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À EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUÁRIA -
INFRAERO
SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS – DFSA
Ref. : Ofício-Circular nº 6378/DFSA/2015
Pregão Presencial nº 075/ADCE/SBMO/2014
ALIMENTARE SERVIÇOS DE RESTAURANTE E
LANCHONETE LTDA – ME.1, doravante simplesmente ALIMENTARE ,
por seus advogados adiante assinados, vem, respeitosamente,
perante Vossa Senhoria, apresentar defesa administrativa, com
fulcro no art. 49, §3º, da Lei 8.666/93, e no art. 100 do RLCI da
INFRAERO , conforme expõe, fundamenta e requer a seguir.
1 Pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ/MF sob o nº 19.823.999/0001-05, com sede na Rua Lange de Morretes, 241, sobrado 02, bairro Jardim das Américas, CEP 82520-530, na cidade de Curitiba, Estado do Paraná, legalmente representada por Vitor Hugo dos Santos.
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I. SÍNTESE FÁTICA
A INFRAERO promoveu o pregão presencial nº
075/ADCE/SBMO/2014, na modalidade maior oferta, tendo por
objeto a concessão do uso de áreas destinadas à exploração de
cafeteria e áreas para depósitos de mercadorias no Aeroporto
Internacional de Maceió/Zumbi dos Palmares.
Em 06/11/2014, a ALIMENTARE acudiu ao referido
pregão presencial, em que se sagrou vencedora pela apresentação
da maior oferta aos dois lotes objetos da concessão, conforme
consta na ata da 1ª reunião pública para processamento do Pregão
Presencial nº 075/ADCE/SBMO/2014:
O resultado do aludido processo licitatório foi
homologado em 07/11/2014 por meio do despacho nº
08/SRCE/2014. Na mesma oportunidade, foram adjudicados para
a ALIMENTARE os lotes 01 e 02, objetos do pregão, para o período
de 84 (oitenta e quatro) meses.
Os procedimentos de assinatura dos contratos
(TC’s nº 02.2015.020.0007 e nº 02.2015.020.0008) t iveram início em
03/03/2015, quando do envio dos referidos contratos à
ALIMENTARE .
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Apesar da homologação da licitação, da
adjudicação do objeto à ALIMENTARE e do envio dos contratos à
licitante, até o presente momento, o contrato administrativo não
foi assinado .
Em 11/08/2015, a SUPERINTENDÊNCIA DE NEGÓCIOS
EM VAREJO AEROPORTUÁRIO – DCVA, da INFRAERO , encaminhou o
Despacho nº 046/DCVA/2015 à SUPERINTENDÊNCIA DE SERVIÇOS
ADMINISTRATIVOS – DFSA. Por meio de referido despacho,
propôs-se a revogação do Pregão Presencial nº
075/ADCE/SBMO/2015 . Como justificativa, a DCVA suscitou a
necessidade de inclusão do preço fixo inicial à sistemática de
precificação do certame:
Em atendimento ao despacho, a DFSA expediu,
em 12/08/2015, o Ofício-Circular nº 6378/DFSA/2015, notificando
os licitantes sobre sua intenção de revogar o Pregão Presencial nº
075/ADCE/SBMO/2015. Apresentou como motivo desta intenção o
“fato de as propostas de preços estarem vencidas e a necessidade de
incluir na atual forma de precificação a exigência do Preço Fixo Inicial,
resguardando assim o interesse público no que diz respeito ao
incremento de receita comercial”.
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O Ofício-Circular também concedeu aos licitantes
o prazo de cinco dias úteis para apresentação de defesa
administrativa em face da intenção de revogação do pregão.
Conforme se demonstrará no que segue, não há
razão que justifique a revogação do certame pela Administração,
tendo em vista a inexistência de fato superveniente apto a ensejar
alteração paradigmática na precificação do certame.
II. AUSÊNCIA DE FATO SUPERVENIENTE APTO A
EMBASAR A REVOGAÇÃO DO PREGÃO – A DECISÃO DA INFRAERO
ACERCA DO PREÇO FIXO INICIAL É ANTERIOR AO EDITAL
O Ofício-Circular nº 6378/DFSA/2015, referente ao
Pregão Presencial nº 075/ADCE/SBMO/2014, reproduziu, nos
termos precitados, a opção pela revogação do certame em
decorrência da necessidade de inclusão do Preço Fixo Inicial, vez
que o instrumento se apresenta como “importante incremento de
receita comercial atualmente”.
O Preço Fixo Inicial figura como inovação nos
procedimentos licitatórios promovidos pela INFRAERO,
conduzido como “incremento das receitas da Infraero, em virtude
do pagamento antecipado de parte do preço específico relativo à
concessão de uso de área objeto de licitação pela Empresa” 2. A
opção pela instituição da cobrança prévia deriva, única e
exclusivamente, de uma conveniência administrativa que visa
angariar maior quantidade de recursos nas contratações públicas.
2 DOU - 27/03/2015 - Pg. 9 - Seção 1.
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A revogação do ato administrativo não decorre de
vício ou defeito. Somente se alude à revogação diante da validade
e perfeição do ato e, se defeituoso, a Administração deverá
efetivar sua anulação. É sabido que a revogação se funda em juízo
que apura a conveniência do ato relativamente ao interesse
tutelado pelo Estado. No exercício de competência discricionária,
a Administração desfaz seu ato anterior por reputá-lo
incompatível com as funções atribuídas ao Estado e inadequado
para consagração do interesse Público 3.
Assim preceitua o artigo 49 a Lei 8.666/93:
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
A revogação, portanto, ainda que intimamente
relacionada à discricionariedade e conveniência administrativa,
deverá obedecer ao interesse público, sob pena de pactuar com o
abuso de poder da autoridade administrativa. É evidente que o
ato administrativo que “revoga o procedimento licitatório, não poderá
se constituir em represália por eventual resultado inesperado do
3 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitação e Contratos Administrativos. 16. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. p. 884
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certame. Não pode, portanto, a Administração, uti lizar-se dessa
faculdade para atingir fins escusos 4”.
Em referência aos pregões, o artigo 18 do Decreto
nº 3.555/2000 e o artigo 29 do Decreto nº 5.450/2005 adotaram
regime jurídico idêntico ao do art. 49 da Lei Federal nº.
8.666/1993, a saber:
Art. 18. A autoridade competente para determinar a contratação poderá revogar a licitação em face de razões de interesse público, derivadas de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de qualquer pessoa, mediante ato escrito e fundamentado.
Assim, as alegações presentes no Ofício, não
estando fundamentadas e visivelmente contrapostas ao
legalmente expresso, chocam-se com a teoria dos motivos
determinantes . Sabe-se que os atos administrativos, quando
praticados, têm como embasamento um motivo específico.
Para CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO , o motivo “é o
pressuposto de fato que autoriza ou exige a prática do ato5”. Prossegue
o autor comentando que “o motivo pode ser previsto em lei ou não.
Quando previsto em lei, o agente só pode praticar o ato se houver
ocorrido a situação prevista”. 6
4 CITADINI, Antonio Roque. Comentários e Jurisprudência sobre a Lei de Licitações Públicas. São Paulo: Max Limonad, 1996, págs. 294/296. 5 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 401. 6 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 401.
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Ora, a lei estabelece como motivo para a
revogação dos atos administrativos a ocorrência de razões de
interesse público decorrentes de fato superveniente devidamente
comprovado. E, como já exposto na presente defesa, o ofício que
notificou a ALIMENTARE das intenções de revogação faz simples
menção ao interesse de revogar, inexistindo desdobramentos
fundamentados e regularmente aptos a evidenciar o interesse
público decorrente da ocorrência de fato superveniente ao
certame.
Neste sentido, a inadequação do motivo que
fundamenta a prática do ato administrativo vai de encontro à
teoria dos motivos determinantes. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE
MELLO explica que “em todo e qualquer caso, se o agente se embasar
na ocorrência de um dado motivo, a validade do ato dependerá da
existência do motivo que houver sido enunciado. Isto é, se o motivo que
invocou for inexistente, o ato será inválido”. 7
Acrescenta o autor sobre a referida teoria que:
De acordo com esta teoria, os motivos que determinaram a vontade do agente , isto é, os fatos que serviram de suporte à sua decisão, integram a validade do ato . Sendo, assim, a invocação de “motivos de fato” falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato mesmo quando, conforme já se disse, a lei não haja estabelecido, antecipadamente, os motivos que ensejariam a prática do ato. Uma vez enunciados pelo agente os motivos em que se calçou , ainda quando a lei não haja expressamente imposto a
7 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 401.
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obrigação de enunciá-los,o ato só será válido se estes realmente ocorreram e o justificavam .8
Este também é o entendimento do SUPERIOR
TRIBUNAL DE JUSTIÇA :
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. AUDITOR-FISCAL DO TRABALHO. FATO CONSUMADO. INEXISTÊNCIA.TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES . NOMEAÇÃO DECORRENTE DE DECISÃO JUDICIAL. ACÓRDÃO PROFERIDO EM SEDE DE APELAÇÃO.ANULAÇÃO . MANUTENÇÃO DA IMPETRANTE NO CARGO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO ORDINÁRIA. 4. O motivo elencado para justificar a anulação da nomeação da impetrante não mais se amolda à realidade fática, já que o provimento do recurso extraordinário pelo Supremo Tribunal Federal cassou o primeiro acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 5ª Região, determinando o retorno dos autos para prosseguimento do feito.Demonstrado que o motivo determinante do ato não subsiste, é possível a sua anulação ou invalidação, haja vista que os motivos integram à validade do ato. Precedentes . (MS 15.920/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 05/02/2013).(Grifou-se).
Deste modo, como a insubsistência do motivo
determinante de um ato administrativo acarreta a sua invalidade,
pugna-se pela anulação do Ofício-Circular nº 6378/DFSA/2015 que
8 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2012, p. 408.
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concluiu pela revogação do Pregão Presencial nº
075/ADCE/SBMO/2014, uma vez demonstrada sua ilegalidade e
incongruência com a teoria dos motivos determinantes.
Ou seja, infere-se das manifestações até aqui
expostas que a simples opção pela INFRAERO de ampliação do
faturamento nas contratações públicas não assegura qualquer
valorização do interesse público, reproduzindo apenas uma
motivação individualizada da Administração na inovação de
obtenção de receita.
O ato de revogação, ademais e por expressa
previsão legal, deverá ser fundamentado por fato superveniente
que embase o interesse público . Assim, a autoridade superior
somente poderá revogar a licitação por razões de interesse
público decorrente de fato incidente, ou seja, ocorrido após a
abertura do certame e devidamente comprovado, devendo a
ocorrência ser pertinente e suficiente para justificar tal conduta.
No fato apreciado, inegável é a ilegalidade do
ato de revogação, primeiramente porque ausente qualquer fato
superveniente apto a embasar a opção e, ainda, inexistente
argumento fundado no interesse público.
Ao optar pela inclusão da Cláusula de Preço
Fixo Inicial, a INFRAERO , ainda que entenda pertinente o
interesse público, não evidencia a presença de fato superveniente,
vez que em certames anteriores ao Pregão Presencial
nº075/ADCE/SBMO/2014 já havia expressa menção ao preço fixo
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inicial:
Ora, se já havia habitualidade na inclusão da
cláusula de Preço Fixo Inicial em certames anteriores, resta
demonstrada que a opção da Administração em não incluir a
cláusula no Pregão Presencial nº 075/ADCE/SBMO/2014 decorreu
nos limites da conveniência da própria contratação, inexistindo
qualquer fato superveniente apto a influir na revogação do
certame.
III. O CONTRATO ADMINISTRATIVO SE APERFEIÇOA
COM A ADJUDICAÇÃO DO OBJETO
Com efeito, salutar é o entendimento de que com
a adjudicação nasce o contrato e não apenas mera expectativa de
direito. A mera expectativa de direito acaba com a adjudicação, e
não com a assinatura do termo de contrato.
O entendimento aqui expresso se aperfeiçoa sob
duas óticas: sob o ponto de vista formal, o acordo de vontades
está materializado no edital e na proposta vencedora documentos
que se revestem de todas as exigências legais. Sob o ponto de
vista material, o edital traduz o encargo desejado pela
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Administração para atender à sua necessidade, e a proposta
vencedora expressa a remuneração desejada pelo particular para
cumprir o encargo. Com isso, temos o que se chama de núcleo
material do contrato, ou seja, o encargo e a remuneração, estando,
portanto, o contrato firmado sob os pontos de vista material e
formal.
Assim, o que acontece depois da licitação é a
materialização, num único instrumento, do contrato que já foi
celebrado e está formalizado em dois distintos instrumentos (o
edital e a proposta vencedora). Como realidade jurídica, o
contrato não decorre do instrumento contratual assinado pelas
partes, mas do ato de adjudicação, pois é ele que legitima a
relação contratual para todos os efeitos legais fazendo nascer o
negócio jurídico perfeito. Leciona RENATO MENDES :
As propostas apresentadas pelos licitantes nada mais são do que manifestações de vontades. Depois da devida análise das propostas, a Administração escolhe, de acordo com o critério objetivo, uma, que é aceita como a manifestação de vontade que faltava para concretizar o acordo. Essa aceitação ocorre por meio da adjudicação. Nesse momento nasce o contrato, ou seja, o acordo de vontades.9
Assim, através deste raciocínio, é evidente que,
diante da adjudicação do objeto à ALIMENTARE , nasceu o
instrumento contratual, não sendo viável, portanto, a revogação.
Poderia haver tão somente a rescisão do contrato, nos termos
propostos pelo artigo 78 da Lei nº 8.666/93.
9 MENDES, Renato Geraldo. O Processo de Contratação Pública. Zênite. p.389.
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IV. POSSIBILIDADE DE RENOVAÇÃO DAS PROPOSTAS
PELOS LICITANTES
O Ofício-Circular nº 6378/DFSA/2015 menciona,
ainda, a necessidade de revogação baseada no vencimento das
propostas, em razão da demora na celebração do contrato:
Ocorre que é viável a renovação das propostas
pelos licitantes, não havendo que se falar em vencimento das
propostas.
Cabe destacar, neste sentido, que o prazo de
validade das propostas é garantia para os licitantes, e não para a
Administração. Deste modo, o vencimento da validade não tem o
condão de, por si só, encerrar procedimento licitatório, desde que
haja renovação da oferta.
Assim, vê-se que, mesmo vencido o prazo de
validade das propostas sem a celebração do contrato, a
Administração não fica obrigada a revogar a licitação, podendo
buscar junto aos licitantes a renovação da validade de suas
ofertas. Havendo negação da licitante, aí sim se impõe a
revogação da licitação, nos termos do art. 49 da Lei nº 8.666/93,
dada a ausência de discricionariedade da Administração para
levar adiante procedimento que não poderá alcançar sua
finalidade econômica e social.
Deliberou, neste sentido, o TCU:
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É dever da administração pública, sempre que se mostrar demorada a tramitação do processo licitatório pertinente, obter das empresas envolvidas a prorrogação do prazo de validade de suas propostas pelo tempo necessário, podendo no entanto a conduta do gestor faltoso nesse dever, ausentes elementos que demonstrem a má-fé ou a omissão desidiosa e injustificada, ser atenuada pela presunção de manutenção das propostas por parte das empresas, por serem elas as principais interessadas na contratação. Acórdão 2167/2008 Plenário (Sumário)
Por fim, evidencia-se que o vencimento das
propostas não enseja a revogação do certame, sendo pertinente a
solicitação de renovação pela Administração que resultará na
manifestação de anuência ou discordância do licitante à
manutenção das ofertas.
V. CONCLUSÃO
Diante do exposto e do que será suprido por esta
Administração, requer-se a nulidade do Ofício-Circular nº
6378/DFSA/2015, afastando-se a possibilidade de revogação do
Pregão Presencial nº 075/ADCE/SBMO/2014, vez que ausente o
fundamento de interesse público superveniente ao certame.
Informa, por fim, que juntará procuração no
prazo de 15 (quinze) dias, conforme autorizado pelo art. 5º, §1º,
do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil .
Nestes termos,
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Pede e espera deferimento.
De Curitiba para Maceió.
Em 19 de agosto de 2015.