MODELO PARA ENVIO DE CONTRIBUIÇÕES REFERENTE À AUDIÊNCIA PÚBLICA Nº 077/2011- 2ª Fase

NOME DA INSTITUIÇÃO: CENTRAIS ELÉTRICAS BRASILEIRAS S.A. - ELETROBRAS

AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL

ATO REGULATÓRIO: Minuta de Resolução Normativa (Revisão da Resolução Normativa nº 63/2004)

EMENTA: Obter subsídios para o aprimoramento da regulamentação pertinente à imposição de penalidades aos concessionários, permissionários, autorizados e demais agentes de instalações e serviços de energia elétrica, bem como às entidades responsáveis pela operação do sistema, pela comercialização de energia elétrica e pela gestão de recursos provenientes de encargos setoriais.

CONTRIBUIÇÕES RECEBIDAS

IMPORTANTE: Os comentários e sugestões referentes às contribuições deverão ser fundamentados e justificados, mencionando-se os artigos, parágrafos e incisos a que se referem, devendo ser acompanhados de textos alternativos e substitutivos quando envolverem sugestões de inclusão ou alteração, parcial ou total, de qualquer dispositivo.

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TEXTO/ANEEL TEXTO/INSTITUIÇÃO JUSTIFICATIVA/INSTITUIÇÃO

Primeiramente, gostaríamos de salientar que a proposta de alteração da Resolução que trata das penalidades foi submetida à Audiência Pública desacompanhada da Análise de Impacto Regulatório, que é o procedimento por meio do qual são providas informações sobre a necessidade e as consequências da regulação proposta, além da ausência de demonstração efetiva dos benefícios potenciais da medida, em especial sobre os benefícios à sociedade. Essa análise seria essencial, pois muitas infrações foram agravadas em relação à Resolução anterior sem que houvesse justificativa clara e evidente da necessidade e utilidade de tais majorações, além da criação de diversas infrações de conteúdo não inequívoco, violando a diretriz da tipicidade cerrada, aplicável no direito penal e, também, ao processo administrativo punitivo, que exige a adoção de conceitos determinados e objetivos. Adicionalmente, convém salientar que o exercício do Poder Normativo pela ANEEL está limitado ao princípio da legalidade, ou seja, está adstrito ao que estabelece a Lei nº 9.427/96, regulamentada pelo Decreto nº 2.335/1997, especialmente quanto à aplicação, criação e definição de penalidades. Não pode a ANEEL, sob pena de ilegalidade, extrapolar os poderes que lhe foram conferidos por meio da Lei.

TÍTULO I Capítulo I DO OBJETIVO E DA ABRANGÊNCIA Art. 1º (...) §1º (...)

II – as entidades responsáveis pela operação do sistema, pela comercialização de energia elétrica ou pela gestão de recursos provenientes de encargos setoriais.

TÍTULO I Capítulo I DO OBJETIVO E DA ABRANGÊNCIA Art. 1º (...) §1º (...)

II – as entidades responsáveis pela operação do sistema, pela comercialização de energia elétrica ou pela gestão de recursos provenientes de encargos setoriais.

A Lei nº 9.472/96, no art. 3º, X, que compete à Aneel, “fixar as multas administrativas a serem impostas aos concessionários, permissionários e autorizados de instalações e serviços de energia elétrica, observado o limite, por infração, de 2% (dois por cento) do faturamento, ou do valor estimado da energia produzida nos casos de autoprodução e produção independente, correspondente aos últimos doze meses anteriores à lavratura do auto de infração ou estimados para um período de doze meses caso o infrator não esteja em operação ou esteja operando por um período inferior a doze meses”, ou seja, não previu a aplicação de multa pela gestão de recursos provenientes de encargos

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setoriais.

Ainda que o Decreto nº 2.335/97, art. 4º, inciso XLIII, preveja competência para a ANEEL fixar os valores de determinados encargos e fiscalizar seu recolhimento e utilização, já em desobediência aos princípios da legalidade e tipicidade, esclareça-se que anteriormente, os agentes poderiam reter parte dos recursos e os utilizar para a melhoria dos serviços de energia elétrica, assim, a fiscalização limita-se à utilização dos recursos e não à gestão realizada pela Eletrobras.

O princípio da tipicidade, previsto no art. 4º, XXXIX, da Constituição Federal, também garante a segurança jurídica, que exige que a conduta proibida seja apontada de forma precisa em lei, não podendo a ação estatal trazer surpresa aos administrados.

Vê-se que a ANEEL, por meio da resolução ampliou o rol de destinatários de suas penalidades, em violação aos princípios da legalidade e da tipicidade, segundo os quais, tanto as infrações como as respectivas sanções devem estar previstas em lei, não podendo ser previstas apenas por resolução normativa.

Este entendimento foi acolhido pelo juízo da 17ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, nos autos da ação ordinária nº 2007.34.00.031571-3, no qual anulou-se multa aplicada à Eletrobras em função da

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gestão de recursos da CCC.

TÍTULO I Capítulo II DAS DIRETRIZES GERAIS DA AÇÃO FISCALIZADORA Art. 2º (...) § 1º Com base em indicadores de desempenho que apontem degradação ou sinalizem possível deterioração da qualidade do serviço ou do equilíbrio econômico-financeiro da concessão ou permissão de distribuição, transmissão ou geração de energia elétrica, os respectivos agentes e seus controladores poderão ser convocados a apresentar plano de resultados para melhoria dos referidos indicadores, com implementação máxima durante 2 (dois) anos, a ser acompanhado em reuniões trimestrais, das quais participarão diretores da Agência e os presidentes das empresas e de seus conselhos de administração.

TÍTULO I Capítulo II DAS DIRETRIZES GERAIS DA AÇÃO FISCALIZADORA Art. 2º (...) § 1º Com base em indicadores de desempenho, constantes do contrato de concessão ou previstos nos regulamentos específicos, que apontem degradação ou sinalizem possível deterioração da qualidade do serviço ou do equilíbrio econômico-financeiro da concessão ou permissão de distribuição, transmissão ou geração de energia elétrica, os respectivos agentes e seus controladores poderão ser convocados a apresentar plano de resultados para melhoria dos referidos indicadores, com implementação máxima durante 2 (dois) anos, a ser acompanhado em reuniões trimestrais, das quais participarão diretores da Agência e os presidentes das empresas e de seus conselhos de administração e observado o descrito no art. XX.

A inclusão no texto visa garantir a segurança jurídica dos contratos, deixando claro que os indicadores de desempenho que serão utilizados como parâmetros de constatação da degradação ou deterioração da qualidade do serviço ou do equilíbrio econômico-financeiro da concessão, autorização ou permissão são aqueles previstos nos contratos de concessão ou nos regulamentos específicos de distribuição, transmissão e geração. A definição de tais indicadores deve estar previamente estabelecida.

Quanto à supressão de texto proposta, entendemos não caber ao instrumento regulatório a imposição de participação dos presidentes das empresas, de seus conselhos de administração ou controladores. Os planos de melhorias são definidos pelos órgãos de gestão de cada empresa, não estando, tais decisões técnicas a cargo dos controladores das empresas. Ademais, dado o caráter das reuniões, acreditamos ser suficiente a participação dos diretores das empresas, desde que diretamente relacionados ao tema. Nos termos do Art. 144 da Lei n° 6.404/1976, a representação da companhia compete à diretoria executiva.

Propõe-se ainda que a aplicabilidade do § 1º deste artigo esteja vinculada ao cumprimento do disposto no art. XX (novo artigo proposto).

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TÍTULO I Capítulo II DAS DIRETRIZES GERAIS DA AÇÃO FISCALIZADORA Art. 2º (...) § 2º A ANEEL promoverá a gestão e o acompanhamento da implantação dos principais empreendimentos de geração e transmissão de energia elétrica, desde a sua outorga, mediante reuniões regulares entre seus dirigentes e os das empresas delegatárias desses serviços, visando identificar possíveis problemas e antecipar soluções para evitar atrasos na execução de obras ou na sua entrada em operação, podendo a Agência contribuir na articulação com órgãos públicos envolvidos, sem prejuízo da responsabilidade final do agente pelas obrigações assumidas perante o Poder Concedente.

TÍTULO I Capítulo II DAS DIRETRIZES GERAIS DA AÇÃO FISCALIZADORA Art. 2º (...) § 2º A ANEEL promoverá a gestão e o acompanhamento da implantação dos principais empreendimentos de geração e transmissão de energia elétrica, desde a sua outorga, mediante reuniões regulares entre seus dirigentes e os das empresas delegatárias desses serviços, visando identificar possíveis problemas e antecipar soluções para evitar atrasos na execução de obras ou na sua entrada em operação, podendo a Agência contribuir na articulação com órgãos públicos envolvidos, sem prejuízo da responsabilidade final do agente pelas obrigações assumidas perante o Poder Concedente.

Não cabe à ANEEL promover a gestão da implantação dos principais empreendimentos de geração e transmissão de energia elétrica.

A ação proativa da ANEEL com o objetivo de mitigar problemas antes mesmo que eles aconteçam, bem como o apoio na articulação com órgãos públicos envolvidos é muito importante e deve ser apoiada. Entretanto, entende-se que a gestão dos empreendimentos é dos agentes não cabendo a gestão dos mesmos pela ANEEL, como apresentado pela própria ANEEL no final do § 2° “sem prejuízo da responsabilidade final do agente pelas obrigações assumidas perante o Poder Concedente.”

TÍTULO I Capítulo II DAS DIRETRIZES GERAIS DA AÇÃO FISCALIZADORA (...) Art. 3º Como parte do processo fiscalizatório, as Superintendências de Fiscalização adotarão procedimento de Monitoramento e Controle, com as seguintes finalidades, entre outras:

TÍTULO I Capítulo II DAS DIRETRIZES GERAIS DA AÇÃO FISCALIZADORA (...) Art. 3º Como parte do processo fiscalizatório, as Superintendências de Fiscalização adotarão procedimento de Monitoramento e Controle, com as seguintes finalidades, entre outras: I – subsidiar a ANEEL com informações

Os agentes possuem obrigações quanto ao controle das informações referentes à suas atividades empresariais reguladas por diversos normativos nacionais e internacionais. Tais restrições devem ser consideradas pela ANEEL na determinação de disponibilização de acesso remoto para fiscalização. Neste ponto, não há como ignorar ou impedir os impactos dos avanços tecnológicos no processo de fiscalização, contudo, essa

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I – subsidiar a ANEEL com informações relevantes para os seus processos, entre eles o de fiscalização; II – analisar o desempenho dos agentes na prestação dos serviços de energia elétrica; III – estabelecer diferenciação de risco regulatório em face do comportamento dos agentes, de modo a alocar recursos e adotar ações compatíveis com o risco; III – avaliar a atuação dos grupos econômicos controladores dos agentes setoriais. IV – prevenir práticas irregulares e estimular a melhoria contínua da prestação dos serviços de energia elétrica; V – atuar na busca da correção de práticas irregulares e da reparação ou minimização de eventuais danos à prestação dos serviços de energia elétrica ou aos seus usuários. Parágrafo único. O Monitoramento e Controle poderá ser efetuado: I – com a utilização de dados fornecidos pelos agentes ou entidades com delegação de serviços ou instalações de energia elétrica; ou II – a partir da implantação e gestão de acesso remoto, “on line”, a dados e informações pertinentes às obrigações dos agentes fiscalizados, mediante a utilização de aplicativos, sistemas, recursos e facilidades tecnológicas, assegurados aos agentes o conhecimento simultâneo da realização do procedimento e a rastreabilidade dos dados e informações acessados pela ANEEL.

relevantes para os seus processos, entre eles o de fiscalização; II – analisar o desempenho dos agentes na prestação dos serviços de energia elétrica; III – estabelecer diferenciação de risco regulatório em face do comportamento dos agentes, de modo a alocar recursos e adotar ações compatíveis com o risco; III – avaliar a atuação dos grupos econômicos controladores dos agentes setoriais. IV – prevenir práticas irregulares e estimular a melhoria contínua da prestação dos serviços de energia elétrica; V – atuar na busca da correção de práticas irregulares e da reparação ou minimização de eventuais danos à prestação dos serviços de energia elétrica ou aos seus usuários. Parágrafo único. O Monitoramento e Controle poderá ser efetuado: I – com a utilização de dados fornecidos pelos agentes ou entidades com delegação de serviços ou instalações de energia elétrica; ou II – a partir da implantação e gestão de acesso remoto, “on line”, a dados e informações pertinentes às obrigações dos agentes fiscalizados, mediante a utilização de aplicativos, sistemas, recursos e facilidades tecnológicas, assegurados aos agentes o conhecimento simultâneo da realização do procedimento e a rastreabilidade dos dados e informações acessados pela ANEEL.

alteração não deve ser realizada por meio de acréscimo de artigo à Resolução de aplicação de penalidades, haja vista que se trata de alteração do procedimento de fiscalização, o que extrapola a mera aplicação de pena. Diante disso, sugerimos a exclusão completa do artigo, para que eventual fiscalização remota seja incluída nas atualizações de resoluções que tratem dos procedimentos de fiscalização, com as competentes audiências públicas específicas. Portanto, não é cabível a inserção de nova regra de procedimento de fiscalização no âmbito de resolução que trata da aplicação de penalidades. O estabelecimento de acesso remoto deve necessariamente ser acompanhado de parâmetros de acesso a informações, bem como de níveis de confiabilidade para a disponibilização das informações e prazo para a adequação dos agentes. Sob pena de se imputar obrigação estranha às determinações dos contratos de concessão, o que poderia ensejar reequilíbrio econômico-financeiro. Adicionalmente, eventual sistema de acesso remoto deve servir apenas como auxílio à fiscalização, não podendo servir como meio isolado para penalização, primeiramente por não haver, ainda, certeza acerca da confiabilidade das informações que serão apuradas por meio eletrônico, vez que tal acesso fica distante da veracidade dos fatos e do impacto deles quanto ao efetivo dano eventualmente causado. Ademais, eventuais

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não conformidades verificadas por meio do sistema remoto, devem ser apontadas apenas como meio educativo, sem que resultem em aplicação de penalidades. Finalmente, a hipótese de se substituir a fiscalização in loco, viola o devido processo legal, haja vista que impede que a defesa seja realizada pela concessionária, pois a aferição dos dados se daria unilateralmente pela Agência. A aferição remota inviabiliza análise de culpabilidade do agente fiscalizado. Ainda, em termos regulatórios, a ANEEL extrapola suas competências ao pretender fiscalizar as atribuições de gestão dos grupos econômicos, conforme descrito no inciso III. A agência tem por finalidade regular e fiscalizar a produção, transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica. A fiscalização da gestão empresarial obedece a regras de governança corporativa estabelecidas em legislação específica, além das regras internas de cada sociedade empresária.

TÍTULO II Capítulo I DAS PENALIDADES (...) Art. 4º (...) §2º Para fins deste artigo, entende-se por: I – agente infrator: pessoa física ou jurídica que não cumpre com as suas obrigações normativas, contratuais e/ou decorrentes dos atos administrativos de efeitos concretos

TÍTULO II Capítulo I DAS PENALIDADES (...) Art. 4º (...) §2º Para fins deste artigo, entende-se por: I – agente infrator: pessoa física ou jurídica que não cumpre com as suas obrigações normativas, contratuais e/ou decorrentes dos atos administrativos de efeitos concretos

Em conformidade com a Lei nº 9.427, em seu art. 3º, X, a ANEEL possui competência para fixar as multas aos concessionários, permissionários e autorizados. Por seu turno, a própria ANEEL, ao conceituar concessionário ou permissionário de serviço público, define como “Agente Titular de Serviço Público Federal delegado pelo Poder Concedente mediante Licitação, na modalidade de concorrência, a pessoa

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expedidos pela Agência; II – advertência: sanção aplicada por inobservância de obrigação que não justifique a imposição de pena mais grave; e II – multa: sanção pecuniária imposta ao infrator.

expedidos pela Agência; II – advertência: sanção aplicada por inobservância de obrigação que não justifique a imposição de pena mais grave; e III – multa: sanção pecuniária imposta ao infrator. V – obrigação de fazer; VI – obrigação de não fazer;

jurídica ou consórcio de Empresas para exploração e prestação de serviços públicos de energia elétrica, regulamentado pela Lei 8987 de 13 de fevereiro de 1995”. Assim, o destinatário das penalidades deve restringir-se às pessoas jurídicas. As justificativas para retirada dos incisos V e VI, são apresentadas nos artigos 14 e 15.

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção I Da Advertência

Art. 5º A critério da Agência, pode ser aplicada ao agente infrator a sanção de advertência, nas infrações passíveis de multa e enquadradas nos arts. 8 a 13, quando não houver reincidência específica, conforme definido no art. 24, § 1º, inciso II, desta Resolução, e as suas consequências forem de baixa ofensividade.

Parágrafo único. Considera-se de baixa ofensividade, para efeito do disposto no “caput” deste artigo, a infração que:

a) não acarrete dano ou prejuízo efetivo a consumidor, a outro agente do setor, à ANEEL ou a qualquer órgão/entidade do poder público ou da sociedade; e

b) não comprometa a segurança de pessoas, bens ou instalações.

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção I Da Advertência

Art. 5º Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de advertência:

I – (Retornar com as infrações caracterizadas anteriormente como advertência na ReN n° 63/2004 e que foram transferidas para o Grupo I).

§1º. A critério da Agência, pode ser Além das infrações descritas neste artigo, deverá ser aplicada ao agente infrator a sanção de advertência, nas infrações passíveis de multa e enquadradas nos arts. 8 a 12, quando não houver reincidência específica, conforme definido no art. 24, § 1º, inciso II, desta Resolução, e as suas consequências forem de baixa ofensividade.

§2º Considera-se de baixa ofensividade, para efeito do disposto no “caput” §1º deste artigo,

Para a aplicação de penalidades de advertência é necessário que seja estabelecido critérios objetivos. Desta forma, propõe-se que as penalidades que eram sujeitas à advertência na Resolução Normativa n° 63/2004 sejam mantidas na nova Resolução.

Ademais, não foi apresentado por parte da ANEEL critério ou motivação para reenquadramento.

Uma vez definidos os requisitos para a conversão da penalidade de multa em advertência, tal conversão deve ocorrer independentemente de análise discricionária da Agência.

Sugere-se a restrição ao artigo 12, uma vez que a presente contribuição sugere a exclusão do artigo 13 em sua integralidade, conforme se justificará adiante.

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a infração que:

a) não acarrete dano ou prejuízo efetivo a consumidor, a outro agente do setor, à ANEEL ou a qualquer órgão/entidade do poder público ou da sociedade; e

b) não comprometa a segurança de pessoas, bens ou instalações.

Art. 7º As multas serão divididas em 5 (cinco) grupos, detalhados por tipos infracionais, a que correspondem os seguintes limites percentuais incidentes sobre a respectiva base de cálculo estabelecida no art. 21 e parágrafos desta Resolução:

I – Grupo I: até 0,125% (cento e vinte e cinco milésimos por cento);

II – Grupo II: até 0,25% (vinte e cinco centésimos por cento);

III – Grupo III: até 0,5% (cinco décimos por cento);

IV – Grupo IV: até 1% (um por cento); e

V – Grupo V: até 2% (dois por cento).

Art. 7º As multas serão divididas em 5 (cinco) grupos, detalhados por tipos infracionais, a que correspondem os seguintes limites percentuais incidentes sobre a respectiva base de cálculo estabelecida no art. 21 e parágrafos desta Resolução:

I – Grupo I: até 0,01% (um centésimo por cento);

II – Grupo II: até 0,1% (um décimo por cento);

III – Grupo III: até 0,5% (cinco décimos por cento);

IV – Grupo IV: até 1% (um por cento); e

V – Grupo V: até 2% (dois por cento).

O aumento proposto para os Grupos I e II, de 12,5x e de 2,5x, respectivamente, agravarão demasiadamente as multas relacionadas às infrações destes Grupos.

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção II Da Multa (...)

Art. 9º Constitui infração, sujeita à imposição

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção II Da Multa (...)

Art. 9º Constitui infração, sujeita à imposição

A infração não pode ser imputada no caso de comercialização de energia nos Sistemas Isolados.

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da penalidade de multa do Grupo II:

(...)

XVI – comercializar energia elétrica fora do âmbito da Câmara de Comercialização sem a contratação de seguro ou fiança bancária, nas condições estabelecidas no ato autorizativo;

da penalidade de multa do Grupo II:

(...)

XVI – comercializar energia elétrica, no SIN, fora do âmbito da Câmara de Comercialização sem a contratação de seguro ou fiança bancária, nas condições estabelecidas no ato autorizativo;

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção II Da Multa (...)

Art. 9º Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Grupo II:

(...)

XX – deixar o concessionário, permissionário ou autorizado de atender qualquer obrigação vinculada à declaração de utilidade pública, em seu favor, para fins de desapropriação ou de instituição de servidão administrativa, de áreas de terras necessárias à implantação de instalações de geração, transmissão ou distribuição de energia elétrica;

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção II Da Multa (...)

Art. 9º Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Grupo II:

(...)

XX – deixar o concessionário, permissionário ou autorizado de atender qualquer obrigação vinculada à declaração de utilidade pública, em seu favor, para fins de desapropriação ou de instituição de servidão administrativa, de áreas de terras necessárias à implantação de instalações de geração, transmissão ou distribuição de energia elétrica, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;

A complementação do texto tem por objetivo deixar claro que casos fortuitos ou de força maior não ensejarão razão para a imposição da referida penalidade de multa.

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES

O prazo estabelecido pela Agência pode deixar de ser cumprido por motivo de força maior e, no caso, deve ser justificado o motivo para o não cumprimento.

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Seção II Da Multa (...)

Art. 10 Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Grupo III:

(...)

XVI – deixar de cumprir determinação da ANEEL, no prazo estabelecido.

Seção II Da Multa (...)

Art. 10 Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Grupo III:

(...)

XVI – deixar de cumprir, injustificadamente, determinação da ANEEL, no prazo estabelecido.

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção II Da Multa (...)

Art. 11 Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Grupo IV:

(...)

III – descumprir ordem de despacho programado pelo Grupo Técnico Operacional da Região Norte - GTON, no âmbito do Programa Mensal de Operação - PMO, causando prejuízo à Conta de Consumo de Combustíveis Fósseis – CCC;

IV – deixar de realizar as obras essenciais à prestação de serviço adequado;

V – descumprir os prazos estabelecidos nos atos de outorga de concessões, permissões ou autorizações de implantação de instalações de produção, transmissão ou distribuição de energia elétrica;

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção II Da Multa (...)

Art. 11 Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Grupo IV:

(...)

III – descumprir ordem de despacho programado pelo Grupo Técnico Operacional da Região Norte - GTON, no âmbito do Programa Mensal de Operação - PMO, causando prejuízo à Conta de Consumo de Combustíveis Fósseis – CCC;

IV – deixar de realizar, por culpa exclusiva do agente infrator, obras essenciais à prestação de serviço adequado;

V – descumprir, por culpa exclusiva do agente infrator, os prazos estabelecidos nos atos de outorga de concessões, permissões ou autorizações de implantação de instalações

O GTON não despacha usinas nos Sistemas Isolados. O despacho programado é apenas indicativo. Além disso, o reembolso é pela operação realizada, após a aplicação de todas as penalidades/glosas por ineficiência do parque gerador, ou seja, não há qualquer prejuízo para a CCC, razão pela qual sugere-se excluir o inciso III.

Adicionalmente, o agente responde no limite das suas obrigações contratuais, não podendo ser penalizado por atos de terceiros.

A complementação do texto tem por objetivo deixar claro que casos fortuitos ou de força maior, assim como atrasos no licenciamento ambiental caracterizados como risco de responsabilidade compartilhada, não ensejarão razão para a imposição da referida penalidade de multa.

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de produção, transmissão ou distribuição de energia elétrica

V – descumprir os prazos estabelecidos nos atos de outorga de concessões, permissões ou autorizações de implantação de instalações de produção, transmissão ou distribuição de energia elétrica, ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior e de atrasos no licenciamento ambiental caracterizados como risco de responsabilidade compartilhada;

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção II Da Multa (...)

Art. 11(...)

§ 2º No caso da infração prevista no inciso XII deste artigo, serão responsabilizadas, além da pessoa jurídica infratora, os dirigentes ou administradores, ou qualquer pessoa natural, autora, coautora ou participante do ato ilícito, nos termos dos arts. 2º e 3º c/c art. 5º, V, da Lei n. 12.846/2013.

§ 3º Na hipótese do parágrafo anterior, a pessoa jurídica será responsabilizada objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, enquanto as pessoas naturais o serão na medida de sua culpabilidade no ato ilícito.

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção II Da Multa (...)

Art. 11(...)

§ 2º No caso da infração prevista no inciso XII deste artigo, serão responsabilizadas, além da pessoa jurídica infratora, os dirigentes ou administradores, ou qualquer pessoa natural, autora, coautora ou participante do ato ilícito, nos termos dos arts. 2º e 3º c/c art. 5º, V, da Lei n. 12.846/2013.

§ 3º Na hipótese do parágrafo anterior, a pessoa jurídica será responsabilizada objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, enquanto as pessoas naturais o serão na medida de sua culpabilidade no ato ilícito.

A Lei Anticorrupção (Lei nº 12.846/2013) trata da responsabilidade objetiva da Pessoa Jurídica, pela prática dos atos de corrupção nela definidos, e da desconsideração da Personalidade Jurídica, com a responsabilização subjetiva (no limite da culpabilidade) dos dirigentes, apenas pelas práticas dos atos nela tipificados.

A autorização legislativa para essas responsabilizações está adstrita à Lei Anticorrupção, e, tratando-se de norma punitiva, deve ser interpretada restritivamente.

Assim, somente será possível desconsiderar a personalidade jurídica do agente, bem como responsabilizá-lo objetivamente, quando a intenção do agente seja obstaculizar a fiscalização de supostas práticas de atos de corrupção, ou seja, é necessário que a fiscalização tenha esse

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objeto previamente delimitado, e não quando se tratar de supostas falhas nos serviços de energia elétrica.

Por fim, deve ser observado o devido processo legal previsto na Lei nº 12.846/2013, para que as punições, mais gravosas, nela previstas, sejam aplicadas.

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção II Da Multa (...)

Art. 12 Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Grupo V:

(...)

III - causar o agente, por ação ou omissão, diretamente ou mediante empresa subcontratada, acidente em suas instalações de energia elétrica, com vítima datal ou de invalidez permanente, envolvendo empregado, subcontratado ou terceiro;

IV – causar o agente danos ao meio-ambiente e/ou às populações circunvizinhas, por falhas na implantação do empreendimento ou pela inadequada operação ou manutenção de suas instalações;

(...)

XVIII – descumprir a ELETROBRÁS, o ONS ou a CCEE as obrigações de gestão

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção II Da Multa (...)

Art. 12 Constitui infração, sujeita à imposição da penalidade de multa do Grupo V:

(...)

III - causar o agente, por ação ou omissão, diretamente ou mediante empresa subcontratada, acidente em suas instalações de energia elétrica, com vítima datal ou de invalidez permanente, envolvendo empregado, subcontratado ou terceiro;

IV – causar o agente danos ao meio-ambiente e/ou às populações circunvizinhas, por falhas na implantação do empreendimento ou pela inadequada operação ou manutenção de suas instalações;

(...)

XVIII – descumprir a ELETROBRÁS, o ONS ou a CCEE as obrigações de gestão

Sugere-se a exclusão do inciso III, haja vista que eventuais acidentes decorrentes da relação de emprego são sujeitas ao regramento das normas trabalhistas. A competência da ANEEL restringe-se à fiscalização da prestação dos serviços de energia elétrica, não abarcando a fiscalização de relações trabalhistas. O mesmo se aplica à sugestão de exclusão do inciso IV, haja vista que as normas de meio ambiente são fiscalizadas pelos agentes ambientais competentes, não sendo competência originária da ANEEL tal fiscalização. Com relação à alteração do inciso XVIII, vide justificativa ao art. 1º sobre a falta de subsídio legal para a aplicação de penalidades pela gestão de recursos provenientes de encargos setoriais, em violação ao princípio da legalidade e da tipicidade. Propõe-se a retirada dos §§ 1° e 2° em conformidade com o §1° do art. 3º da Lei nº 12.846/2013.

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adequada dos recursos setoriais sob sua administração;

§ 1º No caso das infrações previstas nos incisos VIII, IX, X, XIV, XV e XVI deste artigo, serão responsabilizadas, além da pessoa jurídica infratora, os dirigentes ou administradores, ou qualquer pessoa natural, autora, coautora ou participante do ato ilícito, nos termos do art. 3º c/c art. 5º da Lei n. 12.846/2013. § 2º Nas hipóteses do parágrafo anterior, as pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, enquanto as pessoas naturais o serão na medida de sua culpabilidade no ato ilícito.

adequada dos recursos setoriais sob sua administração;

§ 1º No caso das infrações previstas nos incisos VIII, IX, X, XIV, XV e XVI deste artigo, serão responsabilizadas, além da pessoa jurídica infratora, os dirigentes ou administradores, ou qualquer pessoa natural, autora, coautora ou participante do ato ilícito, nos termos do art. 3º c/c art. 5º da Lei n. 12.846/2013. § 2º Nas hipóteses do parágrafo anterior, as pessoas jurídicas serão responsabilizadas objetivamente, nos âmbitos administrativo e civil, enquanto as pessoas naturais o serão na medida de sua culpabilidade no ato ilícito.

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção II Da Multa (...) Art. 13 Excepcionalmente, quando a inobservância de dever ou o descumprimento de obrigação legal, regulamentar ou contratual não se enquadrar em um dos tipos infracionais especificados nos arts. 8 a 12 desta Resolução, poderá ser aplicada ao agente infrator a sanção de multa (...)

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção II Da Multa (...) Art. 13 Excepcionalmente, quando a inobservância de dever ou o descumprimento de obrigação legal, regulamentar ou contratual não se enquadrar em um dos tipos infracionais especificados nos arts. 8 a 12 desta Resolução, poderá ser aplicada ao agente infrator a sanção de multa (...)

Somente às infrações previstas em resolução poderiam ser aplicadas penalidades. Os agentes não podem ser penalizados por condutas não expressamente tipificadas nas lei ou sequer no regulamento da ANEEL, visto que conforme mencionado anteriormente, o processo punitivo administrativo está subordinado ao princípio da legalidade e da tipicidade cerrada. Ademais, não pode o agente ser submetido a sanções por infrações de mera conduta, sem que tenha havido a necessária e inequívoca vedação de tais condutas. O artigo ainda menciona a possibilidade de aplicação de penalidade por danos potenciais de conduta, vantagens indiretas ou violação a deveres não relacionados diretamente a consumidores ou usuários, o que viola

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frontalmente o nexo causal entre o ato e a lesão a bem jurídico protegido. O nexo de causalidade, entendido pelo liame entre a conduta do agente e o resultado por ela produzido é necessária para que a conduta do agente seja censurável. A aplicação de penalidade por dano potencial ou indireto não se compatibiliza com o Estado Democrático de Direito, por não possuir real ofensividade ou reprovabilidade. A atuação punitiva deve ser orientada pela necessidade de comprovação do nexo causal e do dano efetivo da conduta.

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção III Da Obrigação de Fazer e de Não Fazer Art. 14 As sanções de obrigação de fazer e de não fazer resultam de ordens emanadas da autoridade administrativa da ANEEL, de ofício ou com base em proposta do agente infrator, suficientes para desestimular o cometimento de nova infração, pelas quais este é compelido a, respectivamente: I – praticar uma conduta lícita, diversa das obrigações já previstas em lei, regulamento ou contrato, em benefício do serviço de energia elétrica ou de seus usuários;

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção III Da Obrigação de Fazer e de Não Fazer Art. 14 As sanções de obrigação de fazer e de não fazer resultam de ordens emanadas da autoridade administrativa da ANEEL, de ofício, caso haja concordância do agente, ou com base em proposta do agente infrator, suficientes para desestimular o cometimento de nova infração, pelas quais este é compelido a, respectivamente: I – praticar uma conduta lícita, diversa das obrigações já previstas em de acordo com a lei, regulamento ou contrato, em benefício do serviço de energia elétrica ou de seus usuários; (...) III - O ônus da obrigação de fazer ou de não

Sugerimos que as sanções de obrigação de fazer e de não fazer sejam excluídas do rol de penalidades, em razão do Princípio da Legalidade. Esse Princípio impede que uma Sociedade de Economia Mista seja compelida a fazer, ou a deixar de fazer, mesmo sob a denominação de sanção, o que a lei não determina. Também para a ANEEL, esse Princípio a impede de criar sanção não prevista em lei ou de impor obrigação sem previsão legal. Nesse sentido, a lição do ilustre administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello: “a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir um regulamento,

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fazer deve ter como limite os percentuais previstos no art. 7º desta resolução.

instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar ”. Cumpre ressaltar, que a Lei nº 9.427/96, que instituiu a ANEEL, bem como o Decreto nº 2.335/97, que a regulamenta, não preveem esse tipo de sanção. Assim, entendemos que não há autorização legislativa para a imposição de obrigação de fazer e de não fazer aos agentes, como modalidade de penalidade.

Art. 15 (...) §2º O descumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer implica a aplicação de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) a 100.000,00 (cem mil reais), conforme o porte da empresa ou a natureza da entidade, segundo faixas abaixo discriminadas, a ser aplicada no máximo por 30 (trinta) dias e limitada a 2% (dois por cento) do faturamento anual do agente ou do correspondente montante a que se refere o § 8º do art. 21 desta Resolução, o que ocorrer primeiro: I – multa diária de R$ 1.000,00: faturamento anual ou montante previsto no § 8º do art. 21 ˂ R$ 3.600.000,00; II – multa diária de R$ 3.000,00: R$ 3.600.000,00 ≤ faturamento anual ou montante previsto no § 8º do art. 21 ˂ R$ 10.000.000,00;

Art. 15 (...) §2º O descumprimento da obrigação de fazer ou de não fazer implica a aplicação de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais) a 100.000,00 (cem mil reais), conforme o porte da empresa ou a natureza da entidade, segundo faixas abaixo discriminadas, a ser aplicada no máximo por 30 (trinta) dias e limitada a 2% (dois por cento) do faturamento anual do agente ou do correspondente montante a que se refere o § 8º do art. 21 desta Resolução, o que ocorrer primeiro: I – multa diária de R$ 1.000,00: faturamento anual ou montante previsto no § 8º do art. 21 ˂ R$ 3.600.000,00; II – multa diária de R$ 3.000,00: R$ 3.600.000,00 ≤ faturamento anual ou montante previsto no § 8º do art. 21 ˂ R$ 10.000.000,00;

Sugerimos que as sanções de obrigação de fazer e de não fazer sejam excluídas do rol de penalidades, em razão do Princípio da Legalidade. Esse Princípio impede que uma Sociedade de Economia Mista seja compelida a fazer, ou a deixar de fazer, mesmo sob a denominação de sanção, o que a lei não determina. Também para a ANEEL, esse Princípio a impede de criar sanção não prevista em lei ou de impor obrigação sem previsão legal. Nesse sentido, a lição do ilustre administrativista Celso Antônio Bandeira de Mello: “a Administração não poderá proibir ou impor comportamento algum a terceiro, salvo se estiver previamente embasada em determinada lei que lhe faculte proibir ou

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III – multa diária de R$ 10.000,00: R$ 10.000.000,00 ≤ faturamento anual ou montante previsto no § 8º do art. 21 ˂ R$ 100.000.000,00; IV – multa diária de R$ 20.000,00: R$ 100.000.000,00 ≤ faturamento anual ou montante previsto no § 8º do art. 21 ˂ R$ 500.000.000,00; V – multa diária de R$ 50.000,00: R$ 500.000.000,00 ≤ faturamento anual ou montante previsto no § 8º do art. 21 ˂ R$ 2.000.000.000,00; e VI – multa diária de R$ 100.000,00: faturamento anual ou montante previsto no § 8º do art. 21 ≥ R$ 2.000.000.000,00.

III – multa diária de R$ 10.000,00: R$ 10.000.000,00 ≤ faturamento anual ou montante previsto no § 8º do art. 21 ˂ R$ 100.000.000,00; IV – multa diária de R$ 20.000,00: R$ 100.000.000,00 ≤ faturamento anual ou montante previsto no § 8º do art. 21 ˂ R$ 500.000.000,00; V – multa diária de R$ 50.000,00: R$ 500.000.000,00 ≤ faturamento anual ou montante previsto no § 8º do art. 21 ˂ R$ 2.000.000.000,00; e VI – multa diária de R$ 100.000,00: faturamento anual ou montante previsto no § 8º do art. 21 ≥ R$ 2.000.000.000,00.

impor algo a quem quer que seja. Vale dizer, não lhe é possível expedir um regulamento, instrução, resolução, portaria ou seja lá que ato for para coartar a liberdade dos administrados, salvo se em lei já existir delineada a contenção ou imposição que o ato administrativo venha a minudenciar ”. Cumpre ressaltar, que a Lei nº 9.427/96, que instituiu a ANEEL, bem como o Decreto nº 2.335/97, que a regulamenta, não preveem esse tipo de sanção. Assim, entendemos que não há autorização legislativa para a imposição de obrigação de fazer e de não fazer aos agentes, como modalidade de penalidade.

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção V Da Suspensão do Direito de Participar de Licitações e de Contratar com a ANEEL Art. 17 (...) § 1º Entende-se por reiterada violação ou descumprimento dos deveres ou obrigações deste artigo a existência de: I – 5 (cinco) ou mais penalidades irrecorríveis na esfera administrativa, nos últimos 3 (três) anos, por conduta enquadrável em um mesmo inciso do “caput” deste artigo; ou II – 8 (oito) ou mais penalidades irrecorríveis

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção V Da Suspensão do Direito de Participar de Licitações e de Contratar com a ANEEL Art. 17 (...) § 1º Entende-se por reiterada violação ou descumprimento dos deveres ou obrigações deste artigo a existência de: I – 5 (cinco) ou mais penalidades irrecorríveis na esfera administrativa, nos últimos 3 (três) anos, por conduta enquadrável em um mesmo inciso do “caput” deste artigo, ressalvados os casos submetidos à

Válido esclarecer que todos os litígios, sejam administrativos ou de interesse exclusivamente privado, são resolvidos definitivamente pelo Poder Judiciário, único capaz de emitir decisões com força de coisa julgada.

Sobre o tema, vem à baila o percuciente magistério de José dos Santos Carvalho Filho, que ao comentar acerca da “Coisa Julgada Administrativa”, assim expôs (in Manual de Direito Administrativo – 13ª Ed. p. 749/750):

“O instituto da coisa julgada é estudado na teoria geral do processo, indicando uma decisão judicial que não mais pode ser

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na esfera administrativa, nos últimos 3 (três) anos, por violações a 2 (dois) ou mais dos incisos do “caput” deste artigo.

apreciação judicial, com concessão de efeito suspensivo; ou II – 8 (oito) ou mais penalidades irrecorríveis na esfera administrativa, nos últimos 3 (três) anos, por violações a 2 (dois) ou mais dos incisos do “caput” deste artigo, ressalvados os casos submetidos à apreciação judicial, com concessão de efeito suspensivo.

alterada. Nas palavras de FREDERICO MARQUES, “é a imutabilidade que adquire a prestação jurisdicional do Estado, quando entregue definitivamente.’

No Direito Administrativo, a doutrina tem feito referência à coisa julgada administrativa, tomando por empréstimo o instituto em virtude de alguns fatores de semelhança. Mas a semelhança está longe de significar a igualdade entre essas figuras. Primeiramente, é preciso levar em conta que a verdadeira coisa julgada é própria da função jurisdicional do Estado, função essa que tem o objetivo de autorizar que o juiz aplique a lei no caso concreto.

Ocorre que o sistema brasileiro de controle, como veremos mais detalhadamente adiante, só admite o exercício da função jurisdicional para os órgãos do Judiciário, ou excepcionalmente para o Legislativo, neste caso quando a Constituição o autoriza. A Administração Pública não exerce a função jurisdicional. Desse modo, embora possam ser semelhantes decisões proferidas no Judiciário e na Administração, elas não se confundem: enquanto as decisões judiciais podem vir a qualificar-se com o caráter da definitividade absoluta, as decisões administrativas sempre estarão desprovidas desse aspecto. A definitividade da função juridicional é absoluta, porque nenhum outro recurso existe para desfazê-la; a definitividade da decisão administrativa, quando ocorre, é relativa, porque pode muito

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bem ser desfeita e reformada por decisão de outra esfera de Poder – a judicial.” (grifos originais)

Desta forma, inserir no edital cláusula de inabilitação técnica por haver “trânsito em julgado”, na esfera administrativa, que significa irretratabilidade da decisão pela Administração, não coaduna com o ordenamento jurídico pátrio, uma vez que o sistema de controle de legalidade adotado no Brasil foi o de Jurisdição Una, também chamado de sistema inglês.

E, justamente, pelo fato da decisão administrativa não fazer coisa julgada, pois o administrado sempre terá a opção de recorrer ao Poder Judiciário para obter a decisão definitiva, seria prudente incluir esta ressalva na cláusula editalícia.

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção V Da Suspensão do Direito de Participar de Licitações e de Contratar com a ANEEL Art. 17 (...)

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção V Da Suspensão do Direito de Participar de Licitações e de Contratar com a ANEEL Art. 17 (...) §4º Não será considerada infração sujeita a penalidade do inciso VII do art. 4º desta Resolução os atrasos na entrada em operação comercial de instalações de transmissão decorrentes de Resoluções

É consabido que atrasos decorrentes de processo de licitação e execução de empreendimentos de transmissão não são aceitos como justificativas para eximir a reponsabilidade de sociedades empresariais de economia mista, uma vez que inexiste previsão legal concedendo às estas empresas prerrogativas ou direitos que não aqueles extensíveis ao restante das concessionárias.

Dito entendimento, inclusive, é objeto da Súmula nº 013/2010-ANEEL que preceitua que "A sujeição ao procedimento licitatório

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Autorizativas para ampliações, melhorias ou reforços que constam no Plano de Modernização em instalações e na Consolidação de Obras.

previsto na Lei nº 8.666/93 não isenta a responsabilidade do agente do setor elétrico pelo descumprimento de prazos estabelecidos nos atos de outorga”.

No entanto, a Eletronorte, inclusive apresentou contribuição a AP 18/2015, acatada pela ANEEL, por entender que nada impedia a inclusão de subitem no edital de Leilão para excluir atrasos objetos de Resoluções Autorizativas, com o fito de possibilitar a participação de concessionárias de transmissão em leilões a serem realizados.

Corrobora dito entendimento, a alteração realizada na Lei nº 9.074/1995, via emenda constitucional nº 19/1998, que modificou o modelo administrativo burocrático para o gerencial, exigindo de toda a administração resultados consistentes e eficientes.

Nesse sentido, é oportuno destacar a permissão dada às empresas estatais para a celebração de pré-contratos com dispensa de licitação com supedâneo no art. 32 da Lei 9.074/1995.

Essa norma trata da flexibilização da incidência absolutista das normas administrativas nesses contratos, cujo ente estatal se apresenta como empresa licitante que celebra ajuste com outros parceiros para a consecução do objetivo almejado pelo Estado Administrador/Regular.

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Desta forma, a inclusão do parágrafo em questão, contribuirá à efetividade da norma supramencionada ao excluir os atrasos na entrada em operação comercial de instalações de transmissão decorrentes de autorizações/determinações compulsórias concedidas pela ANEEL, hipótese em que as referidas sociedades ficam sujeitas às regras da Lei 8.666/93, ou seja, submetidas às imposições legais de prazos para licitar e contratar o empreendimento, defrontando-se diariamente com imprevisões e burocracias, que não podem ser olvidadas.

Assim, a inclusão sugerida vai ao encontro da alteração sugerida e acatada pela ANEEL, a fim de que este tipo de penalidade impeça a empresa de participar de licitações.

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção VII Da Intervenção para Adequação do Serviço Público de Energia Elétrica Art. 19 (...) § 12 Caso o plano de recuperação e correção das falhas e transgressões seja indeferido pela Diretoria da ANEEL ou não seja apresentado no prazo previsto no § 10 deste artigo, o Poder Concedente poderá adotar, dentre outras, as seguintes medidas: (...)

TÍTULO II Capítulo II DAS INFRAÇÕES E SANÇÕES Seção VII Da Intervenção para Adequação do Serviço Público de Energia Elétrica Art. 19 (...) § 12 Caso o plano de recuperação e correção das falhas e transgressões seja indeferido pela Diretoria da ANEEL ou não seja apresentado no prazo previsto no § 10 deste artigo, o Poder Concedente poderá adotar, dentre outras, as seguintes medidas: (...)

Segundo o inciso VIII do art. 122. da Lei nº 6.404/76, compete privativamente à assembleia geral, deliberar sobre transformação, fusão, incorporação e cisão da companhia, sua dissolução e liquidação, eleger e destituir liquidantes e julgar-lhes as contas.

Portanto, não cabe a ANEEL no âmbito de resolução normativa, autorizar as medidas elencadas nos incisos II a V, uma vez que de acordo com o Art. 38 da lei 8987/95, a inexecução total ou parcial do contrato poderá acarretar, a critério do poder concedente, apenas a declaração de caducidade da

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II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; III – alteração do controle societário; IV – aumento de capital social; ou V – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações, respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; III – alteração do controle societário; IV – aumento de capital social; ou V – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

concessão ou a aplicação das sanções contratuais.

Capítulo V DAS DIRETRIZES E DOS CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DAS MULTAS Seção I Da Base de Cálculo

Art. 21 A base de cálculo para aplicação de multa é o valor do faturamento, nos casos de concessionários, permissionários e autorizados de instalações e serviços de energia elétrica, ou o valor estimado da energia produzida, nos casos de autoprodução e produção independente, correspondente aos últimos 12 (doze) meses anteriores à lavratura do Auto de Infração.

§ 1º Entende-se por valor do faturamento:

I – o somatório das receitas oriundas da venda de energia elétrica e da prestação de serviços constantes do Balancete Mensal Padronizado – BMP, deduzidos o ICMS, o PIS/COFINS e o ISS, no caso de concessionários, permissionários e

Capítulo V DAS DIRETRIZES E DOS CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DAS MULTAS Seção I Da Base de Cálculo

Art. 21 A base de cálculo para aplicação de multa é o valor do faturamento, nos casos de concessionários, permissionários e autorizados de instalações e serviços de energia elétrica, ou o valor estimado da energia produzida, nos casos de autoprodução e produção independente, correspondente aos últimos 12 (doze) meses anteriores à lavratura do Auto de Infração.

§ 1º Entende-se por valor do faturamento:

I – o somatório das receitas oriundas da venda de energia elétrica e da prestação de serviços constantes do Balancete Mensal Padronizado – BMP, deduzidos o ICMS, o PIS/COFINS e o ISS, no caso de concessionários, permissionários e

A adoção de base de cálculo como sendo o faturamento da concessionária, englobando todos os segmentos de atuação acaba criando uma onerosidade excessiva para as concessionárias que possuem atuação em G e T, por exemplo. Por outro lado, essa sistemática favorece a formação de empresas com apenas um único ativo de transmissão ou de geração, em detrimento da sinergia, eficiência e economia alcançada pela concentração de várias concessões numa única empresa.

Além da necessária segregação do faturamento por segmento onde se configurou a infração, é importante destacar a necessidade de estabelecer que também sejam deduzidos da base de cálculo das penalidades os tributos, despesas e rubricas que não se caracterizam como receitas próprias do concessionário, mas, sim meros repasses de valores que são impostos aos agentes econômicos. Em regra, tratam-se dos

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autorizados obrigados a apresentar periodicamente essa informação à ANEEL; ou

II – o divulgado pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, nos demais casos.

§ 2º Especificamente no caso de concessionárias de serviços públicos de geração e transmissão ou de distribuição e geração com mercado inferior a 500 GWh/ano, cujas atividades se mantenham verticalizadas e não segregadas, a base de cálculo da multa será:

I – o faturamento anual referente ao segmento onde foi identificada a infração; ou

II – o faturamento anual da empresa, no caso de infração não associável a segmento de atividade.

§ 3º Para fins do disposto no inciso I do parágrafo anterior, o faturamento no segmento de geração englobará as receitas com a correspondente comercialização de energia.

§ 4º O faturamento anual referente ao segmento onde foi identificada a infração abarca, quando for o caso, o conjunto de contratos de concessão de serviço público daquele segmento, de titularidade de uma mesma concessionária, respeitado, no cálculo da multa, o limite de 2% (dois por cento) da receita associada às instalações integrantes

autorizados obrigados a apresentar periodicamente essa informação à ANEEL; ou

II – o divulgado pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica – CCEE, nos demais casos.

I – o faturamento anual referente ao segmento de geração, de transmissão ou de distribuição, onde foi identificada a infração, deduzidos os encargos e tributos; ou

II – o faturamento anual total da empresa deduzidos os encargos e tributos, no caso de infração não associável a segmento de atividade.

§ 2º Especificamente no caso de concessionárias de serviços públicos de geração e transmissão ou de distribuição e geração com mercado inferior a 500 GWh/ano, cujas atividades se mantenham verticalizadas e não segregadas, a base de cálculo da multa será:

I – o faturamento anual referente ao segmento onde foi identificada a infração; ou

II – o faturamento anual da empresa, no caso de infração não associável a segmento de atividade.

§ 3º 2º Para fins do disposto no inciso I do parágrafo anterior, o faturamento no segmento de geração englobará as receitas com a correspondente comercialização de energia.

tributos e encargos setoriais.

Cabe destacar ainda que não existe nenhum óbice legal à adoção de critério diverso do faturamento, posto que o artigo 3º, X, da Lei nº 9.427/96 atribui à ANEEL a competência para estabelecer as multas, apenas impondo-lhe que seja respeitado o limite de 2% (dois por cento) do faturamento. Isso não significa, entretanto, que a ANEEL esteja obrigada a adotar o faturamento como base de cálculo das multas.

Quanto ao Parágrafo 4º, renumerado agora como 3º, a minuta de resolução normativa apresentada de fato traz um avanço ao explicitar que na apuração final da multa será respeitado o limite de 2% “da receita associada às instalações integrantes do contrato objeto de autuação, acaso exista cláusula contratual com esse teor”, porém esta redação está longe de proporcionar, do ponto de vista de equidade e razoabilidade, os limites necessários quando a instalação fiscalizada é objeto de contratos pertencentes à RBSE, no caso do segmento de transmissão, ou contratos de concessão de geração que também agrupam uma grande quantidade de usinas, que, por natureza, têm uma receita associada muito elevada, levando na prática à inexistência de limite. Com a redação proposta, uma infração decorrente de uma fiscalização em uma Subestação associada a um contrato com muitos ativos não raramente trará como consequência uma multa muitas vezes maior

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do contrato objeto de autuação, acaso exista cláusula contratual com esse teor.

(...)

§8º Tratando-se das entidades responsáveis pela operação do sistema, pela comercialização de energia elétrica e pela gestão dos recursos provenientes de encargos setoriais, a base de cálculo das multas, observado o disposto no § 3º do art. 4º desta Resolução, será:

(...)

III – o valor arrecadado pela ELETROBRAS, nos últimos doze meses, relativamente ao fundo setorial correspondente por ela gerido.

§ 4º O faturamento anual referente ao segmento onde foi identificada a infração abarca, quando for o caso, o conjunto de contratos de concessão de serviço público daquele segmento, de titularidade de uma mesma concessionária, respeitado, no cálculo da multa, o limite de 2% (dois por cento) da receita associada às instalações integrantes do contrato objeto de autuação, acaso exista cláusula contratual com esse teor.

§ 3º Deve ser respeitado, no cálculo da multa, o limite de 2% (dois por cento) da receita associada às instalações integrantes da concessão ou autorização objeto de autuação.

(...)

§8º Tratando-se das entidades responsáveis pela operação do sistema, pela comercialização de energia elétrica e pela gestão dos recursos provenientes de encargos setoriais, a base de cálculo das multas, observado o disposto no § 3º do art. 4º desta Resolução, será:

(...)

III – o valor arrecadado pela ELETROBRAS, nos últimos doze meses, relativamente ao fundo setorial correspondente por ela gerido.

que aquela mesma infração configurada em uma Subestação associada a um contrato com poucos ativos. Desta forma, propõe-se que o limite da multa seja determinado como sendo 2% da receita associada à instalação fiscalizada.

Por fim, para as alterações propostas no §8º vide justificativa ao art. 1º, sobre a falta de subsídio legal para a aplicação de penalidades pela gestão de recursos provenientes de encargos setoriais, em violação ao princípio da legalidade e da tipicidade.

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Seção II Dos Limites Percentuais Incidentes sobre a Base de Cálculo Art. 22 Nos termos do disposto nos arts. 8 a 13 desta Resolução, os valores das multas serão determinados mediante a aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 21 e seus parágrafos, conforme o caso, de percentuais situados dentro dos seguintes limites, por Grupo ou por Características Infracionais (CI): I – Grupo I (CI inciso I art. 13): até 0,125% (cento e vinte e cinco milésimos por cento); II – Grupo II (CI inciso II art. 13): até 0,25% (vinte e cinco centésimos por cento); III – Grupo III (CI inciso III art. 13): até 0,5% (cinco décimos por cento); IV – Grupo IV (CI inciso IV art. 13): até 1% (um por cento); e V – Grupo V (CI inciso V art. 13): até 2% (dois por cento).

Seção II Dos Limites Percentuais Incidentes sobre a Base de Cálculo Art. 22 Nos termos do disposto nos arts. 8 a 13 desta Resolução, os valores das multas serão determinados mediante a aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 21 e seus parágrafos, conforme o caso, de percentuais situados dentro dos seguintes limites, por Grupo ou por Características Infracionais (CI): I – Grupo I (CI inciso I art. 13): até 0,01% (um centésimo por cento); II – Grupo II (CI inciso II art. 13): até 0,1% (um décimo por cento); III – Grupo III (CI inciso III art. 13): até 0,5% (cinco décimos por cento); IV – Grupo IV (CI inciso IV art. 13): até 1% (um por cento); e V – Grupo V (CI inciso V art. 13): até 2% (dois por cento).

O aumento proposto para os Grupos I e II, de 12,5x e de 2,5x, respectivamente, agravarão demasiadamente as multas relacionadas às infrações destes Grupos.

Capítulo V DAS DIRETRIZES E DOS CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DAS MULTAS (...) Seção III Dos Parâmetros e Critérios para Fixação do Valor da Multa Art. 23 (...) § 2º No cálculo do valor base da multa, devem ser considerados, para fins de aferição

Capítulo V DAS DIRETRIZES E DOS CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DAS MULTAS (...) Seção III Dos Parâmetros e Critérios para Fixação do Valor da Multa Art. 23 (...) § 2º No cálculo do valor base da multa, devem ser considerados, para fins de aferição

O inciso menciona equivocadamente o art. 66, quando deveria constar o art. 65.

Quanto à inserção do novo parágrafo, segundo o Art. 2º desta resolução, nos termos do art. 16 do Anexo I ao Decreto nº 2.335/1997, a ação fiscalizadora da ANEEL visará, primordialmente, à educação e orientação dos agentes do setor de energia elétrica, à prevenção de condutas violadoras da lei, dos regulamentos e dos contratos e à descentralização de atividades

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da abrangência da infração e da gradação da sua gravidade, os seguintes aspectos e atributos: (...) V – outros, especificados em metodologias próprias das Superintendências de Fiscalização ou nas metodologias a serem estabelecidas pela Diretoria da ANEEL, conforme previsto no art. 66 desta Resolução.

da abrangência da infração e da gradação da sua gravidade, os seguintes aspectos e atributos: (...) V – outros, especificados em metodologias próprias das Superintendências de Fiscalização ou nas metodologias a serem estabelecidas pela Diretoria da ANEEL, conforme previsto no art. 66 65 desta Resolução. (...) § 9º O agente não estará sujeito à aplicação de multa, nos casos de cessação espontânea da irregularidade constatada durante a realização de ação de fiscalização da ANEEL, desde que a agência seja comunicada previamente a lavratura de termo de notificação.

complementares aos Estados.

Capítulo V DAS DIRETRIZES E DOS CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DAS MULTAS (...) Seção III Dos Parâmetros e Critérios para Fixação do Valor da Multa

Art. 24 O valor base da multa será acrescido, nos percentuais abaixo, caso incidam as seguintes circunstâncias agravantes:

(...)

Capítulo V DAS DIRETRIZES E DOS CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DAS MULTAS (...) Seção III Dos Parâmetros e Critérios para Fixação do Valor da Multa

Art. 24 O valor base da multa será acrescido, nos percentuais abaixo, caso incidam as seguintes circunstâncias agravantes:

(...)

Complementação de texto em que se propõe que o conceito de reincidência específica leve também em consideração, além do tipo infracional, o segmento da concessão, permissão ou autorização. Para se evitar a majoração de multa em virtude da constatação de penalidades que não configurem efetivamente reincidência.

Ademais, não pode ser considerada reincidência a penalidade que ainda esteja sujeita a revisão pelo Poder Judiciário, pois conforme constou da justificativa para a alteração do artigo 17, apenas judicialmente o

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§ 1º Para os efeitos deste artigo, considera-se:

(...)

II - reincidência específica: repetição de falta enquadrada no mesmo tipo infracional, no período de 2 (dois) anos após decisão de imposição de penalidade de que não caiba recurso na esfera administrativa;

(...)

§ 4º A existência de duas advertências será equivalente à de 1 (uma) multa, correspondente a 0,05% do faturamento, na apuração do somatório das sanções de que trata o inciso II do “caput” deste artigo.

§ 1º Para os efeitos deste artigo, considera-se:

(...)

II - reincidência específica: repetição de falta enquadrada no mesmo tipo infracional e mesmo segmento da concessão, permissão ou autorização, no período de 2 (dois) anos após decisão de imposição de penalidade de que não caiba recurso na esfera administrativa, ressalvados os casos submetidos à apreciação judicial;

(...)

§ 4º A existência de duas advertências será equivalente à de 1 (uma) multa, correspondente a 0,05% do faturamento, na apuração do somatório das sanções de que trata o inciso II do “caput” deste artigo.

assunto será definitivamente resolvido. Dessa maneira, evita-se que o agente seja penalizado por ato administrativo que pode ser anulado judicialmente.

A sugestão de exclusão do §4º se justifica pois não menciona a possibilidade de interposição de recurso como suspensivo à aplicabilidade do agravamento por antecedente ou reincidência, assim, a mera existência de advertência não pode ser entendida como sanção irrecorrível. Por outro lado, ainda que, por hipótese, seja considerada para efeitos de antecedentes, o somatório de duas advertências deveria corresponder ao limite inferior, qual seja, de 0,01% do faturamento.

Capítulo V DAS DIRETRIZES E DOS CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DAS MULTAS (...) Seção III Dos Parâmetros e Critérios para Fixação do Valor da Multa Art. 25 Do valor da multa calculado na forma do art. 24, serão deduzidos os percentuais abaixo, de forma não cumulativa, caso incidam as seguintes circunstâncias atenuantes:

Capítulo V DAS DIRETRIZES E DOS CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO DAS MULTAS (...) Seção III Dos Parâmetros e Critérios para Fixação do Valor da Multa Art. 25 Do valor da multa calculado na forma do art. 24, serão deduzidos os percentuais abaixo, de forma não cumulativa, caso incidam as seguintes circunstâncias atenuantes:

Conforme o Art. 2º, nos termos do art. 16 do Anexo I ao Decreto nº 2.335/1997, a ação fiscalizadora da ANEEL visará, primordialmente, à educação e orientação dos agentes do setor de energia elétrica, à prevenção de condutas violadoras da lei, dos regulamentos e dos contratos e à descentralização de atividades complementares aos Estados, com os propósitos de:

I – instruir os agentes e consumidores quanto

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I – 95% (noventa e cinco por cento), nos casos de cessação espontânea da infração e reparação total do dano ao serviço e aos consumidores ou usuários, previamente à comunicação formal do agente quanto à realização de ação de fiscalização “in loco” ou da lavratura de termo de notificação decorrente de processo de monitoramento e controle; II – 50% (cinquenta por cento), nos casos de cessação da infração e reparação total do dano ao serviço e aos consumidores ou usuários, imediatamente ou em prazo consignado pela ANEEL, após a lavratura de termo de notificação referente à ação de fiscalização;

I – 95% (noventa e cinco por cento), nos casos de cessação espontânea da infração e reparação total do dano ao serviço e aos consumidores ou usuários, previamente à comunicação formal do agente quanto à realização de ação de fiscalização “in loco” ou da lavratura de termo de notificação decorrente de processo de monitoramento e controle; II – 50% (cinquenta por cento), nos casos de cessação da infração e reparação total do dano ao serviço e aos consumidores ou usuários, imediatamente ou em prazo consignado pela ANEEL, após a lavratura de termo de notificação referente à ação de fiscalização ou quando a concessão onde ocorreu a penalidade tenha todos os indicadores de desempenho definidos em regulamento especifico dentro do padrão de suficiência, conforme Art. XX;

ao cumprimento de suas obrigações contratuais e regulamentares (grifo nosso)

Antes da emissão do AI o agente fiscalizador considerará a diligencia do concessionário em corrigir a conduta apontada.

A inserção do texto proposto no inciso II tem por finalidade introduzir atenuantes ao valor da multa fixada, de forma a reconhecer o desempenho comprovado de um agente dentro do padrão de suficiência.

TÍTULO IV DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

(...)

Art. 65 A Diretoria da ANEEL, por meio de Portaria(s), que poderá(ão) ser precedida(s) de audiência(s) pública(s), estabelecerá as metodologias que orientarão o cálculo do valor base das multas.

§ 1º As metodologias devem objetivar a uniformização entre as áreas técnicas das fórmulas de dosimetria para cálculo do valor

TÍTULO IV DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

(...)

Art. 65 A Diretoria da ANEEL, por meio de Portaria(s), que poderá(ão) ser precedida(s) de audiência(s) pública(s), estabelecerá as metodologias que orientarão o cálculo do valor base das multas, bem como os manuais de fiscalização das instalações do setor elétrico.

§ 1º As metodologias devem objetivar a

Devido à importância e ao impacto da definição das referidas metodologias de cálculo do valor das multas para os agentes do Setor Elétrico, propõe-se que o assunto seja amplamente discutido em Audiência Pública para que seja possível uma ampla discussão do assunto com a sociedade.

Para que haja ampla participação dos agentes do setor na elaboração da metodologia que orientará o cálculo do valor base das multas é imprescindível a abertura de audiência pública para discutir assunto de

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base das sanções de multa, quando possível a sua parametrização, que deverão conter fundamentação detalhada de todos os seus elementos, demonstrando a observância dos parâmetros e critérios previstos nesta Resolução. § 2º Até a entrada em vigor da(s) Portaria(s) prevista(s) no “caput”, as Superintendências de Fiscalização poderão aplicar metodologias próprias, consubstanciadas ou não em Notas Técnicas por elas eventualmente emitidas sobre essa matéria.

uniformização entre as áreas técnicas das fórmulas de dosimetria para cálculo do valor base das sanções de multa, quando possível a sua parametrização, que deverão conter fundamentação detalhada de todos os seus elementos, demonstrando a observância dos parâmetros e critérios previstos nesta Resolução. § 2º A ANEEL deverá publicar Portaria que estabelecerá as metodologias que orientarão o cálculo do valor base das multas em prazo não superior a 180 dias contados da data de publicação desta resolução. § 2º 3º Até a entrada em vigor da(s) Portaria(s) prevista(s) no “caput”, as Superintendências de Fiscalização poderão aplicar metodologias próprias, consubstanciadas ou não em Notas Técnicas por elas eventualmente emitidas sobre essa matéria e aprovadas pela Diretoria da ANEEL.

tal magnitude. O que justifica a estipulação do prazo para a emissão da Portaria, não podendo os agentes se submeterem a metodologias variadas, o que pode gerar decisões conflitantes para os tipos semelhantes de infrações pelas diversas superintendências da mesma agência.

Adicionalmente, propõe-se que a ANEEL oficialize através de portaria, necessariamente precedida de Audiência Pública (pelos motivos apresentados anteriormente) manuais de fiscalização a serem observados por suas equipes de fiscalização. A adoção de manuais de fiscalização oficializados pela diretoria colegiada da ANEEL tornará as fiscalizações objetivas e padronizadas, sendo afastados os resultados díspares de fiscalizações dependendo das equipes que as realizam dado o elevado grau de discricionariedade observado.

NOVO ARTIGO Art. X A imposição das penalidades previstas nesta resolução aos concessionários, permissionários, autorizados e aos agentes de instalações de serviços de energia elétrica, bem como às entidades responsáveis pela operação do sistema e pela comercialização de energia elétrica deverá seguir a metodologia, condições e limites fixados na(s) Portaria(s) a serem publicadas nos moldes do art. 65.

O presente artigo se faz necessário para estabelecer que a Resolução não seja aplicável antes da expedição da Portaria, operando a regulamentação da metodologia como condição suspensiva da execução da Resolução. Em linha com a justificativa inserta no art. 65, aos agentes, a imposição de penalidades deve seguir critérios claros e objetivos de aplicação e cálculo, haja vista que o processo punitivo administrativo não é passível de atuação discricionária do Regulador.

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NOVO ARTIGO

Art. XX A Diretoria da ANEEL, por meio de Resolução Normativa especifica, que deverá ser precedida de audiência pública, estabelecerá as metodologias para a realização do plano de resultados para melhoria dos referidos indicadores de que trata o § 1º do Art. 2º.

O disposto do § 1º do Art. 2º é bastante amplo e complexo, podendo representar inclusive a necessidade de investimentos nos sistemas de transmissão, envolvendo outros regulamentos atualmente em vigor. Dada a complexidade deste procedimento, propõe-se que o mesmo seja definido em regulamento especifico, precedido de audiência pública para ampla discussão com a sociedade, bem como estudo de impacto regulatório.