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NOTAS SOBRE NOTAS SOBRE NOTAS SOBRE NOTAS SOBRE A FUNCIONALIDADE DA FUNCIONALIDADE DA FUNCIONALIDADE DA FUNCIONALIDADE DA MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES A MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES A MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES A MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES

ADMINISTRATIVAS ADMINISTRATIVAS ADMINISTRATIVAS ADMINISTRATIVAS PERANTE A EMERGÊNCIA DPERANTE A EMERGÊNCIA DPERANTE A EMERGÊNCIA DPERANTE A EMERGÊNCIA DE UM ORDENAMENTOE UM ORDENAMENTOE UM ORDENAMENTOE UM ORDENAMENTO----

JURÍDICOJURÍDICOJURÍDICOJURÍDICO----EMEMEMEM----REDE DAS POLÍTICAS PÚBLICASREDE DAS POLÍTICAS PÚBLICASREDE DAS POLÍTICAS PÚBLICASREDE DAS POLÍTICAS PÚBLICAS, DEDUZIDA, DEDUZIDA, DEDUZIDA, DEDUZIDA DE DE DE DE

MONTESQUIEUMONTESQUIEUMONTESQUIEUMONTESQUIEU E DO BALANCEAMENTO DOS PODERESE DO BALANCEAMENTO DOS PODERESE DO BALANCEAMENTO DOS PODERESE DO BALANCEAMENTO DOS PODERES SOCIAISSOCIAISSOCIAISSOCIAIS

1. As relações produtivas e sócio-políticas no mundo contemporâneo global,

que vai de par com a hegemonia dos mercados mundiais e uma circulação

quase instantânea dos dados e do acesso ao saber, nomeadamente na

vertente dos saberes-fazer, lança ao direito um desafio, colocando-o no lugar

de alavanca privilegiada, no mundo constituído e dominado pela tecnologia,

daquilo a que nos atrevemos a chamar a reserva humanista.

Na verdade, perante o formalismo e automaticidade tendencial de decisões,

singulares e colectivas, cada vez mais orientadas pelos ditames impessoais do

custo/eficiência, importa delimitar um campo para o complexo das relações

intersubjectivas no incontornável quadro estatal que seja o lugar de eleição

da aposta no homem. Mas porque o discurso se institui como suposto de

humanidade, decerto que ao direito cumprirá logo lançar mão deste recurso

para tornar operativo aquele nobre papel a que julgamos estar destinado.

Com a globalização, os processos colectivos complexos de produção social

tornam hegemónicas certas cristas incontornáveis e o indivíduo corre o risco

de se ver amputado no dimensionamento de pessoa, dependendo cada vez

mais de projectos que lhe cabem (impostos e impositivos) e de que se torna

dependente, o Estado-aparelho não deixando de conformar o dia-a-dia e a

história, numa minudência avassaladora. Perante esta realidade o que é que

o direito, nomeadamente o Direito das Políticas Públicas, pode fazer? …se não

se quiser que simplesmente se torne no conjunto regulador deste estado de

coisas, ao qual conferiria instrumental força, coercitiva? …definir, como

sempre, limites e reservas de liberdade, na margem de manobra que lhe é

dispensada pelo conflito dos interesses antagónicos das forças sociais em

presença dinâmica.

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Tentaremos defender que a melhor estratégia com vista a assumir, nestes

dias que são nossos, este certeiro desígnio é, apesar de tudo, a estratégia de,

perante a rede conformadora e constitutiva da Administração, se socorrer da

ferramenta motivação (dos actos decisórios sejam intercalares ou finais, mas

que redesenhem os quadros de satisfação dos interesses singulares ou de

grupo, ou que de alguma forma possam conduzir a esse resultado), a

motivação do acto administrativo em rigor1, através da qual se revelem

quaisquer dos sentidos congruentes com a missão específica que ao direito é

assinalada deste modo (Borges, 1992: 418). Essa motivação, mais do que

servir de anel de retroacção de um dispositivo maquínico de aplicação do

direito, é essencialmente dispositivo de autocontrolo… no quadro do

exercício do poder... dado para aplicar o direito, numa certa margem de

discricionariedade contida, onde… é dado [também] exercer de forma

criadora a sua função (id., 2005: 43).

O caminho da demonstração empreendida irá passar, em primeiro lugar,

pela revista do pensamento clássico do balanceamento dos poderes do

Estado, focado o papel do decisor jurídico na figura do juiz… que não seria

um profissional. Com efeito, continua a eterna busca do exercício do poder

moderado, enquanto o paradigma do terceiro imparcial, que

necessariamente se tem de interpor entre os interesses descoincidentes em

jogo desce naturalmente do paradigma forense até aos nossos dias: nunca

deixou de exigir justificações às sentenças.

Depois, incorrerá na curiosidade por certos movimentos de opinião recentes:

para além das justificações, exigem-nas em linguagem correntia.

2. O modelo e os quadros conceptuais do direito administrativo moderno, de

que o Direito das Políticas Públicas não pode prescindir, surgiram com a

revolução burguesa, tal como se admite comummente, estruturando-se a

partir da teoria da separação dos poderes, e como meio de protecção da

1 Declaração autoritária relativa a um caso concreto, produzida por um agente da Administração Pública, utilizando poderes de direito administrativo para desencadear efeitos externos…o A.A. como acto jurídico que é destina-se à produção de efeitos jurídicos externos: constitui ou modifica relações intersubjectivas. …ou altera a situação jurídica de uma coisa. Contrariamente ao que sucede no direito privado, os actos

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sociedade particular contra o arbítrio do Estado. Perante o défice de

legitimação do ordenamento jurídico do Antigo Regime, o monarca absoluto

prefigurando o não-direito, entretanto entregue ao Parlamento o desiderato

de editar as leis de acordo com a Razão, imutável e imanente, competiria ao

Executivo dar-lhes cumprimento concreto, tanto como ao Judicial ser a fala

da Lei quando num conflito singular o Tribunal dissesse o Direito.

Se a repartição das funções do Estado evitaria as tentações de regressão,

também a esfera pública e a esfera particular estavam separadas, competindo

a esta última, composta apenas pelos proprietários com capacidade de

iniciativa socio-económica (representados no Parlamento) ser o motor da

história perante o automatismo do mercado livre. Mas se assim era, o

protagonismo teria de ser do sujeito de Direito, figura nova que representa

um radical corte epistemológico, no pensamento jurídico da época.

A posição estamental deixa de ter sentido como protecção dos interesses

legítimos e passa a ser necessário garantir os direitos fundamentais dos

particulares, em todos os planos, principalmente contra os abusos do poder,

delegado pela Nação. Basicamente é este o quadro que nos fornece o

liberalismo, ideologia de ascensão da classe social triunfante e que vai

confrontar-se de seguida com problemas novos, inaugurais da sociedade

industrial.

3. Logo a abstratização das relações de produção virada agora para um

mercado cada vez mais amplo (incluindo as colónias e as semi-colónias da

América e da Ásia), a enfatizar a normalização do produto social e o

crescimento da nova realidade dos consumidores massivos, faz alargar, e ao

mesmo tempo dilui, a esfera particular, antes limitada aos proprietários-

eleitores auto-suficientes, evidenciando a dicotomia empresa/operário

(enquanto revoluciona o conceito de propriedade como liberdade básica), e

fazendo entrar nessa mesma esfera particular elementos novos que

verdadeiramente eram tidos como súbditos e não como actores, mas que

administrativos podem ser actos negativos. É que, perante um certo evento, a Administração tem o dever de agir - o cumprimento será então ou um acto positivo ou a expressão de uma recusa (Rogério Soares, 1983: 102-103).

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ainda assim não adquirem suficiente poderio socio-económico enquanto

unidades individuais.

Foi requerida então a universalidade progressiva do censo, com o crescendo

de uma cidadania que todavia impunha o suprimento público das

necessidades deficientemente cobertas pelas iniciativas singulares. E a

Administração, o Executivo, passou a ter um papel performativo em

crescimento, deixando de poder ver-se apenas como simples domínio do

cumprimento activo das leis vindas do Parlamento, portadoras de automático

sentido ético (concepção posta em causa aliás pelo coevo triunfo do

Positivismo, reduzida a busca ética ao encontro de uma legitimação formal

para o Direito). Ao Direito administrativo passou a ser distribuído o papel de

não só instituir uma barreira eficaz à administração de ataque aos direitos

individuais (contra o clássico arbítrio), mas também de protecção positiva dos

interesses materiais básicos dos cidadãos, que o Estado devia satisfazer

(contra as discriminações e desigualdades).

A uma administração directora da boa ordem da colectividade sucedeu uma

administração constitutiva do bem comum. É esta que corresponde em

plenitude ao estádio de desenvolvimento a que vai chamar-se Estado

Providência, surgido no pós-guerra.

4. Não se tendo posto de início o verdadeiro problema da margem de

independência da administração, perante o escasso papel promocional que

lhe competia, a partir do momento em que assume um papel performativo,

no domínio da efectivação das políticas de obras públicas, de segurança

social, de educação, de saúde pública, dos transportes, dos serviços culturais

e de lazer, e mais recentemente da protecção ecológica e da investigação

fundamental, tomadas em devida conta as inevitáveis opções técnicas e

tecnológicas que hão-de ser tidas e havidas na resolução dos problemas

concretos, essa margem de autonomia foi constituindo, sem dúvida, um

alargado campo de independência do Executivo, tendencialmente subtraído

a controlos externos.

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E o indivíduo, entretecido numa teia social para que pouco contribui a sua

vontade e dependente do hábito que as novas funções do Estado

acomodam, passa a pedir ao direito que imponha uma ordem nova nas suas

relações com a Administração, garantindo que não são cometidos abusos no

plano de lhe serem negados os Direitos Fundamentais, já expandidos para as

áreas dos direitos económicos, sociais e culturais, e no plano da correcção e

eficácia das soluções adoptadas. Mas já não pode apresentar-se só,

desmesurado o crescimento do aparelho burocrático, e crescendo as

afinidades e as homologias com a situação de todos os outros, que tornam

mais gerais os conflitos ou a base de emergência das oposições à ineficiência

ou má administração.

Emergem assim as condições de possibilidade de um modelo neo-corporativo

que iria necessitar também de uma moderna intervenção do direito… agora

que o Estado Providência começa a entrar em ruptura2.

Ruptura acompanhada da poderosíssima influência dos media. Eis o

paradoxo da solidão aguda, remetendo o sujeito para o bunker individual

onde vive os fantasmas de todas as agressões, contra as quais reclama

medidas exemplares da comunidade, mas também os espectros de todos os

horrores dos constrangimentos e, em face destes… reclama sempre a

magnanimidade das autoridades…

5. No presente, ainda assim, combinam-se de uma forma variável, segundo os

ramos do direito, pelo menos duas racionalidades jurídicas diferenciadas. De

uma foram recebidos os códigos e as constituições, os princípios e conceitos

que estruturam a disciplina jurídica3. De outra, os juristas que da justiça

constitucional à jurisprudência de integração das lacunas e da concretização

2 Leitura importante, mas em sentido algo diverso: Matos, Luís Salgado de, O Estado de Ordens, 2004, ICS, Lisboa: …o conceito de Estado de Ordens só é pensável, porém, se afastarmos o individualismo, o contratualismo e o finalismo da historiografia dominante, consequência directa do iluminismo. 3 Cfr. Kelsen (1962tf: 255), [um sistema jurídico] não é um complexo de normas em vigor, umas ao lado das outras, mas uma pirâmide ou hierarquia de normas que se sobrepõem ou subordinam umas às outras, superiores ou inferiores. Ainda assim, pôr a questão da existência de

uma norma fundamental suprema (id. 1968: 1977) implica necessariamente pôr também a questão das existências de uma autoridade imaginária que quer essa norma (Ost; Kerchove, 1985: 285 ss).

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das cláusulas gerais e normas abertas, parecem exercer o monopólio da

jurisdictio4.

Todavia, a solução não estará numa sobreposição dos dois modelos perante

a falência de um e outro repetidamente verificada na crise em que se vive: já

não existe nem um pólo nem dois, nem a síntese de ambos, mas uma

multiplicidade de pontos de vista interrelacionados e interrelacionáveis.

Efectivamente o direito pós-moderno é uma ordenação em rede que se

traduz por uma infinidade de informações por vezes disponíveis num instante

mas, ao mesmo tempo, de difícil redução a uma matriz comum, como

acontece em qualquer banco de dados.

Mas enquanto a racionalidade jurídica ancora na dialéctica ou mesmo no

paradoxo, por se colocar ora entre dois pontos de vista ora num e noutro,

não admira que se tenham tentado fórmulas combinatórias, em

correspondência com as atitudes tradicionais do ensino do direito. É o caso

de Dworkin5, quando toma os direitos fundamentais a sério para se esforçar

sempre por encontrar uma boa resposta, que se imponha por ela própria.

Pressupõe ainda a unidade do direito a orientar o jurista no duplo sentido da

mais perfeita coerência narrativa que se extraia do estado passado e presente

desse mesmo direito e da mais satisfatória hierarquia dos princípios de moral

política partilhados pela comunidade. Em cada momento histórico, Dworkin

visa ainda reconstruir a unidade ideal do direito num único e supremo limiar,

garante de uma racionalidade inteira.

Entretanto, a complexidade do direito impõe-se por ela própria sendo este

muito mais circulação incessante de sentido do que discurso de verdade. Por

outro lado, cada uma das tarefas jurídicas diferenciadamente assumidas,

contribuem, cada uma à sua maneira, para dizer o direito. Ao monismo, por

isso, deverá opor-se não a dispersão mas o pluralismo; ao absolutismo binário

4 Vd. Holmes (1897): …as profecias sobre o que decidirão efectivamente os tribunais e nada mais pretensioso, eis o que entendo por direito; vd. tb. Brown (1929: 394), para quem o direito, na realidade, não existe em parte nenhuma, não está na lei, nem nas decisões judiciárias quer passadas quer presentes (salvo quanto a estas últimas, para as partes em litígio); não é senão em devir; emerge apenas na decisão singular, mas tal como aparece assim desaparece. 5 Aut. cit. (1997), Taking Rights Seriously, Cambridge; id. (1978) Political Judges and the Rule of Law, in Proceedings of the British Academy, London, vol. LXIV.

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(permitido/proibido; válido/inválido) deverá, sem que se caia no cepticismo;

opor-se o relativismo e o gradualismo; à linearidade hierárquica deverá opor-

se não o círculo vicioso mas a retroacção criadora; ao discurso fechado e ao

determinismo deverá opor-se a criatividade controlada de um discurso

jurídico basicamente hermenêutico.

Esta tarefa de um direito múltiplo, estelar, que não significa anomia ou

anarquia, de um direito como circulação do sentido e sentido que não é

privilégio do legislador ou do jurista, implica o reconhecimento de que a

ordem jurídica se alimenta quer da desordem exterior quer da desordem

interna e reproduz, por assim dizer, também a desordem (Ost; Kerchove,

1988)6. Na verdade, existe uma espécie de movimento endógeno do direito,

de produtividade interna, que não se caracteriza na hipostasia de uma ordem

jurídica, mas como processo colectivo ininterrupto e multidireccional de

circulação do logos jurídico.

6. É neste paradigma pós-moderno de um direito como rede de informações ou

como banco de dados que está incrustado um saber jurídico assistencial que

assume a impossibilidade de monopolizar a interpretação e de não poder

renunciar a ela, no registo de uma mini-racionalidade no seio de uma

racionalidade global, afinal de contas incontrolável (Ost, 2002: 108 ss)7.

Porém, na rede jurídica divisam-se certas linhas de força. Assim, o sentido

produzido na rede não é totalmente imprevisível, já que há sempre textos

para interpretar; e as relações dinâmicas que nela se desenvolvem também

não são de todo em todo aleatórias, já que as hierarquias institucionais

permanecem. O que se passa é que a interpretação pode ser inventiva ao

mesmo tempo que as hierarquias podem ser desarrumadas, digamo-lo antes

assim.

Esta situação combinatória deriva de o direito, como signo linguístico, exigir

uma interpretação por parte dos destinatários ao mesmo tempo que, como

6 Vd., de alguma maneira próximos, Deleuze/F.Guattari (1980: 32); Hofstadder (1985); Vullierne (Arch.Phil.Droit, 27: 11). 7 Vd. tb. Santos (1990: 32).

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directiva, exige que estes o interiorizem e aceitem. Desta maneira, perante a

circunstância de os actores jurídicos ou elementos do campo jurídico (isto é,

quem seja susceptível ou co-autor do direito) reconstruírem mentalmente a

mensagem que lhes é dirigida e de a exprimirem num quero, que é também

uma manifestação de liberdade, teremos de concluir que o ser do direito está

necessariamente inacabado, sempre em suspenso e sempre em lançamento,

indefinidamente preso na mediação desta troca.

7. Este ponto de vista ontológico pode ainda desenvolver-se quando se

descrevam as formas inovatórias dos sistemas jurídicos pós-modernos,

todavia herdeiros do direito liberal do Estado de Direito e do direito social do

Estado Providência que, nem por terem entrado em crise, deixaram de

sobreviver. Pode acentuar-se, em primeiro lugar, a multiplicidade dos papéis

jurídicos (aqui, não se pode, porém, minimizar o papel do legislador que

edita cada vez mais normas); em segundo lugar, a interpenetração frequente

de funções desde logo quando a administração e os particulares participam

na elaboração de normas gerais enquanto que a legislação saída dos

parlamentos mal se distingue da regulamentação, ou quando, por exemplo,

os sindicatos são chamados às responsabilidades de poderes públicos8; em

terceiro lugar, a desmultiplicação dos níveis de poder que superando a

repartição binária Estado/sociedade civil, própria do quadro jurídico liberal

clássico, erigiu uma estratificação mais densa dos poderes (o estado central

coexiste com as instâncias regionais e locais ao mesmo tempo que concede

às ordens jurídicas supranacionais europeias importantes transferências de

soberania9).

Os aspectos novos das ordens jurídicas pós-modernas que se acabam de

referir não deixam de produzir modificações nas modalidades da acção

jurídica. Se o Estado liberal clássico se podia satisfazer com as formas

permitido/proibido/obrigatório, pelo contrário, o estado actual lança mão

duma gama infinita de intervenções sobre os acontecimentos e as condutas.

8 Pense-se também na disseminação das funções judiciárias pelo conjunto de outros poderes públicos ou privados nos casos exemplares das comissões de inquérito parlamentares, das Altas Autoridades, dos comités de ética... 9 O Direito da União Europeia representa, neste contexto, mais de 20 000 Directivas e Regulamentos, actualmente em vigor.

9

E desde que se atribuiu funções promocionais e não só de regulamentação,

o Estado incita, planifica e desencoraja as condutas que estima favoráveis ou

desfavoráveis.

Para tanto, criou novos e diversos instrumentos desde o plano, às

recomendações, aos orçamentos, às declarações governamentais, aos pactos

políticos, à concertação e à contratualização, que se inscrevem em

sequências de acção complexa, visando a realização de programas através de

uma interacção recíproca e com os instrumentos clássicos.

Assim é que a concertação opera sob a ameaça da adopção duma legislação

autoritária, da mesma maneira que no direito penal a transacção surge como

um substituto duma sanção mais forte, enquanto que as leis do parlamento

deixam normalmente à administração margens de manobras amplas para lhe

permitirem acorrer a qualquer eventualidade.

Ao mesmo tempo, se se divisa que a actuação do Estado pode vir a tornar-se

contrária às performances pretendidas, então é erguido apenas um quadro

jurídico de processo pelo qual possa passar a autonomia de subsistemas

suficientemente diferenciados e com poderes para se auto-regulamentarem.

Todas estas estratégias são utilizadas simultaneamente: desregulamenta-se

mas para se regulamentar de outra maneira; despenaliza-se mas para se

implementar outras medidas de coerção; desjudicializa-se mas para se pôr em

funcionamento mecanismo periciais, conciliatórios ou de arbitragem.

8. Neste quadro, pois, o direito é, ao mesmo tempo, estável e efémero ou

experimental (hard and soft), saturado de princípios gerais ou conjuntural;

provém, ao mesmo tempo, do centro da ordem normativa e da periferia, da

desordem ou, melhor, de ordens diferentes que prevalecem no exterior. Mas

o direito antes de ser regra e instituição é logos, discurso, sentido em

suspensão: articula-se entre a regra (que não é nunca inteiramente

normativa) e os factos (que não são nunca inteiramente factuais), entre a

letra e o espírito, entre a força e a justiça.

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Permanece, no entanto, ancorado em dois dados adquiridos que são traves

mestras da legitimidade deste grande jogo de sociedade e de estratégia que

ao direito pós-moderno quadra (Ost; Kerchove, 1992)10. O primeiro diz

respeito à legitimidade processual do direito: qualquer que seja o conteúdo

material das soluções que ele imponha, o direito é antes de mais um processo

de discussão pública racional, um modo de composição dos conflitos

equitativo e contraditório. A principal aposta de legitimidade está, portanto,

no respeito das condições de uma discussão sem constrangimentos. E o

respeito das formas, dos prazos, dos procedimentos é, na verdade, essencial e

consubstancial ao direito.

Daí a necessidade da intervenção terceira no conflito, de interposição que

opere no seio de uma relação de força: esta mediação, por mais fraca e

informalística que seja, obriga as partes a dizer de si e dos seus interesses, a

verbalizar a causa de pedir e o pedido, a justificar, em suma, quer na

linguagem comum quer de forma jurídica o comportamento que tiveram e o

bom direito que lhes assiste: o decisor, o jurista, o juiz assistencial

(Storme/Coester-Waltjen, 1991: 405 ss), o cada vez mais contemporâneo

mediador, proporcionam-lhes o caminho da discussão, do debate razoável.

O segundo dado adquirido diz respeito ao vínculo necessário que se

estabelece entre o respeito dos procedimentos e os direitos fundamentais.

Não é exacto, certamente, que se possa defender que o direito e a

democracia se remetem a regras de jogo puramente formais, compatíveis

10 A teoria dos jogos serve para análise do fenómeno jurídico, numa perspectiva pós-moderna, quando aponta como características do jogo: 1 - Contém, em si mesmo, um movimento próprio, definindo um espaço no seio do qual se desenvolve uma criatividade específica e onde se assumem papeis parcialmente determinados e se adoptam estilos discursivos próprios; 2 - Admite um número indefinido de participantes (com papeis e réplicas não inteiramente programadas) e uma transformação, ora lenta ora rápida, dos modos de jogar quer sob as mesmas regras, quer por renovação das próprias regras; 3 - Tem uma natureza mista que combina, em proporções variáveis, a regra e a álea, a convenção e a invenção, a abertura e a rigidez (todo o jogo comporta uma parte de regra e uma parte de improvisação, pelo que não se reduz nem ao respeito das regras nem à indeterminação pura e simples); 4 - Para além das regras não existe um vazio mas um espaço do jogo que serve de medida e para a exploração do sentido do jogo (isto é, do grau de adesão aos objectivos específicos e propósitos gerais próprios) como intuição prática do sentido produzido pelo jogo em si [este modelo é particularmente útil para a caracterização das operações de interpretação e validação, do dia a dia de todos os juristas]; 5 - A reflexão sobre o jogo permite articular e pensar as relações entre um pólo simbólico, do jogo como representação, e um pólo utilitário, do jogo como estratégia; 6 - Ou a distinção entre o interior e o exterior, o de dentro e o de fora de jogo; quais as fronteiras que separam o sistema daquilo que o envolve, dos arredores que apresenta.

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com um qualquer e indiferente conteúdo material. Há que aceitar o

pensamento e o combate das gerações que nos precederam legando-nos

uma laboriosa descoberta do Homem como sujeito de direitos e titular de

responsabilidades no quadro das garantias da liberdade individual, dos

direitos a prestações da comunidade e dos direitos de solidariedade, segundo

as camadas sucessivas do desenvolvimento histórico dos direitos humanos,

balizado pela divisa da Revolução Francesa.

9. Estes três modelos de direito implicam três modelos de decisão diferentes.

Vejamos:

A decisão clássica é uma decisão em linha que pretende assegurar ao autor

(sujeito livre) as escolhas mais exactas e directas. Isolada em si própria e presa

de uma racionalidade estreita não conseguiu sobreviver, nos inícios do

século XX, à interconexão constante entre os diversos órgãos e funções

jurídicas. A decisão moderna é, por isso mesmo, um processo de

empenhamento progressivo, conexionado com outros, marcada pela equi-

finalidade isto é pelo reconhecimento da existência de mais caminhos que

levam ao mesmo e único objectivo. Simplesmente, com ela fica-se entre dois

mundos, entre a decisão no campo do provável e as teorias de uma

sociedade aleatória, a sociedade contemporânea.

Ao homem seguro e certo correspondia a decisão como acto racional e

linear, conduzida por uma finalidade precisa. Ao homem provável

correspondeu uma decisão semelhante mas com o reconhecimento de vários

caminhos para se chegar ao mesmo objectivo. Ao homem aleatório

contemporâneo corresponde uma decisão, que é, em si mesma, um discurso

interpretável, dominado pela multifinalidade e marcado pelo reconhecimento

de vários objectivos possíveis e simultâneos ou em rotura.

Neste contexto parece que o papel orientador do direito, nomeadamente do

Direito das Políticas Públicas, se torna decisivo através do discurso

fundamentador que remeterá em si próprio para se constituir em fonte

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autónoma de legitimação: foi abandonado o modelo racionalista fundador, e

o modelo de uma racionalidade funcional está em crise.

Nos dias de hoje, a empresa de buscar uma orientação da razão para a vida

intersubjectiva no quadro do Estado, passa justamente pelo convencimento,

não menos mediático, de que o sujeito contemporâneo ainda pode gravitar

na órbita de um projecto assente na Declaração Universal dos Direitos do

Homem, monumento de um pensamento ético de que não pode prescindir o

direito como projecto cultural que é (Balibar, 1992).

Assim, como instrumento privilegiado do Direito Administrativo, inserido no

âmbito de um Direito das Políticas Públicas, surgir-nos-á a motivação dos

actos administrativos, não só na dominante de poderem através da exposição

discursiva (mediatizável) ser objecto de um controlo exterior, maxime

jurisdicional, mas de ser ela propriamente dita o suposto da criação do Direito

do caso concreto, ou melhor, da concretização do direito: encaminha-nos,

enfim, para um estatuto do jurídico na reminiscência, contas feitas, da

inaugural concepção aristotélica de modelos de regulação adstringentes à

vida e tradição da Cidade11.

IIIIIIII

1. Para melhor situarmos as fronteiras do problema formulado de início cumpre

que nos debrucemos sobre o pensamento de um dos pais da Teoria do

Estado pós-revolucionário, Montesquieu, que desemboca na viva

originalidade de visionar a essencialidade para o governo pela lei das

relações escrita-texto-palavra, linha estruturante de um Estado de garantia

11 Vd. Oliveira (1993: 15-16): A originalidade da postura de Aristóteles vai consistir em sua tentativa de ler, na própria eticidade empírica, a norma universal… que possibilita a efectivação do ser do homem enquanto tal. Para ele, a pólis tem uma significação universal na história da humanidade: a partir de então emergiu, na vida humana, uma organização desta vida, que torna possível a efectivação do homem enquanto homem. A pólis é a obra fundamental do homem, pois é através do debate, da administração, da legislação, da jurisdição, que se dá a sua universalização. A pólis é livre enquanto autónoma, enquanto comunidade capaz de reger a sua convivência através de leis criadas pelos cidadãos, cuja finalidade é exactamente a ‘vida boa’, isto é, a consecução, a efectivação da essência humana dentro das especificidades próprias a esta comunidade. A liberdade do indivíduo significa a sua participação nessa comunidade livre, de tal modo que liberdade é sinónimo de ‘vida política’. O ético é, então, o que pertence ao ‘ethos’, ao mundo institucional da ‘pólis’. É exactamente esse ‘ethos’ que realiza o processo de universalização que efectiva o homem enquanto homem…a especificidade da ‘pólis’ consiste em trazer o homem à sua humanidade, isto é, ser efectividade do ser do homem enquanto tal. Sua determinação é a efectivação da essência do homem, por isso é nela que se deve ler o paradigma intersubjectivo capaz de conduzir a vida humana à humanização.

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das liberdades, ao mesmo tempo que, em verdade, nos tinha já entregue um

modelo de Constituição que pode aderir às especificidades da rede jurídica.

O pensamento de Montesquieu, que vai de De l´esprit des lois a

Considerations sur les causes de la grandeur et la décandence des Romains,

foi objecto no século passado de importantes estudos académicos que lhe

conferiram um recorte mais preciso. Na verdade, as elegantes formulações do

autor, de tão conhecidas, passaram a não ser meditadas, a bem dizer, a partir

do momento em que se aglutinaram no fundo comum de uma concepção

canónica de democracia e de liberdade. Não obstante, Charles Eisenman, nos

anos trinta, no estudo que publicou em Mélanges Carré de Malberg,

começou a desvendar novos aspectos do pensamento de Montesquieu.

Demonstrou em primeiro lugar que a teoria da separação dos poderes tal

como era concebida no final do século XIX, e princípios do século XX, não

existia pura e simplesmente nos textos do autor. Construída entre outros por

Duguit e pelo próprio Carré de Malberg, segundo eles, apresentava a dupla

característica de ser institucional - separação dos órgãos legislativo, executivo

e judicial - e absoluta - sem interferência alguma de uns órgãos no

funcionamento dos outros. Todavia a leitura exacta do Montesquieu de De

l´esprit des lois não apontava nem para a independência nem para a

especialização dos três poderes. E levando mais além a investigação, Charles

Eisenmann pôde demonstrar que no pensamento de Montesquieu era mais

importante o problema da combinação, da fusão e da ligação dos poderes. É

disso que Montesquieu fala quando se refere, acerca do modelo

constitucional inglês, a três poderes distribuídos e fundidos (E.L. XI, 6).

Outras das fórmulas do autor testemunham também que não se trata de

separação mas do balanceamento institucional dos poderes, aí onde a

análise das instituições leva sempre em conta as relações entre os poderes e

as suas interligações recíprocas. Com efeito, os mecanismos, institutos e

relações que se encontram inscritos numa Constituição não conformam para

Montesquieu senão aquilo que é essencial para garantir a moderação e a

liberdade no funcionamento do Estado. Concluindo: o capítulo 6.º do livro XI,

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de De l´ esprit des lois não defende então nenhuma teoria da separação, mas

do balanceamento de poderes.

2. Mas se isto é verdade também é redutor, porque o tema do balanceamento

institucional dos poderes é combinado por Montesquieu com outro tema: o

do equilíbrio dos poderes sociais, como também Charles Eisenmann anteviu,

mas Louis Althusser e Raymond Aron melhor estudaram, nos anos setenta.

O abuso do poder que Montesquieu quer prevenir não é tanto o abuso

jurídico exceder os seus poderes, sair dos seus limites legais, fazer algo para

que não se está habilitado, isto é, violar a lei (Eisenmann, 1933: 154) mas o

abuso político: falta de moderação no exercício do poder supremo. Ora, esta

moderação não pode ser obtida senão através da co-soberania das diversas

forças sociais e políticas. Este é o princípio mais importante, mais importante

mesmo que o princípio institucional da separação dos três poderes, da

inidentidade dos órgãos de cada um deles e da existência de meios de

controlo recíprocos.

Para se conceber uma Constituição segundo a qual se institua um governo

de tal modo que um cidadão não receie outro cidadão, assim em Inglaterra,

não é caso, como durante muito tempo se acreditou, da instauração de uma

simples separação jurídica dos poderes, mas terá de haver uma distribuição

equilibrada de possibilidades de agir entre as forças constitutivas da nação:

assim se esclarece o famoso problema do governo moderado… (Althusser,

1974: 103). Se na verdade os órgãos do poder, ainda que estejam

juridicamente investidos de funções distintas, estão todos nas mãos das

mesmas forças sociais é então que o despotismo ameaça: tudo estará perdido

se o mesmo homem, ou o mesmo corpo de principais, ou de nobres ou do

povo exercem os três poderes… (E.L. XI, 6).

Tradicionalmente entendida como visando a instauração de uma separação

das instituições de poder do Estado, esta fórmula remete porém para a

partilha prudente do poder entre forças sociais determinadas - rei, nobreza,

15

povo (Althusser, 1974: 104). É aliás nesta partilha, segundo Raymond Aron,

que reside a garantia da moderação e da liberdade.

No que diz respeito à Constituição em si mesma, é bem verdadeiro que

Montesquieu indica ao pormenor como cada um dos poderes tem este ou

aquele direito e como os diferentes poderes devem cooperar. Mas esta

modalidade constitucional não é mais do que a expressão de um estado livre

ou… de uma sociedade livre, na qual nenhum poder se pode estender sem

limites porque é impedido pelos outros poderes (R. Aron, 1967: 42).

Estamos perante a perspectiva realista de Montesquieu, bem consciente que

estava de poder ser esvaziado de substância e significado qualquer

mecanismo jurídico que não tivesse um substrato político e social. Não

serviria de nada, com efeito, a existência de órgãos do poder distintos e das

faculdades recíprocas de se limitarem, se a homogeneidade da composição

política e social desses órgãos distintos e investidos das diferentes funções,

legislativa, executiva e judicial, tivesse por resultado que aqueles órgãos,

todos nas mesmas mãos, procedessem em uníssono, tal como nas Repúblicas

Italianas, Veneza por exemplo: …o mal está em que estas instâncias diferentes

são compostas de magistrados provenientes do mesmo corpo, o que

equivale a um poder único (E.L., XI, 6).

3. Para preservar a liberdade é pois necessário estabelecer um balanceamento

de poderes e um equilíbrio das forças sociais nas mãos de quem se encontra

o exercício desses poderes. É esta a solução que parece a Montesquieu ser a

melhor garantia, e a melhor protecção, da liberdade. E se o organismo

político se nos apresenta como unitário, diz-nos o autor: não são os cidadãos

que estão unidos mas os corpos sociais mortos, submetidos uns pelos outros

(…Sur les causes de la grandeur des Romains, IX).

Nada disto existia na Inglaterra sonhada por ele. A descrição que nos faz do

país e das instituições inglesas é justamente a de um equilíbrio de forças

sociais justaposto a poderes balanceados: poderes executivos nas mãos do

monarca, poderes legislativos conferidos às duas câmaras, uma nas mãos dos

16

nobres, outra dos comuns (dos representantes do povo), com assembleias e

deliberações à parte, e pontos de vista e interesses separados. Estas forças

sociais, o rei, os nobres e o povo que dispunham de meios de acção

institucional interactivos e, por isso, limitados pelo funcionamento do sistema

ou pela natureza das coisas.

É assim que ficam repartidos, Montesquieu escreve distribuídos, os poderes

entre as forças sociais que os detêm; assim o balanceamento dos poderes do

Estado permite a concretização jurídica do equilíbrio dos poderes sociais.

4. Porém na releitura de Montesquieu, que a doutrina contemporânea tem

continuado (Gérard Timsit12, por exemplo, de quem seguimos a lição), faltava

um problema que não foi abordado nem por Charles Eisenmann, Louis

Althusser e Raymond Aron, e de cuja resolução depende o funcionamento

dos mecanismos descritos pelo Autor: trata-se do problema do poder judicial.

Certo que há-de estar separado dos poderes legislativos e executivo e,

separado, terá que ser exercido por pessoas tiradas do… povo (E.Ls. XI, 6):

O poder de julgar não deve ser dado a um senado permanente mas

exercido por pessoas tiradas do… povo, em certos momentos do ano, e da

maneira prescrita pela lei, que integrem um Tribunal que não dure para

além da necessidade que o requereu. Desta maneira, o poder de julgar,

tão terrível entre os homens, não estando vinculado nem a uma certa

corporação, nem a uma certa profissão, torna-se por assim dizer invisível e

neutro. Não se tem continuamente os juízes diante dos olhos e antes se

receia a magistratura menos que os magistrados.

O problema que se põe, no contexto do pensamento de Montesquieu,

quanto ao poder judicial é este: como conseguir, num sistema rigorosamente

fundado num balanceamento de poderes e equilíbrio de forças sociais, que o

poder de julgar seja neutro se a força social à qual se devolve a função

judiciária é o povo?

17

O Sistema constitucional de Inglaterra, compreendendo o poder judicial,

estava com efeito rigorosamente equilibrado: três forças sociais, os nobres, o

povo e o rei, ocupavam cada uma um pólo do poder, dispondo os nobres

duma parte do legislativo (Câmara dos Lordes), o povo da outra (Câmara dos

Comuns) e o Rei do poder executivo. Assim cada uma das três forças sociais

dispunha de um dos órgãos do Estado e dos meios institucionais de controlo

recíproco, estatutários e de facto.

Atribuir nestas condições o poder judicial a pessoas tiradas do… povo

compreende um grave risco de romper aquele equilíbrio escrupuloso entre

as forças sociais. Na verdade, poderia tratar-se de criar um órgão cuja

composição social fizesse desequilibrar o sistema em favor de uma das forças

sociais que o compõem. Este risco foi tido em conta por Montesquieu que o

exclui através da lógica da invisibilidade e neutralidade do poder judiciallógica da invisibilidade e neutralidade do poder judiciallógica da invisibilidade e neutralidade do poder judiciallógica da invisibilidade e neutralidade do poder judicial,

características que se constituem assim como condições gerais e absolutas condições gerais e absolutas condições gerais e absolutas condições gerais e absolutas

do equilíbrio do sistemado equilíbrio do sistemado equilíbrio do sistemado equilíbrio do sistema.

5. Mas como explicar a invisibilidade e a neutralidade de um poder que pela sua

própria existência, por razão da composição social que tem, pode

desequilibrar o sistema?

A invisibilidade que a posição neutra do poder judicial exige não pode ser

senão o resultado dos elementos sobre os quais o Autor ensaia a análise do

poder de julgar, elementos a que se refere de duas formas: pela negativa,

dizendo o que não deve ser o poder de julgar, que não deve ser dado a um

Senado permanente, nem ser vinculado a uma corporação, nem a uma certa

profissão; de forma positiva, enunciando os vectores que convergem no

exercício do poder judicial: (1) composição social; (2) estatuto próprio; (3)

exercício pela forma prescrita pela lei.

O primeiro acentua justamente um desequilíbrio, e será necessário explicar

que apesar disso o poder judicial é invisível e neutro. No segundo, inclui-se a

transitoriedade das funções que, se pode explicar uma limitação do peso

12 Vd. Timsit (1993).

18

específico do poder judicial, nada traz em boa verdade quanto à dimensão

neutra e invisível do mesmo.

É pelo terceiro, e precisamente através deste em si mesmo, que o poder

judicial, segundo Montesquieu, se torna por assim dizer invisível e neutro.

Tomada a precaução, em face do exemplo do corporativismo dos

Parlamentos do Antigo Regime, de exigir um exercício temporário e juízes

provindos do povo, estes vectores do exercício do poder judicial constituem

um enunciado negativo das condições de invisibilidade e neutralidade do

poder judicial, invisível e neutro por não estar ligado a uma certa corporação

e a uma certa profissão.

Ao excluir uma permanência das funções judiciais Montesquieu transfere

com efeito o peso dos mecanismos institucionais, ao nível do exercício dos

poderes e da constituição dos órgãos, para o das actuações: o poder judicial

deve ser exercido pela forma prescrita pela lei. E este é o tema estruturante

das relações entre as leis e o julgamento. Estamos deste modo perante o

problema da conformação dos actos jurídicos.

Logo, a seguir uma análise institucional e a uma análise sociológica, surge-

nos uma análise estrutural. Este progressivo aprofundamento permite atingir,

a partir dum mecanismo imediato, instituições dotadas de poderes, mas que

funcionam segundo uma estrutura de inter-relações inaugural. O tema da

concretização dos actos jurídicos não é deste modo simplesmente jurídico

ainda que tenha evidentes bases e ressonância jurídica: condiciona

verdadeiramente o funcionamento do sistema político de Montesquieu.

O sistema não pode com efeito preservar a liberdade dos indivíduos se não

sob a condição de a estrutura das relações julgamento/lei tornar invisível e

neutro o poder judicial, não obstante estar confiado ao povo. Sem isso

arriscar-se-ia a ruína do estabelecido equilíbrio das forças sociais entre Rei,

nobres e povo e, por consequência, a ruína do balanceamento de poderes

institucionais, destinado a permitir a concretização da moderação e da

19

liberdade, através dos órgãos do Estado que detêm estes poderes, ou de que

são titulares.

Há portanto uma conexão e estreita dependência dos três temas e dos três

planos, cada um dos quais condicionando o funcionamento dos outros.

6. Mas é ainda necessário demonstrar em que é que a estrutura das relações

entre o julgamento e a lei contribui para tornar o poder judicial invisível e

neutro. Em primeiro lugar, decorre isso mesmo da racionalidade própria do

sistema em que essa estrutura está inserida: a lei é obra das três forças sociais

constitutivas do sistema (nas duas câmaras: os nobres e o povo, aos quais é

confiado o poder legislativo; e o Rei com poder de veto). Fazendo dos juízes a

boca que pronuncia as palavras da lei, e nada mais que isso representando o

exercício judicial, Montesquieu garante assim a manutenção do equilíbrio,

condição de suporte do balanceamento dos poderes institucionais, em si

mesmo garantia da moderação do sistema e da liberdade cidadã.

É pois nesta estrutura de relacionamento entre julgamento e lei que reside o

princípio da neutralidade do poder judicial. Ainda que exercido por pessoas

tiradas do… povo, não pode ser exercido senão da maneira prescrita pela lei,

o que coloca o juiz no exercício das suas funções, e enquanto diz o direito,

numa relação de imobilidade perante a directiva na qual as três forças sociais

colaboraram. O julgamento não rompe deste modo o equilíbrio existente. O

juiz no julgamento é transparente e inexistente. Como diz Montesquieu: um

ser inanimado. O contrário da Lex animata13 medieval.

7. Esta revolução no conceito das relações entre lei e julgamento obriga a que

nos interroguemos, seguindo o pensamento de Montesquieu, sobre a

estrutura em si mesma de cada um dessas actuações, lei e julgamento.

13 O conceito de Lex animata, lei viva ou animada, é utilizada na Idade Média para designar o Monarca, encarnação da justiça.

20

Montesquieu isola-as14 com referência a dois eixos. Um, familiar ao

pensamento ao século XVIII, é o eixo vontade geral/vontade particular. A lei

é para Montesquieu a expressão da vontade geral15, o julgamento pelo

contrário, expressão de uma vontade particular.

O segundo eixo é muito mais original e desempenha um papel dos mais

importantes no paralelogramo de forças descrito por Montesquieu. A fórmula

repetidamente citada os juizes são a boca que pronúncia as palavras da lei

não traduz apenas a subordinação do juiz à lei que aplica, não é uma simples

metáfora utilizada fortuitamente por Montesquieu.

Especifica o julgamento como palavra, e a lei no campo oposto da escrita.

Retenhamos que a especificação do julgamento e da lei em torno do eixo

palavra/escrita não é por acaso. Rigidez da escrita na lei, característica da

forma republicana do Estado, por contraposição ao tendencial arbítrio da

palavra. Por isso é que no governo republicano, é da natureza da

Constituição que os juízes sigam a letra da lei… quanto mais o governo se

aproxima da forma republicana, mais a maneira de julgar se torna fixa (E. L.

VI, 3).

Assim a ligação lei/escrita deve estar assegurada, tal como o está a ligação do

julgamento à palavra (já que o juiz é a boca da lei). Dupla especificação que

inaugura uma tipologia de relações lei/julgamento, e condiciona o

funcionamento do conjunto do sistema de moderação e de liberdade

descrito por Montesquieu.

É porque a lei está escrita e é geral e o julgamento é palavra e singularidade,

por isso e nessa estrita medida, que o poder judicial se torna invisível e

neutro. A escrita da lei é na verdade a condição de invisibilidade do

julgamento. O poder judicial não poderá ser invisível e neutro, e assim não

seria possível estabelecer o equilíbrio das forças sociais, se o juiz não se

14 Tem de ter-se em atenção que no pensamento de Montesquieu lei e julgamento, neste quadro, são actuações da vontade, e não os poderes, nem os órgãos legislativos e judiciário que os incorporam: as fórmulas de De l´esprit des lois são a este respeito muito claras, distinguindo nitidamente os três planos e os conceitos que se referem a cada um deles.

21

contentasse com fazer do seu julgamento uma execução singular, uma

aplicação particular ao caso concreto da lei que é a expressão da vontade

geral, isto é, da vontade de todas as forças sociais que colaboraram para que

fosse concretizada.

Nestas condições, e nesta medida, o poder judicial é de facto neutro. E sendo

neutral, preserva a liberdade, se e na medida em que o juiz faz do seu

julgamento um texto preciso da lei, texto que na definição de Paul Ricoeur16

é um discurso contido na escrita. É neutral, e a liberdade será preservada, se

e na medida em que o juiz não se arrogar qualquer liberdade em relação à

lei.

O despotismo impõe-se quando não há lei, e ameaça quando o juiz tem em

si mesmo a sua própria regra…, quando o julgamento em lugar de ser um

texto preciso da lei se torna uma opinião particular do juiz (E.Ls. VI, 6).

Tentação da palavra soberana, amanhecer do governo dos juízes.

IIIIIIIIIIII

Retenhamos dois aspectos do pensamento de Montesquieu: a confusão dos

poderes nas mãos das mesmas forças sociais, e aquele específico

relacionamento entre lei e aplicação da lei, pelo qual algum poder se torna

neutro.

No contexto da sociedade contemporânea, vimos como da esfera privada se

diluem os contornos, ao mesmo tempo que o indivíduo carente é remetido

para uma solidão quase confinada ao espaço físico do lar, aí onde recebe

toda a informação, pode pesquisar no campo dos saberes que bem entenda,

e a partir do qual comunicará universalmente ou quase.

15 Esta noção de lei como vontade geral está assente desde o início de De l´esprit des lois. A lei positiva (E.Ls. I, 3) é identificada por Montesquieu na reunião de todas as vontades. 16 Vd. Ricoeur (1986).

22

Em simultâneo, as necessidades a que a administração estadual acorre

multiplicam-se e entretecem uma teia de que este solitário não pensa sequer

eximir-se, não prescindindo, em todo o caso, da liberdade.

Entretanto, a mediação da representação parlamentar surge cada vez mais

entregue a políticos profissionais, que no tempo corrente aspiram até a ver-se

livre dos espartilhos partidários (efeito Di Pietro, em Itália), que, apesar de

tudo, os vinculavam a uma base eleitoral, com determinadas aspirações. E o

Governo, tanto como os altos cargos da administração de linha é ocupado

pelo mesmo tipo de profissionais que na sociedade particular encontram

alter-ego nos gestores das grandes empresas, muitas vezes multinacionais.

Deste modo, arrisca-se o modelo de governo dos Estados, não obstante a

permanência do formalismo da separação dos poderes, a cair nas mãos de

uma única força social. Daí a actualidade do pensamento de Montesquieu.

Devemos também pôr em equação que a complexidade dos problemas

sociais e económicos, face à extensão dos resultados da investigação

tecnológica e no campo das ciências sociais, exige na verdade um apelo a um

saber comum, que se autonomiza, enquanto surge cada vez mais

vulgarizado. Como estabelecer então um balanceamento das forças sociais

na contemporaneidade?

Ainda assim, os Parlamentos surgem-nos como um fórum de debate dos

projectos e aspirações públicas, insubstituível e estimável (Leston-Bandeira,

2002). E porque a independência, como capacidade de agir criativa da

administração, não pode deixar de ser considerada uma peça essencial ao

bom funcionamento da sociedade, recobra sentido o expediente técnico da

reserva de lei, com vista a conseguir-se o balanceamento, condição de um

Estado respeitador das liberdades (Soares, 1981; 1994).

Mas aquele balanceamento só se tornará eficaz se, no geral, a aplicação do

Direito acorrer ao perigo de as decisões administrativas se refugiarem nessa

única fonte de legitimação – o saber técnico inquestionável – sancionador de

escolhas insindicáveis, a não ser por técnicos e segundo os protocolos das

23

disciplinas técnicas, com o pretexto de que a discricionariedade adere

justamente às necessidades do papel do Estado-aparelho do presente

(Chevalier, 2003).

Certo é que a lei já não pode ser vista, em boa verdade, como expressão da

simples vontade conjugada das forças sociais do espectro pós-moderno. Com

efeito, o saber social e tecnológico impõe à actuação legislativa uma

conformidade geral, que os meros arroubos das vontades laicas não podem

pôr em causa.

Mas existem opções, sendo embora limitadas, mesmo para além da esfera da

pluralidade dos saberes. E é no estreito campo de manobra para a discussão

que deixam que pode exercer-se o actual controlo democrático. Controlo que

deve exercer-se ao nível do funcionamento institucional, mas também da

opinião pública, através dos meios com que esta é cerzida neste início do Séc.

XXI.

A reserva de lei, confiada ao Parlamento, permite concretizar o controlo no

plano institucional, pois exige para as grandes linhas estratégicas da vida da

comunidade um debate congruente no espaço em que ele ainda pode

acontecer, e uma reflexão segundo modelos éticos de referência ao servir do

bem comum.

Mas não podendo ser editados sistemas legislativos circulares, que tudo

prevejam e a tudo dêem destino, nos interstícios da regulamentação, ou

apresentando-se-nos esta então segundo algum modelo de abertura

sistémica, tal que possam agregar concretizações que só uma prospectiva, no

terreno, pode fazer emergir, poderá acabar por inserir-se um modo de

actuação do executivo, da administração, a que corresponde uma lógica da

discricionariedade, que pretende apresentar-se-nos como correlato dito

necessário de uma dinâmica independente.

Então, ainda que se admita uma maior ou menor latitude de sindicabilidade

pelos Tribunais, em caso de conflito emergente, certo é que o controlo da

24

opinião pública, como voz do mais lato consenso conseguido entre os

particulares, tem de estabelecer-se de alguma maneira. No final de contas é

isso a que chamamos opinião pública (assente num auditório onde a

comunicação espontânea se dá a si mesma) que representa uma força social

a necessitar de balanceamento com qualquer das outras, por exemplo, a dos

gestores, acantonadas nos órgãos de decisão.

Já não será o anónimo sufrágio que faz a intermediação, mas esta há-de

derivar dos hábitos, dessas constelações reformadas de posicionamentos

relativos dos grupos e de cada um perante o todo da sociabilidade (Bourdieu,

1994).

Ora, para que um controlo pela opinião pública possa ser exercido e eficaz, é

necessário que de certo modo a administração se torne algo de parecido

com um poder invisível e neutro. Isto é, que nas tarefas de aplicação da lei,

hoje mais do que nunca de concretização do Direito, se adopte uma solução

estrutural do tipo escrita-texto-palavra.

Assim, por cada acto administrativo uma motivação que seja o texto da lei,

isto é, que traga consigo o discurso ínsito nos padrões orientadores, escritos

na lei, e que são tributários do saber comum universalmente divulgado,

próprio ao ethos da aldeia global, padrões para os quais a Declaração

Universal dos Direitos do Homem fornece um desejável critério

hermenêutico.

O Direito das Políticas Públicas, recebendo este adquirido da tradição final do

Direito Administrativo, impondo e exigindo a motivação dos actos decisórios,

incorporando, sem hesitações, as directivas dos direitos humanos,

estabelecerá, por fim, a melhor defesa de um certo mundo da vida, espaço

socio-cultural imprescindível à liberdade humana e ao respeito pelos

legítimos interesses da pessoa.

Do nosso ponto de vista portanto a motivação dos actos administrativos não

é necessária apenas para uma actividade de controlo jurisdicional, mas muito

25

principalmente é exigida pelas necessidades de requalificação da democracia

na sociedade contemporânea, que espera, através dos media, toda a

informação necessária, todos os dados, para ter uma opinião livre.

Ora, a motivação dos actos administrativos é ela em si mediatizável, como o

demonstram a crescente informatização, e o acesso pelas auto-estradas

cibernéticas, de e a toda a sorte de textos jurídicos.

Chegados aqui, importa interrogarmo-nos brevemente sobre o sentido e

alcance da alteração do texto do artigo 268.º, n.º 3 da CRP, segundo a lei

constitucional n.º 1/97, de 20 de Setembro:

Os actos administrativos… carecem de fundamentação expressa e acessívelacessívelacessívelacessível

quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos.

Interrogando-nos sobre a novidade, isto é, sobre o segmento da letra -

acessívelacessívelacessívelacessível, quanto a nós parece-nos dever ter de ser lido à luz do artigo 1.º da

Constituição17, onde os ideais de uma sociedade livre, justa e solidária,

baseada na dignidade da pessoa humana, obtêm acolhimento.

Aquele acessível, será justamente a recolha constitucional das preocupações

do mundo contemporâneo de ter acesso, de aceder livre, mediata ou

imediatamente, e também através da linguagem gerada no auxílio trazido

pelos meios tecnológicos já habituais, às boas ou más razões das decisões da

administração, principalmente daquelas que interferem com o quadro dos

direitos e interesses do indivíduo, enquanto pessoa, o qual não obstante

possa constrangê-lo, também o liberta através da assunção racional da sua

justificação ou da crítica.

É neste amplo direccionamento que a Constituição revista coincide com

preocupações universalistas, que podem muito bem rastrear-se no

movimento plain english, surgido em Inglaterra. Desde 1971, quando

17 Vd. tb. art. 16.º, n.º2: Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, tendo-se em conta o disposto no art. 17.º CRP, no que diz respeito à aplicabilidade do regime aos direitos fundamentais de natureza análoga.

26

Chrissie Maher publicou o Truebook Bugle, para comunidades locais no seu

próprio estilo, e obteve um sucesso relevante, inspirou muitos outros grupos

a publicarem o seu próprio jornal. E os acontecimentos em cascata

desembocaram em 2003 na alteração do Código de Conduta da Law Society

no sentido de recomendar aos advogados every effort to explain things

clearly, and in terms you can understand, keeping jargon to a minimum: a

democrática inteligência dos problemas e dos discursos.

À pergunta o que é o plain english, respondem os materiais do movimento

mensagem que o auditório possa ler, compreender e logo interagir à

primeira leitura, onde também tem importância a apresentação gráfica

imediata. Destina-se à tomada de decisão das pessoas comuns, segundo os

padrões comuns.

Por isso, o critério que propõe de avaliação de um texto, de um texto

decisório, é o da prática da sua legibilidade e compreensão automática pelo

destinatário, recusando os sofisticados métodos de Robert Gunning (FOG

índex18, 1940) e Rudolf Flesch (Flesch reading ease-score19): nenhuma

fórmula matemática de medir a legibilidade, recomendam, é impossível

senão o teste junto dos destinatários reais, insistem.

…and always check that your writing is clear, helpful, human and polite…: eis

concretizado, nesta síntese (em que os dois últimos termos em português

poderão fundir-se em escrita de acolhimento), mas noutra vertente, que

afinal vem do plano constitucional também, o desígnio de uma motivação

das decisões em ordem a tornar tangível o programa dos direitos humanos

como patente do campo jurídico.

18 Foi usado, todavia, nos primeiros relatórios acerca do plain english, nos anos 80. 19 Baseia-se numa combinação de entre o comprimento das frases e o número de sílabas utilizadas.

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