Habilitação estava prestes a vencer. Essa lei é constitucional? NÃO. A referida lei é formalmente inconstitucional por apresentar vício de iniciativa. A lei em questão, de iniciativa parlamentar, cria ônus administrativo e financeiro ao Poder Executivo ao obrigar a Secretaria de Segurança a destacar pessoal, equipamentos, tempo e energia para advertir o cidadão de que o prazo de validade da sua carteira estaria a expirar.


PROCESSO LEGISLATIVO Inconstitucionalidade de lei municipal, de iniciativa parlamentar, que isenta determinada classe

do pagamento de tarifas municipais

É inconstitucional lei municipal, de iniciativa parlamentar, que autoriza que os oficiais de justiça do Estado estacionem seus veículos de trabalho nas chamadas “zonas azuis” sem pagamento das tarifas.

A lei em questão, de iniciativa parlamentar, interfere em questões da Administração Pública municipal e acarreta redução de receita legalmente estimada para os cofres públicos, o que viola o princípio da harmonia e independência dos Poderes.

STF. Plenário. RE 239458/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 11/12/2014 (Info 771).

Imagine a seguinte situação: Lei do Município de São Paulo, de iniciativa parlamentar, autorizou que os oficiais de justiça do Estado estacionassem seus veículos de trabalho nas chamadas “zonas azuis” (uma espécie de estacionamento pago mantido pelo poder público nas vias públicas) sem que precisassem pagar as tarifas. Essa lei é constitucional? NÃO. A referida lei é formalmente inconstitucional por apresentar vício de iniciativa. A lei em questão, de iniciativa parlamentar, interfere em questões da Administração Pública municipal e acarreta redução de receita legalmente estimada para os cofres públicos, o que viola o princípio da harmonia e independência dos Poderes (art. 2º da CF/88).

PROCESSO LEGISLATIVO Lei que proíba o nepotismo no Poder Executivo pode ser proposta por parlamentar

As leis que proíbam o nepotismo na Administração Pública não são de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, podendo, portanto, ser propostas pelos parlamentares.

STF. Plenário. RE 570392/RS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado em 11/12/2014 (Info 771).

Imagine a seguinte situação: Lei municipal, de iniciativa parlamentar, proibiu a contratação, por parte do Executivo, de parentes de 1º e 2º graus do Prefeito e Vice-prefeito, para qualquer cargo do quadro de servidores, ou função pública. Essa Lei é inconstitucional por vício de iniciativa? NÃO. Segundo decidiu o STF, as leis que proíbam o nepotismo na Administração Pública não são de iniciativa exclusiva do Chefe do Poder Executivo, podendo, portanto, ser propostas pelos parlamentares. Dessa forma, não há vício de iniciativa. A vedação ao nepotismo tem por objetivo cumprir os princípios constitucionais da isonomia, impessoalidade e moralidade na Administração Pública. Ademais, conforme entendeu o STF na edição da Súmula Vinculante 13, a proibição do nepotismo não exige a edição de lei formal, considerando que essa vedação decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da CF/88. Portanto, se o STF já reconheceu que tal proibição sequer precisa de lei, não há vício de iniciativa em lei editada com o objetivo de dar cumprimento aos princípios constitucionais.


ADVOCACIA PÚBLICA Inconstitucionalidade de lei estadual que crie cargo em comissão para o desempenho de

assessoramento jurídico no Poder Executivo

Atenção! Advocacia Pública

É inconstitucional lei estadual que crie cargos em comissão de “consultor jurídico”, “coordenador jurídico”, “assistente jurídico” etc. e que tenham por função prestar assessoria jurídica para os órgãos da Administração Pública.

Essa norma viola o art. 132 da CF/88, que confere aos Procuradores de Estado a representação exclusiva do Estado-membro em matéria de atuação judicial e de assessoramento jurídico, sempre mediante investidura fundada em prévia aprovação em concurso público.

STF. Plenário. ADI 4843 MC-Referendo/PB, rel. Min. Celso de Mello, julgado em 11/12/2014 (Info 771).

Imagine a seguinte situação: Lei estadual, de iniciativa do Poder Executivo, criou cargos em comissão, de “Consultor Jurídico do Governo”, “Coordenador da Assessoria Jurídica” e “Assistente Jurídico”. Segundo previu a lei, os ocupantes de tais cargos atuariam prestando assessoria jurídica junto às Secretarias de Estado. Essa lei é constitucional? NÃO. A referida lei atribui aos ocupantes de cargos em comissão a competência para exercer funções que são próprias dos Procuradores de Estado. Desse modo, a norma viola o art. 132 da CF/88, que confere aos Procuradores de Estado a representação exclusiva do Estado-membro em matéria de atuação judicial e de assessoramento jurídico, sempre mediante investidura fundada em prévia aprovação em concurso público. Confira o texto:

Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do Distrito Federal, organizados em carreira, na qual o ingresso dependerá de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, exercerão a representação judicial e a consultoria jurídica das respectivas unidades federadas.

O dispositivo constitucional acima transcrito tem por objetivo conferir às Procuradorias não apenas o papel de fazer a representação judicial do Estado, mas também o de realizar o exame da legalidade interna dos atos estaduais, a consultoria e a assistência jurídica. Assim, para desempenhar funções tão relevantes, o órgão (PGE) deve ser ocupado por membros que sejam detentores de garantias constitucionais que lhes assegurem independência funcional a fim de que os atos não sejam praticados somente de acordo com a vontade do administrador, mas também conforme a lei. Por tal razão, essa função não pode ser exercida por servidores não efetivos, como pretendia a lei impugnada. O art. 132 da CF/88 não permite atribuir a ocupantes de cargos em comissão as atribuições que são dos Procuradores do Estado, quais sejam, o exercício das funções de representação judicial e de consultoria jurídica da respectiva unidade federada. Nas palavras do Min. Celso de Mello, a CF/88 garantiu aos Procuradores do Estado o “monopólio das funções consultivas e de assessoramento na área jurídica” dos Estados.


Vale ressaltar a existência de outro precedente do STF no mesmo sentido:

(...) 2. A atividade de assessoramento jurídico do Poder Executivo dos Estados é de ser exercida por procuradores organizados em carreira, cujo ingresso depende de concurso público de provas e títulos, com a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em todas as suas fases, nos termos do art. 132 da Constituição Federal. Preceito que se destina à configuração da necessária qualificação técnica e independência funcional desses especiais agentes públicos. 3. É inconstitucional norma estadual que autoriza a ocupante de cargo em comissão o desempenho das atribuições de assessoramento jurídico, no âmbito do Poder Executivo. Precedentes. (...) (STF. Plenário. ADI 4261, Rel. Min. Ayres Britto, julgado em 02/08/2010)

ATENÇÃO: O que foi explicado acima é a regra geral, sendo, no entanto, interessante ressaltar que existe uma peculiaridade prevista no art. 69 do ADCT da CF/88:

Art. 69. Será permitido aos Estados manter consultorias jurídicas separadas de suas Procuradorias-Gerais ou Advocacias-Gerais, desde que, na data da promulgação da Constituição, tenham órgãos distintos para as respectivas funções.

Assim, as consultorias jurídicas que já existiam no momento da promulgação da CF/88 puderam continuar a funcionar de forma legítima, sendo, entretanto, proibida a criação de novos cargos, especialmente em comissão, para exercer tais atribuições que, como dito, são próprias das Procuradorias dos Estados (DF). Essa é uma regra de transição que, passados todos esses anos, não tem mais importância prática na atualidade. Só valia para os cargos existentes naquele momento. Por isso, somente se importe com essa informação na prova de concurso se for expressamente perguntado sobre ela.

TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS ÍNDIOS Renitente esbulho e desocupação forçada ocorrida no passado

Atenção! Concursos federais

Como regra, se os índios não estavam na posse da área em 05/10/1988, ela não será considerada terra indígena (art. 231 da CF/88).

Existe, contudo, uma exceção a essa regra. Trata-se do chamado renitente esbulho.

Assim, se, na época da promulgação da CF/88, os índios não ocupavam a terra porque dela haviam sido expulsos em virtude de conflito possessório, considera-se que eles foram vítimas de esbulho e, assim, essa área será considerada terra indígena para os fins do art. 231.

O renitente esbulho se caracteriza pelo efetivo conflito possessório, iniciado no passado e persistente até o marco demarcatório temporal da data da promulgação da Constituição de 1988, materializado por circunstâncias de fato ou por controvérsia possessória judicializada.

Vale ressaltar que, para que se caracterize o renitente esbulho, é necessário que, no momento da promulgação da CF/88, os índios ainda estivessem disputando a posse da terra ou tivessem sido delas expulsos há pouco tempo. Se eles foram dela expulsos muitos anos antes de entrar em vigor a CF/88, não se configura o chamado “renitente esbulho”.

Exemplo: no caso concreto apreciado pelo STF, a última ocupação indígena na área ocorreu no ano de 1953, data em que os índios foram expulsos da região. Nessa situação, a Corte entendeu que não estava caracterizado o renitente esbulho, mas sim “a desocupação forçada ocorrida no passado” já que, no momento da promulgação da CF/88, já havia se passado muitos anos da saída dos índios do local e eles não mais estavam em conflito possessório por aquelas terras.

STF. 2ª Turma. ARE 803462 AgR/MS, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 9/12/2014 (Info 771).


O que são as chamadas “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios”? Segundo o § 1º do art. 231 da CF/88 são terras tradicionalmente ocupadas pelos índios:

as que eles habitam em caráter permanente;

as utilizadas para suas atividades produtivas;

as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar;

e as necessárias a sua reprodução física e cultural (segundo seus usos, costumes e tradições). Vale ressaltar que se a terra já foi habitada pelos índios, porém quando foi editada a CF/88 o aldeamento já estava extinto, ela não será considerada terra indígena. Confira:

Súmula 650-STF: Os incisos I e XI do art. 20 da Constituição Federal não alcançam terras de aldeamentos extintos, ainda que ocupadas por indígenas em passado remoto.

Segundo critério construído pelo STF, somente são consideradas “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” aquelas que eles habitavam na data da promulgação da CF/88 (marco temporal) e, complementarmente, se houver a efetiva relação dos índios com a terra (marco da tradicionalidade da ocupação). Assim, se, em 05/10/1988, a área em questão não era ocupada por índios, isso significa que ela não terá a natureza indígena de que trata o art. 231 da CF/88. Renitente esbulho Como regra, vimos acima que, se os índios não estavam na posse da área em 05/10/1988, ela não será considerada terra indígena (art. 231 da CF/88). Existe, contudo, uma exceção a essa regra. Trata-se do chamado renitente esbulho, expressão cunhada pelo ex-Ministro Carlos Britto no Pet 3388, julgado em 19/03/2009 (Caso “Raposa Serra do Sol”). Explicando melhor: se, na época da promulgação da CF/88, os índios não ocupavam a terra porque dela haviam sido expulsos em virtude de conflito possessório, considera-se que eles foram vítimas de esbulho e, assim, essa área será considerada terra indígena para os fins do art. 231. Nas palavras do Min. Teori Zavascki, “o renitente esbulho se caracteriza pelo efetivo conflito possessório, iniciado no passado e persistente até o marco demarcatório temporal da data da promulgação da Constituição de 1988, materializado por circunstâncias de fato ou por controvérsia possessória judicializada”. Exemplo de terra indígena em que houve renitente esbulho: Durante os debates no STF sobre a regularidade da demarcação da reserva indígena “Raposa Serra do Sol” diversos fazendeiros alegaram o seguinte: quando a CF/88 foi promulgada, em 05/10/1988, os índios já não mais estavam naquele local e as terras eram ocupadas por não-índios; logo, não se poderia considerar que eram terras indígenas (art. 231). O STF, contudo, rechaçou esse argumento alegando que a posse dos fazendeiros era fruto de esbulho, ou seja, eles teriam expulsado os índios daqueles locais, conforme demonstrado no laudo e parecer antropológicos. Importante chamar atenção para o fato de que, segundo os estudos relevaram também, antes de serem expulsos, os índios lutaram e tentaram resistir. Na verdade, mesmo após serem obrigados a sair do local, continuaram lutando pela terra, movimento que perdurou até chegar ao fim o processo de demarcação. Daí vem o nome renitente esbulho. Esbulho é a perda do bem pela violência, pela clandestinidade ou precariedade. Renitente significa contumaz, teimoso, repetitivo, insistente. Assim, o esbulho praticado contra os indígenas foi contumaz, insistente, considerando que os índios ofereceram resistência e continuaram lutando pela terra mesmo após de lá saírem.


Renitente esbulho não se confunde com ocupação passada ou com desocupação forçada no passado Vale ressaltar que, para que se caracterize o renitente esbulho, é necessário que, no momento da promulgação da CF/88, os índios ainda estivessem disputando a posse da terra ou tivessem sido delas expulsos há pouco tempo. Se eles habitaram naquela localidade e optaram por sair ou se foram dela expulsos muitos anos antes de entrar em vigor a CF/88 (e desistiram de lutar), não se configura o chamado “renitente esbulho”. Exemplo: no caso concreto apreciado pelo STF (ARE 803462 AgR/MS), a última ocupação indígena na área ocorreu no ano de 1953, data em que os índios foram expulsos da região. Nessa situação, o STF entendeu que não estava caracterizado o renitente esbulho, mas sim “a desocupação forçada ocorrida no passado” já que, no momento da promulgação da CF/88, já havia se passado muitos anos da saída dos índios do local e eles não mais estavam em conflito possessório por aquelas terras. RESUMINDO:

TERRAS TRADICIONALMENTE OCUPADAS PELOS ÍNDIOS

REGRA EXCEÇÃO OBSERVAÇÃO

Somente são consideradas “terras tradicionalmente ocupadas pelos índios” aquelas que eles habitavam na data da promulgação da CF/88 (marco temporal) e, complementarmente, se houver a efetiva relação dos índios com a terra (marco da tradicionalidade da ocupação).

Mesmo que, em 05/10/1988, os índios não ocupassem mais a terra, esta poderá ser considerada ser considerada “terra tradicionalmente ocupada pelo índio” se tais povos foram expulsos (esbulhados) do local e mesmo assim continuaram lutando por aquela área, de forma que a situação de esbulho foi insistente (renitente).

Se os índios habitaram naquela localidade e optaram por sair ou se foram dela expulsos muitos anos antes de entrar em vigor a CF/88 (e desistiram de lutar), não se configura o chamado “renitente esbulho”. Assim, renitente esbulho não se confunde com ocupação passada ou com desocupação forçada no passado.

DIREITO ADMINISTRATIVO

SERVIDORES PÚBLICOS Inconstitucionalidade de lei que preveja provimento derivado

É materialmente inconstitucional lei estadual que possibilite o provimento derivado de servidores investidos em cargos de outras carreiras no cargo de auditor de saúde. Isso constitui provimento derivado, o que viola o art. 37, II, da CF/88, que exige a prévia aprovação em concurso para a investidura em cargo público (Súmula 685-STF).

STF. Plenário. ADI 2940/ES, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 11/12/2014 (Info 771).

Lei do Estado do Espírito Santo O Estado do Espírito Santo editou uma lei prevendo que os servidores de determinado cargo seriam aproveitados em cargo diverso e melhor, qual seja, o de Auditor de Saúde.


Essa lei é constitucional? NÃO. A lei possuía também inconstitucionalidade material, já que possibilitava o provimento derivado de servidores investidos em cargos de outras carreiras no cargo de auditor de saúde, violando, assim, o art. 37, II, da CF/88, que exige a prévia aprovação em concurso para a investidura em cargo público. O STF tem, inclusive, entendimento consolidado sobre o tema:

Súmula 685-STF: É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.

DIREITO PENAL

PRESCRIÇÃO O § 1º do art. 110 do CP, alterado pela Lei 12.234/2010, é constitucional

Importante!!!

A Lei 12.234/2010 alterou o § 1º do art. 110 do CP, acabando, parcialmente, com a prescrição retroativa. Atualmente, não mais existe prescrição retroativa com relação ao período compreendido entre a data do fato e o recebimento da denúncia (ou queixa). No entanto, ainda pode ocorrer a prescrição retroativa na fase processual, ou seja, após o recebimento da denúncia ou queixa.

Surgiu uma tese sustentando que a alteração promovida pela Lei 12.234/2010 seria inconstitucional em virtude de praticamente ter eliminado as possibilidades de se reconhecer a prescrição retroativa, o que violaria diversos princípios constitucionais.

O STF não concordou com a tese e decidiu que o § 1º do art. 110 do CP, com redação dada pela Lei 12.234/2010, é CONSTITUCIONAL.

O sistema de justiça criminal no Brasil ainda é pouco eficiente e a taxa de esclarecimento de crimes é baixa, não se conseguindo investigar, com eficiência, todos os delitos praticados. Diante disso, o legislador optou por não mais prestigiar um sistema de prescrição da pretensão punitiva retroativa que culminava por esvaziar a efetividade da tutela jurisdicional penal. Vale ressaltar que a chamada prescrição retroativa é uma peculiaridade existente somente na lei brasileira, não havendo similar no direito comparado. Isso demonstra que a definição sobre as espécies de prescrição é questão de política criminal, ficando a cargo do legislador.

STF. Plenário. HC 122694/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 10/12/2014 (Info 771).

CONCEITO Prescrição pode ser conceituada como sendo: a perda do direito do Estado de punir (pretensão punitiva) ou executar uma punição já imposta (pretensão executória) em razão de não ter agido (inércia) nos prazos previstos em lei. NATUREZA JURÍDICA A prescrição é causa de extinção da punibilidade (art. 107, IV do CP).


ESPÉCIES Existem duas espécies de prescrição: I – Prescrição da pretensão punitiva, que pode ser: I.a) prescrição da pretensão punitiva propriamente dita; I.b) prescrição superveniente ou intercorrente; I.c) prescrição retroativa; II – Prescrição da pretensão executória. PRAZOS Os prazos de prescrição estão previstos no art. 109 do CP:

Art. 109. A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano.

TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA Quando começa a correr o prazo da prescrição? Em outras palavras, a partir de quando começa o prazo para que o Estado-acusação tente punir uma pessoa que, supostamente, cometeu um crime? As regras e as exceções são as seguintes:

Regra geral no caso de crimes consumados

O prazo prescricional começa a correr do dia em que o crime se CONSUMOU.

Regra geral no caso de crimes tentados

O prazo prescricional começa a correr do dia em que CESSOU A ATIVIDADE CRIMINOSA.

1ª regra específica: crimes permanentes

O prazo prescricional começa a correr do dia em que CESSOU A PERMANÊNCIA.

2ª regra específica: crime de bigamia

O prazo prescricional começa a correr do dia em que O FATO SE TORNOU CONHECIDO.

3ª regra específica: crime de falsificação ou

alteração de assentamento do registro civil

O prazo prescricional começa a correr do dia em que O FATO SE TORNOU CONHECIDO.

4ª regra específica: crimes contra a dignidade sexual

de crianças e adolescentes

O prazo prescricional começa a correr do dia em que a vítima completar 18 (dezoito) anos,

salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal.

CAUSAS QUE INTERROMPEM O PRAZO PRESCRICIONAL O art. 117 do CP traz os momentos em que o prazo da prescrição é interrompido. Interrupção do prazo significa que ele é zerado e recomeça a ser contado a partir daquela data.


Art. 117. O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis; V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência.

PRESCRIÇÃO RETROATIVA Ocorre quando pegamos a pena concretamente aplicada na sentença (que já transitou em julgado para a acusação, mas ainda não para a defesa) e, ao enquadrá-la em um dos incisos do art. 109 do CP, percebemos que, durante a tramitação do processo, já se passou o prazo prescricional entre os marcos interruptivos. Essa modalidade de prescrição é denominada “retroativa” por ser contada para trás: da condenação até o recebimento da denúncia (ou queixa). O tema é um pouco difícil, mas com um exemplo tudo ficará mais claro: Em 02/02/2011, João praticou um crime cuja pena máxima é de 4 anos. Em 05/05/2011, a denúncia contra ele foi recebida. Em 06/06/2014, foi publicada sentença condenando João a 8 meses de reclusão. A defesa recorreu e o MP não. Desse modo, houve trânsito em julgado para a acusação. A pena de 8 meses enquadra-se no inciso VI do art. 109. Logo, o prazo prescricional é de 3 anos. Ocorreu prescrição no exemplo dado? SIM. Prescrição retroativa. Isso porque entre o recebimento da denúncia (05/05/2011) até a publicação da sentença condenatória (06/06/2014) passaram-se mais de 3 anos. É possível que utilizemos como parâmetro a pena imposta na sentença porque, como já houve trânsito em julgado para a acusação, o único recurso ainda pendente é da defesa e nele o Tribunal não poderá aumentar a pena fixada. As opções do Tribunal são: absolver, reduzir a pena ou mantê-la no mesmo quantum. Dessa forma, a pena fixada na sentença transitada em julgado para a acusação é a máxima que poderá ser imposta ao réu no processo.

Lei n. 12.234/2010

A Lei n. 12.234/2010 alterou a redação do § 1º do art. 110 do CP com o objetivo de eliminar a prescrição retroativa (a ementa da Lei dizia isso). No entanto, por uma falha do legislador, a referida Lei não conseguiu acabar com essa espécie de prescrição, mas restringiu (dificultou) a sua ocorrência. Vamos comparar as duas redações e depois explicamos melhor:

Antes Depois (redação atual)

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada.

§ 1º A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

A Lei n. 12.234/2010 acabou apenas com a prescrição retroativa na fase pré-processual, ou seja, antes de a denúncia ser recebida. Exemplo: Em 02/02/2011, João praticou um crime cuja pena máxima é de 4 anos.


Em 03/03/2014, a denúncia contra ele foi recebida. Em 10/10/2014, foi publicada sentença condenando João a 8 meses de reclusão. A defesa recorreu e o MP não. Desse modo, houve trânsito em julgado para a acusação. A pena de 8 meses enquadra-se no inciso VI do art. 109. Logo, o prazo prescricional é de 3 anos. Houve prescrição retroativa? NÃO. Isso porque o § 1º do art. 110 do CP diz expressamente que não podemos utilizar, como termo inicial da contagem, datas anteriores à denúncia. Logo, entre a data do fato e o recebimento da denúncia

passaram-se mais de 3 anos. No entanto, esse período, por força da Lei n. 12.234/2010 não poderá ser utilizado para declarar a prescrição.

Repare que, se o § 1º do art. 110 do CP não tivesse sido alterado pela Lei n. 12.234/2010, teria havido prescrição em nosso exemplo.

Dessa feita, podemos afirmar que a Lei n. 12.234/2010 acabou, parcialmente, com a prescrição retroativa. Ela não mais existe no período compreendido entre a data do fato e o recebimento da denúncia (ou queixa). No entanto, ainda pode ocorrer a prescrição retroativa na fase processual, ou seja, após o recebimento da denúncia ou queixa, conforme vimos no primeiro exemplo. Alerta: ainda existe a prescrição propriamente dita na fase pré-processual Vale ressaltar que na fase pré-processual não mais existe a prescrição retroativa. No entanto, é possível que seja reconhecida a prescrição propriamente dita mesmo antes do recebimento da denúncia. Exemplo: Em 02/02/2011, João praticou um crime cuja pena máxima é de 4 anos. A pena de 4 anos enquadra-se no inciso IV do art. 109. Logo, o prazo prescricional da prescrição propriamente dita é de 8 anos. Em 03/03/2019, o MP oferece denúncia contra João. O juiz deverá rejeitar a peça acusatória considerando que houve prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (prescrição pelo máximo da pena em abstrato). Logo, a acusação continua tendo um prazo máximo para oferecer e receber a ação penal contra o investigado. Esse prazo, contudo, é o máximo da pena abstratamente previsto.

TESE DEFENSIVA: INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI N. 12.234/2010 O instituto da prescrição é um direito fundamental do ser humano. Afinal de contas, não é possível que a pessoa fique indefinidamente aguardando a possibilidade de o Estado processá-la por um fato ocorrido há muitos anos. Diante disso, surgiu uma tese entre alguns doutrinadores sustentando que a alteração promovida pela Lei

n. 12.234/2010 seria inconstitucional em virtude de praticamente ter eliminado as possibilidades de se reconhecer a prescrição retroativa, o que violaria os princípios da dignidade humana, da humanidade da pena, da culpabilidade, da individualização da pena, da isonomia, da proporcionalidade e da razoável duração do processo.

O STF acolheu essa tese? O § 1º do art. 110 do CP, na redação dada pela Lei n. 12.234/2010, é inconstitucional? NÃO. O STF entendeu que a referida alteração foi exercida dentro da liberdade que possui o legislador para reger o tema, não tendo havido ofensa a qualquer princípio ou regra constitucional. A Corte ponderou que o sistema de justiça criminal no Brasil ainda é pouco eficiente e que a taxa de esclarecimento de crimes é baixa, não se conseguindo investigar, com eficiência, todos os delitos praticados. Isso demonstra que a lei editada está de acordo com essa realidade fática e foi editada pensando nesse cenário.


Diante da impossibilidade financeira de o Estado atender, em sua plenitude, a todas as outras demandas sociais, é irreal pretender que os órgãos da persecução sejam providos da necessária estrutura material e humana para investigar, com eficiência e celeridade, todo e qualquer crime praticado. Constata-se ainda que a avassaladora massa de delitos que não se consegue investigar é uma das causas da impunidade. Dessa maneira, o legislador optou por não mais prestigiar um sistema de prescrição da pretensão punitiva retroativa que culminava por esvaziar a efetividade da tutela jurisdicional penal. Além disso, vale ressaltar que a chamada prescrição retroativa é uma peculiaridade existente somente na lei brasileira, não havendo similar no direito comparado. Nas legislações alienígenas, a prescrição da pretensão punitiva é regulada apenas pela pena máxima em abstrato, e nunca pela pena aplicada, que interfere tão somente na prescrição da pretensão executória. Isso demonstra que a definição sobre as espécies de prescrição é questão de política criminal, ficando a cargo do legislador.

JULGADOS NÃO COMENTADOS

ADPF: fungibilidade e erro grosseiro O Plenário desproveu agravo regimental em arguição de descumprimento de preceito fundamental, na qual se discutia a inconstitucionalidade por omissão relativa à Lei 12.865/2013. O Tribunal, de início, reconheceu a possibilidade de conversão da arguição de descumprimento de preceito fundamental em ação direta quando imprópria a primeira, e vice-versa, se satisfeitos os requisitos para a formalização do instrumento substituto. Afirmou que dúvida razoável sobre o caráter autônomo de atos infralegais impugnados, como decretos, resoluções e portarias, e alteração superveniente da norma constitucional dita violada legitimariam a Corte a adotar a fungibilidade em uma direção ou em outra, a depender do quadro normativo envolvido. Ressaltou, porém, que essa excepcionalidade não estaria presente na espécie. O recorrente incorrera naquilo que a doutrina processual denominaria de erro grosseiro ao escolher o instrumento formalizado, ante a falta de elementos, considerados os preceitos legais impugnados, que pudessem viabilizar a arguição. No caso, ainda que a arguição de descumprimento de preceito fundamental tivesse sido objeto de dissenso no STF quanto à extensão da cláusula da subsidiariedade, nunca houvera dúvida no tocante à inadequação da medida quando o ato pudesse ser atacado mediante ação direta de inconstitucionalidade. Por se tratar de impugnação de lei ordinária federal pós-constitucional, propor a arguição em vez de ação direta, longe de envolver dúvida objetiva, encerraria incontestável erro grosseiro, por configurar atuação contrária ao disposto no § 1º do art. 4º da Lei 9.882/1999. Os Ministros Roberto Barroso, Gilmar Mendes e Cármen Lúcia negaram provimento ao agravo por outro fundamento. Consideraram que o requerente, Sindicato Nacional das Empresas de Medicina de Grupo, por não ser uma confederação sindical, não preencheria o requisito da legitimação ativa “ad causam”. ADPF 314 AgR/DF, rel. Min. Marco Aurélio, 11.12.2014. (ADPF-314)

Liminar em ação cautelar: recurso extraordinário não admitido e desapropriação Em conclusão de julgamento, o Plenário, ao resolver questão de ordem suscitada pela Ministra Cármen Lúcia, declarou a extinção de ação cautelar por perda de objeto e julgou prejudicado agravo regimental interposto de decisão que deferira pedido de medida liminar na referida ação cautelar para suspender os efeitos de acórdãos de tribunal de justiça local, bem assim a imissão do ora agravante na posse de imóvel rural. O Estado-membro agravante alegava que o tema central seria a ocorrência de preclusão, matéria processual infraconstitucional, não passível de análise no âmbito de recurso extraordinário. Na espécie, encontrava-se pendente de exame, no STF, agravo de instrumento interposto de decisão que negara


seguimento a recurso extraordinário dos proprietários do imóvel, ora agravados — v. Informativos 645 e 656. O Colegiado registrou que o recurso extraordinário tivera, por fim, seguimento negado, com base nos Enunciados 279, 282, 284 e 356 da Súmula do STF, além de suscitar ofensa indireta à Constituição. Assim, tendo em vista o prejuízo do recurso extraordinário, a ação cautelar perdera seu objeto. AC 2910 AgR-MC/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Rosa Weber, 11.12.2014. (AC-2910)

Conflito federativo e imóvel afetado ao MPDFT Em conclusão de julgamento, o Plenário julgou procedente pedido formulado em ação cível originária na qual discutida a ocupação, pela Associação dos Magistrados de Roraima, de imóvel pertencente à União. No caso, este ente federativo ajuizara ação de reintegração de posse contra o Estado de Roraima e requerera a inclusão da aludida associação na lide, na condição de litisconsorte passivo — v. Informativo 634. O Colegiado esclareceu que a União cedera o imóvel ao Ministério da Justiça que, por sua vez, o cedera para uso do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios - MPDFT, quando Roraima ainda era Território. Asseverou que seria inconteste a entrega do imóvel para esse fim e que, com a criação do novo Estado-membro, este deixara de integrar o MPDFT. Assim, fora implementada a condição aposta em termo de entrega, segundo a qual haveria reversão do imóvel em favor do Serviço do Patrimônio Público da União, caso não fosse utilizado na finalidade prevista. A propriedade do imóvel sempre fora da União, e ato normativo editado pela recém criada unidade federativa (LC estadual 2/1993, art. 256, III, c) — no sentido de que todos os imóveis por ela ocupados passariam ao seu domínio — não poderia dispor sobre propriedade pertencente à União. Tendo isso em conta, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade da alínea c do inciso III do art. 256 da LC estadual 2/1993 e determinou a reintegração da União na posse do imóvel, o qual poderia ser desocupado, voluntariamente, no prazo de 90 dias, a contar do trânsito em julgado. ACO 685/RR, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, 11.12.2014. (ACO-685)

GDATFA: gratificações de desempenho e retroação de efeitos financeiros O termo inicial do pagamento diferenciado das gratificações de desempenho entre servidores ativos e inativos é o da data da homologação do resultado das avaliações, após a conclusão do primeiro ciclo de avaliações, não podendo a Administração retroagir os efeitos financeiros a data anterior. Com base nessa orientação, o Plenário negou provimento a recurso extraordinário no qual se discutia, à luz do art. 40, § 8º, da CF, a obrigatoriedade de extensão, aos servidores inativos e pensionistas, do pagamento da Gratificação de Desempenho de Atividade Técnica de Fiscalização Agropecuária - GDATFA, instituída pela Lei 10.484/2002, no mesmo percentual pago àqueles em atividade. O Tribunal, inicialmente, destacou que a questão em debate seria análoga àquela decidida no julgamento do RE 476.279/DF (DJe de 15.6.2007) e do RE 476.390/DF (DJe de 29.6.2007), nos quais fora apreciada a extensão de outra gratificação — Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-Administrativa – GDATA — aos inativos, e cujo entendimento estaria sedimentado no Enunciado 20 da Súmula Vinculante [“A Gratificação de Desempenho de Atividade Técnico-administrativa - GDATA, instituída pela Lei nº 10.404/2002, deve ser deferida aos inativos nos valores correspondentes a 37,5 (trinta e sete vírgula cinco) pontos no período de fevereiro a maio de 2002 e, nos termos do artigo 5º, parágrafo único, da Lei nº 10.404/2002, no período de junho de 2002 até a conclusão dos efeitos do último ciclo de avaliação a que se refere o artigo 1º da Medida Provisória nº 198/2004, a partir da qual passa a ser de 60 (sessenta) pontos”]. A GDATFA e a GDATA seriam gratificações com as mesmas natureza e características. Originalmente, ambas teriam sido concedidas a todos os servidores de forma geral e irrestrita, apesar de criadas com o propósito de serem pagas de modo diferenciado, segundo a produção ou o desempenho profissional, individual ou institucional. A redação originária do art. 2º da Lei 10.404/2002 teria previsto que o pagamento da GDATA poderia variar entre 10 e 100 pontos, sendo que a pontuação mínima fora posteriormente ampliada para 30 pontos pela Lei 12.702/2012. Já a GDATFA teria limites similares: o art. 2º da Lei 10.484/2002 traria a variação de 10 a 100 pontos, posteriormente modificada para 30 a 100 pontos pela Lei 11.907/2009. Ambas, portanto, tratariam de forma diferenciada os servidores públicos, a variar de acordo com a atuação individual e o desempenho coletivo da instituição.


A Corte ressaltou, entretanto, que, ao contrário da GDATA, em relação à GDATFA a Administração teria iniciado e efetivado as avaliações que justificariam o uso do critério diferenciador no pagamento — desempenho individual do servidor e institucional do órgão de lotação —, circunstância imprescindível para legitimar a ausência de paridade entre os servidores ativos e os servidores inativos e pensionistas. Portanto, no caso, a meritocracia pretendida com a criação das gratificações de desempenho teria sido efetivada, o que permitiria a distinção no seu pagamento entre os servidores na ativa — de acordo com a produtividade e o desempenho profissional de cada um —, e entre estes e os aposentados e pensionistas. Outrossim, o Enunciado 20 da Súmula Vinculante tratara de gratificação específica — GDATA — que, em razão da inexistência de critérios de avaliação justificadores do tratamento diferenciado dos servidores ativos e inativos, acabara sendo devida de modo equivalente para ativos e inativos. Todavia, com relação à GDATFA, apesar de criada com características semelhantes, teria sido implementado, durante sua vigência, o requisito necessário à legitimação do pagamento diferenciado. Contudo, mesmo assim, teria ficado pendente o debate sobre o termo final do direito à paridade. O STF, quando do julgamento do RE 631.389/CE (DJe 3.6.2014) — o qual tratara da Gratificação de Desempenho do Plano Geral de Cargos do Poder Executivo - GDPGPE —, assentara que o marco temporal para o início do pagamento diferenciado das gratificações de desempenho para ativos e inativos seria o dia de conclusão da avaliação do primeiro ciclo, que corresponderia à data igual ou posterior ao final do ciclo, não podendo retroagir ao seu início. Na situação dos autos, o primeiro ciclo de avaliação de desempenho dos servidores públicos que receberiam a GDATFA se iniciara em 25.10.2010, data da publicação da Portaria MAPA 1.031/2010, que retroagira a essa data o início dos efeitos financeiros. Essa retroação, portanto, teria contrariado a jurisprudência do STF. Na prática, deveria ser observado o dia 23.12.2010, data da conclusão do ciclo e da homologação dos resultados das avaliações. Seria, portanto, ilegítima a mencionada Portaria MAPA no ponto em que fizera retroagir os efeitos financeiros da GDATFA ao início do ciclo avaliativo. RE 662406/AL, rel. Min. Teori Zavascki, 11.12.2014.

AP: licitação e concessão de uso de bem público A 1ª Turma, por maioria, julgou improcedente pedido formulado em ação penal e absolveu por atipicidade da conduta (CPP, art. 386, III, do CPP) réu indiciado pela prática do crime de dispensa irregular de licitação (Lei 8.666/1993, art. 89, “caput”). No caso, o acusado, então prefeito, ao firmar termo de concessão de uso de bem público, teria dispensado empresário individual de licitação, a quem teria sido outorgado o direito de utilização, a título gratuito, precário e por prazo indeterminado, de imóvel pertencente ao município. A Turma afirmou que, de acordo com o art. 4º da Portaria 266/2008 do Departamento Nacional de Produção Mineral - DNPM, editada com base no art. 3º da Lei 6.567/1978, o requerimento para registro de licença para exploração mineral deveria conter licença específica expedida pela autoridade administrativa do município em que situada a área a ser explorada, além do assentimento da pessoa jurídica de direito público quando a ela pertencesse a área. Concluiu que o réu não dispensara licitação fora das hipóteses legais, uma vez que, na espécie, o certame não seria exigido. Salientou que a expressão “termo de concessão de uso de bem público”, contida em instrumento outorgado ao empresário individual, a despeito de sua impropriedade técnica — pois não se cuidaria de concessão de direito real de uso de bem público —, teria a única finalidade de demonstrar a anuência da prefeitura quanto à exploração da área a ela pertencente. Consignou que não seria exigível nenhuma modalidade de licitação para expressar esse assentimento, uma vez que ele teria sido concedido para regularizar a situação de várias famílias que estariam em risco iminente, ao explorar pedreira em outra área. Ressaltou que o empresário individual teria sido constituído para vincular todas essa pessoas. Ademais, não se teria observado o dolo. Vencido o Ministro Marco Aurélio (relator), que julgava procedente o pedido, por considerar configurado o referido crime. Fixava a pena em quatro anos, a ser cumprido em regime inicial fechado, e 100 dias-multa. Consignava que, embora a pena restritiva da liberdade não suplantasse os quatro anos, as circunstâncias da prática criminosa direcionariam à manutenção e, portanto, à ausência de substituição pela restritiva de direitos. AP 523/RS, rel. Min. Marco Aurélio, red. p/ o acórdão Min. Dias Toffoli, 9.12.2014.


OUTRAS INFORMAÇÕES

R E P E R C U S S Ã O G E R A L DJe de 8 a 12 de dezembro de 2014

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 840.920-DF

RELATOR: MIN. LUIZ FUX

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO PROVISÓRIA.

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. MATÉRIA DE ÍNDOLE INFRACONSTITUCIONAL. INEXISTÊNCIA DE

REPERCUSSÃO GERAL.

REPERCUSSÃO GERAL EM ARE N. 840.432-RJ

RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. COMPETÊNCIA DELEGADA DA JUSTIÇA ESTADUAL (LEI 5.010/66, ART. 15, I, ANTES DA REVOGAÇÃO OPERADA PELA LEI 13.043/2014). EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA EM LOCAL DIVERSO DO FORO DO DOMICÍLIO DO

RÉU. LEGITIMIDADE DO CONHECIMENTO DE OFÍCIO DA INCOMPETÊNCIA PARA SEU PROCESSAMENTO. MATÉRIA

INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL. 1. A controvérsia relativa à possibilidade, ou não, do conhecimento de ofício da incompetência para o processamento de execução fiscal ajuizada em

local diverso do foro do domicílio do réu, fundada na interpretação do Código de Processo Civil, é de natureza infraconstitucional. 2. É cabível a atribuição dos efeitos da declaração de ausência de repercussão geral quando não há matéria constitucional a ser apreciada ou quando

eventual ofensa à Carta Magna se dê de forma indireta ou reflexa (RE 584.608 RG, Min. ELLEN GRACIE, DJe de 13/03/2009).

3. Ausência de repercussão geral da questão suscitada, nos termos do art. 543-A do CPC.

Decisões Publicadas: 2

C L I P P I N G D O D JE DJe de 8 a 12 de dezembro de 2014

Inq N. 3.767-DF

RELATOR: MIN. MARCO AURÉLIO

DENÚNCIA – RECEBIMENTO. Atendendo a denúncia ao figurino formal e havendo o enquadramento dos fatos em tipo penal, comprovada a

materialidade e indícios de autoria, cabe o recebimento.

*noticiado no Informativo 765

AR N. 2.274-DF

RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA

EMENTA: AÇÃO RESCISÓRIA. ART. 485, INCS. II, V E IX, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. CONCURSO PÚBLICO PARA FISCAL

DO TRABALHO. CANDIDATOS APROVADOS NA 1ª FASE. PRETENSÃO DE PARTICIPAR DA 2ª ETAPA DO CERTAME. PRECEDENTES. AÇÃO RESCISÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE.

1. Nos termos do art. 485, inc. II, do Código de Processo Civil, o impedimento que viabilizaria a ação rescisória pressupõe ter o Ministro contrariado

o art. 134 daquele Código. A circunstância de o Ministro Relator ter atuado como Advogado-Geral da União em processos distintos não causa o seu impedimento no Recurso Extraordinário n. 367.460.

2. Incabível a presente ação rescisória por fundamentar-se o acórdão rescindendo na pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre a

matéria. 3. Erro de fato consiste em admitir existente situação não ocorrida ou ou considerar inexistente algo efetivamente ocorrido. Não há erro quando a

decisão impugnada apenas contraria as pretensões dos Autores.

4. Ação rescisória julgada improcedente. *noticiado no Informativo 746

RE N. 609.381-GO

RELATOR: MIN. TEORI ZAVASCKI

EMENTA: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. TETO DE RETRIBUIÇÃO. EMENDA CONSTITUCIONAL 41/03. EFICÁCIA IMEDIATA DOS LIMITES MÁXIMOS NELA FIXADOS. EXCESSOS. PERCEPÇÃO NÃO RESPALDADA PELA GARANTIA DA

IRREDUTIBILIDADE.

1. O teto de retribuição estabelecido pela Emenda Constitucional 41/03 possui eficácia imediata, submetendo às referências de valor máximo nele discriminadas todas as verbas de natureza remuneratória percebidas pelos servidores públicos da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, ainda

que adquiridas de acordo com regime legal anterior.

2. A observância da norma de teto de retribuição representa verdadeira condição de legitimidade para o pagamento das remunerações no serviço público. Os valores que ultrapassam os limites pré-estabelecidos para cada nível federativo na Constituição Federal constituem excesso cujo

pagamento não pode ser reclamado com amparo na garantia da irredutibilidade de vencimentos.

3. A incidência da garantia constitucional da irredutibilidade exige a presença cumulativa de pelo menos dois requisitos: (a) que o padrão remuneratório nominal tenha sido obtido conforme o direito, e não de maneira ilícita, ainda que por equívoco da Administração Pública; e (b) que o

padrão remuneratório nominal esteja compreendido dentro do limite máximo pré-definido pela Constituição Federal. O pagamento de remunerações

superiores aos tetos de retribuição de cada um dos níveis federativos traduz exemplo de violação qualificada do texto constitucional.


4. Recurso extraordinário provido.


RE N. 226.899-SP

RED.A P/ O ACÓRDÃO: MIN. CÁRMEN LÚCIA

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS.

ENTRADA DE MERCADORIA IMPORTADA DO EXTERIOR. ARRENDAMENTO MERCANTIL INTERNACIONAL. LEASING.

CONTRATO DE NATUREZA COMPLEXA. NÃO EXERCÍCIO DA OPÇÃO DE COMPRA. BEM SUSCETÍVEL DE DEVOLUÇÃO AO ARRENDADOR. INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO ECONÔMICA DA MERCADORIA IMPORTADA. NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO.

INTERPRETAÇÃO CONJUNTA DO INC. II E DO § 2º, INC. IX, AL. A, DO ART. 155 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. RECURSO AO

QUAL SE NEGA PROVIMENTO. *noticiado no Informativo 761

QUEST. ORD. EM RE N. 650.851-SP

RELATOR: MIN. GILMAR MENDES

Recurso extraordinário. Questão de ordem. 2. A imposição de restrições, por legislação local, à contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada para fins de concessão de aposentadoria viola o art. 202, § 2º, da Constituição Federal, com redação

anterior à EC 20/98. Precedentes. A Lei n. 1.109/81 do Município de Franco da Rocha/SP não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988. 3.

Jurisprudência pacificada pela Corte. Repercussão Geral. Aplicabilidade. 4. Questão de ordem acolhida para reconhecer a repercussão geral, reafirmar

a jurisprudência do Tribunal e dar parcial provimento ao recurso extraordinário para determinar à Administração Municipal que examine o pedido de

aposentadoria do recorrente considerando a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada para o fim

de sua concessão. 5. Aplicação dos procedimentos previstos no art. 543-B, § 3º, do Código de Processo Civil. *noticiado no Informativo 761

EMB. DECL. NO Inq N. 3.862-DF

RELATOR: MIN. ROBERTO BARROSO

EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. INQUÉRITO. REJEIÇÃO DA QUEIXA-CRIME.

ILEGITIMIDADE ATIVA 1. Os conselhos indigenistas não possem legitimidade ativa em matéria penal. Deve, portanto, ser rejeitada a queixa-crime porque não cabe a ação penal privada proposta, que é subsidiária da pública, para imputar a prática dos crimes de racismo e incitação à violência e

ódio contra os povos indígenas. 2. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, a que se nega provimento.


Acórdãos Publicados: 335

TRANSCRIÇÕES

Com a finalidade de proporcionar aos leitores do INFORMATIVO STF uma compreensão mais

aprofundada do pensamento do Tribunal, divulgamos neste espaço trechos de decisões que tenham

despertado ou possam despertar de modo especial o interesse da comunidade jurídica.

Art. 383 do CP: “emendatio libelli” e “reformatio in pejus” (Transcrições)

(v. Informativo 770)

HC 123.251/PR*

RELATOR: Ministro Gilmar Mendes

Habeas Corpus. 2. Emendatio libelli (art. 383, CPP) em segunda instância mediante recurso exclusivo da defesa. Possibilidade, contanto que

não gere reformatio in pejus, nos termos do art. 617, CPP. A pena fixada não é o único efeito que baliza a condenação, devendo ser

consideradas outras circunstâncias para verificação de existência reformatio in pejus. 3. A desclassificação do art. 155, § 4º, II, para o art. 312, § 1º, ambos do Código Penal, gera reformatio in pejus, visto que, nos crimes contra a Administração Pública, a progressão de regime é

condicionada à reparação do dano causado, ou à devolução do produto do ilícito (art. 33, § 4º, CP). 4. Writ denegado nos termos em que

requerido, mas, de ofício, concedido habeas corpus.

RELATÓRIO: Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, impetrado pela Defensoria Pública da União, em favor de **, contra acórdão da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça que não conheceu do Habeas Corpus n. 247.252/PR.

Na espécie, a paciente, funcionária pública por equiparação (empregada de sociedade de economia mista), foi denunciada pela prática de delito

de furto qualificado, uma vez que, em cinco oportunidades, nas datas de 13.11, 28.11, 6.12, 12.12 de 2006 e 30.1.2007, mediante abuso de confiança, teria subtraído do interior de laboratório da SANEPAR (Companhia de Saneamento do Paraná), sua empregadora, cartuchos de impressora (eDOC 3,

p. 6-10).

A denúncia foi recebida em 4.11.2008 (eDOC 4, p. 44). Sobreveio sentença em 27.2.2009, julgando parcialmente procedente a denúncia para condenar a ora paciente pela prática de furto qualificado

(art. 155, § 4º, II, do Código Penal), responsabilizando-a pelo fato praticado em 30.1.2007 (fato 5) e condenando-a à pena de 2 anos de reclusão, em

regime aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa (eDOC 5, p. 48-61). A defesa interpôs recurso de apelação, o qual não foi provido. Contudo, na ocasião, a Quinta Câmara do Tribunal de Justiça do Estado do

Paraná decidiu, por unanimidade, reformar a sentença, de ofício, para dar nova definição jurídica ao fato delituoso, condenando a paciente agora pela

prática do crime de peculato (art. 312, § 1º, do Código Penal), mantendo a reprimenda em 2 anos de reclusão, em regime aberto (eDOC 6, p. 92-101). Foram opostos embargos de declaração, que restaram rejeitados (eDOC 6, p. 121-124). A defesa então interpôs recurso especial, o qual teve o

seguimento negado pelo 1º Vice-Presidente do TJ/PR (eDOC 7, p. 66-68). Por esse motivo, foi interposto recurso de agravo (AREsp 30.848/PR) que,

encaminhado ao STJ, teve seu provimento negado (eDOC 7, p. 121-123). A Defensoria Pública da União, por seu turno, também interpôs agravo regimental, que não foi conhecido (eDOC 7, p. 141-147), decisão que deu

origem à oposição de embargos declaratórios, ao final rejeitados (eDOC 7, p. 165-168).


Diante desse quadro, impetrou-se habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça, que não conheceu do writ, nos termos da seguinte ementa:

“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO ORIGINÁRIA. SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO ESPECIAL CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE.

RESPEITO AO SISTEMA RECURSAL PREVISTO NA CARTA MAGNA. NÃO CONHECIMENTO.

1. Com o intuito de homenagear o sistema criado pelo Poder Constituinte Originário para a impugnação das decisões judiciais, necessária a racionalização da utilização do habeas corpus, o qual não deve ser admitido para contestar decisão contra a qual exista previsão

de recurso específico no ordenamento jurídico.

2. Tendo em vista que a impetração aponta como ato coator acórdão proferido por ocasião do julgamento de apelação criminal, contra a qual seria cabível a interposição do recurso especial, depara-se com flagrante utilização inadequada da via eleita, circunstância que

impede o seu conhecimento.

3. O constrangimento apontado na inicial será analisado, a fim de que se verifique a existência de flagrante ilegalidade que justifique a atuação de ofício por este Superior Tribunal de Justiça.

FURTO QUALIFICADO (ART. 155, § 4.º, II, DO CÓDIGO PENAL). CONDENAÇÃO. APELAÇÃO EXCLUSIVA DA DEFESA.

EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A emendatio libelli pode ser aplicada em segundo grau, desde que nos limites do art. 617 do Código de Processo Penal, que proíbe a

reformatio in pejus. 2. Não há ilegalidade no procedimento adotado pelo Tribunal estadual ao retificar a condenação da paciente, dando-a como incursa no artigo

312, § 1.º, do Código Penal, já que, nos exatos termos do artigo 617, combinado com o artigo 383, ambos do Código de Processo Penal,

atribuiu definição jurídica diversa aos fatos contidos na inicial sem majorar-lhe a pena. 3. Tendo o Tribunal coator pura e simplesmente atribuído definição jurídica diversa ao fato devidamente narrado na inicial

acusatória, não se pode falar em cerceamento de defesa, tampouco em violação ao princípio do contraditório, uma vez que o acusado se

defende das condutas que lhe são imputadas na peça vestibular, e não da capitulação jurídica a elas dada pelo órgão acusatório. 4. Habeas corpus não conhecido”. (eDOC 9, p. 93-94).

Daí, a impetração do presente habeas corpus nesta Corte, por meio do qual a defesa alega que o TJPR, ao ter promovido a emendatio libelli, de

ofício, no âmbito de recurso exclusivo da defesa, sem a anulação do processo, violou os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido

processo legal. A esse propósito aduz:

“Então, a aplicação de ofício, no âmbito de recurso exclusivo da defesa, da regra resultante da combinação entre o art. 617 do CPP e

o art. 383, caput, do mesmo diploma legal, sem a anulação do processo, caracterizou, no presente caso, violação aos princípios do

contraditório, da ampla defesa e do devido processo legal, impôs inegáveis prejuízos à defesa e caracterizou reformatio in pejus”.

Ao final, postula a extinção da punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão punitiva. Assim, requer:

“(...) o deferimento do pedido liminar, para que, até o julgamento definitivo do presente writ, promova-se a suspensão da execução das

penas impostas nos autos do Processo 2007.2265-4, que tramitou na 4ª Vara Criminal da Comarca de Maringá/PR”.

E, no mérito, pede:

“b) a confirmação da liminar, se deferida, e a concessão da ordem de habeas corpus, mesmo de ofício, para anular-se o processo-crime a partir da denúncia, a fim de que outra seja oferecida, segundo a nova capitulação aventada pelo Tribunal local, determinando-se,

inclusive, a adoção do rito processual dos crimes de responsabilidade dos funcionários públicos, bem como para reconhecer-se a extinção da

punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva; c) subsidiariamente, a confirmação da liminar, se deferida, e a concessão da ordem de habeas corpus, mesmo de ofício, para anular-se

o processo-crime a partir da defesa prévia ou das alegações finais, considerando a nova capitulação dos fatos, bem como para reconhecer-se

a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva”.

O pedido liminar foi indeferido (eDOC 10). A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo não conhecimento do writ e, caso conhecido, pela denegação da ordem. Confira-se a

ementa do referido parecer:

“HABEAS CORPUS. INADMISSIBILIDADE. SERVIDORA PÚBLICA. CONDENAÇÃO POR FURTO. MUDANÇA DA

CAPITULAÇÃO JURÍDICA DO FATO EM SEDE DE APELAÇÃO, COM A MANUTENÇÃO DA PENA IMPOSTA EM PRIMEIRO GRAU. REFORMATIO IN PEJUS. INEXISTÊNCIA. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DA IMPETRAÇÃO E, SE CONHECIDA, PELA

DENEGAÇÃO DA ORDEM”. (eDOC 14).

É o relatório.

VOTO: Conforme relatado, em primeira instância, ** restou condenada à pena de dois anos de reclusão e dez dias-multa pela prática do delito

insculpido no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal. Irresignada, apelou. Em segundo grau, o recurso não obteve provimento, todavia o Tribunal, acolhendo parecer ministerial, deu nova definição jurídica aos fatos, condenando a ora paciente pela prática do delito de peculato, nos

termos do artigo 312, § 1º, do Código Penal. Apesar da nova capitulação legal, as reprimendas não sofreram qualquer alteração.

No presente habeas corpus, a defesa entende que a efetivação da emendatio libelli, de ofício, em segundo grau de jurisdição, no âmbito de recurso exclusivo da defesa, está a gerar constrangimento ilegal porquanto viola os princípios do contraditório, da ampla defesa e do devido processo

legal. Aponta, ainda, a ocorrência de prescrição.

Preliminarmente, cumpre afastar a superveniência da prescrição. A pena já fixada, de dois anos de reclusão, prescreve em 4, nos termos do inciso V do artigo 109 do Código Penal. Ora, entre a data dos fatos

(janeiro de 2007) e o recebimento da denúncia (novembro de 2008) ou entre a prolação da sentença condenatória (fevereiro de 2009) e o trânsito em

julgado da condenação, não transcorreram mais de quatro anos, fazendo com que a pretensão punitiva siga hígida. Adiante, cumpre examinar o mérito deste writ.

Como sabido, nos termos do art. 383 do CPP, a emendatio libelli se dá quando o juiz atribui aos fatos, tais como descritos na denúncia,

definição jurídica diversa, ainda que isso resulte na fixação de pena mais grave do que aquela resultante da pretensão acusatória inicial. Acrescento que, nos termos da jurisprudência desta Corte, também, é possível a realização da emendatio libelli em segundo grau de juridição,

mesmo em casos de recurso exclusivo da defesa, desde que respeitados os limites estabelecidos pelo art. 617 do CPP, que assim dispõe:

Art. 617 - O tribunal, câmara ou turma atenderá nas suas decisões ao disposto nos arts. 383, 386 e 387, no que for aplicável, não

podendo, porém, ser agravada a pena, quando somente o réu houver apelado da sentença


O Tribunal de Justiça do Estado do Paraná assim consignou:

“Primeiramente, verifica-se que, como bem observou o douto Procurador de Justiça em percuciente parecer de fls. 241/249, a conduta

pela qual a apelante foi condenada se subsume ao crime de peculato, descrito no art. 312, § 1º, do Código Penal, pois equipara-se a apelante

a funcionária pública, nos termos do art. 327, §1º do CP. Deste modo, imperioso se faz a emendatio libelli (art. 383 c/c. art. 617 do CPP), para o fim de dar nova definição jurídica à conduta

perpetrada, condenando a apelante às sanções do art. 312, § 1º, do Código Penal”. (eDOC 6, p. 97).

Peculato nada mais é do que furto qualificado pelo agente, que deve ser funcionário público. Tecnicamente, esse foi o fato descrito na exordial

de acusação. E o Tribunal de Apelação, após afastar as pretensões defensivas, nada mais fez do que readequar a capitulação legal à narrativa apresentada. A pena privativa de liberdade foi mantida, na tentativa de não gerar qualquer prejuízo à sentenciada.

Ponderando atentamente os efeitos da condenação e as circunstâncias outras referentes à emendatio libelli efetivada, inevitável concluir pela

superveniência de vedada reformatio in pejus, apesar dos esforços empreendidos pelo TJ/PR. Não se pode olvidar que a pena fixada não é o único efeito ou única circunstância que permeia uma condenação.

Há uma regra específica para os condenados pela prática de crime contra a Administração Pública, como é o caso do peculato: a progressão de

regime do cumprimento da pena respectiva é condicionada à reparação do dano causado, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais, como definido pelo artigo 33, § 4º, do Código Penal. Nos termos do acórdão, ** foi condenada a regime inicial aberto e, à primeira

vista, não se submete a tal regra. Todavia, não se pode descartar que, durante a execução da reprimenda, sofra regressão de regime e seja prejudicada

pela emendatio libelli aparentemente inofensiva, nos termos expostos.

Sendo assim, não penso ser caso de tornar o errado adequado e, mediante contorcionismos interpretativos, entrar na discussão acerca do direito

ao procedimento especial previsto no artigo 514 do Código de Processo Penal, como aventado no writ em epígrafe, mas sim de extirpar de pronto o

ato ilegal praticado, qual seja: a desclassificação delitiva que gerou reformatio in pejus. Dessarte, deve-se manter a condenação firmada no dispositivo originariamente previsto: artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal. De resto, não há qualquer insurgência defensiva quanto à fundamentação,

perfeitamente assentada.

Ante o exposto, denego o writ, mas concedo habeas corpus, de ofício, apenas para reenquadrar a condenação no artigo 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, conforme constou da sentença.

* acórdão pendente de publicação

** nome suprimido pelo Informativo

INOVAÇÕES LEGISLATIVAS 8 a 12 de dezembro de 2014

MEIO AMBIENTE – Penalidade – Sanção administrativa – Animal Lei nº 13.052, de 8.12.2014 – Altera o art. 25 da Lei nº 9.605, de 12.2.1998, que dispõe sobre as sanções penais e

administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente e dá outras providências, para determinar

que animais apreendidos sejam libertados prioritariamente em seu habitat e estabelecer condições necessárias ao bem-

estar desses animais. Publicada no DOU, n. 238, Seção 1, p. 1-2 em 09.12.2014.

OUTRAS INFORMAÇÕES 8 a 12 de dezembro de 2014

Mensagem de veto total nº 418 de 8.12.2014 - Projeto de Lei nº 7.082, de 2010 (nº 161/09 no Senado Federal),

que “Altera os arts. 20 e 24 da Lei nº 8.212, de 24.7.1991, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, para

reduzir a contribuição social do empregador e do empregado doméstico; revoga dispositivos da Lei nº 9.250, de

26.12.1995; e dá outras providências”.

Decreto nº 8.375, de 11.12.2014 - Define a Política Agrícola para Florestas Plantadas. Publicado no DOU em

12.12.2014, Seção 1, p. 5.

O Informativo STF volta a circular em fevereiro de 2015.

Secretaria de Documentação – SDO

Coordenadoria de Jurisprudência Comparada e Divulgação de Julgados – CJCD

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