Nov’10 - Tribunal Electoral del Estado de · PDF fileJusticia alternativa electoral Ma....

PUBLICACIÓN SEMESTRAL Jun’10 - Nov’10 3ra. Época Núm. 5

“Sufragio, Revista Especializada en Derecho Electoral”, Época III, Vol. 1, Núm. 5, (julio-diciembre) Año 2010/ publicación semestral del Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco. / Oficinas, in-formes y distribución: Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco, López Cotilla 1527, Col. Americana, c.p. 44100, Guadalajara, Jalisco, México. Tel. y fax: (+ 52 33) 3001-7071 y 3001-7100 (con-mutador) / Correo electrónico: [email protected] y [email protected]. / Editor responsable: Maestro José Guillermo Meza García, Magistrado Presidente del Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco, a través del Instituto de Investigaciones y Capacitación Jurídica, con el patrocinio del Instituto “Prisciliano Sánchez”, Dirección: Magistrado Luis Antonio Corona Nakamura/ Dictamen SEP INDAUTOR: 04-2008-080810252500-01, / Número de Certificado de Reserva de Derechos al uso exclu-sivo del título ante el Instituto Nacional de Derechos de Autor: 04-2008-110414280200-102, / Certificado Licitud de Título de la Secretaría de Gobernación No 14658 Exp. CCPRI/3/TC/09/18568, / Certificado de Licitud de Contenido de la Secretaría de Gobernación No 12231 Exp. CCPRI/3/TC/09/18568, / ISSN: 2007-0888, / Registro LATINDEX: Número de folio 18797, / Tiraje de 1,000 ejemplares. / Impre-sa en México en los talleres de Prometeo Editores S.A. de C.V., Libertad 1457 Col. Americana, c.p. 44100, Tel. 3826-2782. D.R. Guadalajara, Jalisco, México, 2010.

Fotografía de Portada: HIDALGO (Mural Del Palacio De Gobierno De Jalisco). Gua-dalajara, Jalisco, México

Sufragio, revista especializada en derecho electoral prohíbe obras derivadas. y autoriza únicamente la re-producción parcial del contenido y materiales publicados siempre y cuando se cite la fuente y no se haga con fines comerciales. El contenido de los artículos y las opiniones vertidas en ellos, son responsabilidad exclusiva de sus autores y no necesariamente representan el punto de vista de los editores. Todos los trabajos y documentos son originales y sometidos a arbitraje.

[email protected]@triejal.gob.mx

Clasificación Dewey: 349.7235Título: Sufragio, Revista Especializada en Derecho ElectoralEditor: Luis Antonio Corona Nakamura.Editorial: Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco. ISSN: 2007-0888Época: III Época.Volumen: 1.Número: 5.Año: 2010.Periodicidad: Semestral.Encabezamientos de materia: 1. México. 2. Derecho. 3. Elecciones. 4. Legislación. 5. Jalisco. 6. Derechos políticos. 7. Derechos electorales.

DIRECTORIO

Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de JaliscoSala PermanenteMagdo. Mtro. José Guillermo Meza García (Presidente)Magdo. Mtro. Gonzalo Julián Rosa HernándezMagdo. Lic. José de Jesús Reynoso Loza

Instituto de Investigaciones y Capacitación ElectoralMagdo. Mtro. Rubén Vázquez, Director de investigacionesMagdo. Dr. Luis Antonio Corona Nakamura, Director de Capacitación Electoral

“Sufragio, Revista Especializada en Derecho Electoral”.

Director Dr. Luis Antonio Corona Nakamura

Consejo EditorialDra. Guadalupe Angélica Carrera DorantesFacultad de Derecho, UNAMDr. Jorge Fernández RuizInstituto de Investigaciones Jurídicas, UNAMDr. Héctor Fix-FierroInstituto de Investigaciones Jurídicas, UNAMDr. Adrián Joaquín Miranda CamarenaDivisión de Estudios Jurídicos, U. de G.Dr. Enrique Ochoa RezaCentro de Capacitación Judicial Electoral del TEPJFDr. Luis Ponce de León ArmentaInstituto Internacional del Derecho y del Estado A.C.Mtro. Rubén VázquezTribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de JaliscoDr. José de Jesús Becerra Rodríguez.División de Estudios Jurídicos, U de G.

Consejo Editorial InternacionalDr. Mario Alberto Cajas Sarria (Colombia)Dr. Isaac Augusto Damsky (Argentina)Dr. Jordi Ferrer Beltrán (España)Dr. Juan Ruiz Manero (España)Dr. Michelle Taruffo (Italia)

Comité de arbitrajeMtro. Jaime Benjamín de la Torre de la TorreUniversidad de GuadalajaraMtro. Héctor Javier Díaz SánchezUniversidad Guadalajara LamarDr. José Pablo Martínez GilUniversidad de GuadalajaraMtro. Edmundo Carlos Rodríguez HernándezUniversidad Guadalajara LamarDra. Claudia Verónica Gómez VarelaUniversidad de GuadalajaraDr. Marcelino Rosales RodríguezInstituto Federal Electoral

CoordinaciónMtro. Jaime Benjamín de la Torre de la Torre

VinculaciónMtra. Gabriela Dolores Ruvalcaba García

Edición, diseño y diagramaciónPrometeo Editores S.A. de C.V.

Fotografía e Ilustración de portadaLic. Gabriel Enrique Gallo Sánchez

EDITORIAL José Guillermo Meza García

PRESENTACIÓN EDITORIAL Jordi Ferrer Beltrán

ARTÍCULOS

Juzgar con perspectiva de género: una propuesta de acciones concretas para los jueces electorales mexicanos José Alejandro Luna Ramos

El fundamento de la libertad de expresión en la democracia constitucional Miguel carbonell

La evolución de la Tercera Época de jurisprudencia electoral en materia de de-fensa jurídica de los derechos del militante Felipe de la Mata Pizaña

El derecho del sufragio de los extranjeros en la ciudad autónoma de Buenos AiresHeriberto V. Saavedra

ENSAYOS

El principio contramayoritario de los tribunales constitucionales en el pensam-iento de Mariano OteroOlga María del Carmen Sánchez Cordero de García Villegas

La desaparición de un aliado en la justicia electoral Manuel González Oropeza

Gobierno dividido: México José de Jesús Covarrubias DueñasTeresa Mejía Contreras

Límites y alcances de la jurisdicción electoral local Noé Corzo Corral

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Justicia alternativa electoral Ma. Macarita Elizondo Gasperín

Juristenrecht. Invención de derechos, obligaciones y poderes Ricardo Guastini

Sistema electoral y calidad democrática Agustí Bosch

Derecho de sufragio pasivo José M. Pérez Corti

Participación ciudadana y derecho prospectivo electoral Rubén Jaime Flores Medina

Bases jurídicas para la creación de nuevos municipios en Jalisco José Zócimo Orozco OrozcoVerónica Valencia Salazar

JURISPRUDENCIA

Jurisprudencia Ma. del Carmen Díaz Cortés

RECENSIÓN

Voto electrónico, derecho y otras implicaciones Gabriela Dolores Ruvalcaba García

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CONTENIDO

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EDITORIAL

Si el signo de los tiempos actuales, se caracteriza por señales de preocupación en la ciudadanía, por todos los acontecimientos que en forma negativa le han afectado, eventos de la naturaleza y de la comisión de hechos ilícitos generados

irracionalmente.

Por ello, resulta indispensable que las instituciones del Estado, actuemos en concordancia con la necesidad y el reclamo social, de generar la confianza en los temas que le permiten al ciudadano determinar los esquemas de gobernanzas en nuestro país.

Así es que en el Tribunal Electoral del Poder judicial del Estado de Jalisco, tomamos el reto ineludible, de dar certeza y confianza a la ciudadanía de Jalisco, para que sean ejerci-dos sus derechos político-electorales, que se traducirán en las urnas en un no lejano perío-do de elección de Presidente de la República, Diputados y Senadores Federales, así como de las autoridades locales, Gobernador, Presidente y Regidores Municipales y Diputados al Congreso del Estado.

En este proceso electoral se manifiesta de manera contundente, el compromiso de todos los que participamos como actores del mismo, de abonar con todos los recursos de que nos ha dotado la ley, para que sea un proceso único que le permita a los ciudadanos de Jalisco, ejercer con plena confianza, inteligente e informadamente su voto a favor de la opción política que mejor se adecúe a la percepción de nuestra comunidad.

Por ello, es que este Órgano Jurisdiccional, especializado en el tema electoral, ha iniciado un ambicioso programa a través del cual hace llegar a los actores políticos la capacitación e información necesaria, para que tal evento sea modelo de un ejercicio democrático.

El establecimiento de un programa de capacitación, a través de Seminarios en Derecho Electoral, el continuo acercamiento y la colaboración estrecha con los Partidos Políticos actuantes en el Estados, con las instituciones que organizan y sancionan administrativa-mente a los comicios, Instituto Federal Electoral y el Instituto Electoral y de Participación Ciudadana del Estado de Jalisco, permitirán el acercamiento a nuestra sociedad de una manera indudable, para así, confirmar que el Tribunal Electoral del Poder Judicial del Es-tado de Jalisco, es un confiable garante de los principios rectores del desarrollo democrá-tico de nuestro Estados.

Confirmamos nuestro compromiso con Jalisco, somos y seremos la institución Jurisdic-cional, que garantiza actualmente y garantizará en el futuro, el voto de nuestra ciudadanía y junto con ello establecerá sin lugar a duda alguna, la legitimidad de las autoridades así electas por la mayoría de los Jaliscienses.

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EDITORIAL

Nuestro compromiso no se limita a entender la democracia como un proceso meramente de votos, sino en establecer todo un sistema de vida democrática, en la cual se privilegien los derechos de las mayorías con pleno respeto al derecho de las minorías a disentir.

Año de preparación al antecedente de un proceso electoral, que sin lugar a dudas será tras-cendente para nuestro país, preparación que consistirá en la realización del compromiso de capacitar al mayor número posible de actores políticos y ciudadanos en el ejercicio libre, informado y responsable de sus deberes y derechos político-electorales.

Mtro. José Guillermo Meza GarcíaMagistrado Presidente del Tribunal Electoral

del Poder Judicial del Estado de Jalisco

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PRESENTACIÓNEDITORIAL

Jordi Ferrer Beltrán

Profesor titular de Filosofía del Derecho de laUniversidad de Girona (España) y director de la Cátedra de

Cultura Jurídica de esa misma [email protected]

Hace algunos meses recibí del Magistrado Luis Antonio Corona Nakamura la so-licitud de presentar Sufragio en el marco del Congreso Internacional Neutralidad y Teoría del Derecho, organizado en Girona (España) los días 20 al 22 de mayo de

2010. Un tiempo antes había sido también invitado a integrar el Consejo editorial inter-nacional de la revista.

Ambas invitaciones me provocaron una extraña doble sensación. Por un lado, la debida gratitud hacia personas de la valía del Magistrado Corona y los Magistrados que integran el Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco, por pensar en mí para esas tareas. Hace tiempo aprendí a amar al país de Juárez y todo reconocimiento que llega de esa tierra y de su rica cultura me produce un placer especial. Pero, por otro lado, también me sentí algo desubicado, fuera de mi espacio, un poco intruso.

En efecto, más allá de mi interés ciudadano en la Democracia y en sus condicionantes electorales, mi conocimiento teórico al respecto es tan escaso, que sentí que rayaba en la insolencia al aceptar invitaciones como las mencionadas. Sin embargo, tan apresurado juicio parecería desconocer las razones que llevaron a los gestores de la revista a pensar, contrariamente, que se trataba de buenas ideas. Así, decidí observar el proyecto con ma-yor detenimiento, revisar los números ya publicados y repensar las razones de mi parti-cipación.

En ese proceso descubrí que Sufragio, a pesar de su subtítulo (Revista especializada en Derecho Electoral) no es una revista de Derecho Electoral. O sí lo es, pero de una forma distinta a la habitual en las revistas especializadas. En efecto, los académicos estamos muy acostumbrados a la segmentación del conocimiento, llevando la especialización, demasia-das veces, a compartimentos estancos desde los cuales nos podamos sentir cómodos por su impermeabilidad, pero desde las mal percibidas conexiones, esenciales de una realidad compleja. Sufragio, en cambio, nació con un espíritu diferente, se trata de una revista que pretende abordar los problemas planteados en el entorno del derecho electoral, pero lo hace sin olvidar que esos problemas tienen aristas de derecho administrativo, de derecho constitucional, de derecho procesal, de ciencia política, de filosofía política, de teoría del derecho también. Y ello se trasluce en los artículos que publica y en la conformación de

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PRESENTACIÓN EDITORIAL

su Consejo Editorial Nacional e Internacional. Ésta es una característica poco habitual, como he dicho ya, de las revistas especializadas, que suelen confundir la especialización con la clausura, y también de una gran importancia. Los interesados en el Derecho Electo-ral encontrarán, pues, en esta revista una muy interesante aproximación multidisciplinar a los problemas suscitados en ese ámbito.

Cuando escribo estas líneas un nuevo elemento viene a reforzar mi vinculación con los temas propios de la revista: la Cátedra de Cultura Jurídica de la Universidad de Giro-na, que tengo el honor de dirigir, acaba de aprobar el desarrollo de un nuevo proyecto, precisamente en materia electoral. Se trata de la creación de un Observatorio Electoral Iberoamericano (a cuyo cargo estará el amigo y politólogo Dr. Agustí Bosch), que recoja información acerca del Derecho Electoral y de los procesos electorales y la ponga a dis-posición de toda nuestra área Iberoamericana1. Se trata de un ambicioso proyecto que esperamos esté operativo en los primeros meses de 2011 y nace mirándose en el espejo de esfuerzos tan rigurosos en la materia como el de Sufragio.

Tampoco es baladí destacar el esfuerzo realizado para hacer de la revista una publicación referenciada en los índices de calidad de revistas. Es inusual ese esfuerzo, no es poco y además se realiza fuera de las instituciones estrictamente académicas y, en este caso, es una muestra más de la seriedad y profesionalidad gestionada en la revista.

Por todo ello decidí, primero, aceptar la invitación para formar parte del Consejo Edi-torial Internacional de la revista y, más tarde, participar en esta presentación. Lo hago con mucho gusto y con el convencimiento de poder recomendar la consulta y lectura continuada de esta publicación, en México y fuera de él. En efecto, desde el otro lado del Atlántico vale la pena reseñar que Sufragio no es tampoco una revista de Derecho Electo-ral Mexicano, únicamente abundan en ella tanto artículos de análisis del derecho patrio como de corte conceptual, de lege ferenda o de Derecho Comparado. Por ello, resultará valiosa su información no sólo para quien se interese por las vicisitudes del Derecho Elec-toral Mexicano, sino también para los estudiosos y los juristas prácticos que transiten en otras tierras por los problemas jurídico-electorales o gusten de la lectura sobre las condi-ciones de la democracia y de su profundización.

1. Puede verse más información en www.catedradeculturajuridica.es.

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Presentación de la Revista Sufragio No. 4, Universidad de Girona, España, mayo del 2010. Dr. Marco Antonio Zavala Pérez, Dr. Jordi Ferrer Beltrán, Dr. Luis Antonio Corona Nakamura (Director de la Revista).

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ARTÍCULOS

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ARTÍCULOS

JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO: UNA PROPUESTA DE ACCIONES CONCRETAS PARA LOS JUECES

ELECTORALES MEXICANOS1

Judging with a gender perspective: a proposition of concrete actions for the Mexican electoral judges

José Alejandro Luna Ramos

Magistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

[email protected]

Palabras claveInequidad, mujeres, electores mexicanos, derecho humano, género.

Key wordsInequity, women, Mexican electors, human right, gender.

Pp. 11-19

Recepción: 14 de junio de 2010.Aceptación: 08 de julio de 2010.

1. Ponencia a dictar en la ciudad de Gerona, Cataluña, España en la mesa redonda a verificarse a las 11:30 a. m. del martes 18 de mayo de 2010 en la sala de grados Francisco Tomás y Valiente (Facultad de Derecho).

ResumenEn el presente artículo se expone una notoria y alarmante inequidad respecto del ejercicio de los derechos político-electorales de las mujeres en México, no obstante que la referencia estadística refleja son mayoría dentro de la pobla-ción, aportando el autor además algunas propuestas de acciones efectivas

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ARTÍCULOSJuzgar con perspectiva de género: una propuesta de acciones concretas para los jueces electorales...

que los juzgadores electores mexicanos pueden adoptar, tomando en cuenta el marco jurídico nacional y como derecho humano.

AbstractIn this article there is a notorious and alarming inequity of gender towards the effective exercise of the political electoral rights of the women in Mexico, even if statistically they are more comparing to men in the population subject, making some proposals towards effective actions for the Mexican electoral judges to apli-cate, considering the national law and the human rights.

INTRODUCCIÓN

De inicio quisiera señalar que es un privilegio estar en este foro, en este país tan querido donde viven tantos y tan buenos amigos, y resulta tan cercano para to-dos los iberoamericanos, como decía Borges:

“España es una tierra donde… cada (cosa) parece estar de un modo sustantivo y eterno…”.

El día de hoy quisiera primeramente exponer un hecho evidente en mi país, en México existe una notoria y alarmante inequidad respecto del efectivo ejercicio de los derechos político-electorales de las mujeres, para posteriormente esbozar algunas propuestas de acciones efectivas que en mi concepto los juzgadores electorales mexicanos podemos adoptar, tomando en cuenta el marco jurídico nacional.

PROBLEMÁTICA ACTUAL EN MATERIA DE EQUIDAD DE GÉNERO EN RELACIÓN CON EL EJERCICIO DE DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES

Efectivamente, según datos actualizados por el INEGI, Organismo Público encargado de las Estadísticas Mexicanas, el 50.8% de la población de mi país es de mujeres, mientras el restante 49.1% es de varones. Esto evidencia que las mujeres son una mayoría dentro de la población en México.

Sin embargo, las mujeres mexicanas siendo una mayoría poblacional son tratadas como una minoría socavada, evidenciando en las relaciones entre varones y mujeres, que los principios en los cuales se basa la sociedad mexicana están errados y debemos trabajar ardua y urgentemente para modificarlos.

De hecho, en materia político-electoral en mi país la desigualdad en el acceso a cargos públicos por mujeres en relación con varones es abrumadora, estableceremos algunos antecedentes y datos de sobra conocidos:

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Nunca ha habido una Presidenta de la República en México. Peor aún, hasta 1988 se re-gistró la candidatura de una mujer para ese cargo, desde entonces y hasta hoy jamás nin-guna candidata a la Presidencia de la República Mexicana ha quedado dentro de los tres primeros lugares.

En doscientos años de vida independiente sólo seis mujeres han accedido al cargo de gobernadora de un Estado de la República Mexicana, la primera Griselda Álvarez apenas en 1979.

A pesar de las eventualidades históricas documentadas, en casi 186 años de vida constitu-cional, la primera mujer en alcanzar una curul de diputada federal fue Aurora Jiménez de Palacios en el no tan lejano año de 1952, las primeras senadoras de la República fueron María Lavalle Urbina y Alicia Arellano Tapia ingresando a la Cámara Alta apenas en 1964.

Por su parte, en la actual Legislatura Federal el porcentaje de mujeres integrantes, según los resultados electorales del proceso electoral federal del año pasado fue de apenas el 28.1%.

Sin embargo, en razón del inquietante caso de las diputadas propietarias denominadas popularmente “Las Juanitas”, al solicitar licencia a su cargo, y ser sustituidas por sus su-plentes varones, se generó una subrepresentación adicional del 2.3% a las diputadas fe-derales.

Esto es, actualmente integran efectivamente el Congreso de la Unión sólo un 25.8% de legisladoras.

Cabe señalar que el porcentaje de parlamentarias en México es superado por varios de nuestros países hermanos de Iberoamérica, entre otros por: Honduras, Ecuador, Perú, Costa Rica, Argentina y España.

Adicionalmente puede sopesarse otro dato en la Cámara de Diputados de México, de 7 fracciones parlamentarias, sólo una es liderada por una mujer, mientras en el Senado de la República no hay una sola líder de fracción parlamentaria.

De 44 comisiones ordinarias en la Cámara de Diputados de México sólo 8 están presi-didas por mujeres, mientras en el Senado de 59 comisiones sólo 8 están presididas por mujeres.

En números porcentuales, en la Cámara Baja sólo hay un 18.8% de comisiones presididas por mujeres, mientras en el Senado sólo existe un 13.5%.

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Según datos de INEGI en 2005 apenas el 3.5% de las alcaldías de México estaban ocupa-das por mujeres mexicanas.

Sólo el 20% de los espacios legislativos de los congresos locales mexicanos estaban ocu-pados por mujeres.

DERECHO HUMANO VINCULANTE AL ESTADO MEXICANO A LA EQUIDAD DE GÉNERO Y A LA NO DISCRIMINACIÓN FEMENINA

Las anteriores cifras hacen patente la subrepresentación política de las mujeres mexica-nas, a pesar de la claridad del artículo cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos al establecer: “el hombre y la mujer son iguales ante la ley”, cuyo texto en materia político-electoral pareciera no pasar de ser más allá de un buen deseo.

Ahora bien, en el marco de esa patente e injusta desigualdad, la República Mexicana desde marzo de 1981, suscribió el texto de la “Convención sobre la eliminación de la discriminación contra la mujer” en donde se incluyó en el concepto de “discriminación contra la mujer” cualquier “distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer… de los derechos humanos y las libertades fundamentales” en diversas esferas, incluyendo expresamente la política.

Igualmente se estableció la obligación para los estados parte de garantizar la no discrimi-nación directa, ni indirecta contra la mujer en las leyes y en el ámbito público y privado, y que la mujer esté protegida contra la discriminación cometida por las autoridades públi-cas, incluyendo a los jueces.

Las naciones, parte de tal instrumento internacional se obligaron a mejorar la situación de facto de la mujer, adoptando políticas y programas concretos, y eficaces al respecto.

Así, en el artículo séptimo se estableció la obligación de los estados suscriptores de ga-rantizar a las mujeres en condiciones de igualdad con los hombres, el derecho a “ocupar cargos públicos y ejercer todas las funciones públicas en todos los planos de igualdad”.

Ahora bien, a fin de alcanzar esos fines y romper las tendencias sociales y culturales exis-tentes, en el marco del indicado tratado internacional, -evidentemente obligatorio para el régimen jurídico interno mexicano en términos del artículo 133 de nuestra Constitución Federal-, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, en su carác-ter de órgano de derechos humanos bajo el Sistema de Naciones Unidas, generó en el año 2004 la recomendación 25 señalando:

“En opinión del Comité, un enfoque jurídico o programático puramente formal, no es suficiente para lograr la igualdad de facto con el hombre, que el Comité in-

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terpreta como igualdad sustantiva. Además, la Convención requiere que la mujer tenga las mismas oportunidades desde un primer momento y que disponga de un entorno que le permita conseguir la igualdad de resultados. No es suficiente garan-tizar a la mujer un trato idéntico al del hombre. También deben tenerse en cuenta las diferencias biológicas que hay entre la mujer y el hombre y las diferencias que la sociedad y la cultura han creado. En ciertas circunstancias será necesario que haya un trato no idéntico de mujeres y hombres para equilibrar esas diferencias. El logro del objetivo de la igualdad sustantiva también exige una estrategia eficaz en-caminada a corregir la representación insuficiente de la mujer y una redistribución de los recursos y el poder entre el hombre y la mujer…”.

De hecho, se indicó en la base 22 de tal recomendación, podría incluirse entre tales medi-das el “trato preferencial”, aunque pareciera más preciso adoptar la terminología de “trato diferenciado”.

En ese contexto normativo pareciera que, reconociendo las diferencias sociales y cultu-rales existentes en México en las relaciones entre varones y mujeres, y han llevado a una clara subrepresentación política de éstas últimas, los jueces mexicanos nos encontramos obligados a juzgar con perspectiva de género, llevando a cabo faenas concretas tendientes a hacer plenos y eficaces los derechos de este grupo socialmente vulnerable, a fin de que éstos en un futuro cercano sean una realidad.

Cuestión que, adicionalmente en el plano nacional mexicano junto con el artículo cuarto Constitucional, encuentra su fundamento, por cuanto hace a la representación política, en el artículo 38 de la Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres emitida en agosto de 2006, cuando señaladamente se establece como acciones a realizar a cargo de las autoridades correspondientes:

Favorecer el trabajo parlamentario con la perspectiva de género; Promover la participación y representación equilibrada entre mujeres y hombres

dentro de las estructuras de los partidos políticos; y Fomentar la participación equitativa de mujeres y hombres en altos cargos

públicos.

Reitero, en esos términos los jueces electorales mexicanos estamos constitucional, in-ternacional y nacionalmente compelidos a respetar el derecho humano a la equidad de género y a la no discriminación de las mujeres, específicamente en materia política, al resultar razonable disponer de algunas medidas obligadas para “juzgar con perspectiva de género”, esto es, maximizar en los asuntos de nuestra competencia los derechos político-electorales de las ciudadanas mexicanas.

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PROPUESTAS DE ACCIONES CONCRETAS PARA JUZGAR CON PERSPECTIVA DE GÉNERO EN MATERIA POLÍTICO – ELECTORAL MEXICANA

Así las cosas, en la doctrina internacional, particularmente la profesora Alda Facio, ha su-gerido algunas medidas pedagógicas que en general podrían tomar todos los juzgadores:

1. Sensibilizar al personal judicial acerca de la discriminación y la violencia sufrida por las mujeres;

2. Crear conciencia sobre el rol activo que les corresponde a las personas operadores y operadoras de justicia y funcionarios/as públicos y privados en la eliminación de toda forma de discriminación;

3. Facilitar procesos de capacitación a través de talleres sobre derecho y violencia;4. Contribuir a la denuncia y erradicación de la violencia y discriminación ejercida

contra las mujeres;5. Introducir la perspectiva de género en las diferentes materias del derecho;6. Crear conciencia sobre la necesaria aplicación del derecho internacional de los de-

rechos humanos de las mujeres; y7. Introducir la perspectiva de género en la interpretación y aplicación de la ley.

Me parece especialmente relevante el desarrollo particular de estos últimos dos puntos en específico por cuanto hace a mi materia, es decir, en los temas relativos a los derechos político-electorales.

Efectivamente, existen al menos un par de actividades concretas que con una visión de equidad de género pueden ser planteadas a esta mesa de análisis académico, a fin de poder ser potencialmente consideradas para el desempeño efectivo y cotidiano de los jueces electorales mexicanos, a saber:

1. Suplencia preferente de la deficiencia de los agravios en las demandas del juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, fundamen-talmente cuando se refieran a casos o supuestos normativos que disminuyan o rompan los principios normativos en materia de discriminación y equidad de género.

Si bien es cierto el artículo 23 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral en el juicio para la protección de los derechos político electorales del ciudadano se establece la existencia de la suplencia en la deficiencia u omisión en los agravios, reiteradamente se ha sostenido, ésto no implica que la Sala Competente esté en posibilidad de crear un agravio ante la ausencia de éste, sí al menos no existe un hecho o acto de autoridad identificado precisamente, y una causa clara y específica en el pedir al permitir a la autoridad establecer las razones puntuales de la lesión.

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Sin embargo, como por encima de esta regla general en el expediente SUP-JDC-011/2007, siendo yo el ponente, se estableció una excepción al tratarse de juicios ciudadanos pro-movidos por grupos de individuos pertenecientes a comunidades indígenas, determi-nándose que la autoridad jurisdiccional electoral debe no sólo suplir la deficiencia de los motivos de agravio, sino también su ausencia total y precisar la afectación real del acto, sin más limitaciones que las derivadas de los principios de congruencia y contradicción, inherentes a todo proceso jurisdiccional.

Tal asunto dio por origen entre otras a la jurisprudencia cuyo rubro es: COMUNIDA-DES INDÍGENAS. SUPLENCIA DE LA QUEJA TOTAL EN LOS JUICIOS ELEC-TORALES PROMOVIDOS POR SUS INTEGRANTES.

La razón fundamental de tal determinación, de carácter totalmente novedoso en materia electoral, partía del reconocimiento expreso de las condiciones de vulnerabilidad históri-ca de los grupos y comunidades indígenas en México.

En ese sentido, pudiera sopesarse que, de presentarse un juicio ciudadano en donde exista un acto de autoridad o de un partido político que flagrantemente disminuya o rompa los principios normativos en materia de discriminación y equidad de género, el órgano cono-cedor del asunto debe suplir preferentemente las omisiones de la demanda, en aplicación de razones semejantes a las del precedente indicado, y con fundamento en el marco nor-mativo antes expuesto.

Cabe indicar que concibo a la llamada suplencia preferente, de ser necesario, inclusive como una suplencia total de los agravios de la demanda, si por la misma se potencian efectivamente los derechos correspondientes constitucional e internacionalmente a las mujeres, como grupo vulnerable.

1. Maximización de los derechos político-electorales de las mujeres por vía de la aceptación y actualización del neologismo jurídico: “in dubio pro mulieribus”.

Partiendo de la señalada condición como grupo vulnerable de las mujeres mexicanas en materia político-electoral, debe prevalecer una interpretación garantista, especialmente respecto de aquellas normas que establezcan acciones afirmativas.

Recuérdese la doctrina constitucional contemporánea (v. gr. Manuel Atienza en su obra “El sentido del Derecho”) ha demostrado la existencia de una nueva concepción del De-recho en los estados constitucionales apoyada en los siguientes principios:

“a) El reconocimiento de la importancia de los principios, además de las reglas, como un componente esencial del orden jurídico; b) La incorporación del mo-delo del constitucionalismo garantista, lo que implica, entre otras consecuencias,

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concebir la validez jurídica en términos sustantivos y no simplemente formales; c) una nueva idea de sujeción a la ley, ya no como una sujeción a la letra de la ley sino una sujeción a la “ley válida”, es decir, conforme con la Constitución; y d) la aten-ción creciente a la argumentación jurídica en la que es el poder el que se somete a la razón, y no la razón al poder…”.

Así la interpretación rigorista o puramente formalista, propia de los estados absolutos, ha caído en desuso en los estados constitucionales modernos.

Tal aseveración no sólo es mía, sino además corresponde al Profesor Luigi Ferrajoli quien al escribir “Derecho y Razón” señaló con claridad respecto de la interpretación estricta-mente formal de las leyes, característica de los estados absolutos en donde:

“… las únicas normas sobre producción de normas son las que disciplinan la vi-gencia. Es decir las que definen quién es el príncipe y cómo se manifiesta… y en ellos los juicios de validez se resuelven en juicios de hecho sobre la presencia o no de requisitos formales que condicionan la vigencia, mientras que la posición en los estados modernos de Derecho frente a la norma es radicalmente distinta, ya que las Constituciones no se limitan a dictar las condiciones formales… sino establecen también… los derechos inviolables de los ciudadanos cuya garantía es condición de validez sustancial de las normas que aquél produce”.

En los estados constitucionales modernos resultan inválidas aquellas interpretaciones simplistas, estrictamente formales; privilegiándose valoraciones racionales del juzgador, quien al maximizar los derechos constitucionalmente otorgados a los ciudadanos, los ga-rantiza efectivamente.

Tal fórmula de interpretación es la base de sustento de las modernas cortes constituciona-les internacionales cuyos orígenes se encuentran en los principios más remotos del cons-titucionalismo moderno: la Carta Magna Inglesa.

Efectivamente, tal documento histórico señala:

“Nosotros no haremos nada para que parte alguna de estas libertades sea revocada o disminuida. Pero si sucediera tal cosa, deberá ser considerada nula e ilegal…”.

Así, animado por ese principio de maximización de los derechos constitucionalmen-te establecidos, especialmente respecto de grupos vulnerables, cuya protección resulta obligatoria en términos de los instrumentos jurídicos antes señalados, me parece no sólo factible, sino deseable, establecer como base fundamental de nuestra interpretación cons-titucional electoral la potenciación de los principios y derechos constitucionalmente es-tablecidos a favor de las ciudadanas mexicanas.

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A mi juicio, de presentarse una válida dualidad interpretativa respecto de una norma donde se establece un derecho político-electoral a favor de las mujeres como grupo vul-nerable (con esto me refiero, entre otras, a normas que establezcan acciones afirmativas tales como cuotas de género), considero el juzgador electoral mexicano deberá preferir aquellas elucidaciones que maximicen los derechos político-electorales de las mujeres.

Esto implicaría la aceptación y actualización de un neologismo jurídico que válidamente podría enunciarse como: “in dubio pro mulieribus”.

PALABRAS FINALES

Sin duda estas acciones judiciales propuestas en este foro académico, son sólo unas po-cas respecto de un sin número de posibilidades adicionales de acciones concretas que se pueden adoptar por los miembros de los organismos nacionales impartidores de justicia electoral, fundamentalmente en México, con la conciencia de que la disparidad de género es un mal a erradicar, especialmente en las instituciones políticas.

Debemos tomarlas como juzgadores y juzgadoras electorales velantes de los derechos hu-manos; efectivamente como funcionarios públicos, pero primordialmente como indivi-duos que anhelamos un mundo mejor.

Debemos adoptarlas ambicionando un ideal de justicia para todos y cada uno de los miembros de las sociedades humanas, pensando constantemente en el bienestar de nues-tras madres e hijas; de nuestras primas y hermanas, de nuestras tías, amigas y en general de todas y cada una de las mujeres a las que nuestras naciones deben tanto.

Toda ellas merecen la equidad de género como algo más que un buen deseo, y que sus derechos político electorales sean lisa y llanamente plenos.

BIBLIOGRAFIA Y FUENTES DE INFORMACIÓN

Atienza, M. El sentido del derecho.

Bobbio, N. (1993). Igualdad y libertad, Paidós, Barcelona.

Burgoa, I. (2002). Las garantías individuales, Porrúa, México.

Ferrajoli, L. Derecho y razón.

LEGISLACIÓN

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Ley General del Sistema de Medios de Impugnación.

Ley General para la Igualdad entre Mujeres y Hombres.

Legislación en materia de seguridad social, equidad de género y grupos vulnerables.

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ARTÍCULOS

EL FUNDAMENTO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LA DEMOCRACIA

CONSTITUCIONAL

The basis of the freedom of speech in the constitutional democracy

Miguel Carbonell

Doctor en Derecho por la Universidad de Madrid, España.Investigador en el IIJ-UNAM; investigador nacional nivel III del SNI

y profesor de la Facultad de Derecho de la misma Universidad.www.miguelcarbonell.com

Palabras clave Libertad de expresión, democracia constitucional, argumento, verdad, auto-

realización, democracia.

Key wordsFreedom of speech, constitutional democracy, argument, truth, auto-fulfill,

democracy.

Pp. 20-.29


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ResumenEn el presente ensayo, el autor expone el fundamento de la libertad de ex-presión a través del análisis de tres argumentos: el del descubrimiento de la verdad, el de la auto-realización y el de la participación democrática, para justificar su existencia en la democracia constitucional, aportando algunas consideraciones del objeto que protege dicha libertad, permitiendo distin-guirla de otros bienes constitucionalmente tutelados.

AbstractIn this essay the author exposes the basis of the freedom of speech through the study of the argument of the founding of the truth, the auto-fulfill and of the de-mocratic participation, in order to justify its existence in the constitutional demo-cracy, making some considerations towards the object that protects such free-dom, and also the difference with other constitutionally protected rights.

1. INTRODUCCIÓN: JUSTIFICAR Y APLICAR LOS DERECHOS

Fue Norberto Bobbio quien sugería que, en nuestro tiempo (caracterizado por el propio Bobbio como el “tiempo de los derechos”) no hacía falta preguntarse por el fundamento de los derechos, sino que el esfuerzo teórico y la política debían diri-

girse hacia su efectiva aplicación. “El problema de fondo relativo a los derechos –afirmaba Bobbio- es hoy no tanto el de justificarlos, sino el de protegerlos. No es un problema filo-sófico, sino político”2.

La afirmación es cierta, pero en América Latina no creo podemos darnos el lujo de de-jar de ofrecer buenos argumentos a favor de ciertos derechos para nuestras sociedades profundamente conservadoras, afectas al autoritarismo gobernador de la región durante siglos. Justificar los derechos tiene pleno sentido en América Latina, sin demeritar la per-manente exigencia sobre su efectiva aplicación. No son cuestiones reñidas siempre y en todo momento.

En las páginas siguientes se exponen tres distintos argumentos útiles para explicar, con mayor o menor provecho, por qué la libertad de expresión es importante para cualquier democracia constitucional. En el apartado final de este breve ensayo se aportan algunas consideraciones acerca del objeto que protege la libertad de expresión y nos permite dis-tinguirla de otros bienes tutelados constitucionalmente.

2. JUSTIFICACIONES DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Sobre la libertad de expresión, partiendo de una óptica filosófica más que normativa, po-dríamos preguntarnos: ¿qué justifica la protección de la libertad de expresión? ¿por qué

2. Bobbio, N. (1997). L’etá dei diritti, Turín, Einaudi, (reimpresión), p. 16.

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ARTÍCULOSEl fundamento de la libertad de expresión en la democracia constitucional

debe una persona tener el derecho de expresar un punto de vista con el que no estamos de acuerdo? ¿qué valor importante se tutela al permitir a ciertos sujetos defender ideas equivocadas, o contrarias a la evidencia científica disponible? ¿por qué debemos permitir a las personas adultas allegarse de material que consideramos obsceno o difusor de valo-res contrarios a nuestras creencias más íntimas o esenciales?

Hay al menos tres distintos tipos de justificaciones de la libertad de expresión, o tres gran-des tipos de argumentos útiles para fundamentar su importancia3: a) el argumento sobre el descubrimiento de la verdad; b) el argumento de la auto-realización personal; y c) el argumento de la participación democrática. Veamos, aunque sea a grandes rasgos qué propone cada una de estas aproximaciones.

3. EL ARGUMENTO SOBRE EL DESCUBRIMIENTO DE LA VERDAD

La verdad es un concepto o un objeto a veces valorado positivamente en las sociedades contemporáneas. Algunos pensadores le reconocen a la verdad un valor autónomo, mien-tras otros la defienden a partir de postulados utilitaristas: la verdad sería algo valioso en la medida en que permitiría el progreso de la sociedad y el desarrollo humanos. Ahora bien, para llegar a descubrir la verdad, lo humanamente posible, es necesario poder discutir todos los elementos relevantes, dejando a cualquier persona expresarse sobre un cierto tema.

En este sentido, como lo dijo el gran juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos Oliver Wendell Holmes, debemos crear un “mercado de ideas”, donde cada una de ellas compita con las demás en una suerte de competición intelectual acercándonos a todos a la verdad4.

El pasaje de Holmes donde expresa su postulado del mercado de las ideas es el siguiente:

“Si el hombre es consciente de que el tiempo ha dado al traste con muchas ideas enfren-tadas, entonces se dará cuenta, aún más de lo que cree en los cimientos de su propia conducta, de que al ansiado bien supremo se llega mejor a través del libre intercambio de ideas; de que la mejor prueba a que puede someterse la verdad es la capacidad del pensamiento para imponerse en un mercado en el que entre en competencia con pensa-mientos contrarios; y de que la verdad es el único fundamento a partir del cual puede llegar a colmar sus aspiraciones sin riesgos ni peligros… tendremos que estar siempre vigilantes para poner freno a quienes pretendan controlar la manifestación de ideas y opiniones que detestemos o que consideremos que conducen a la muerte… Únicamente

3 Barendt, E. (2007). Freedom of speech, 2ª edición, Nueva York, Oxford University Press.4. El postulado de Holmes sobre el “mercado de las ideas” se encuentra en su conocido voto disidente dentro del caso Abrams versus US, resuelto en 1919. Sobre esta idea puede verse, entre otros, Coderch, Pablo Salvador (director). (1990). El mercado de las ideas, Madrid, CEC.

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Miguel Carbonell

una situación de inmediata y grave emergencia hace que no se pueda dejar que sea el tiempo el que haga rectificar a quienes incitan el mal”5.

El argumento de la verdad como vía para defender la libertad de expresión parece ajustar-se a patrones claros de racionalidad: ¿cómo podré dar con la verdad si no escucho todos los elementos relevantes para formar mi propio criterio? ¿cómo podremos saber si tal o cual postulado es cierto si no tenemos a la vista todas las circunstancias o puntos de vista pertinentes? Este tipo de razonamiento se aplica incluso en los procesos judiciales, en los cuales la búsqueda de la verdad legal se emprende a partir de una serie de reglas formales y sustanciales indicadoras, entre otras cuestiones, de que el juez debe escuchar a las partes y éstas tienen el derecho de aportar ante el órgano judicial todos los elementos de convic-ción oportunos para el caso concreto ventilado6.

Ahora bien, el elemento de la verdad no puede servir para justificar por sí sólo el derecho de libertad de expresión. En efecto, puede haber cierta información probablemente ver-dadera pero no puede ser dada a conocer; es el caso de la información relativa a la vida privada de las personas. Aunque una información de ese tipo sea verdadera, el darla a conocer está prohibido en la mayor parte de los estados democráticos.

Por otro lado, algunos especialistas en el tema han señalado una debilidad de este argu-mento, se da cuando una discusión libre no necesariamente permite llegar a la verdad7. Para ello sería necesario no solamente dicha libertad, sino también que los participantes en el debate lo hicieran de forma desinteresada, poniendo a un lado sus argumentos y actuando de buena fe respeto de las posturas contrarias. Esto no siempre se verifica en la práctica, como cualquier observador de la política contemporánea puede atestiguar.

Por otra parte, en la actualidad el “mercado de las ideas” postulado por Holmes quizá no esté abierto para todos. Hay personas con la capacidad de hacerse oír por sus semejantes, mientras otras no tienen acceso a los canales de difusión del pensamiento y deben con-tentarse con transmitir sus puntos de vista a las personas cercanas a ellos. La accesibilidad al mercado tiene poco que ver con el contenido de verdad de las ideas de cada persona; puede haber ideas verdaderas que simplemente no figuren en el debate público, mientras otras –falsas- se diseminan con gran amplitud.

Finalmente, el argumento de la verdad parte de una idea difícilmente verificable: aquella sostiene que todos los participantes en el debate público van a sostener posturas e ideas racionales. El postulado del interlocutor racional como participante activo o pasivo del mercado de las ideas puede ser puesto en cuestión.

5. He tomado la traducción de los pasajes transcritos de Beltrán de Felipe, Miguel y González García, Julio V., (2005). Las sen-tencias básicas del Tribunal Supremo de los Estados Unidos de América, Madrid, CEPC, BOE, p. 191.6. Ver sobre este punto el análisis de Guzmán, Nicolás. (2006). La verdad en el proceso penal, Buenos Aires, Editores del Puerto.7. Barendt, Eric, Freedom of speech, cit., pp. 7-13.

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Ahora bien, pese a sus defectos, el argumento basado en la búsqueda de la verdad para defender la libertad de expresión es interesante, nos permite defender una idea valiosa (la verdad) y porque da lugar a regulaciones jurídicas que permiten e incluso fomenten el pluralismo informativo, así todas las ideas puedan llegar al menos a ciertos destinatarios. De la misma forma, el valor de la verdad permite determinar algunos límites a la libertad de expresión; por ejemplo, en muchos países democráticos están prohibidas las expresio-nes comerciales que se alejen de la verdad o difundan entre el público ideas fraudulentas sobre un cierto producto.

4. EL ARGUMENTO DE LA AUTO-REALIZACIÓN

La libertad de expresión nos permite realizarnos como personas, al propiciar nuestro cre-cimiento intelectual y moral. Al estar expuestos a una diversidad de ideas, pensamientos, noticias e informaciones, podemos ir forjando nuestra propia personalidad y delimitando los ideales para guiar nuestra existencia. La libertad de expresión nos permite ser indivi-duos más maduros y reflexivos, con lo cual nos beneficiamos nosotros, pero también be-neficiamos a la sociedad donde vivimos. En parte, la libertad de expresión ejercida tanto en calidad de emisores como en calidad de receptores nos puede acercar al ideal de vivir una vida feliz. La libertad de expresión, en este sentido, sería un elemento productor de felicidad. Por eso debemos defender la libertad de expresión, incluso de forma preferente frente a otros derechos.

Ahora bien, como pasa con el argumento de la búsqueda de la verdad, el argumento de la auto-realización personal tampoco puede ser utilizado de manera aislada para justificar cualquier ejercicio de la libertad de expresión8.

Por ejemplo, este argumento no nos permitiría justificar a las llamadas personas morales o personas jurídico-colectivas –por ejemplo, los partidos políticos- a tener derecho a la libertad de expresión (esto es reconocido en la mayor parte de países democráticos del mundo). Las personas colectivas no pueden tener conciencia moral y, en esa medida, no pueden aspirar a algo así como la “auto-realización”, por ser más bien un privilegio de las personas individuales.

Lo anterior no es obstáculo para reconocer que el argumento de la auto-realización pone de manifiesto la relación existente entre libertad de expresión y autonomía moral de las personas. La libertad de expresión nos permite forjar nuestros propios planes de vida, al allegarnos de información útil para establecer prioridades vitales o para descartar formas de conducta consideradas equivocadas.

8. Barendt, Eric, Freedom of speech, cit. pp. 13-18.

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Este tipo de argumento nos permite distinguir entre aquella información relevante para configurar nuestras ideas morales y políticas, y aquella otra de carácter técnico y que, en ciertos supuestos, puede ser dañina para los demás. Así por ejemplo, cualquier sistema democrático aceptaría como una limitación adecuada a la libertad de expresión cuando se impida dar a conocer a través de Internet la manera de fabricar una bomba nuclear. Ese tipo de información puede ser relevante para ciertos sujetos (e incluso para su auto-realización como personas), pero no puede ser permitida en virtud de su potencial de daño hacia otros derechos relevantes y hacia la auto-realización de los ideales de vida de otras personas.

5. EL ARGUMENTO DE LA PARTICIPACIÓN DEMOCRÁTICA

La democracia moderna supone y exige la participación democrática de todos los ha-bitantes adultos del país de que se trate. Para que esa participación no sea meramente testimonial sino efectiva y plena de contenidos, es necesaria la existencia de la libertad de expresión, como requisito previo para la generación de un debate público “abierto, desinhibido y robusto”, para retomar los conceptos escritos por el juez William Brennan en la sentencia New York Times versus Sullivan. Este tipo de argumentos es secundado, entre otros, por los defensores de la democracia deliberativa, quienes entienden el debate público como un componente muy relevante del sistema democrático9.

La libertad de expresión y su ejercicio permiten a los ciudadanos comprender los asuntos de relevancia política y participar ampliamente en la construcción de cualquier sistema democrático.

La libertad de expresión permite desarrollar el esencial principio democrático de la ren-dición de cuentas, hacer visibles los actos del gobierno y discutir sobre las mejores alter-nativas en materia de políticas públicas.

La libertad de expresión permite alimentar las campañas partidistas, confrontar las ideas de los candidatos, ejercer la crítica contra los malos funcionarios, proponer modelos más funcionales en la forma de gobierno, etcétera.

Ahora bien, como sucede con los dos tipos de argumentos ya examinados, tampoco el argumento de la participación democrático nos puede servir para dar fundamento, por sí sólo, a la libertad de expresión. En efecto, hay ciertas modalidades expresivas que no guardan relación con la democracia y con la participación política, pero se consideran merecedoras de protección jurídica.

9. Ignacio Villaverde sostiene que la vigencia de los postulados de Brennan es absoluta en nuestro tiempo. Creo que tiene mucha razón. Ver su texto “Hacia un nuevo paradigma constitucional de las libertades de expresión e información” en Carbonell, Mi-guel (coordinador). (2004). Problemas contemporáneos de la libertad de expresión, México, Porrúa, CNDH, pp. 1-12.

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Es el caso de la protección recibida en los discursos artísticos, las novelas, la poesía, el material con contenidos sexualmente explícitos o la publicidad comercial. Todo ello está protegido, con independencia de su relevancia para la participación democrática de los ciudadanos.

Incluso más: en la democracia se protege también el discurso propugnador de la aboli-ción del propio régimen democrático y de todas sus instituciones. La disidencia radical, la disidencia anti-democrática, merece ser protegida y debe tener un lugar dentro del debate público contemporáneo. Sofocar ese tipo de discursos, aunque existan evidentes razones para demostrar su falsedad o impertinencia, nos acercaría a un terreno que ninguna de-mocracia debe permitir, salvo casos excepcionales: el de la censura previa por razones de contenido del discurso. Bajo el paraguas de la democracia deben caber todos los discursos y todos los interlocutores, por equivocados que sean sus argumentos, y salvo los límites señalados más adelante.

La libertad de expresión permite a las posturas políticas minoritarias convertirse en ma-yoritarias. Esto da lugar, llevado al terreno de lo partidista, a la alternancia en el gobierno, rasgo consustancial a la práctica del Estado democrático. Los partidos que hoy en día son minoría pueden expresar su crítica al gobierno y ofrecer a los ciudadanos las propuestas alternativas que consideren más adecuadas. Los ciudadanos podrán valorar esas propues-tas y darle a ese partido su respaldo a través del sufragio. De esa manera la libertad de expresión contribuye de forma significativa y concreta al desarrollo democrático.

Una muy elocuente defensa de la libertad de expresión por su valor para la solidez del régimen democrático puede verse en el voto particular hecho por juez Louis Brandeis, de la Suprema Corte de los Estados Unidos, en el caso Whitney versus California, resuelto en 1927. Se trata de un pasaje más o menos largo, pero vale la pena transcribirlo en su integridad tanto por su belleza literaria, como por la claridad con la cual su autor anuda la libertad de expresión con el sistema democrático. Las palabras del voto de Brandeis fueron las siguientes:

“Quienes ganaron nuestra independencia creían que el propósito último del Estado era dar a los hombres libertad para desarrollar sus facultades, y que en su gobierno las fuerzas deliberativas debían prevalecer sobre las arbitrarias. La libertad para ellos tenía un valor como medio y como fin. Creían que la libertad era el secreto de la fe-licidad; el coraje, el secreto de la libertad. Creían que la libertad de pensar lo que se quiera y de decir lo que se piensa son medios indispensables para el descubrimiento y la propagación de la verdad política; que sin libertad de expresión y de reunión, el debate sería fútil; que con ellos el debate normalmente ofrece protección adecuada contra la diseminación de doctrinas perniciosas; que la mayor amenaza a la libertad es un pueblo inerte; que el debate público es un deber político; y que esto debe ser el principio fundamental del gobierno norteamericano. Reconocían los riesgos que corren todas las instituciones humanas. Pero sabían que el orden no se puede garantizar sola-

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mente por el temor al castigo cuando ha sido infringido; que es aventurado oponerse al pensamiento, la esperanza y la imaginación; que el temor engendra represión; que la represión engendra odio; que el odio amenaza la estabilidad del gobierno; que el sen-dero de la seguridad se encuentra en la oportunidad de discutir libremente supuestos agravios y los remedios que se propongan; y que el mejor remedio para un mal consejo es uno bueno. Creyendo como creían en el poder de la razón aplicada por medio del debate público, desecharon el silencio impuesto por la ley, que es la peor forma en que la fuerza se vuelve un argumento…El temor de daño grave no basta por sí solo para justificar la supresión de la libertad de expresión y de reunión. Los hombres temían a las brujas y quemaban mujeres. La función de la expresión es liberar al hombre de los grilletes del miedo irracional…Quienes ganaron nuestra independencia con una revolución no eran cobardes. No te-mían los cambios políticos. No exaltaron el orden a expensas de la libertad. Para esos hombres valerosos, confiados en sí mismos y en el poder de la razón aplicada libremen-te y sin miedo a través del gobierno popular, ningún peligro que emane de la expresión puede considerarse claro y presente, a menos que la incidencia del mal que se teme sea tan inminente que pudiera materializarse antes de que hubiera ocasión de debatirlo a fondo. Si hubiese tiempo para exponer al debate las falsedades y falacias, para evitar el mal a través de la educación, el medio que tendría que aplicarse no es el del silencio sino el de mayor expresión. Esa ha de ser la regla, si la autoridad ha de conciliarse con la libertad. Ese es, en mi opinión, el mandato de la Constitución10”.

Como puede verse, Brandeis en realidad conjuga elementos de los tres distintos tipos de argumentaciones esgrimidas en defensa de la libertad de expresión: se refiere a la verdad, se refiere a la realización del destino individual y colectivo, y se refiere a la importancia de debatir pública y libremente sobre los asuntos de interés general para que un país sea de-mocrático. Se trata de afirmaciones que, además de su hondura filosófica, son útiles para comprender la manera en la cual la libertad de expresión debe ser protegida por los textos constitucionales y por las personas encargadas de su aplicación.

6. EL CONTENIDO DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN

Los anteriores apartados nos han permitido reflexionar someramente sobre los funda-mentos filosóficos de la libertad de expresión y sobre la forma en la cual se puede pro-yectar el funcionamiento de los modernos estados constitucionales. Hemos hablado de conceptos como los de “verdad”, “auto-realización” y “democracia”; hemos destacado la importancia de aproximarse libremente a los temas interesantes para los ciudadanos, el valor de los procedimientos discursivos para asignar consecuencias jurídicas a nuestras

10. Algunos autores se han preguntado por el origen de la inspiración de Brandeis; se han cuestionado de dónde extrajo estos conceptos, convertidos en una referencia clásica en el entendimiento contemporáneo de la libertad de expresión y de su impor-tancia para el sistema democrático; algunos han encontrado sus raíces remotas en la Oración Fúnebre pronunciada por Pericles en Grecia, durante el siglo V A.C.; para una reflexión sobre este asunto ver Lewis, Anthony, (2000). Ninguna ley. El caso Sullivan y la Primera Enmienda, Miami, SIP, p. 76.

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conductas, la incidencia de los debates abiertos sobre las preferencias personales para rea-lizar distintos planes de vida, etcétera. De esta manera estamos listos para pasar a la última cuestión, la referida al tipo de actos que protege la libertad de expresión y la manera de distinguirlos de otras manifestaciones de la conducta humana.

Hablamos o escribimos con frecuencia sobre la libertad de expresión, pero pocas veces nos detenemos a pensar en cómo se delimita el objeto mismo que protege esa libertad. Estamos de acuerdo en que la libertad de expresión y la libertad de prensa deben estar protegidas, al ser derechos fundamentales. Estamos igualmente de acuerdo en que tales libertades merecen una tutela judicial incluso obsequiosa, en vista de la “posición prefe-rente” que tienen respecto a otros derechos fundamentales. Pero no tenemos la misma claridad cuando se trata de preguntarnos por el objeto mismo de esa deferencia: ¿qué es la expresión y cómo podemos diferenciarla de otras manifestaciones de la conducta humana?

Contestar a esa pregunta presupone la construcción de una teoría filosófica de la libertad de expresión; su simple exposición excede con creces el objeto del ensayo, por lo cual nos limitaremos a apuntar algunas distinciones más o menos conocidas, las mismas vienen a servir de complemento de las ideas expuestas en las páginas precedentes. De las respues-tas que seamos capaces de dar a las cuestiones planteadas dependerá en parte la construc-ción de una teoría de los límites a la libertad de expresión, puesto que un primer elemento para tal construcción depende precisamente de la delimitación hecha del objeto jurídico tutelado, ya que cualquier conducta ubicada fuera de ese perímetro estará sujeta a otro tipo de protección o quizá a ninguna11.

El punto de partida para indagar sobre nuestro objeto de investigación es distinguir en-tre los actos de la conducta humana puramente expresivos y aquellos proyectados como “conductas materiales” exteriores y verificables. Es decir, por un lado tendríamos las ex-presiones del pensamiento, ya sean orales, en forma escrita o en cualquier mecanismo que recoja imágenes o expresiones (discos, diskettes, emisiones televisivas, etcétera), y por el otro aquellas conductas realizadas cotidianamente, que comportan movimientos físicos que, de una u otra manera y con distinto alcance, cambian el mundo a nuestro alrededor.

En principio, las conductas puramente expresivas serían el objeto de tutela y protección de los derechos fundamentales de expresión e imprenta (recogidos, por citar un ejemplo, en los artículos 6 y 7 de la Constitución Mexicana12). Esto quiere decir que, como regla general, las expresiones emitidas estarían jurídicamente protegidas, cualquiera que sea su contenido y la forma de transmisión de las mismas.

11. Faúndez Ledesma. Héctor, Los límites a la libertad de expresión, México, IIJ-UNAM.12. Una interpretación de tales artículos puede verse en Carbonell, Miguel. (2009). Los derechos fundamentales en México, 3ª edición, México, Porrúa, UNAM,CNDH, pp. 367-475.

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Sin embargo, debemos considerar que a esta regla general se le oponen diversas restric-ciones y limitaciones, incluso desde un punto de vista teórico y no solamente normativo. Una primera consideración debe hacerse respecto de aquellas expresiones que, siendo tales, incitan a la realización de conductas. El ejemplo a citar en este caso es el de Oliver Wendell Holmes en su voto del caso Schrenk, cuando dijo que si alguien grita “¡Fuego!” en un teatro abarrotado no está ejerciendo su libertad de expresión solamente, sino además está poniendo en peligro la integridad física de quienes se encuentran en su interior, pues es probable que al escuchar dicha expresión la gente se levante y comience a correr hacia la salida.

Hay otros ejemplos de expresiones incitatorias que, siendo expresiones, tienen efectos conductuales más o menos directos y pueden dar lugar ya no a la protección de las mismas, sino a la determinación de responsabilidades jurídicas para quienes las emitan. Así por ejemplo, la libertad de expresión probablemente podría amparar a una persona a emitir su punto de vista en la calle acerca de la inferioridad de cierto grupo racial, pero si esa misma persona incita a sus oyentes a ir detrás de un miembro de esa raza supuestamente inferior y a pegarle, entonces no estará protegido por la libertad de ex-presión, sino con mucha probabilidad será considerado responsable de una conducta sancionada penalmente.

Scanlon nos ofrece otros ejemplos de conductas expresivas que, siendo tales, despliegan ciertos efectos dañinos hacia bienes jurídicamente protegidos y, en esa virtud, pueden ser sancionadas13. Por ejemplo, nos dice este autor, no está amparada por la libertad de expre-sión la comunicación del ladrón del banco al extender un papel al cajero pidiéndole todo el dinero. Tampoco está amparada en la libertad de expresión la difusión de una sencilla fórmula por la cual, a partir de elementos simples como los encontrados en la mayoría de los hogares de México o de otros países, se pudiera fabricar una bomba; si alguien da con esa fórmula no podría subirla a Internet, por ejemplo. Y si lo hace estaría incurriendo en una conducta prohibida en ciertos países.

BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES DE INFORMACIÓN

Barendt, E. (2007). Freedom of speech (2da. Ed.), Nueva York, Oxford University Press.

Beltrán de Felipe, M. y González García, J.V. (2005). Las sentencias básicas del Tribunal Supremo de los

Estados Unidos de America, Madrid, CEPC.

Bobbio, N. (1997). L’etá dei diritti (reimpresión), Turín. Einaudi.

Carbonell, M. (2009). Los derechos fundamentales en México (3ª. Ed.), México, Porrúa, UNAM y CNDH.

Coderch, P.S. (Director). (1990). El mercado de las ideas, Madrid, CEC.

Faúndez Ledesma, H. Los límites a la libertad de expresión, México, IIJ-UNAM.

Guzmán, N. (2006). La verdad en el proceso penal, Buenos Aires, Editores del Puerto.

13. Scanlon, Thomas, “Teoría de la libertad de expresión” en Dworkin, Ronald (compilador). (1980). La filosofía del derecho, México, FCE, pp. 285 y siguientes.

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ARTÍCULOS

LA EVOLUCIÓN DE LA TERCERA ÉPOCA DE JURISPRUDENCIA ELECTORAL EN MATERIA DE

DEFENSA JURÍDICA DE LOS DERECHOS DEL MILITANTE

Evolution of the third period of electoral jurisprudence in the defense of the electoral law of the militant’s rights

Felipe de la Mata Pizaña

Posgrado en Derecho Mercantil egresado de la Escuela Libre de Derecho. Secretario de Estudio y Cuenta de la Sala Superior del TEPJF y Profesor de la

Universidad Panamericana, campus Ciudad de Mé[email protected]

Palabras claveTercera época, jurisprudencia, defensa, derechos, militante.

Key WordsThird period, jurisprudence, defense, rights, militant.

Pp. 30-40


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ResumenEl ensayo pretende identificar las etapas que la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación estableció a lo largo de la tercera época de jurisprudencia respecto de la protección de los derechos político-electorales de los militantes de los partidos políticos, con la procedencia del juicio para la protección de los derechos político-electorales, señalando los argumentos plasmados por los magistrados en las sentencias más relevantes.

AbstractThe essay pretends to identify the phases that the Superior Court of the Electoral Tribunal of the Federal Judiciary established along the third period of jurispru-dence respecting the protection of the political electoral rights of the militants of the political parties as the judgments of the rights of the citizens, indicating relevant arguments which appear in the most important sentences.

I. PREÁMBULO

A partir del año 2003 la jurisprudencia del TEPJF abrió una nueva vía de protec-ción de los derechos político-electorales de los militantes de los partidos políti-cos, al hacerse procedente el juicio para la protección de los derechos político-

electorales de los ciudadanos ( JDC).

El presente ensayo pretende identificar las etapas establecidas por la Sala Superior a lo largo de su tercera época de jurisprudencia al respecto, indicando los argumentos torales plasmados al efecto en las más importantes sentencias.

II. ETAPAS DE LA TERCERA ÉPOCA DE JURISPRUDENCIA ELECTORAL POR CUANTO HACE A LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE LOS MILITANTES

A lo largo de los 10 años de existencia de la tercera época de jurisprudencia esta vía de protección constitucional ha tenido dos etapas:

a) Etapa de jurisdicción directa cerrada, donde se establecía que los actos de los partidos políticos no podían ser impugnados directamente por sus militantes.

A su vez esta etapa se dividió en dos fases:

1) Cuando el JDC no procedía contra actos de partidos políticos en ningún caso o circunstancia; y

2) Cuando el JDC procedía excepcionalmente contra actos de un partido que hubie-ran generado un acto de autoridad.

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ARTÍCULOSLa evolución de la Tercera Época de jurisprudencia electoral en materia de defensa jurídica de los derechos...

La primera fase comprende el periodo desde la creación de esta vía de impugnación hasta 1999, y la segunda comienza en el año antes mencionado y termina con la emisión de la resolución interlocutoria relativa al SUP-JDC-084/2003 de fecha veintiocho de marzo de dos mil tres.

b) Etapa de jurisdicción directa abierta, ésta comenzó con la emisión de la sentencia inter-locutoria antes mencionada hasta la actualidad.

Comenzaré la explicación correspondiente a la primera etapa indicando que si bien en el anteproyecto de Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electo-ral (LGSMIME) efectivamente se regulaba la posible impugnación de actos muy espe-cíficos de los partidos, esto se restringía a casos muy determinados, de hecho solamente hubieran sido procedentes contra actos que infringían el derecho de afiliación (particu-larmente porque se expulsara a un militante o se negara su admisión), aunque se regulaba un procedimiento expreso en donde los partidos y los actores participaban en un plano de igualdad en que el procedimiento era netamente contencioso (demanda, traslado, au-diencia de desahogo de pruebas y sentencia)1.

Debe advertirse que tal anteproyecto sufrió modificaciones excluyéndose el procedi-miento indicado, y los supuestos de impugnación en la ley publicada; dejándose la incóg-nita al arbitrio judicial sobre si la intención del legislador era que no se cuestionara la vida interna de los partidos políticos (posiblemente porque las decisiones impugnadas son políticas y no jurídicas), o por el contrario no se cuestionara en los estrictísimos casos y supuestos ahí señalados, sino en general en cualquier supuesto, y por vía del procedimien-to común a todos los medios de impugnación en la materia.

En un principio la Sala Superior asentó el primer criterio como el adecuado.

1. De hecho la parte conducente del anteproyecto mencionado señalaba: “Artículo 80. 1. El juicio para la protección de los dere-chos político electorales del ciudadano, sólo procederá cuando el ciudadano por sí mismo y en forma individual, haga valer pre-suntas violaciones a sus derechos de votar y ser votado en las elecciones populares, asociarse individual y libremente para tomar parte en forma pacífica en los asuntos políticos y afiliarse libre e individualmente a los partidos políticos. En el supuesto previsto en el inciso f) del siguiente artículo, la demanda deberá presentarse por conducto de quien ostente la representación legítima de la organización o agrupación política agraviada. Artículo 81. 1. El juicio podrá ser promovido por el ciudadano cuando: … e) Con-sidere que se violó su derecho de afiliación individual, libre y pacífica en virtud de haber sido indebidamente incluido o excluido de un partido político… Artículo 85. 1. El trámite y sustanciación del juicio en el caso a que se refiere el inciso e) del párrafo 1, del artículo 81 del presente ordenamiento, se sujetará a las reglas siguientes: a) El ciudadano agraviado deberá presentar deman-da ante la Sala Superior del Tribunal Electoral, en un plazo máximo de diez días contados a partir del día siguiente a aquel en que se tenga conocimiento del acto impugnado, o se hubiese notificado de conformidad con las normas aplicables; b) Una vez reci-bida la demanda, el Presidente de la Sala Superior ordenará correr traslado de la misma al partido presuntamente responsable, con copia certificada de ella y de sus anexos, mediante notificación personal, para que conteste la demanda en un plazo máximo de diez días, en el cual dé respuesta puntual a cada uno de los hechos y agravios que se señalan en la demanda, apercibido que de no hacerlo se tendrán por presuntamente ciertos aquéllos, independientemente de las sanciones que pueda aplicar el Tribunal Electoral en los términos de esta ley; c) Junto con su escrito de contestación de la demanda, el partido político podrá aportar las pruebas que considere pertinentes; d) La citación a las partes para celebrar audiencia sólo procederá cuando a juicio de la Sala Superior, por la naturaleza de las pruebas ofrecidas o recabadas, sea indispensable desahogarlas ante ellas. En este caso, la audiencia se llevará a cabo con o sin asistencia de las partes y en la fecha que al efecto se señale. El Magistrado Electoral acordará lo conducente. Artículo 86. … 2. Las sentencias recaídas a los juicios para la protección de los derechos político-electorales de los ciudadanos serán notificadas: … b) A la autoridad responsable o al partido político, según corresponda, a más tardar dentro de los dos días siguientes al en que se dictó la sentencia, por oficio acompañado de la copia certificada de la sentencia…”

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De hecho en la sentencia correspondiente al expediente SUP-JDC-012/97, se determinó lisa y llanamente que el JDC no era procedente contra actos de partidos políticos, formán-dose en un principio tesis relevante, adquiriendo fuerza de jurisprudencia cuyo rubro fue: “JUICIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORA-LES DEL CIUDADANO. ES IMPROCEDENTE CONTRA ACTOS DE PARTIDOS POLÍTICOS”2.

Posteriormente, evolucionó el criterio de la Sala Superior, a través de la asunción de la llamada Finta Alemana3. Tal cuestión implica estudiar la constitucionalidad y legalidad de los actos de los partidos a través de un acto de autoridad que tuvo su origen inminente y directo en un acto viciado de un determinado instituto político (v. gr. el registro de un candidato no electo conforme a los estatutos de un partido).

En ese sentido, por vía indirecta se comenzaron a analizar los actos de los partidos polí-ticos, debiéndose asentar que la Sala Superior por primera vez la aplicó en el expediente SUP-JDC-006/99.

Con ello se creó la segunda fase de una primera etapa de formación jurisdiccional, com-plementándose con dos elementos adicionales: la determinación del procedimiento ad-ministrativo sancionador ante el Instituto Federal Electoral (IFE) con carácter de restitu-torio, y el establecimiento para accionar cada caso siendo indispensable el agotamiento de los medios de impugnación internos de un partido político.

Efectivamente, el expediente SUP-JDC-021/2000 es el primer antecedente del principio de que hay un efecto restitutorio en el procedimiento administrativo sancionatorio ante el IFE.

2. La sentencia analizada en lo conducente señala: “Cabe apuntar que nuestro máximo ordenamiento no dispone expresa o implícitamente que la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, a través de los referidos medios de impug-nación, tenga que realizarse en función de la actividad de los partidos políticos, como posibles transgresores de tales derechos. Antes bien, el sistema de medios de impugnación se establece para garantizar, tanto los principios de constitucionalidad y lega-lidad, como la protección de los derechos políticos de los ciudadanos, en términos del artículo 99 constitucional. Este numeral, entre otras cosas, sienta las bases sobre las que la ley ordinaria debe desarrollar dicho sistema impugnativo y de tales se des-prende que se encuentran íntimamente vinculadas con la actuación de la autoridad electoral; es decir, de las distintas fracciones del precepto en cita se desprende que las impugnaciones, cuyo conocimiento corresponde al Tribunal Electoral, versan sobre actos de la autoridad electoral, de lo que se sigue, que la garantía que nos ocupa se otorga frente a la actuación de la autoridad electoral y no en relación con el actuar de los partidos políticos. De lo anterior se desprenden 2 argumentos: a. Que el partido político no es autoridad y que todo medio de impugnación en materia electoral está destinado y concentrado en contra de actos de autoridad trascendentes; y b. Los partidos políticos no son sujetos pasivos del JDC. Por otra parte igualmente en tal fallo se contiene: “En estas circunstancias, la única base que se tendría para considerar en la actualidad que el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano admite ser promovido contra un partido político es el actual texto del artículo 12, párrafo 1, inciso b), de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral. Sin embargo, la supresión de los demás preceptos transcritos evidencia claramente que tuvo como finalidad eliminar toda referencia a los partidos polí-ticos, como sujetos pasivos del juicio en comento. El hecho de que hubiera subsistido el texto del artículo 12, párrafo 1, inciso b), constituye una deficiencia en la técnica legislativa, porque si se quitaron preceptos fundamentales que hacían mención a los partidos políticos, es más lógico pensar que lo pretendido por el legislador fue que en la contención participara solamente un ciudadano y una autoridad”. De ahí que se colija que la supresión del resto de los preceptos tuvo como finalidad eliminar toda referencia a los partidos políticos, incluso, la Sala Superior afirmó que el contenido del artículo 12, inciso b), de la actual LGS-MIME, fue una omisión legislativa, y se concluye que es asistemático que proceda JDC en contra de actos de partidos políticos.3. El nombre que en la práctica se dotó a la institución en comento deviene del hecho de que esta vía de control judicial de los actos de particulares fue por primera vez aplicada en la jurisprudencia alemana.

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Dicho procedimiento se contempla para denunciar posibles irregularidades cometidas por el partido político, ya sea por infringir sus propios estatutos o la ley. Es decir, los par-tidos políticos son sujetos de responsabilidad administrativa (Artículos 269 y 279 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales –COFIPE-).

En ese sentido, en el expediente mencionado se determinó que tal procedimiento no sólo era de carácter sancionatorio, sino además, la autoridad administrativa estaba facultada para restituir al denunciante en sus derechos violados3. A partir de entonces el IFE estuvo obligado a analizar los expedientes derivados de denuncias y establecer si efectivamente había existido violación a derechos y restituir en el goce de los mismos, compeliendo a los institutos políticos a cumplir con sus determinaciones.

Evidentemente que en todo caso las resoluciones del IFE eran impugnables vía JDC o vía Recurso de Apelación (RAP), distinguiéndose en tanto que el inconforme fuera el ciudadano denunciante o el partido sancionado.

Por otra parte en el expediente SUP-JDC-807/2002 se determinó que para accionar el procedimiento administrativo sancionador era indispensable primero agotar la vía inter-na de un partido político a fin de buscar la auto composición de las partes.

De lo anterior puede evidenciarse como la jurisprudencia de la Sala Superior fue evolu-cionando desde un primer momento de jurisdicción totalmente cerrada a los actos de partidos a un punto intermedio de jurisdicción por vía indirecta, por lo cual se vuelve evidente que el siguiente paso de jurisdicción plena estaba en marcha.

La segunda etapa de jurisprudencia contiene el cambio de criterio respecto de lo antes analizado en la sentencia interlocutoria de fecha veintiocho de marzo de dos mil tres en el expediente SUP-JDC-084/2003, en donde se determinó que los actos y resoluciones emanados de los órganos de los partidos políticos eran impugnables directamente por vía del JDC, suspendiéndose la vigencia de la jurisprudencia hasta entonces establecida.

3. De hecho en la sentencia mencionada se asentó lo siguiente: “En efecto, no puede aceptarse, que ante la demostración de la violación cometida por un partido político en detrimento de los derechos de alguno de sus integrantes, el Consejo General del Instituto Federal Electoral esté facultado solamente para sancionarlo administrativamente, sino que debe proveer lo necesario, para hacer cesar la conculcación, a fin de que el ciudadano afectado no sea menoscabado en sus derechos, ya que existen normas en el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales conforme a las cuales, el citado órgano superior de dirección está constreñido a reparar esa clase de violaciones, en el entendido de que al hacerlo, los efectos jurídicos generados abarcan dos vertientes: en la primera, el Instituto Federal Electoral asegurará a los miembros del partido político el ejercicio de los derechos político-electorales; en tanto que en la segunda, el consejo general de dicho instituto ejercerá su atribución de vigilar que los partidos políticos cumplan con las obligaciones a que están sujetos”. Debe ser señalado que en la sentencia analizada existió un voto de minoría en que se indicó que el único facultado en términos de ley para restituir derechos era el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, y no la autoridad administrativa; tal posición evidentemente no prosperó.

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III. ARGUMENTOS POR LOS QUE SE ABRIÓ EL JDC A LOS ACTOS DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS

Por su importancia habré de sintetizar los argumentos vertidos para el cambio jurispru-dencial, según lo determinado en la sentencia de referencia:

a. Derecho a la jurisdicción derivado del texto del artículo 17 Constitucional.

Se parte de una nueva reflexión sistemática y conforme con la Constitución, por parte de los magistrados4.

De lo anterior deriva la obligación del Estado de otorgar protección de manera pronta, expedita e imparcial a los derechos político-electorales bajo cualquier circunstancia con independencia del sujeto vulnerador.

Este argumento sostiene el derecho de toda persona a la jurisdicción y de este artículo no se desprende la exclusión de los militantes de los partidos, dado que el principio en-contrado en la constitución es general, no existe una excepción específica en torno a éste, consecuentemente, debe darse una interpretación general.

b. Existencia de un sistema integral de medios de impugnación en materia electoral.

De una lectura de la exposición de motivos de la reforma constitucional en materia elec-toral de 1996, se puede determinar la obligación del legislador a establecer un sistema integral en materia electoral, esto es, que sea completo, libre de vacíos o lagunas, a fin de lograr el control constitucional y propiciar el absoluto respeto al principio de legalidad.

El artículo 41 Constitucional establece los principios básicos de los derechos de los mili-tantes, e interpretando esto con la necesidad de un sistema integral de justicia electoral, se llega a la conclusión de que los derechos de los militantes deben ser fácilmente tutelables a través de una vía.

4. En lo conducente la sentencia establece: “1. El derecho a la jurisdicción previsto en el artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, no establece excepción respecto de los conflictos que se puedan presentar entre órganos o ciudadanos vinculados a un partido político con motivo de la aplicación e interpretación de la normatividad legal y estatutaria aplicable; asimismo, existe normatividad internacional que contiene la obligación del Estado, de contar con un medio accesible para defender los derechos humanos, entre los que se incluyen los derechos político-electorales del ciudadano”.5. En lo conducente la sentencia establece: “El párrafo cuarto del artículo 99 constitucional, al establecer la jurisdicción del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, en las fracciones de la I a la IV, menciona como objeto de impugnación únicamente a los actos de autoridad, en tanto que la fracción V, que es la base constitucional del juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, dispone su procedencia para las impugnaciones de actos y resoluciones que violen los derechos ya citados, sin hacer referencia o alusión alguna a que la autoría corresponda sólo a las autoridades, lo que conduce a concluir que también quedan incluidos los actos y resoluciones de entidades colocadas en una relación preponderante frente a los ciudadanos en lo individual que les permita o facilite conculcar los derechos de éstos, como es el caso de los partidos po-líticos, como entidades de interés público, así como sus órganos y dirigentes, frente a los individuos que forman la militancia”.

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c. Artículo 99, párrafo 4, de la Constitución no indica que el JDC que sean impugnables los actos de autoridad5.

d. Finalidades de los partidos políticos.

La Constitución garantiza los derechos político-electorales de los ciudadanos, y esto no se limita a actos de autoridad sino incluso trasciende a los partidos políticos, en tanto son sujetos detentadores de poder en virtud de las funciones, prerrogativas y facultades otor-gadas por la ley, por ello se encuentran en una posibilidad de colocarse en una situación formal y materialmente preponderante frente al ciudadano, con lo cual pueden conculcar derechos electorales6.

e. No existe limitación legal expresa para la impugnación de partidos políticos.

Efectivamente, el artículo 79 de la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral no limita la impugnación, en el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, a actos de autoridad, pues sólo se refiere a actos o reso-luciones que violen esos derechos, en tanto que el artículo 80 sólo contiene una relación enunciativa y no taxativa de algunos supuestos de procedencia.

f. Nueva interpretación del artículo 12, apartado 1, inciso b) de la LGSMIME.

El artículo 12 de la LGSMIME señala al mencionar a las responsables en los medios de impugnación: “la autoridad responsable o el partido político, en el caso del 80 1 e)”.

En un principio resultó evidente que este artículo se refería al anteproyecto primeramen-te estudiado, y fue un error legislativo el mantenerlo; sin embargo se efectuó una nueva interpretación racional de la norma, lo cual se tradujo en dotar de eficacia y eficiencia al artículo 12, párrafo 1, inciso b) antes indicado, y en consecuencia señalar que igualmente pueden ser responsables los partidos políticos.

g. Argumento consecuencialista.

En la relación jurídica originada por los derechos político-electorales del ciudadano vin-culado a un partido político, éste contrae el deber jurídico de respetarlos, sin embargo

5. En lo conducente la sentencia establece: “La asociación de los ciudadanos a los partidos políticos tiene la finalidad de optimi-zar y potenciar el ejercicio de sus derechos fundamentales, sin escatimar ninguna de las partes de su contenido, y estos derechos nunca se separan de sus titulares, sino por el contrario, la entrada al partido los dimensiona a su mayor magnitud posible, pues se incrementan y robustecen con los que se adquieren al interior de los partidos, que se hacen constar en los estatutos y demás disposiciones internas”.6. En lo conducente la sentencia establece: “La asociación de los ciudadanos a los partidos políticos tiene la finalidad de optimi-zar y potenciar el ejercicio de sus derechos fundamentales, sin escatimar ninguna de las partes de su contenido, y estos derechos nunca se separan de sus titulares, sino por el contrario, la entrada al partido los dimensiona a su mayor magnitud posible, pues se incrementan y robustecen con los que se adquieren al interior de los partidos, que se hacen constar en los estatutos y demás disposiciones internas”.

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en caso de no hacerlo la única consecuencia admisible y razonable es que tales derechos deben estar tutelados por la jurisdicción, porque de otra forma se crearía una laguna, de-jando impune su violación.

h. Interpretación funcional.

En la sentencia en estudio se dijo:

“Esta interpretación resulta más funcional que aquélla que consideró que la restitución en el goce de los derechos político-electorales del ciudadano, cuando fueran violados por un partido político, correspondía hacerla al Instituto Federal Electoral, a través del procedimiento administrativo sancionador establecido en el artículo 270 del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, pues el juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano es un medio más sencillo y eficaz para lograr la restitución, si se toma en cuenta, además, lo reducido de los plazos en materia electoral…”.

i. Se indica que si la ley no distingue expresamente señalando la improcedencia, al intér-prete no corresponde distinguir al efecto.

j. Adoptar el criterio previo conlleva a concluir que las resoluciones de un partido son definitivas e inatacables, lo cual es inadmisible pues en términos de nuestra Carta Mag-na, respecto de actos o resoluciones en la materia sólo son definitivas e inatacables las resoluciones del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

k. Finalmente se establece que la falta de un procedimiento específico no impide la reso-lución de este tipo de conflictos, pudiéndose aplicar el general.

Debe señalarse al respecto lo señalado por los magistrados Alfonsina Berta Navarro Hi-dalgo y Eloy Fuentes Cerda, quienes emitieron voto particular contra el cambio de crite-rio, sus argumentos principales pueden ser sintetizados de la siguiente manera:

a. De una interpretación sistemática del sistema de medios de impugnación en la materia de impugnación se basa en un acto de autoridad; por lo cual no es posible asignar el carácter de sujetos pasivos de los medios adjetivos indicados a los parti-dos políticos, sin reglamentación legal.

b. Se indica en el artículo 17 de la Constitución Federal: “toda persona tiene de-recho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para im-partirla en los plazos y términos que fijen las leyes”.

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Se hace especial énfasis en la frase “en los plazos y términos que fijen las leyes” pues los magistrados en comento indicaron que la garantía de acceso a la jurisdicción no es una garantía absoluta, debe racionalmente estar sujeta a la ley.

En ese sentido se concluye que si en ninguna ley se establece que los partidos políticos puedan ser sujetos pasivos dentro del JDC, admitir lo anterior sería violatorio del texto constitucional.

c. Señalan los magistrados antes indicados que de una interpretación histórica de todas las leyes electorales que han regido en México se concluye que los actos de los partidos políticos no pueden ser materia de los medios de impugnación, y mucho menos si son de carácter constitucional.

d. Además indicaron que no se dejaba en estado de indefensión a los militantes, pues tenían el proceso administrativo sancionador restitutorio ante el Instituto Federal Elec-toral (IFE).

A pesar de los argumentos antes sintetizados una mayoría de cinco votos de los restantes magistrados integrantes de la Sala Superior fue suficiente para interrumpir la jurispruden-cia primeramente indicada, y emitir la vigente cuyo rubro es: “JUICIO PARA LA PRO-TECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICO ELECTORALES DEL CIUDADANO. PROCEDE CONTRA ACTOS DEFINITIVOS E IRREPARABLES DE LOS PARTI-DOS POLÍTICOS”.

IV. CONCLUSIONES

La experiencia acumulada derivada de la aplicación de la jurisprudencia analizada ha sido apreciada por los partidos representados en nuestro Constituyente Permanente, en la Re-forma Constitucional de 2007 se ha establecido con claridad que la vía analizada es proce-dente, aunque deben agotarse la vías internas de auto composición (cuestión igualmente asentada por la Sala Superior).

Efectivamente, actualmente el artículo 99 de la Constitución Política de los Estados Uni-dos Mexicanos señala:

“…V. Las impugnaciones de actos y resoluciones que violen los derechos político electo-rales de los ciudadanos de votar, ser votado y de afiliación libre y pacífica para tomar parte en los asuntos políticos del país, en los términos que señalen esta Constitución y las leyes. Para que un ciudadano pueda acudir a la jurisdicción del Tribunal por violaciones a sus dere-chos por el partido político al que se encuentre afiliado, deberá haber agotado previamente las instancias de solución de conflictos previstas en sus normas internas, la ley establecerá las reglas y plazos aplicables…”.

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Sin embargo, sorprendentemente el reconocimiento constitucional de esta vía de impug-nación de actos partidarios no se reflejó en la regulación de la misma a nivel legal en 2008, lo cual me ha parecido inexplicable, ya que la experiencia nos demuestra que no todos los principios y reglas de los actos de autoridad pueden ser aplicables a los actos partidistas.


LIBROS:

Burgoa Orihuela, I. (1991). El Juicio de Amparo, Porrúa, México.

Derecho Constitucional Mexicano, (1991). Porrúa, México.

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obtener el grado de Doctor en Derecho, Universidad Panamericana, México.

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LEGISLACIÓN:

Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales.

Ley de Amparo.

Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral.

Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación.

OTRAS FUENTES:

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IUS 2009, Jurisprudencia y Tesis Aisladas del Poder Judicial Federal 1917-2009.

Páginas web: www.scjn.gob.mx; www.te.gob.mx; www.ife.org.mx.

Sistema Interno de consulta del texto de la totalidad de las sentencias de la Sala Superior del Tribunal

Electoral del Poder Judicial de la Federación, 2009.

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ARTÍCULOS

EL DERECHO DE SUFRAGIO DE LOS EXTRANJEROS EN LA CIUDAD AUTÓNOMA DE

BUENOS AIRES

The right to suffrage of the foreign in the autonomous city of Buenos Aires

Heriberto V. Saavedra

Secretario de asuntos originarios del Tribunal Superior deJusticia de la ciudad de Buenos Aires.

[email protected]

Palabras claveBuenos Aires, derecho, sufragio, extranjeros.

Key wordsBuenos Aires, right, suffrage, foreigners.

Pp.41-49


ResumenEn la ciudad autónoma de Buenos Aires, dentro de su normatividad vigen-te se contempla el derecho de sufragio de los extranjeros, mismo que tiene ciertas limitantes y condiciones, el ensayo contiene un análisis desde los an-tecedentes de este derecho hasta la normatividad vigente, donde se porme-norizan los requisitos para los aspirantes al derecho de sufragio.

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ARTÍCULOSEl derecho del sufragio de los extranjeros en la ciudad autónoma de Buenos Aires

AbstractIn the autonomous city of Buenos Aires, inside its actual normatively there is a law that says that foreigners have the right to suffrage, with some limits and con-ditions, the essay contains an analysis that goes from the history to the law now a days, where it studies the requirements that whoever wants to use the right to suffrage must have.

EL DERECHO DE SUFRAGIO DE LOS EXTRANJEROS EN EL ORDEN NACIONAL Y LOCAL

En la Constitución Argentina y en la legislación que rige las elecciones para cargos nacionales —Presidente y Vicepresidente, Diputados y Senadores de la Nación— no existe norma alguna que reconozca u otorgue a los extranjeros el derecho de

sufragio, activo o pasivo, si bien varios proyectos de ley presentados ante el Congreso de la Nación en la última década del siglo XX1, propiciaban reconocerles el derecho a votar cumpliendo determinados requisitos.

El escenario es distinto, en general, en las provincias y en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aunque, mayormente, sólo se les reconoce el ejercicio del derecho de sufragio acti-vo y no en todos los niveles (provincial, municipal, comunal).

LA SITUACIÓN EN LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES

La Constitución de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CCABA) otorgó a los ex-tranjeros residentes el derecho de sufragio activo, con las obligaciones correlativas y en igualdad de condiciones que los ciudadanos argentinos empadronados en la ciudad, en los términos que establece la ley (artículo 62, CCABA).

La Legislatura sancionó la Ley nº 334, la cual creó el Registro de Electoras Extranjeras y de Electores Extranjeros de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, y el Tribunal Supe-rior de Justicia de la Ciudad dictó la Acordada Electoral nº 1/2002 (Texto Ordenado por Acordada Electoral nº 1/2004, publicado en el Boletín Oficial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires del 16/12/2004), reglamentando diversos aspectos referidos al trámite y lugares de inscripción, administración y actualización del Registro.

Dentro de este marco legal, los extranjeros inscriptos en el mencionado registro han par-ticipado ejercitando su derecho de sufragio activo en los comicios del año 2000 a la fecha, destinados a elegir Jefe y Vicejefe de Gobierno y Diputados de la Legislatura de la Ciudad.

1. Proyectos número 0394-PE-94 –presentado en el Senado- y los presentados en la Cámara de Diputados, números 0035-D-90; 0467-D-92; 3921-D-94; 1050-D-96; 0508-D-98; y 0391-D-2000.

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El derecho de sufragio pasivo, es decir la posibilidad de postularse como candidato y ser elegido, les está vedado para todos los cargos electivos del Gobierno local: Jefe de Gobier-no, Vicejefe, Diputados de la Ciudad y miembros de las Juntas Comunales. Para los cargos del ejecutivo se requiere ser argentino, nativo o por opción (artículo 97 CCABA). Para ser legislador porteño es necesario ser argentino, nativo, por opción o naturalizado (artículo 70 CCABA). Y para integrar las Juntas Comunales se exige “ser argentino, nativo, por op-ción o naturalizado” (artículo 21 de la Ley nº 1.777, “Orgánica de Comunas”).

ANTECEDENTES

En el año 1917 se dictó la Ley Nacional nº 10.240 modificatoria de la Ley Orgánica de la Municipalidad de la Capital —la Ciudad de Buenos Aires—, estableció el derecho a votar en las elecciones municipales —no la obligación, así lo decía expresamente—, de los extranjeros inscritos, mayores de edad, que cumplieran determinados requisitos, tales como residir en el municipio desde —por lo menos— dos años anteriores al tiempo de su inscripción; no tener ninguna de las inhabilidades establecidas en la Ley nº 8.871 (la llamada Ley Sáenz Peña contemplaba el régimen electoral nacional); saber leer y escribir y reunir, además, alguna de las siguientes calidades: a) ejercer una profesión liberal; b) ser contribuyente, dentro del municipio, a las rentas de la comuna o de la Nación, en concep-to de patentes o por contribución directa, siempre que la suma a pagar a la Municipalidad o a la Nación fuera separadamente o en total, superior a cincuenta pesos por año; o c) es-tar “casados con mujer argentina o, siendo padre de uno o más hijos argentinos legítimos, paguen dentro del municipio un alquiler anual de doscientos pesos moneda nacional” (artículo 3 de la Ley).

Como puede advertirse, si bien esta ley otorgó el derecho de sufragio a los extranjeros, lo hizo bajo ciertas condiciones, algunas de las cuales significaban un retroceso respecto de los principios establecidos por sucesivas leyes electorales para los electores nacionales (Leyes nos. 75, 140, 207, 623, 893, 4.161 y 8.871), al imponer las calidades de saber leer y escribir, poseer una profesión liberal, etc, instituían un sistema de voto calificado.

Por otra parte, sólo otorgaba el derecho de sufragio a los varones, en concordancia con la legislación nacional que recién en el año 1.947 dio la plenitud de los derechos políticos a la mujer (Ley nº 13.010). La Ley Nacional nº 19.987 sancionada en el año 1972, sus-tituyó el Régimen Municipal de la Ciudad de Buenos Aires, derogó la Ley nº 10.240, y no contempló el derecho de sufragio de los extranjeros. Recién con la sanción de la Ley Nacional nº 23.510 en el año 1987, se les volvió a permitir participar en la designación de los funcionarios electivos locales.

La citada ley habilitó a votar en las elecciones de Concejales y Consejeros Vecinales de la Ciudad —previa inscripción en el registro creado y puesto a cargo de la Cámara Nacional Electoral— a los extranjeros de ambos sexos, cuando tuvieran 18 años de edad, cinco años de residencia permanente, inmediata y continua en la República, también tuvieran

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registrado el último domicilio real en la Ciudad de Buenos Aires, y no se encontraren comprendidos en alguna de las causales de inhabilidad contempladas por el Código Elec-toral Nacional.

Mediante el decreto reglamentario del Poder Ejecutivo Nacional, nº 344/89, el voto no era obligatorio para los extranjeros, y debían inscribirse con Documento Nacional de Identidad o con la constancia de haber iniciado el trámite para obtenerlo y Cédula de Identidad expedida por la Policía Federal. En este último caso se les incluía en el padrón con el número de cédula —quedando habilitados para votar— si al tiempo de impresión del padrón no constare la entrega del DNI de extranjero a los interesados (artículo 6).

En el año 1996 mediante fallo n° 2.167 de fecha 26 de junio, dictado en la causa “Rodrí-guez Rama, Abelardo s/ promueve acción declarativa (sufragio de extranjeros)”, la Cá-mara Nacional Electoral amplió el ámbito de aplicación de la Ley nº 23.510, y permitió la participación de los extranjeros inscriptos en el registro electoral en la elección de los constituyentes que habrían de sancionar la Constitución de la Ciudad Autónoma de Bue-nos Aires, y en los primeros comicios para Jefe de Gobierno y, consecuentemente, en los de diputados para la primera Legislatura, realizados el año siguiente.

La Ley Nacional n° 23.510 quedó sin objeto a partir de la sanción de la Ley Local n° 334 por la Legislatura de la Ciudad de Buenos Aires, amén de los cargos para los cuales habi-litaba a votar a los extranjeros —Concejales y Consejeros Vecinales— dejaron de existir con el dictado de la Constitución porteña.

LA NORMATIVA VIGENTE

1. LEY DE LA CIUDAD DE BUENOS AIRES Nº 334

Como dijimos, la Ley nº 334 creó el Registro de Electoras Extranjeras y de Electores Extranjeros de la Ciudad de Buenos Aires, poniendo a cargo del Tribunal Electoral y, hasta su constitución, del Tribunal Superior de Justicia (TSJ). Es menester recordar que la Constitución local otorgó al TSJ competencia originaria en materia electoral y de partidos políticos, aunque estableció asimismo lo siguiente: “una ley podrá crear un tribunal electoral en cuyo caso el Tribunal Superior actuará por vía de apelación” (artículo 113, inc. 6). De ahí que en virtud de esa competencia originaria el legislador ha puesto a cargo del Tribunal Superior el registro de extranjeros en tanto no sea creado un tribunal electoral.

La inscripción en el registro es voluntaria y pueden pedirla los extranjeros de ambos sexos desde los 18 años de edad cuando: a) tengan la calidad de “residente permanente” en el país en los términos de la legislación de migraciones; b) posean Documento Nacional de Identidad de Extranjero; c) acrediten tres años de residencia inmediata en la Ciudad de Buenos Aires; y tengan registrado en el Documento Nacional de Identidad su último

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domicilio real en la ciudad; y d) no estén incursos en las inhabilidades establecidas en el Código Electoral Nacional (artículos 2 y 5).

Los extranjeros ya inscriptos en el registro de la Ley Nacional nº 23.510 fueron incorpo-rados de pleno derecho en el nuevo registro (artículo 3), aunque el artículo 4 fijó un plazo de 30 días a partir de la publicación de la ley, para quienes no quisieran quedar sujetos al nuevo régimen, pidieran su eliminación del registro.

El artículo 9 estableció la obligación de votar para todos los inscritos y el artículo 10 dis-puso que el padrón electoral de extranjeros/as debe ajustarse a las modalidades estableci-das por la ley electoral para el padrón electoral de la Ciudad.

1.1. BREVE ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS PARA SOLICITAR LA INSCRIPCIÓN

La calidad de “residente permanente” referida en el artículo 2, inciso a), de la Ley, es la que otorga la autoridad migratoria a aquellos extranjeros cuyo propósito sea establecerse definitivamente en nuestro país (artículo 22 de la Ley Nacional de Migraciones nº ley 25.871).

La exigencia de Documento Nacional de Identidad de Extranjero cumple un triple pro-pósito: en primer lugar sirve para acreditar la calidad de “residente permanente”, pues el artículo 33, inciso b) de la Ley Nacional de Migraciones citada establece que al expedirse dicho documento debe “dejarse expresa y visible constancia de: ... el carácter permanente o temporario de la residencia en el país”.

En segundo lugar, asegura una fuente de información —el Registro Nacional de las Per-sonas, de acuerdo a las funciones otorgadas por la Ley Nacional n° 17.671 de “Identifica-ción, registro y clasificación del potencial humano nacional”— en condiciones de propor-cionar al Tribunal Electoral —actualmente al TSJ—, previos los acuerdos pertinentes, novedades que pueden afectar la inscripción del extranjero en el registro (fallecimiento, cambios de domicilio, duplicados de documento, rectificación de datos obrantes en el documento, etc.), para mantenerlo actualizado conforme lo exige el artículo 6 de la Ley nº 334. La misma ley prevé en su artículo 8 que el Poder Ejecutivo local debe adoptar las medidas necesarias y celebrar los acuerdos del caso —aun hoy pendientes— para que esa información y cualquier otra que pueda modificar el registro electoral —Vg. causales de inhabilidad electoral, adopción de la ciudadanía argentina y consecuente incorporación al registro electoral nacional, etc.—, sean puestas en conocimiento del Tribunal Electoral.

Y en tercer lugar, se trata del documento habilitante para emitir el voto conforme a la normativa de la ley electoral vigente en la ciudad, que ante la falta de sanción de una norma local —prevista por el artículo 82, inciso 2, de la Constitución porteña— es el Código Electoral Nacional en virtud del artículo 5 de la Ley Nacional nº 24.588 —“Ley de Garantías del Estado Nacional en la Ciudad de Buenos Aires”—, que estableció que la

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legislación nacional vigente en la Ciudad de Buenos Aires a la fecha de entrada en vigor de su Constitución sigue siendo aplicable, en tanto no sea derogada o modificada por las autoridades nacionales o locales, según corresponda.

La residencia inmediata de tres años en la ciudad, aparece como un requisito destinado a garantizar tanto el real interés del elector como su conocimiento de los asuntos con-cernientes a sus habitantes, y se complementa con la necesidad de que ese domicilio real esté efectivamente registrado en el Documento Nacional de Identidad de extranjero para posibilitar su inscripción en el registro electoral.

En cuanto al requisito de no estar comprendidos en las inhabilidades establecidas en el Código Electoral Nacional para solicitar la inscripción1, resulta suficiente la declaración jurada de no estar alcanzado por tales causales inhibitorias del derecho de sufragio, con-forme lo prevé el artículo 5 de la ley. La actualización del registro a la que se refiere el artículo 6 exige realizar convenios para recibir información atinente a las diversas causales establecidas en el artículo 3 del Código Electoral Nacional2, tales como las declaraciones de incapacidad —incisos a) y b)—, las cuales tienen que ver con cuestiones penales —incisos d) a k), etc.

1.2. LA PERMANENCIA EN EL REGISTRO Y LA OBLIGATORIEDAD DEL VOTO

La ley establece que la inscripción en el registro es “voluntaria” (artículo 2), lo cual im-plica, en principio, que la permanencia en él también lo es. Es decir, el extranjero que no quisiera seguir registrado podría pedir su baja. Sin embargo, con relación a los incorpora-dos de pleno derecho por estar registrados bajo el régimen de la Ley Nacional nº 23.510, se les dio un plazo de un mes —a partir de la publicación de la ley— para solicitar su eliminación (artículo 4).

1. Pensamos que la ley debió referirse a la “ley electoral local” pues, amén de lo ya expresado sobre el artículo 5 de la Ley Nacio-nal nº 24.588, la propia Ley nº 334 en el artículo 12° determina que “será de aplicación supletoria el Código Electoral Nacional hasta en tanto se dicte la Ley Electoral de la Ciudad”.2. Art. 3 - Están excluidos del padrón electoral:a. Los dementes declarados tales en juicio (Texto conf. ley 26.571 - BO. 2/12/09);b. Los sordomudos que no sepan hacerse entender por escrito;c. Derogado por ley 24.904 (B.O. 18/12/97);d. Derogado por ley 25.858 (B.O. 6-1-2004);e. Los condenados por delitos dolosos a pena privativa de la libertad, y por sentencia ejecutoriada, por el término de la condena;f. Los condenados por faltas previstas en las leves nacionales y provinciales de juegos prohibidos, por el término de tres años; en el caso de reincidencia, por seis;g. Los sancionados por la infracción de deserción calificada, por el doble término de la duración de la sanción;h. Derogado por ley 25.858 (B.O. 6-1-2004);i. Los declarados rebeldes en causa penal, hasta que cese la rebeldía o se opere la prescripción;j. Derogado por ley 25.858 (B.O. 6-1-2004);k. Derogado por ley 25.858 (B.O. 6-1-2004);l. Los inhabilitados según disposiciones de la Ley Orgánica de los Partidos Políticos; ym. Los que en virtud de otras prescripciones legales y reglamentarias quedaren inhabilitados para el ejercicio de los derechos políticos.

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Entendemos que la permanencia debe considerarse voluntaria en ambos casos. No hay razón para distinguir una situación de otra, amén de que para provocar la baja es suficien-te con realizar un cambio de domicilio que haga perder la calidad de “vecino” de la ciudad de Buenos Aires (artículo 7, inciso b).

En cuanto a la obligatoriedad del voto para los extranjeros incorporados al registro, segu-ramente tiene su fundamento en la previsión del artículo 62 de la Constitución, en cuanto establece: “los extranjeros residentes gozan de este derecho (sufragio), con las obligacio-nes correlativas, en igualdad de condiciones que los ciudadanos argentinos empa-dronados en este distrito...”, sin embargo creemos que desde un punto de vista teórico la cuestión es opinable, a partir del principio de incorporación voluntaria al registro.

2. LA ACORDADA REGLAMENTARIA

A partir de la facultad otorgada al Tribunal Electoral de “determinar los aspectos técnicos y funcionales del registro” (artículo 2, último párrafo, de la Ley nº 334), el TSJ dictó la Acordada Electoral nº1/2002 (modificada por Ac. Electoral nº 1/2004).

Esta norma prevé cuáles serán los lugares de recepción de las solicitudes de inscripción —la sede del TSJ y las oficinas del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas (artículo 1)—; aprueba el diseño de los formularios de inscripción previendo su digitali-zación, y establece el procedimiento de inscripción (artículo 2); dispone que la solicitud puede presentarse durante todo el año, pero prescribe que la incorporación al padrón de una elección debe respetar los mismos plazos establecidos para los electores nacionales (artículo 3). Esto último implica al registro electoral el carácter de permanente, dinámico y pone en pie de igualdad con los electores nacionales la conformación del padrón elec-toral para una elección.

La acordada también prevé las formas de acreditar el requisito de la residencia inmediata de 3 años en la Ciudad, por ejemplo, considera una presunción iuris tantum que el domi-cilio registrado en el DNI tenga una antigüedad igual o superior a ese plazo al momento de solicitar la inscripción, no permite la prueba testimonial, etc.

Paralelamente establece con qué organismos nacionales y a qué fines el Poder Ejecutivo debe celebrar los convenios mencionados en el artículo 8, de la Ley nº 334, destinados a proveer al TSJ la información necesaria para mantener actualizado el Registro, e instituye como obligación del Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas —que depen-de del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires— informar mensualmente al TSJ acerca de los extranjeros fallecidos en la Ciudad.

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COMENTARIO FINAL

Es de destacar que el Registro de Electoras Extranjeras y Electores Extranjeros de la Ciu-dad de Buenos Aires partió de una base inicial en el año 2000 —correspondiente al Regis-tro anterior (Ley Nacional nº 23.510)— de alrededor de 5,000 electores, y actualmente cuenta con poco más de 10,000 inscriptos.

Sin duda, esta cifra no es significativa si se la compara con la cantidad de inscriptos en el Registro de Electores Nacionales de la Ciudad, que ronda los 2,600,000 electores y, a la vez, si se le coteja con el número de extranjeros residentes en la Ciudad de Buenos Aires, que según datos del censo del año 2001 superaba los 300,000, es demostrativa de que algo no está bien. Es evidente que este número de inscriptos —realmente escaso— puede deberse a distintos factores, entre ellos el desinterés en la participación cívica (una característica en crecimiento en el electorado nacional, puesta de manifiesto tanto por el aumento del ausentismo y del voto en blanco en los comicios de las últimas décadas, como por el rechazo a ejercer las funciones de autoridad de las mesas de votación), como por la falta de suficiente información acerca de la existencia del derecho en análisis, o de la forma de ponerlo en funcionamiento.

En este último aspecto entiendo que las medidas adoptadas por los distintos Gobiernos en lo concerniente a la exigencia de publicidad prevista en el artículo 11 de la Ley nº 3341, no han sido suficientes para que todos los extranjeros residentes en la Ciudad Au-tónoma de Buenos Aires sepan que —en la medida de que satisfagan los requisitos arriba reseñados— están en condiciones, no sólo de intervenir en los comicios de autoridades locales, sino también de ser actores plenos de la democracia participativa consagrada en el artículo 2 de la CCABA, y particularmente de las herramientas de democracia semidi-recta establecidas en los artículos 63 a 67 del plexo normativo fundamental de la Ciudad de Buenos Aires2.

Por otra parte, lo que podría estar reflejando ese escaso número de inscripciones no sería otra cosa que una de las aristas del déficit de inclusividad e integración en la comunidad porteña de una buena parte de los extranjeros que residen en ella.

1. Art. 11 - El Poder Ejecutivo de la Ciudad instrumentará las medidas generales de publicidad, con particular referencia a las entidades representativas que agrupen a inmigrantes y colectividades, que sean explicativas del derecho de los/las extranjeros/as residentes en la Ciudad de Buenos Aires a votar en las elecciones locales, incluyendo los requisitos y el procedimiento para su inscripción.2. Art. 63, audiencia pública de requisitoria ciudadana; Art. 64, iniciativa popular; Art. 65, referéndum; Art. 66, consulta popu-lar; y Art. 67, revocatoria de mandato.

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ENSAYOS

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EL PRINCIPIO CONTRAMAYORITARIO DE LOSTRIBUNALES CONSTITUCIONALES EN EL

PENSAMIENTO DE MARIANO OTERO.-LA DELIBERACIÓN Y LA TOMA DE

DECISIONES-

The “contra majority” principle of the constitutional courts in the thought of Mariano Otero.

-The deliberation and the decision taking-

Olga María del Carmen Sánchez Cordero de García Villegas

Ministra de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.Licenciada en Derecho por Universidad Nacional Autónoma de México, Cursó el posgrado en Política

Social y Administración, en el University College of Swansea, Gran Bretaña, Doctora Honoris Causa por la Universidad Autónoma de Morelos y por la Universidad Autónoma de Nuevo León.

[email protected].

Palabras claveSupremacía constitucional, estados democráticos, división de poderes, principio.

Key wordsConstitutional supremacy, democratic states, power division, principle.

Pp.51-69


ResumenEn el presente ensayo se realiza un análisis sobre la relevancia de la supre-macía constitucional en los estados democráticos, considerando como ele-mentos de éstos a la División de Poderes, el fortalecimiento de los procesos constitucionales y la determinación del ente competente que llevará el pro-cedimiento de tales procesos; buscando mostrar el pensamiento e ideas de

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ENSAYOSEl principio contramayoritario de los tribunales constitucionales en el pensamiento de Mariano Otero

Don Mariano Otero Mestas, sobre un tema que en su época, como al día de hoy sigue vigente. “El principio Contramayoritario”, estableciendo de esta ma-nera, un mecanismo similar a lo que hoy conocemos como inconstituciona-lidad de leyes.

AbstractIn this essay there is an analysis of the relevance of the constitutional supremacy in the democratic states, considered as elements its Power Division, the strength of the constitutional processes and the determination of the competent organ that will carry out such process: seeking to show the thought and ideas of Mr. Ma-riano Otero Mestas, about a theme that in his time, as now a days is valid. “The contra majority principle”, with which we seek to establish a similar mechanism to what this days we now as the unconstitutional law.

INTRODUCCIÓN

Uno de los cuestionamientos que ha perdurado quizá desde la existencia misma del Estado Moderno, si identificamos a éste con el origen de la División de Poderes y los principios derivados de la Revolución Francesa, es el relativo a quién ha de

encomendarse la tarea de conservar el equilibrio que debe existir entre los poderes y la vigencia del orden constitucional, el cual se ha extendido hasta nuestros días el conocido “principio contramayoritario” o argumento “contramayoritario”, según el cual, se debate si los Tribunales Constitucionales tienen legitimación para declarar la inconstituciona-lidad de una ley creada mediante un procedimiento especial, determinado en la propia Constitución, por el Poder Legislativo integrado por miembros electos de manera directa por la población, al representar a cada uno de los individuos de la sociedad.

Bajo el esquema de una Jurisdicción Constitucional, el sistema jurídico mexicano, ha fortalecido el control constitucional con el establecimiento de diversos procesos cons-titucionales como el juicio de amparo, las controversias constitucionales, las acciones de inconstitucionalidad, el juicio político, la facultad investigadora de la Suprema Corte de Justicia de la Nación y los procedimientos ante organismos autónomos protectores de los derechos humanos, que aún cuando no comparten la naturaleza jurisdiccional de los demás instrumentos, son muy relevantes; asimismo, se han integrado al orden jurídico los procesos en materia electoral, conocidos como recurso para la protección de los derechos político-electorales de los ciudadanos y el juicio de revisión constitucional electoral.

De entre todos los antes mencionados, destaca la naturaleza abstracta que reviste a las acciones de inconstitucionalidad, las cuales, permiten aceptar la legitimación del promo-vente sin la existencia de un agravio, o demostración de una afectación, en virtud de ser suficiente la formulación de un planteamiento de tipo ideal sobre la irregularidad cons-titucional de una norma, aún sobre las de carácter electoral. Ésto, en razón de que en 1996 como parte de una tercera reforma integral al sistema electoral, fue incorporada a la

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fracción II del artículo 105 Constitucional, la legitimación a los Partidos Políticos, para promover ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación las acciones de inconstitucio-nalidad, únicamente, respecto de leyes electorales, estableciendo el régimen conforme al cual se realiza la selección o nombramiento, por el voto de los ciudadanos, dentro del pro-cedimiento democrático, de las personas que han de fungir como titulares de órganos de poder representativos del pueblo, a nivel federal, estatal, municipal o del Distrito Federal; asimismo, se creó el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, como organis-mo especializado y máxima autoridad jurisdiccional en la materia, competente para dictar resoluciones definitivas e inatacables sobre los casos concretos.

En ese sentido, se advierten las ideas democráticas, los principios de supremacía cons-titucional y el respeto de los derechos fundamentales por parte del legislador y de los órganos del Estado, correlativamente necesarios, así, al estudiar y resolver las acciones de inconstitucionalidad en materia electoral, se debe realizar un escrutinio de los argumen-tos planteados, a la luz de los preceptos constitucionales, dando así, racionalidad y límites al principio de las mayorías.

Así, en el presente ensayo se realiza un análisis sobre la relevancia de la supremacía cons-titucional en los estados democráticos, considerando como elementos de éstos a la divi-sión de poderes, el fortalecimiento de los procesos constitucionales y la determinación del ente competente que llevará el procedimiento de tales procesos; buscando mostrar el pensamiento e ideas de Don Mariano Otero Mestas, sobre un tema que en su época, como al día de hoy sigue vigente. “El principio Contramayoritario”, quien, en sus famosos votos de 1842 y 1847, plasmó un sistema de control constitucional mixto y dual; por una parte, permitiendo a los habitantes de la República reclamar cualquier violación a sus derechos fundamentales; y, por otra parte, se establecían dos procedimientos, facultan-do entes específicos del Estado en cada uno de ellos, para incitar un estudio del cual la Suprema Corte de Justicia de la Nación, pudiera declarar la inconstitucionalidad de las leyes que atacarán la constitución o a las leyes generales; estableciendo de esta manera, un mecanismo similar a lo hoy conocido como inconstitucionalidad de leyes.

LA DIVISIÓN DE PODERES, LOS PROCESOS CONSTITUCIONALES Y LOS TRIBUNALES CONSTITUCIONALES

Previo al análisis del tema central del presente ensayo, conviene hacer una breve refe-rencia al principio de división de poderes, especialmente en cuanto a la flexibilidad del llamado sistema de frenos y contrapesos; así como de los procesos constitucionales y los tribunales constitucionales, los cuales resultarán necesarios para explicar más adelante el pensamiento de Mariano Otero y el llamado carácter contramayoritaro del Poder Judicial.

Los orígenes de la división de poderes son remotos, en la antigüedad Aristóteles en su obra “La Política” sostuvo que los principales elementos del Estado eran la rama legisla-dora, los funcionarios administrativos y los tribunales, esta idea también fue expuesta por

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Polibio y Cicerón; sin embargo, no fue hasta el siglo XVII, cuando la filosofía política de la ilustración sugirió la división del poder del Estado para impedir el abuso de su ejercicio. John Locke, en su conocido “Tratado del Gobierno Civil” de 1690, propuso la creación de tres poderes, el legislativo, ejecutivo y federativo1, lo cual podemos decir fue la idea embrionaria de la teoría desarrollada en 1748 por Charles Louis de Secondat, barón de Montesquieu, expuesta en su famosa obra “Del Espíritu de las Leyes”, en la cual define al poder como función y como órgano, y describe la división de los poderes del Estado en el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Trinomio adoptado por la mayoría de las constitucio-nes políticas del mundo; así la Constitución estadounidense de 1787, destina sus tres pri-meros artículos a describir la integración y el funcionamiento de los poderes, y el artículo 16 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 estableció que toda sociedad en la cual no esté asegurada la garantía de los derechos ni determinada la separación de poderes, carece de constitución.

Montesquieu, al exponer la división del poder en tres órganos, pretendía que cada uno de ellos sirviera de límite a los otros, evitando la posición de una rama del poder por encima de las otras; así la separación de poderes típicamente con el sistema de “checks and balan-ces” (frenos y contrapesos).

Sin embargo, se ha reconocido que el primitivo ideal de la división o separación de pode-res se ha desvirtuado por la práctica constitucional de los Estados contemporáneos, resul-ta imposible una aplicación rígida y exacta de las funciones propias encomendadas a cada poder, debido a las necesidades sociales, económicas y políticas con las cuales ha tenido que enfrentarse el Estado, y obligan a moderar el sistema. No es factible una delimitación exacta de las funciones legislativa, ejecutiva o administrativa, y judicial en sus respectivas ramas, completamente deslindadas entre sí, como quiera que en cumplimiento de los fi-nes estructurales del Estado se impone una reciproca correspondencia entre ellas2.

Esto lo explica el jurista argentino, Gregorio Badeni, en su obra Tratado de Derecho Constitucional, en los siguientes términos:

“Corresponde tener en cuenta que las funciones legislativas, ejecutivas y judiciales que se les otor-gan, respectivamente a los órganos Congreso, Presidente de la República y Tribunales judiciales, no son las únicas que se les atribuyen. Existen otras funciones, de carácter secundario o com-plementario, pero de importante relevancia política… En efecto, cada órgano de gobierno, además de sus funciones propias del poder, tiene otras que le permiten controlar a los restantes órganos en el ejercicio de sus propias atribuciones.”3.

1. Cfr. Locke, J. (2005). Tratado del Gobierno Civil, Editorial Claridad, 2ª edición, Buenos Aires.2. Cfr. Caballero Sierra, Gaspar y Anzola Gil, Marcela. (1995). Teoría Constitucional, Editorial Temis, Santa Fe de Bogotá, Co-lombia, 1ª edición, p. 207.3. Badeni, G. (2004). Tratado de Derecho Constitucional, Editorial La Ley, 1ª edición, Buenos Aires 2004, tomo I, p. 316.

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En ese sentido, Don Héctor Fix-Zamudio, ha señalado que la división de poderes tiene por función es la de contribuir a la racionalidad del Estado democrático, al introducir factores de diferenciación y articulación en el ejercicio del poder político por las fuerzas sociales, y de obligar a los grupos políticamente dominantes a adoptar el contenido de su voluntad a un sistema de formas y competencias, con la cual se objetiva el ejercicio de poder4.

En ese sentido se comparte el pensamiento de Hans Kelsen: “El significado histórico del principio llamado “separación de poderes” radica precisamente en que tal principio va contra la concentración de poderes, más que contra la separación de los mismos.”5.

La citada flexibilidad del sistema de división de poderes ha sido recogido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación en diversas tesis en las que se expresa que un determi-nado poder puede desarrollar una función diversa a la cual específicamente le ha sido encomendada, pudiera encuadrar dentro las otorgadas a otro poder, siempre y cuando las mismas se encuentren fijadas de manera expresa en el texto constitucional. Algunos de los criterios más representativos sobre el tema son lo de rubros: “DIVISIÓN DE PODE-RES”6, y “DIVISIÓN DE PODERES. SISTEMA CONSTITUCIONAL DE CARÁC-TER FLEXIBLE”7.

Ahora bien, la delimitación de las funciones encomendadas a cada uno de los poderes integrantes de la trinidad del Estado, así como las que flexiblemente pueden desarrollar fuera de las formalmente correspondientes a cada uno, como se dijo con anterioridad, deben estar perfectamente delimitadas en la propia constitución, esto lleva a sostener la supremacía de la norma fundamental e implica que cuando entra en conflicto con una norma dictada por el Congreso, ésta segunda deja de ser una ley válida.

En ese orden de ideas, el principio de división de poderes, así como el de supremacía constitucional, hace necesaria la defensa de la Constitución, la cual se conforma de dos categorías:

1. La protección de la constitución: Son los factores políticos, económicos, sociales y de técnica jurídica incorporados a los textos constitucionales a fin de limitar el poder y equilibrar el funcionamiento de los poderes públicos; y

4. Cfr. Fix-Zamudio, H. (1998). Introducción al Estudio de la Defensa de la Constitución en el Ordenamiento Mexicano, Cuader-nos Constitucionales México-Centroamérica, No. 12, 2ª edición, Centro de Estudios Constitucionales México-Centroamérica, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Universidad Nacional Autónoma de México, Corte de Constitucionalidad Republica de Guatemala, México, p. 28.5. Kelsen, H. (1983). Teoría General del Derecho y del Estado. Universidad Nacional Autónoma de México, 3ª reimpresión Mé-xico, p. 334.6. No. Registro: 385,041, Tesis aislada, Materia Constitucional, Quinta Época, Sala Auxiliar, Semanario Judicial de la Federación CXXII, p. 367.7. No. Registro: 237,686, Tesis aislada, Materia Constitucional, Séptima Época, Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federa-ción, 151-156 Tercera Parte, p. 117.

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2. Las garantías constitucionales: Son los instrumentos predominantemente pro-cesales cuya finalidad es, reintegrar el orden constitucional cuando ha sido desco-nocido y violado por los órganos de poder.

Nuestro ordenamiento jurídico prevé los siguientes:

a) El juicio político de los altos funcionarios (artículo 110);b) Las controversias constitucionales (artículo 105, fracción I);c) La acción abstracta de inconstitucionalidad (artículo 105, fracción II);d) El procedimiento de investigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación

(artículo 97, párrafos segundo y tercero);e) El juicio de amparo (artículos 103 y 107);f) El juicio para la protección de los derechos político electorales (artículo 99, frac-

ción V);g) El juicio de revisión constitucional electoral (artículo 99, fracción IV); yh) Los organismos autónomos no jurisdiccionales protectores de los derechos huma-

nos inspirados en el modelo escandinavo del Ombudsman (artículo 102, apartado B).

Así podemos sostener que tanto la división de poderes, como la supremacía constitu-cional son medios de protección a la constitución; y los procesos constitucionales son formas de garantías constitucionales.

Los procesos constitucionales se definen como:

“Instrumentos jurisdiccionales, de configuración constitucional y legal, que se desenvuel-ven en forma de actos consecutivos ante una magistratura especializada u ordinaria, destinados a resolver entre las partes los litigios relativos al ordenamiento constitucio-nal, principalmente que versan sobre la tutela de los derechos y libertades funda-mentales, la constitucionalidad de normas jurídicas y los conflictos de compe-tencia entre órganos constitucionales”8.

Podemos advertir, tres tipos de procesos constitucionales, los establecidos para la tutela de los derechos y libertades fundamentales, los procesos de constitucionalidad de nor-mas jurídicas y los procesos constitucionales para la resolución de conflictos competen-ciales entre órganos estaduales, los cuales serán analizados a continuación.

8. García Morelos, G. (2007). Introducción al Derecho Procesal Constitucional, 1a edición, Librería Editora Platense, Buenos Aires-México, pp. 95 y 96.

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PROCESOS CONSTITUCIONALES PARA LA TUTELA DE DERECHOS Y LI-BERTADES FUNDAMENTALES

Esta categoría constituye, quizá la más importante para el Derecho Procesal Constitucio-nal, en la cual, nuestro país tiene una larga tradición y gran experiencia, pues 80 años antes de que Hans Kelsen estableciera el Tribunal Constitucional Austriaco; es decir, desde 1841 en México existe una cultura jurídica de protección de los derechos y libertades fundamentales, denominadas en el texto constitucional como Garantías Individuales a través del Juicio de Amparo.

Este tipo de procesos están destinados a la salvaguarda de los valores humanos frente a los actos del poder público10.

PROCESOS DE INCONSTITUCIONALIDAD DE LEYES

Este tipo de procesos tiene su origen en la judicial review, establecida en Estados Unidos de Norte América en 1803 con la sentencia dictada en el caso Marbury vs. Madison. Con-siste en esencia, en la potestad conferida a los jueces (ya sea de manera difusa o concen-trada) para resolver sobre las posibles contradicciones entre la Constitución y las normas secundarias11.

En México, existen diversos mecanismos de control constitucional para tales casos, por un lado el Juicio de Amparo (contra leyes) tratándose de casos concretos en los cuales la aplicación de una ley es contraria al texto de la Norma Fundamental; y por otro, a través de la Acción de Inconstitucionalidad tratándose del estudio de la constitucionalidad en abstracto, y prevista en la fracción II, del artículo 105 Constitucional.

En específico, las acciones de inconstitucionalidad pretenden dar racionalidad y límites al principio de las mayorías, éste es un proceso constitucional en el cual, un ente u órgano del Estado, una minoría dentro del proceso legislativo o los partidos políticos, pueden acudir a la Suprema Corte de Justicia de la Nación, para que determine si la decisión de la mayoría legislativa es o no contraria a la Constitución, tales accionantes al acudir a ejercitar la acción de inconstitucionalidad, no requieren de la existencia de un agravio o demostración de una afectación para aceptar la legitimación del promovente; por ser su-ficiente que se planteé una consideración abstracta sobre la irregularidad constitucional de una norma.

10. Ob. Cit. p. 97.11. Ob. Cit. p. 101.

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PROCESOS CONSTITUCIONALES PARA LA RESOLUCIÓN DE CONFLIC-TOS ENTRE ÓRGANOS ESTATALES

Este tipo de procesos constitucionales han sido diseñados para la solución de conflictos orgánicos, pensado para sistemas de gobierno federal, en los cuales se pretende mantener un equilibrio entre los distintos niveles gubernamentales12.

Esta categoría de procesos constitucionales se denominan en México controversias cons-titucionales, y se encuentran previstos en la fracción I, del artículo 105 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Como puede advertirse, principalmente existen tres mecanismos procesales para garan-tizar el orden constitucional, tanto en su parte dogmática, como en cuanto a la orgánica.

Sin embargo, retomando las palabras del ilustre jurista italiano Mauro Cappelletti13, en el sentido de que la Constitución no es un fin en sí mismo, pues toda norma fundamental de una nación, debe tener como único fin las mujeres y los hombres de la sociedad para la cual se crean todas ellas y se eligen a sus gobernantes. Las constituciones son sólo un medio para buscar asegurar las libertades fundamentales de los seres humanos a quienes van dirigidas -sin permitirles que impidan las libertades de los demás- y procurar además su mayor bienestar.

De esta forma, la defensa de la Constitución, instrumentando los señalados procesos constitucionales requieren de un ente para realizar esa función, de ahí que de acuerdo con la división de Cappelletti se establezcan dos grandes sistemas, el americano o difuso y el europeo-continental o concentrado (también denominado austriaco o Kelseneano)14.

Pero se trate del sistema que sea, bien difuso o concentrado, implica la necesidad de Tri-bunales Constitucionales, entendidos como:

“Los altos órganos judiciales o jurisdiccionales, situados dentro o fuera del poder judicial, inde-pendientemente de su denominación, cuya función material esencialmente consiste en la relación de los litigios o conflictos derivados de la interpretación o aplicación directa de una norma cons-titucional”15.

12. Ob. Cit. p. 10313. “la independencia judicial puede ser cualquier cosa, pero no un fin en sí mismo… lejos de ser un fin en sí mismo es un valor instrumen-tal cuya finalidad es asegurar otro valor relacionado seguramente, pero diferente y mucho más importante: la imparcialidad del juez”. Mauro Cappelletti, The Judicial Process in Comparative Perspective, Clarendon Press Oxford, 1989, p. 70.14. El Austriaco o Europeo Continental, se caracteriza por ser concentrado, principal, general y constitutivo; mientras que el Americano o difuso, en esencia es, difuso, incidental (prejudicial), especial y declarativo. Además de advertirse sistemas mixtos (muy comunes en América Latina), que toman las ventajas y evitan los inconvenientes de ambos.15. Ferrer Mac-Gregor, Eduardo. Los Tribunales Constitucionales y la Suprema Corte de Justicia de México, en FERRER MAC-GREGOR, Eduardo (Coord.), Derecho Procesal Constitucional, 5ª ed. México, Porrúa, 2006, tomo I, p. 243.

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Precisamente estos tribunales constitucionales, en relación con la labor procesal desarro-llada por ellos son los motivadores del argumento relativo al carácter contramayoritario del Poder Judicial en relación con la división de poderes y las facultades formal o material-mente encomendadas a cada uno.

EL CARÁCTER CONTRAMAYORITARIO DEL PODER JUDICIAL

Algunos de los más avanzados constitucionalistas, filósofos del derecho y de la política coinciden al afirmar que las ideas democráticas y los principios de supremacía Constitu-cional y de respeto a los derechos fundamentales por parte del Parlamento y de todos los órganos del Estado son compatibles, e incluso correlativamente necesarios. Sin embargo, estas mismas opiniones autorizadas se tornan divergentes a la hora de establecer de qué manera se han de articular estos elementos en las sociedades plurales del presente. La pregunta central del debate es hasta dónde han de llegar las cortes constitucionales en la tutela de los derechos fundamentales frente al poder legislativo, de forma tal que la garan-tía de los derechos no se convierta en un ardid para esquilmar la democracia representati-va; en qué momento la protección de los derechos y de la Constitución se transforma en usurpación de funciones del legislador16.

El carácter contramayoritario imputado al Poder Judicial, es el concepto negativo del principio mayoritario propio de la democracia como forma de organización social carac-terizado porque la titularidad del poder reside en la totalidad de sus miembros, haciendo que la toma de decisiones responda a un grupo de personas elegidas por el pueblo.

En sentido estricto, la democracia es una forma de gobierno, de organización del Estado, en la cual las decisiones colectivas son adoptadas por el pueblo mediante mecanismos de participación directa o indirecta al conferir legitimidad al representante.

Así, en las democracias modernas es decisiva la llamada “regla de la mayoría”, consisten-te en el derecho de la mayoría a adoptar su posición cuando existen diversas propuestas. Ello ha llevado a identificar comúnmente a la democracia con la decisión de la mayoría.

Uno de los más importantes doctrinarios de las ciencias sociales, profesor de la Univer-sidad de Nueva York y del University College de Londres, Ronald Dworkin, en una de sus más resientes obras, “la Democracia Posible, principios para un nuevo debate político” ha señalado:

Las dos concepciones de la democracia que están en pugna, son las siguientes. Según la concepción mayoritaria, la democracia es el gobierno de la voluntad de la ma-yoría, es decir, el gobierno de acuerdo con la voluntad del número mayor de personas

16. Bernal Pulido, C. (2005). El Derecho de los Derechos, 1ª reimpresión, Universidad Externado de Colombia, p. 34

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expresadas en elecciones con sufragio universal o casi universal. Nada garantiza que las decisiones de la mayoría sean justas; dichas decisiones pueden resultar injustas para minorías cuyos intereses son ignorados sistemáticamente por aquella. Si éste es el caso, la democracia es injusta, pero no menos democrática por esta razón. Sin embargo, según la concepción opuesta de la democracia, la concepción asociativa, democracia significa que las personas se gobiernan a sí mismas cada cual como asociado de pleno de derecho de una empresa política colectiva, de tal manera que las decisiones de una mayoría son democráticas sólo si se cumplen ciertas condiciones que protegen la condición y los intereses de cada ciudadano en tanto asociado de pleno derecho de esa empresa. De acuerdo con la concepción asociativa, una comunidad que ignora continuamente los intereses de alguna minoría u otro grupo es precisamente por esta razón una comunidad no democrática, aunque elija a los representantes mediante impecables procedimientos mayoritarios17.

De acuerdo con Dworkin, en ciertos supuestos, la regla de la mayoría puede volverse an-tidemocrática cuando afecta derechos fundamentales de las minorías o de los individuos.

En ese mismo contexto, el Doctor Víctor Ferreres, al dictar la cátedra Ernesto Garzón Valdés 2007, refiere que incluso el principio mayoritario puede carecer de legitimidad si infringe clara y gravemente ciertos derechos básicos, y cita como ejemplos las leyes nazis en contra de los judíos, las cuales carecían de legitimidad aún en el supuesto de haber sido aprobadas por una mayoría parlamentaria surgida de unas elecciones realmente libres18.

Precisamente del cuestionamiento de las decisiones tomadas por las mayorías surgen las más grandes incógnitas de la Teoría del Estado y la Teoría Constitucional: ¿cómo tomar las decisiones propias del estado?; ¿cuáles son legitimas y cuáles no?; y ¿quién está autori-zado para calificarlas como las mejores decisiones o legítimamente más acertadas?

Así, las democracias son mecanismos complejos, articulados con múltiples reglas de par-ticipación en los procesos de deliberación y toma de decisiones, en los cuales el poder se divide constitucionalmente o estatutariamente, en múltiples funciones y ámbitos territo-riales, y se establecen variedad de sistemas de control, contrapesos y limitaciones, llevan-do a la conformación de distintos tipos de mayorías, a la preservación de ámbitos básicos para las minorías y a garantizar los derechos humanos de los individuos y grupos sociales.

Pero, en realidad no se trata de un problema nuevo, quizá únicamente se trate de un trata-miento o de un enfoque distinto; ya en 1789 Hamilton en el número 78 del Federalista, hacía referencia a esta posición del Poder Judicial frente al Poder Legislativo, en los si-guientes términos:

17. Dworkin, R. (2008). La Democracia Posible. Principios para un Nuevo Debate Político, 1ª edición en castellano, Editorial Pai-dós, Barcelona, pp. 167-168.18. Ferreres, V. (2008). El Control Judicial de la Constitucionalidad de la Ley. Cátedra Ernesto Garzón Valdés 2007, 1ª edición, Fontamara, México, p.45.

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“El derecho de los tribunales a declarar nulos los actos de la legislatura, con fundamento en que son contrarios a la Constitución, ha suscitado ciertas dudas como resultado de la idea errónea de que la doctrina que lo sostiene implicaría la superioridad del poder judicial frente al legislativo. Se argumenta que la autoridad que puede declarar nulos los actos de la otra necesariamente será superior a aquella de quien proceden los actos nulificados”19.

De igual forma, el mismo Kelsen, quien creara el Tribunal Constitucional Austriaco, como tribunal ad hoc, en su obra Teoría del Derecho y del Estado de 1944, estableció:

“La posibilidad de examinar la constitucionalidad de las leyes y de invalidar los pre-ceptos constitucionales, puede ser concedido, como función más o menos exclusiva, a un tribunal constitucional específico, en tanto que los otros tribunales solamente tienen el derecho de pedir al tribunal constitucional el examen y análisis de las leyes que han de aplicar, pero que consideran contrarias a la Constitución. Esta solución del proble-ma implica una centralización de la revisión judicial de la legislación. La posibilidad de que una ley expedida por el órgano legislativo sea anulada por otro órgano, constituye una notable restricción al poder del primero. Esta posibilidad significa que, al lado del positivo, existe un legislador negativo, un órgano que puede integrarse de acuerdo con un principio totalmente diferente del que sirve de base a la elección del parlamento del pueblo. En esta hipótesis, casi resulta inevitable un conflicto entre los dos legisladores, el positivo y el negativo20.

El debate sigue abierto, al parecer estamos ante una cuestión donde las opiniones y pos-turas se encuentran muy divididas, influenciadas por las convicciones personales de los doctrinarios, las circunstancias históricas, sociales, económicas y hasta de las estructuras procesales propias de cada Estado.

Así, hay quienes sostienen que el único poder con legitimación para declarar la invalidez de una ley es el propio legislativo, al ser éste el órgano creador; mientras por otro lado, hay quienes sostienen que efectivamente el Poder Judicial al ser uno de sus principales atribu-tos la interpretación de la ley, es el único facultado y autorizado para determinar la validez o invalidez de una norma; igualmente hay quienes, como Carl Schmitt, han propuesto que el control constitucional sea facultad del Poder Ejecutivo.

Igualmente, hay quienes han sostenido posturas contrarias a la atribución exclusiva a un solo poder de la clásica trinidad del Estado para el Control Constitucional; así por ejem-plo, el famoso Tribunal Constitucional Austriaco de Hans Kelsen fue ideado como un

19. Hamilton, Madison y Jay, (2006). El Federalista No 78, 2ª reimpresión de la 2ª traducción al castellano, Fondo de Cultura Económica, México, p. 332.20. Kelsen, H. (1983). Teoría General del Derecho y del Estado. 3ª reimpresión, Universidad Nacional Autónoma de México, Ciudad Universitaria, México, p. 318.

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tribunal fuera del Poder Judicial, algo similar a la Corte Francesa de Casación, y quizá hasta un poco influenciado en el Supremo Senado Conservador, con una naturaleza más cercana a la de un órgano constitucional autónomo. Postura expuesta con la analogía del Estado a un banco de tres patas, en el cual hace falta un elemento más para lograr equili-brar toda la estructura del Estado, pero sin ser un poder propio del clásico trinomio, con lo cual puede estar alejado de la influencia y dependencia de éstos y realizar una labor completamente independiente.

Uno de los remedios sostenidos en relación a los argumentos sobre el carácter contrama-yoritario del Poder Judicial, es la fórmula del reenvío legislativo, ideado en Francia en 1791, alternativa con la virtud de apelar a la voluntad mayoritaria para resolver conflictos de interpretación constitucional, pero tenía a la vez un gran defecto: presumir la infalibilidad de los órganos mayoritarios21.

Por otra parte, también hay quienes han propuesto como solución la creación de un ór-gano distinto al legislativo (pero igualmente con funciones legislativas), encargado del control de las leyes, con funciones consistentes en señalar a los legisladores los errores co-metidos en el dictado de la ley, marcar los límites que no pueden atravesar, o reprocharles la utilización de ciertas razones en la justificación de la ley22.

Pero también han existido posturas mixtas o duales, en las cuales se prevé la intervención de dos o más órganos para el análisis y declaración de inconstitucionalidad o invalidez de una norma determinada, con lo cual se estima legítimo el control de constitucionalidad.

Precisamente el Jurista Jalisciense, Mariano Otero Mestas, en su voto particular de 1847, previó un sistema de naturaleza dual y mixto, es decir, dual en cuanto a los efectos de las resoluciones; siendo en algún supuesto con efectos particulares y en otros generales, y mixto en cuanto a la participación de los tres poderes del Estado.

MARIANO OTERO MESTAS. SU FÓRMULA DE CONTROL CONSTITUCIONAL

Mariano Otero, nació en la ciudad de Guadalajara, Jalisco en 1817; al ser electo diputa-do en 1842 radicó en la ciudad de México y empezó a escribir artículos en el periódico “El Siglo XIX”, sobre legislación y economía política. En el Congreso de 1846-47 unos diputados temían que el final de la guerra con Estados Unidos sorprendiera a México sin Constitución, y otros que si la de 1824 simplemente se restablecía no pudieran realizarse después las reformas requeridas por la situación. La fórmula de advenimiento fue de Ma-riano Otero, quien redactó en un voto particular las modificaciones más urgentes y que fueron aprobadas el 18 de mayo de 1847 y promulgadas el día 21 con el nombre de Acta de Reformas; entre ellas constan las bases del “Juicio de Amparo”.

21. Gargarella, R. (1996). La Justicia Frente al Gobierno. 1ª edición, Editorial Ariel, Barcelona, p. 17422. Ib ídem. p. 175.

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Precisamente así es como surge uno de los principios del Juicio de Amparo, el principio de relatividad de las sentencias o también conocido como formula Otero, consistente en que la resolución tiene efectos relativos porque sólo beneficia o perjudica a quien promo-vió el juicio de amparo y no para el resto de los gobernados, es decir, carece de efectos ge-nerales. Esta fórmula se encuentra actualmente establecida en los artículos 107, fracción II, de la Constitución y 76, de la Ley de Amparo.

Sin embargo, si bien este principio del Juicio de Amparo fue ideado por Don Mariano Otero, ello no implica que fuera exactamente su pensamiento, quien preveía un sistema de control constitucional dual y mixto.

En cuanto al Juicio de Amparo, éste tuvo su origen en el Estado de Yucatán, en su des-contento por el régimen centralista enmarcado en Las Siete Leyes de 1836, amenazó con separarse de la República Mexicana. Con la consiguiente preocupación, se le otorgó la facultad de legislar su propio régimen jurídico, como si se tratase de un Estado Federalista dando origen a la Constitución de Yucatán del 31 de marzo de 1841.

Esta constitución tuvo a bien recoger un proyecto en el artículo 53, elaborado por Manuel Crescencio Rejón, que expresaba textualmente: “Corresponde a este tribunal (la Corte Suprema de Justicia del Estado de Yucatán) reunido: 1º Amparar en el goce de sus dere-chos a los que pidan su protección contra las providencias del Gobernador o Ejecutivo reunido, cuando en ellas se hubiese infringido el Código Fundamental o las leyes, limitán-dose en ambos casos a reparar el agravio en la parte que procediere”.

Así se habló por primera vez del amparo decretado por órganos jurisdiccionales para combatir agravios contra las garantías individuales, en el proyecto de Rejón y en la Cons-titución yucateca de 1841.

Tiempo después este juicio se plasmó con la colaboración de Mariano Otero en el Con-greso Constituyente, sobre el artículo 25 del Acta de Reformas 1847, con lo cual se es-tableció el Juicio de Amparo a nivel Federal, para después plasmarse en la Constitución Federal de 1857 y 60 años más tarde en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos de 1917.

El origen del voto particular de Mariano Otero Mestas de 1847, es el voto de la minoría en relación con el proyecto de Constitución de 1842, formulado en unión de José Espinoza de los Monteros y Octavio Muñoz Ledo, en el cual establecieron de manera puntual en su preámbulo, lo siguiente:

“Por esto, no sólo hemos hecho la declaración de derechos abstracta y general, que se encuentra al frente de las más Constituciones unitarias (refiriéndose a un catálogo de derechos fundamentales); sino que hemos declarado constitucionales y generales los más liberales principios que pudieran desearse para la firme garantía de esos de-

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rechos; y por eso también hemos establecido en términos claros y precisos la división de los poderes interiores, de suerte que éstos nunca pudieran ni confundirse, ni salir de sus facultades ordinarias. Quedan los tribunales sujetos a los principios más liberales y severos. Quedan los gobiernos reducidos al mero Poder Ejecutivo común y ordinario, sin posibilidad de convertirse en dictadores, y sujeto a una doble responsabilidad. Y los Cuerpos Legislativos objeto de tantas pueriles alarmas, estos Cuerpos no solo tienen que respetar las garantías individuales puestas a su alcance; sino que después de garantizar su acierto con la buena elección de los colegios electorales, los hemos sujetado a la regla que pide para el desempeño de sus funciones, una mayoría hasta ahora nunca exigida. Y todavía, Señor, no contentos con estas garantías, que en todos los países ilustrados del mundo se consideran bastantes, hemos dado al Poder general la facultad de anu-lar todos los actos contrarios a los principios solemnemente consagrados en esta Constitución; y para que se viera cómo no despreciábamos ni la última precau-ción, hemos dado a todos los hombres el derecho de quejarse por cualquier acto de los Poderes Legislativos y Ejecutivo de los Estados ante la Suprema Corte; poder tutelar las garantías civiles, que tendrá el derecho de vindicarlas, en el caso bien remoto de que aún fuesen holladas con tantas precauciones. Que se nos muestre una organización central que dé más garantías y entonces callaremos”23.

Así, la minoría en el proyecto que acompañaba al voto, en el artículo 81, estableció:

Artículo 81.- Para Conservar el equilibrio de los Poderes Públicos y precaver los aten-tados que se dirijan a destruir su independencia o confundir sus facultades, la cons-titución adopta las siguientes medidas:

I.- Todo acto de los Poderes Legislativo o Ejecutivo de alguno de los Estados que se dirijan a privar a una persona determinada de alguna de las garantías otorgadas por esta Constitución, puede ser reclamado por el ofendido ante la Suprema Corte de Justicia, la que deliberando a mayoría absoluta de votos, decidirá definitivamente del reclamo. Interpuesto el recurso, pueden suspender la ejecución los tribunales superiores respectivos.En el caso anterior, el reclamo deberá hacerse dentro de los quince días siguientes a la publicación de la ley u orden, en el lugar de la residencia del ofendido.

II.- Si dentro de un mes de publicada una ley del Congreso general fuere reclamada, como anticonstitucional, o por el Presidente de acuerdo con su consejo, o por die-ciocho diputados, o seis senadores, o tres Legislaturas, la Suprema Corte, ante la que se hará el reclamo, mandará la ley a revisión de las Legislaturas, las que dentro de tres meses, darán su voto, diciendo simplemente si “es o no inconstitu-cional”.

Las declaraciones se remitirán a la Suprema Corte, y ésta publicará los resultados, quedando resuelto lo que diga la mayoría de las Legislaturas”24.

23. Tena Ramírez, F. (1957). Leyes Fundamentales de México 1808-1957. 1ª edición, Editorial Porrúa, México, pp. 344-345.24. Op. Cit. p.368.

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Como se puede advertir, en el voto de mayoría de 1842, aún no se hace referencia alguna al juicio de amparo, sin embargo se maneja la posibilidad de reclamar a manera de recurso la violación de alguna de las garantías consagradas en la propia Constitución; además del establecimiento de la posibilidad de impugnación de leyes por su inconstitucionalidad mediante un sistema dual, en el cual, sí bien la Suprema Corte sigue un trámite determi-nado y emite la declaratoria, ésta es en base a la consulta realizada por las legislaturas, es decir, la Suprema Corte únicamente emitía una declaración pero no era ella la que resol-vía pues no hacía ejercicio de valoración respecto de la validez o no de la norma, ya que ésta estaba a consulta de las legislaturas de los Estados, situación que desde un particular punto de vista, aunque implica una forma de reenvío legislativo, no implicaba un auténti-co análisis de constitucionalidad de la norma, sino más bien una especie de confirmación por parte de la misma legislatura, ya que aún en tal sistema se encontraba sujeta la deci-sión al criterio de las mayorías legislativas.

Podemos decir que el anterior es el pensamiento embrionario retomado y perfeccionado por Otero en su voto particular del año 1847, en donde estableciera casi en los mismos términos el contenido de la fracción II, del citado numeral 81.

Así, el 5 de abril de 1847, Mariano Otero Mestas, sobre la misma base de las discusiones en torno al Acta de Reformas de ese año, formuló su voto particular, en el cual señalaba:

“Para éste último evento (refiriéndose al artículo 14, del proyecto de reformas que establecía la soberanía de los Estados), es indispensable dar al Congreso de la Unión el derecho de declarar nulas las leyes de los Estados que importen una violación del pacto federal, o sean contrarias a las leyes generales; porque de otra manera el poder de un Estado sería superior al de la Unión, y el de ésta se convertiría en una mera irrisión. Pero para evitar que se hagan declaraciones imprudentes, ya se consulta que estas leyes solo puedan iniciarse en la Cámara de Senadores, la cual representa el principio federa-tivo en toda su fuerza y da las mejores garantías de calma y circunspección; y además se establece que la mayoría de las Legislaturas de los Estados tenga el derecho de decidir en todo caso si las resoluciones del Congreso general son o no anticonstitucionales. De esta manera cada Estado en particular está sometido a la Unión y el conjunto de todos será el árbitro supremo de nuestras diferencias y el verdadero poder conservador de las instituciones. Sí hay todavía otro medio más eficaz de robustecer el principio federativo, si se conoce otra mejor garantía de las libertades de los cuerpos confederados, yo no la propongo por que no la conozco”25.

Y en el texto de los artículos 16 a 19, del proyecto que acompañó a su voto particular, Don Mariano Otero, estableció el sistema del juicio de amparo y de inconstitucionalidad de leyes, en los siguientes términos:

25. Op. Cit. p.464.

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Artículo 16.- Toda ley de los Estados que ataque la Constitución o las leyes ge-nerales, será declarada nula por el Congreso, pero esta declaración sólo podrá ser iniciada por la Cámara de Senadores.

Artículo 17.- Si dentro de un mes de publicada una ley del Congreso general fuere re-clamada, como anticonstitucional, o por el Presidente de acuerdo con su ministerio, o por diez diputados o seis senadores, o tres Legislaturas, la Suprema Corte, ante la que se hará el reclamo, someterá la ley al examen de las Legislaturas, las que dentro de tres meses, y precisamente en un mismo día, darán su voto.Las declaraciones se remitirán a la Suprema Corte, esta publicará el resultado, quedan-do resuelto lo que diga la mayoría de las Legislaturas.

Artículo 18.- En el caso de los artículos anteriores, el Congreso general y las Legislaturas a su vez se contraerán a decidir únicamente si la ley de cuya invalidez se trate es o no an-ticonstitucional, y en toda declaración afirmativa se insertará la letra de la ley anulada y el texto de la Constitución o ley general a que se oponga.

Artículo 19.- Los tribunales de la Federación ampararán a cualquier habitante de la Republica en el ejercicio y conservación de los derechos que le concedan esta Constitución y las leyes constitucionales, contra todo ataque de los Poderes Le-gislativo y Ejecutivo, ya de la Federación, ya de los Estados, limitándose dichos tribunales a impartir su protección en el caso particular sobre que verse el pro-ceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o del acto que lo motivare”26.

Como podemos advertir de lo anterior, Mariano Otero, proponía un sistema dual y mixto de control constitucional.

Por una parte, uno respecto de las leyes que atacaran a la Constitución Federal o bien a las leyes generales, mediante un mecanismo en el cual el Senado podría iniciarlo y él mismo declararlo, es decir, se trata de una declaración donde el Senado contaba con plena facul-tad para decidir por sí la constitucionalidad o no de una ley; y a la par de este sistema, se preveía un segundo procedimiento que podía iniciar el Presidente de la República, diez diputados o seis senadores, o tres Legislaturas, es decir una minoría legislativa, ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, la cual únicamente substanciaría el trámite y emitiría la declaratoria, pero esto no implicaba un pronunciamiento propio de la Corte, pues eso era en base a la consulta que se había elevado a las legislaturas de los Estados, quienes únicamente se limitarían a decir su opinión sobre si era o no constitucional la norma respectiva. Ambos trámites respecto de la constitucionalidad de una norma con-taban con efectos generales, es decir, la ley declarada inconstitucional era expulsada del orden normativo.

26. Op. Cit. p.471.

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Por otro lado, Otero proponía, tomando la institución Yucateca de Rejón, la incorpora-ción del juicio de amparo al orden federal, estableciendo que cualquier habitante de la República podía reclamar alguna violación en el ejercicio y conservación de los derechos fundamentales (garantías individuales) consagrados en la propia Constitución y las leyes constitucionales, cometida por ataques de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, tanto fede-rales como estatales; reclamo promovido ante los tribunales de la federación, limitándose éstos a proteger únicamente en el caso particular sobre el cual versara el proceso, sin hacer ninguna declaración general respecto de la ley o del acto que lo motivare. Precisamente ésta es la conocida como formula otero, o principio de relatividad de las sentencias.

Asimismo, cabe señalar que precisamente esa facultad establecida en el artículo 19, para el conocimiento del juicio de amparo ante los Tribunales de la Federación, ha motivado a algunos autores a realizar una interpretación en el sentido de que Otero además del siste-ma dual de control constitucional, preveía que el juicio de amparo fuera de manera difusa, ya que establecen que una cosa es la expresión Tribunales Federales y otra Tribunales de la Federación, pues entienden por ésta última el señalamiento de todos los órganos juris-diccionales encontrados en el territorio nacional, sean federales o estatales27.

CONCLUSIONES

Si bien la teoría clásica de la división de poderes, preveía la figura de los frenos y contrape-sos, el principio no es rígido, sino flexible; toda vez que los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial no están limitados a realizar única y exclusivamente las funciones formales que les corresponden, al poder otras materialmente diversas a las propias, siempre y cuando éstas funciones se encuentren establecidas en el texto Constitucional.

El debate del criterio contramayoritario del Poder Judicial consiste en la falta de legitima-ción que algunos actores políticos y doctrinarios imputan al Poder Judicial o Tribunales Constitucionales para en todo caso anular una ley emitida por el Poder Legislativo al ser el órgano con la función primordial de la creación de leyes y se integra por miembros elec-tos mediante el voto personal y directo de cada uno de los individuos de una sociedad.

El debate sobre el criterio contramayoritario del Poder Judicial aún continua, y en algunos casos se torna circular.

La pregunta central del debate es hasta dónde han de llegar las cortes constitucionales en la tutela de los derechos fundamentales frente al poder legislativo, de forma tal que la ga-rantía de los derechos no se convierta en un ardid para esquilmar la democracia represen-tativa; en qué momento la protección de los derechos y de la Constitución se transforma en usurpación de funciones del legislador.

27. Al respecto se sugiere el libro ¿Formula Otero? Exégesis del Artículo 25 del Acta de Reformas de 1847, de José Francisco Zavala Castillo, Editorial Fundap. Así como el artículo de Francisco Fernández Segado, contenido en la Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional No. 5.

SUFRAGIO68


Mariano Otero, conocedor de la división de poderes y de la necesidad de que la Consti-tución no fuera tomada como un mero documento de intenciones políticas, sino de un auténtico cuerpo normativo, previó un sistema dual y mixto de control constitucional.

Dual en cuanto a que estableció uno con efectos generales respecto de inconstitucionali-dad de leyes alegadas por órganos del propio estado y otro con efectos particulares en el caso de individuos habitantes del territorio nacional a través del juicio de amparo.

Por otra parte, mixto, porque prevé la participación de los tres poderes en los reclamos de inconstitucionalidad de leyes, e incluso minorías legislativas, así como en su resolución la participación de los órganos legislativos tanto federales como estatales y la Suprema Corte.

Así Mariano Otero, preveía que por una parte el propio Poder Legislativo, integrado por el Congreso general, es decir la cámara de diputados y senadores, así como las legislaturas de los Estados, determinaban si era o no constitucional la norma cuestionada, trámite que si bien se realizaba por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, y ésta misma emitía la declaratoria, no significaba propiamente una determinación jurisdiccional sino legislati-va, al proponer que fueran los órganos legislativos los que decidieran si era o no constitu-cional la norma sujeta a revisión. En el caso de que la norma fuera declarada inconstitu-cional ésta era expulsada del orden legal con efectos generales o erga omnes.

Por otro lado, Otero estableció las bases del juicio de amparo para el orden federal, en el cual se consagró la llamada formula Otero o principio de relatividad de las sentencias, al fijar que los tribunales de la federación conocerían del reclamo de cualquier habitante de la República por violación a sus garantías individuales, determinando tales tribunales, en su caso, con efectos particulares, es decir, tal fallo únicamente repercutiría en las partes del juicio de amparo de que se tratara.

Así Mariano Otero, respetuoso de las funciones propias de cada uno de los tres poderes del Estado, estableció un sistema, que para su época era de avanzada, de carácter dual, en el cual las declaratorias generales de inconstitucionalidad de leyes estarían a cargo del pro-pio Poder Legislativo, con efectos generales, evitando que el Poder Judicial se inmiscuye-ra en las facultades propias de legislativo. Y reservó para el Poder Judicial, únicamente los casos de actos o leyes violatorios de los derechos de los habitantes de la República, en lo individual, en los cuales los fallos solo tendrían efectos inter partes.

Así se puede estimar la previsión de Otero de cierta forma de un sistema de reenvió legis-lativo tratándose de inconstitucionalidad de leyes, y tenía con la concepción progresiva de su tiempo, una idea muy cercana al debate ahora conocido como contramayoritario.

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SUFRAGIO70

ENSAYOS

LA DESAPARICIÓN DE UN ALIADO EN LA JUSTICIA ELECTORAL. LA EXTINCIÓN DE LA FACULTAD DE INVESTIGACIÓN DE LA

SUPREMA CORTE DE JUSTICIA, TRATÁNDOSE DE VIOLACIONES AL VOTO PÚBLICO

The disappearance of an allied in the electoral justice.The extinction of the faculty to investigate of the

Supreme Court of Justice in the violation of the public vote -The deliberation and the decision taking-

Manuel González Oropeza

Doctor en Derecho por la UNAMMagistrado de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

Investigador titular “C” de tiempo completo en elInstituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.

[email protected]

Palabras claveSupremacía constitucional, estados democráticos, división de poderes, principio.

Key wordsConstitutional supremacy, democratic states, power division, principle.

Pp. 70-80


SUFRAGIO 71

ResumenSe expone la facultad de la Suprema Corte de Justicia de la Nación para de-signar comisionados a efecto de averiguar algún hecho que constituya una violación grave a alguna de las garantías individuales consagradas en la Cons-titución Federal, cancelándose la facultad de investigación de violaciones al voto público, al considerarse que esa facultad corresponde exclusivamente a un órgano especializado.

AbstractIt exposes the faculty of the Supreme Court of Justice to designate a commission to investigate a fact that can constitute a violation of the individual guaranties, consecrated in the Federal Constitution, cancelling the investigative faculty in the public vote violations, as it is considered that this faculty corresponds exclusively to an specialized organ.

El 31 de Octubre de 1951 el Ministro de la Suprema Corte de Justicia Teófilo Olea y Leyva presentó ante el Pleno un estudio sobre el artículo 97 de la Constitución Fe-deral, previéndose la facultad de investigación de la Suprema Corte en jurisdicción

exclusiva, la averiguación de algún hecho o hechos constitutivos de probable violación del voto público. Esta facultad de la Suprema Corte ha sido cancelada constitucionalmen-te en la reforma del 13 de Noviembre del 2007 mediante la cual se derogó el párrafo rela-tivo de la respectiva disposición constitucional.

SUFRAGIO72

ENSAYOSLa desaparición de un aliado en la justicia electoral

Sin embargo subsiste la facultad para designar comisionados a efecto de averiguar algún hecho o hechos constitutivos de una grave violación a alguna de las garantías individuales consagradas en la Constitución Federal. Aunque la jurisprudencia en materia de amparo había cancelado el juicio de amparo para la protección de los derechos políticos por no ser derechos humanos garantizables mediante esa vía1, lo anterior no significa que tales derechos políticos dejen de ser garantías individuales y, por lo tanto, objeto de protección jurisdiccional o política mediante vías distintas, como el juicio de protección de derechos político-electorales o el juicio político.

1. Tesis de Jurisprudencia de la Segunda Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, números 312 y 623 visibles en el Apéndice al Semanario Judicial de la Federación 1917-1988. Segunda parte. Salas, pp. 516 y 517, cuyo texto dice: “DERECHOS POLÍTICOS. La violación de los derechos políticos no da lugar al juicio de amparo, porque no se trata de garantías individua-les”. Aunque esta tesis tan abstracta y general niega el carácter de garantías individuales a los derechos políticos, la interpretación debe ser en el sentido de que sólo para efectos del juicio de amparo no son considerados como garantías individuales; sin embargo, no cabe duda que las prerrogativas del ciudadano (los derechos políticos) son garantías individuales ya que el artículo 1º constitucional se refiere a las garantías previstas en la Constitución, y no sólo dentro del capítulo primero denominado “de las garantías individuales”; de esta manera, el primer párrafo del artículo primero se establece: “En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece” (…) Aunque haya tesis aisladas en contra: “Las garantías individuales están consignadas en los primeros veintinueve artículos de la Constitución Federal” (SJF 5ª. Ép. 2ª. Sala. T. LXXV, p. 1090; T. LXIX, p. 4731 y T. LXXI, p. 5301). La propia quinta época de la jurisprudencia es clara en puntualizar la exclusión del juicio de amparo para proteger los derechos políticos, por no ser garantías individuales “debiendo entenderse por tales, aquellas que conciernen al hombre y no a las que se refieren al ciudadano” (SJF 5ª. Ép. 2ª. Sala. T. C. Pp. 1026-1027 y T. IV. p. 862). En la novena época, la jurisprudencia cambia el enfoque, debido a la existencia de medios de impugnación diversos al juicio de ampa-ro, como el juicio de protección de derechos político-electorales del ciudadano ante tribunales electorales. De esta manera, en la actualidad, hay tesis aisladas con mayoría de siete votos, no aptas para formar jurisprudencia sin embargo, que declaran que los derechos políticos forman parte de los derechos fundamentales del hombre (SJF 9ª. Ép. Tomo XXV. Enero 2007. Tesis Pleno IV/2007. p. 5: CANDIDATURAS INDEPENDIENTES. EL JUICIO DE AMPARO ES IMPROCEDENTE CONTRA LA RESOLUCIÓN DE LA AUTORIDAD ELECTORAL QUE NIEGA AL QUEJOSO EL REGISTRO COMO CANDIDATO INDEPENDIENTE A LA ELECCIÓN PARA EL CARGO DE PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA” y Tesis Pleno LXI/2006. p. 102: “CANDIDATURAS INDEPENDIENTES. EL JUICIO DE AMPARO ES IMPROCEDENTE CONTRA UNA LEY ELECTORAL QUE OMITA REGULARLAS Y ELLO IMPIDA A UN CIUDADANO CONTENDER EN LA ELECCIÓN DE PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA”). No obstante, el concepto de garantías individuales está sujeto a la protección de los derechos fundamentales o derechos humanos garantizados mediante juicios, no necesariamente el de amparo, sino como lo dice otra ejecutoria del pleno de la Suprema Corte: “Por consiguiente, el hecho de que en un juicio de amparo, el quejoso considere que el ordenamiento electoral impugnado viola el ejercicio de algún derecho político (como el de ser votado para un cargo de elección popular), además de otros derechos fundamentales, como el de igualdad, no discriminación, asociación política, liber-tad de trabajo, etcétera, no hace procedente tal medio de control constitucional, pues el análisis de dichas violaciones tendrá que realizarse de acuerdo con el sistema electoral mexicano, esto es, a través de la acción de inconstitucionalidad y del juicio de los derechos político-electorales del ciudadano”. (SJF 9ª. Ép. Tomo XXV. Enero 2007. Tesis P. II/2007. P. 103: “DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES. CUANDO SU EJERCICIO INCIDA TOTALMENTE SOBRE CUESTIONES RELACIO-NADAS CON EL PROCESO ELECTORAL, NO SE ACTUALIZA EL SUPUESTO DE EXCEPCIÓN PREVISTO PARA LA PROCEDENCIA DEL JUICIO DE AMPARO, AUN CUANDO SE VINCULE CON LA VIOLACIÓN DE OTROS DERECHOS FUNDAMENTALES”). Nótese que desde el rubro de esta tesis se refiere a los derechos fundamentales como derechos políticos y “otros” que de común, serían garantizados por el juicio de amparo.

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El estudio presentado por el Ministro Olea y Leyva calificaba de ser una facultad “fronte-ra” la de investigar violaciones al voto público, llamándola también de manera jocosa “un ornitorrinco que participa de los caracteres de las aves y los mamíferos” aun cuando pre-sagiaba la transición a un Tribunal Electoral, su utilidad era indiscutible al dar certeza en la investigación de cuestiones políticas que de otra manera ninguno de los demás poderes de la Unión podría garantizar2.

Olea y Leyva consideró que esta facultad de investigar violaciones al voto público corres-pondía a un órgano jurisdiccional especializado debiendo crearse tal como los tribunales electorales se han desarrollado desde 1987; sin embargo a pesar de la extinción de esta fa-cultad conviene explicar la genealogía de la misma y su posible readaptación a nivel legal.

Las infracciones cometidas en los procesos electorales son por su naturaleza de diversa categoría pues los ilícitos en el universo electoral son de carácter penal, administrativo, de constitucionalidad y legalidad, de anulación en la votación y en la elección y de res-ponsabilidad política traducida en lo que la Constitución de 1857 refería como “ataques a la libertad electoral”. Tales ilicitudes pueden generar diversas responsabilidades para los servidores públicos infractores; por lo que las irregularidades electorales permiten ser analizadas y, en su caso, sancionadas, desde diversas responsabilidades por los órganos competentes.

Esta compleja problemática no puede ser abordada por un solo órgano jurisdiccional o administrativo cuando la propia división de poderes exige la adecuada distribución de competencias entre los distintos órganos de gobierno, que hacen de las elecciones una verdadera función estatal3 involucrando a los poderes de gobierno así como a órganos autónomos de estado.

Originalmente la facultad de investigación por parte de la Suprema Corte hacia las vio-laciones al voto público fue consignada en el tercer párrafo del original artículo 97 en los siguientes términos:

2. Teófilo Olea y Leyva. “Contribución al estudio del artículo 97 constitucional”. La Justicia. Febrero 1952. Reproducido en El Ministro Teófilo Olea y Leyva. Suprema Corte de Justicia. Serie Semblanzas No. 19. México, 1993. P. 1063. Este estudio también es reproducido en el artículo titulado “El amparo y el desamparo. Ensayo de interpretación del párrafo III del artículo 97 consti-tucional”. Problemas jurídicos y sociales de México. Anuario 1953. Editorial Jus. México, 1955. P. 198.3. De acuerdo con la tesis aislada del Pleno de la Suprema Corte que dice: RESPONSABILIDADES DE SERVIDORES PÚ-BLICOS. SUS MODALIDADES DE ACUERDO CON EL TÍTULO CUARTO CONSTITUCIONAL. De acuerdo con lo dispuesto por los artículos 108 al 114 de la Constitución Federal, el sistema de responsabilidades de los servidores públicos se conforma por cuatro vertientes: A).- La responsabilidad política por ciertas categorías de servidores públicos de alto rango, por la comisión de actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho; B).- La responsabilidad penal para los servidores públicos que incurran en delito; C).- La responsabilidad administrativa para los que falten a la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia en la función pública, y D).- La responsabilidad civil para los servidores públicos que con su actuación ilícita causen daños patrimoniales. Por lo demás, el sistema descansa en un principio de autonomía, conforme al cual para cada tipo de responsabilidad se instituyen órganos, como ocurre tratándose de las sanciones económicas aplicables tanto a la responsabilidad política, a la administrativa o penal, así como la inhabilitación prevista para las dos primeras, de modo que un servidor público puede ser sujeto de varias responsabilidades y, por lo mismo, susceptible de ser sancionado en diferentes vías y con distintas sanciones. (SJF 9ª. Ép. Tomo III. Abril 1996. Tesis P. LX/96. P. 128).

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Podrá también la Suprema Corte de Justicia de la Nación nombrar magistrados de circuito y jueces de distrito supernumerarios, que auxilien las labores de los tribunales o juzgados donde hubiere recargo de negocios, a fin de obtener que la administración de justicia sea pronta y expedita; y nombrará alguno o algunos de sus miembros o algún juez de distrito o magistrado de circuito, o designará uno o varios comisionados especiales, cuando así lo juzgue conveniente o lo pidiera el Ejecutivo federal o alguna de las Cámaras de la Unión o el gobernador de algún Estado, únicamente para que averigüe la violación de una garantía individual, o la violación del voto público o algún otro delito castigado por la ley federal.

Esta disposición se refería originalmente a delitos, caracterizando a las violaciones de al-guna garantía individual o del voto público ya que desde el decreto del 3 de Noviembre de 1870 se tipificaban como “delitos oficiales”, los cometidos por los altos funcionarios de la Federación cuando se “ataque a las instituciones democráticas”, a la forma de gobierno republicano, representativo federal, y a la libertad de sufragio”; de la misma manera el ar-tículo 1059 del Código Penal de 1872 calificaba como delito oficial a: “todo ataque a las instituciones democráticas, a la forma de gobierno adoptado por la Nación, o a la libertad de sufragio en las elecciones populares, la usurpación de atribuciones, la violación de al-guna de las garantías individuales, y cualquiera otra infracción de la Constitución o leyes federales que en el desempeño de su encargo cometan4.

Mediante reforma constitucional publicada el 6 de Diciembre de 1977, se separó del pá-rrafo tercero la averiguación sobre hechos constitutivos de la probable violación del voto público para quedar de manera mucho más limitada como la conocimos hasta su desapa-rición en el año 2007.

Durante el período de vigencia de esta facultad, la Suprema Corte obraría como juez ins-tructor y no como órgano del Ministerio Público, por eso a pesar de tratarse de averigua-ciones sobre “delitos oficiales”, su acción constituía un mero proceso de conocimiento por el cual no decidía o sentenciaba, daba certidumbre a los hechos averiguados con el objeto de que la autoridad competente se pronunciara en definitiva, sobre dichos hechos; de esta manera Olea y Leyva apreciaba que en las violaciones al voto público deberían ser los Colegios Electorales los cuales resolvieran en definitiva pero en tratándose de vio-laciones a las garantías individuales en general que repercutían en la paralización de una entidad federativa, podría corresponder al Senado de la República hacer la declaratoria de desaparición de poderes como una drástica sanción política-jurídica, sin descartar que el resultado de sus averiguaciones pudiera ser sometido a los tribunales electorales que en el futuro se establecieran5.

4. Raúl F. C. (1982). La responsabilidad de los funcionarios públicos, Editorial Porrúa. México, Pp. 30 y 36. Después de haberse aprobado la Constitución de 1917 el Código Penal de 1919 continuó calificando como delitos oficiales a los mismos ilícitos ya referidos y que de manera detallada se explicaban en el artículo 594 de dicho Código. Op. ult cit., p. 31.5. Vid. El ministro Teófilo Olea y Leyva. Op. cit., p. 1069.

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No comparto en su totalidad la opinión del célebre sabio mexicano. Aunque coincido en lo relativo a que la facultad para averiguar las violaciones al voto público constituían una instrucción dentro de un proceso, la referencia en la legislación secundaria a delitos oficiales en un principio obscureció que el fin verdadero era el ataque a las libertades polí-ticas y a los derechos fundamentales que en materia política se conjugan en las elecciones y la forma republicana de gobierno. Todo ello para configurar más una responsabilidad política que cualquier otro tipo de responsabilidades que pudieran surgir de los mismos ilícitos en el contexto electoral. Desde la primera investigación que la Suprema Corte fue requerida por uno de sus miembros el 13 de Junio de 1835, se circunscribió a investigar la violación concertada y conspiración contra la vigencia de la Constitución federalista de 1824, como una violación grave a la Constitución y a las leyes federales6.

No coincido con la afirmación de que la desaparición de poderes de un estado sea una sanción político-jurídica ya que como sus orígenes lo demuestran se trata de una medida reconstructiva que el Senado de la República tiene ante la ausencia absoluta de autorida-des legitimas en una entidad federativa. Sólo el juicio político constituye la sanción pre-vista constitucionalmente para remover del cargo a los servidores públicos que hubiesen contravenido la constitución y las leyes de manera grave.

Sin embargo la tradición histórica por la cual los jueces conducían las averiguaciones, incluso en los procesos penales para que se hiciera cargo de las fases de instrucción en los juicios correspondientes, fue práctica común durante el siglo XIX que los promotores fiscales y el procurador general estuvieran adscritos a los poderes judiciales correspon-dientes, de tal suerte que los hechos fueran averiguados con total imparcialidad para que posteriormente otro juez distinto al de instrucción, se encargara de aplicar la norma y la sanción correspondiente.

Este procedimiento que tuvo mayor efectividad en los procesos penales sirvió de paradig-ma en los juicios políticos, los cuales si bien no aplicaban sanciones privativas de libertad, sí aplicaban sanciones de índole política como lo son la remoción del cargo y la inhabilita-ción para ocupar nuevos cargos públicos. En los procedimientos para privar a un servidor público de su cargo y derechos políticos de ser votado en elecciones populares tenía que garantizarse el debido proceso legal mediante una fase de instrucción imparcial sobre los he-chos imputados, así como una determinación objetiva de la culpabilidad de dicho servidor público; para que, posteriormente, un juez aplique la sanción política respectiva.

La Suprema Corte de Justicia no ha sido ajena a la responsabilidad política ni a los pro-cesos electorales pues los ministros integrantes de la misma fueron electos popularmente hasta 1928 y, además correspondía a la Suprema Corte de Justicia conocer de las causas imputadas al Presidente de la República y a los gobernadores de los estados, así como

6. Manuel González Oropeza “La primera investigación de la Suprema Corte de Justicia” Criterio y Conducta. Revista Semestral del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Enero-Junio 2007. No. 1. Pp.17-55.

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a los secretarios del despacho sobre acusaciones “por actos dirigidos manifiestamente a impedir que se hagan las elecciones de Presidente, senadores y diputados”, según lo dispu-sieron los artículos 38, 39, 40 y 137 fracción quinta de la Constitución Federal de 1824 y también se prescribió en el artículo 105 de la Constitución de 1857 donde se encomendó a la Suprema Corte de Justicia el carácter de jurado de sentencia para aplicar la pena de la ley correspondiente ante la condena del gran jurado en que se erigía la Cámara de Di-putados7. De igual manera el texto original de la Constitución de 1917 estableció en su artículo 111 que ambas cámaras conocerían de la responsabilidad política pero sería el Senado quien conduciría la averiguación erigido en gran jurado y previa acusación de la Cámara de Diputados.

La separación de la Suprema Corte de Justicia dentro del juicio político para sancionar la violación del voto público según lo establecieron las leyes de 1870 y 1872 antes referidas comenzaron con la dictadura de Porfirio Díaz a quien el sufragio poco importó para per-manecer más de 30 años como titular del Poder Ejecutivo Federal.

No cabe duda que la averiguación ordenada por la Suprema Corte de Justicia a las viola-ciones graves de los derechos del hombre ocurridos en el Estado de Veracruz en 1879, pu-sieron de manifiesto que estas atribuciones del Poder Judicial Federal serían un obstáculo digno para oponerse a la arbitrariedad y los abusos de la llamada pax porfiriana.

En la averiguación ordenada al juez de distrito de Veracruz por el pleno de la Suprema Corte de Justicia, se llegó a implicar al Gobernador del Estado en la ejecución de diversas personas involucradas en una aparente asonada contra el gobierno y que no fueron some-tidas a ningún juicio ni el debido proceso legal fue observado en flagrante violación a sus derechos humanos. En esta ocasión la Suprema Corte basó su investigación en el artículo 17 Constitucional relativo a la administración de justicia, ya que los afectados habían acu-dido por sí y a través de sus familiares al juez de distrito para solicitarle la protección de la justicia federal en contra de la detención arbitraria por autoridades militares y civiles del Puerto de Veracruz.

Una vez realizada dicha averiguación, la Suprema Corte la remitió al órgano competente, es decir el Congreso de la Unión, para sancionar la responsabilidad política encontrada en el Gobernador del Estado Luis Mier y Terán, así como de otros servidores públicos del ejército, por los sucesos ocurridos la noche del 24 al 25 de junio de 1879. En este últi-mo año la Suprema Corte no contaba con una facultad constitucional como antaño para conocer de la responsabilidad política de los servidores, correspondiendo a la Cámara de Diputados en su carácter de gran jurado nacional, el validar la averiguación realizada por

7. El 13 de Noviembre de 1874 el artículo 105 de la Constitución de 1857 fue modificado para incluir al Senado con sus atri-buciones particulares, entre las cuales se le otorgó el carácter de Jurado de Sentencia sustituyendo así a la Suprema Corte de Justicia en esa función.

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la Suprema Corte, no obstante la influencia del Presidente de la República Porfirio Díaz obstaculizó el procedimiento constitucional del juicio político8.

Lo anterior seguramente motivó al Presidente Díaz a iniciar una reforma constitucional a los artículos 91 y 96 de la Constitución Federal de 1857 para despojar al Poder Judicial Federal de toda facultad de averiguación y someterla al Poder Ejecutivo mediante la trans-ferencia del Procurador General de la República del Pleno de la Suprema Corte hacia el gabinete del Presidente de la República.

Dicha iniciativa fue presentada el 6 de Noviembre de 1896 y se argumentó en ella que la instrucción en los procesos generaba conflicto de interés al Poder Judicial para poder juz-gar las causas derivadas, por eso era conveniente que dicha función fuera de la exclusiva competencia del Poder Ejecutivo. De esta manera cualquier delito, fuere oficial o común, estaría bajo el control del titular del Poder Ejecutivo Federal, dicha reforma fue aprobada el 28 de Septiembre de 1899 y separó a los promotores fiscales (así como al Fiscal) y al Procurador General de la República del Poder Judicial Federal, con el evidente propósi-to de despojar a este último de una facultad co-sustancial a la administración de justicia como es la procuración y la averiguación de hechos.

Porfirio Díaz fue un maestro consumado en el despojo de atribuciones hacia los demás poderes. Al agrandar la administración pública federal y crear subsecretarios y nuevas se-cretarías absorbió múltiples facultades administrativas antes correspondientes al Congre-so de la Unión, como el otorgamiento de concesiones, patentes, revalidaciones de estudio, así como contrataciones de obra pública y cualquier otro acto jurídico que involucrara la afectación del presupuesto de egreso que correspondía sólo a él su aprobación.

De la misma manera, Porfirio Díaz modificó la sustitución presidencial en 1882 conferida en la Constitución de 1857 al Presidente de la Suprema Corte y por la cual Benito Juárez, Sebastián Lerdo de Tejada y José María Iglesias habían ascendido a la primera magistra-tura del país.

En todas las reformas constitucionales de la época porfirista se aprecia la consolidación del presidencialismo en detrimento de las facultades constitucionales de los demás pode-res, por eso el despojo de las facultades de investigación de la Suprema Corte no se dio de manera aislada sino obedeció a consolidar el poder presidencial.

8. Manuel González Oropeza , “Los orígenes y el futuro de la facultad de investigación de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”, Proceso instruido por la 2ª. Sección del Gran Jurado con motivo de los acontecimientos ocurridos en la ciudad de Veracruz la noche del 24 al 25 de Junio de 1879. Edición facsimilar de la Suprema Corte de Justicia (2006 de la edición a cargo de la Imprenta del Comercio, México. 1880).

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No obstante, el régimen revolucionario trató de reintegrarle al Poder Judicial Federal sus facultades para averiguar los hechos detrás de un conflicto electoral, por ello en 1914, José Diego Fernández sometió a consideración de los futuros constituyentes de Querétaro el siguiente artículo, renovándose esta investigación específica:

Art. 60. Cada cámara califica las elecciones de sus miembros. Las credenciales objetadas conforme a la ley electoral, se remitirán con las protestas y objeciones al Juez de Distrito del lugar en que se hizo la elección, para que averigüe la verdad de los hechos en que se funden las protestas u objeciones, dentro del término de quince días de recibido el expediente, y emita su dictamen sobre la validez de la credencial. En vista de la averiguación, la Cámara resolverá lo que estime conveniente9.

De lo anterior se colige la inclusión mediata del artículo 97 de la Constitución de 1917 para otorgarle facultad constitucional expresa a la Suprema Corte de Justicia en materia de protección del derecho político de los ciudadanos y, en consecuencia, de asignarle una facultad de averiguación al máximo tribunal para investigar violaciones a la Constitución en materia de voto público, recogiendo así todo lo que ello implicaba en cuanto a la liber-tad electoral, a la preservación de la democracia y la forma de gobierno representativa, determinada en la legislación secundaria equivocadamente, en el ámbito penal pero que sin lugar a dudas correspondía al nuevo título IV de la Constitución de 1917 en materia de responsabilidad política.

Dicha facultad expresa tuvo en mi opinión un amplio espectro de 1917 a 1977, el texto original del artículo 97 Constitucional no desnaturalizaba esta facultad sometiéndola a la decisión de otro órgano de gobierno, como lo asevera el Ministro Olea y Leyva en 1951, sino que la interpretación armónica de la constitución original y las leyes penales de la materia confiaban a la Suprema Corte la facultad de actuar como jurado de acusación contra los delitos oficiales que hubiese investigado y encontrado a algún servidor público culpable, por lo que correspondía consignar directamente al jurado de sentencia corres-pondiente. El texto original del artículo 111 de la Constitución de 1917 previó al Senado como jurado de sentencia y a la Cámara de Diputados como jurado de acusación, esta disposición debió haberse interpretado de conformidad con el artículo 97 de la misma Constitución que originalmente también confiaba la averiguación a la Suprema Corte de Justicia por la violación de alguna garantía individual o del voto público, rubros que

9. Esta facultad derivó de una interesante discusión en el seno de la XXVI Legislatura del Congreso de la Unión respecto de las credenciales de los presuntos diputados que por primera vez se verificó el requisito de residencia para calificar su elección como válida y que respecto de un presunto diputado del Estado de Morelos de donde fue senador José Diego Fernández, se solicitó al Juez de Distrito con sede en Cuernavaca, se investigara y dictaminara sobre la pertinencia de un título privado de compraventa respecto de un inmueble en dicha ciudad, que ofrecía como prueba de su residencia un presunto diputado de dicho distrito, y que al final la Cámara acordó remitir el expediente sobre la credencial al juez de distrito para que dictaminase el valor legal de su elección. Cfr. Manuel González Oropeza. “La función de investigación de la Suprema Corte de Justicia. Revista Jurídica Jalisciense. Universidad de Guadalajara. Vol. I. No. 3. Mayo-Julio 1992. Pp. 87-103.

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ambos implicaban una violación a la Constitución, la cual procedía incluso a petición de las Cámaras del Congreso de la Unión, actoras en el proceso de juicio político.

En consecuencia, a partir de 1917 esta facultad de averiguación constituía una atribución equivalente a la ejercida por la Cámara de Diputados como jurado de acusación y corres-pondiendo al juez político, bien al Senado o a la legislatura respectiva, aplicar la sanción de conformidad con las leyes de responsabilidad. Sin embargo a partir de 1977 se desna-turalizó esta facultad al reducirla a las elecciones de los poderes federales y a someter su procedencia a situaciones muy extremas y reducir el resultado de su averiguación a un “órgano competente” indefinido según la opinión reflejada por el Ministro Olea y Leyva10. Aunado a lo anterior, la propia Suprema Corte varió su propio criterio fijado en 1952, cuando en 1996, consideró la discrecionalidad para llevar a cabo una averiguación, aún a petición de parte legitimada para solicitarla, era completa por parte del propio tribunal, al no tratarse de una función jurisdiccional cuya acción de la parte interesada la obligara11.

Frente a tantas limitaciones era razonable que esta facultad desapareciera. De tal manera que ahora que existe una tabula rasa es conveniente reflexionar si, a pesar de los orígenes y el verdadero objetivo de dicha facultad, la reforma constitucional de 2007 fue oportuna en abrogarla por completo o, en su caso, la hubiera transformado para hacerla congruente con su verdadero objeto.

Es mi opinión personal, la facultad de averiguación ya derogada no necesariamente con-flictuaba con la jurisdicción del Tribunal Electoral, referida en el artículo 99 Constitucio-nal, éste es un tribunal constitucional en tanto revisa la constitucionalidad y legalidad de los actos y las normas en las cuales se basan las decisiones de un proceso electoral, cuyos resultados pueden anular los votos de casillas o, incluso, la elección celebrada. No obs-tante, la demostración probatoria para anular votos y elecciones debe ser de tal manera contundente y reglada por la ley, que las infracciones delatadas no pueden ser genéricas ni basadas en indicios aislados.

No obstante, en los juicios sustanciados ante el Tribunal Electoral pueden surgir irregu-laridades que corresponde a otras autoridades conocer en definitiva al derivar respon-sabilidades penales o políticas. Para el primer caso, las fiscalías especializadas están ya establecidas para averiguar hechos constitutivos de delitos electorales; pero para la res-

10. Esta reforma constitucional redujo al mínimo la posibilidad de supervivencia de la facultad, por lo que a partir de ella, la mayo-ría de la doctrina la consideró innecesaria. Jorge Carpizo. Estudios Constitucionales. Editorial Porrúa. México. 2003. Pp. 197-215. Flavio Galván Rivera. “Facultad indagatoria de la Suprema Corte de Justicia”. En Eduardo Ferrer MacGregor (editor). Derecho Procesal Constitucional. Tomo II. Editorial Porrúa. México. 2003. Pp. 1283-1315. Héctor Fix-Zamudio. Estudio de la defensa de la Constitución en el ordenamiento mexicano. Editorial Porrúa. México. 2005. Pp. 247-255. Elisur Arteaga Nava. “La facultad investi-gadora del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación”. En Ferrer MacGregor. Op. Ult. Cit. Pp. 1225-1259. 11. Acuerdo del Pleno del 22 de abril de 1952 sobre una petición para averiguar hechos en Oaxaca y ver el Acuerdo del Pleno de junio de 1996. Semanario Judicial de la Federación. 5ª. Época. Tomo CXII. Pp. 379-380, así como 9ª. Época. Tomo III. Pp. 465-466. Tesis aislada XLIX/96. Cfr. Martha Morineau. “Aguas Blancas. Estudio de un caso de aplicación del segundo párrafo del artículo 97 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos”. Boletín Mexicano de Derecho Comparado. Mayo-Agosto 1997. Número 89.

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ponsabilidad política, sólo corresponde ahora a la Cámara de Diputados o las Legislatu-ras correspondientes averiguar y consignar a los servidores públicos que hubiesen incu-rrido en violaciones a los derechos políticos de los ciudadanos, ya que la supresión de la facultad de averiguar por parte de la Suprema Corte tales hechos y consignar en su caso ante el juez político correspondiente ha desaparecido.

Creo que bien el Tribunal Electoral o la propia Suprema Corte pueden retomar este vacío para cubrir la laguna en esta materia.


Cárdenas, R.F. (1982). La responsabilidad de los funcionarios públicos, Porrúa, México.

González Oropeza, M. (2006). Los orígenes y el futuro de la facultad de investigación de la Suprema Corte

de Justicia de la Nación. (Edición facsimilar) Suprema Corte de Justicia, México.

González Oropeza, M. (2007). “La primera investigación de la Suprema Corte de Justicia”. Criterio y

Conducta; No. 1: 17-55.

Olea y Leyva, T. (1993). El ministro Teófilo Olea y Leyva (Serie semblanzas No. 19), Suprema Corte de

Justicia de la Nación, México.

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ENSAYOS

GOBIERNO DIVIDIDO: MÉXICO

Divided government: México

José de Jesús Covarrubias Dueñas

Doctor en Derecho por la Universidad Complutense de España yen Ciencias Políticas y Sociales por el Centro de Investigación

y Docencia en Humanidades del Estado de Morelos.Magistrado Presidente de la Sala Regional Guadalajara del

Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federació[email protected]

Teresa Mejía ContrerasMaestra en Derecho Electoral por el Instituto Prisciliano Sánchez del

Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco.Secretario General de la Sala Regional Guadalajara del

Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federació[email protected]

Palabras claveGobierno, dividido, presidente, partidista, mayoría absoluta.

Key wordsGovernment, divided, president, party, absolute majority.

Pp. 81-97

Recepción: 13 de junio de 2010. Aceptación: 24 de julio de 2010.

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ENSAYOSGobierno dividido: México

ResumenEn el presente trabajo se hace una exposición estructurada del gobierno mexicano a partir de la Revolución de 1910, mediante una transición parti-dista, en la que se nota una marcada división del gobierno, en donde el Pre-sidente no cuenta con una mayoría absoluta en el Congreso, exaltando la efi-cacia o ineficacia de tener un gobierno de este tipo.

AbstractIn the present essay there is a structured exposition of the Mexican government after the Revolution of 1910, with the political party’s transition, in which you can tell that there is a divided government, where the president does not have an ab-solute majority in the Congress, pointing out the efficiency or inefficiency that turns out from having this kind of government.

En México, después de la Revolución de 1910, se promulgó la Constitución de 1917 con ideas liberales y sociales, estructurando instituciones políticas (copia de la Constitución de EUA) con una marcada división de poderes, todo ello para poder

llevar a cabo la democratización; posteriormente, con crisis de sucesiones presidenciales, el proceso de transición democrática se desarrolló a lo largo de siete décadas1, periodo en el cual todos los presidentes de la República emanaban del Partido Revolucionario Insti-tucional (antes PNR2), que también contaba con una mayoría en el Congreso.

Nuestro sistema político funcionaba bajo un partido dominante, con altos niveles de es-tabilidad social y política, un Presidente con un gobierno unificado, controlando ambas Cámaras Legislativas así como el sistema electoral, con gran centralización de decisiones y funciones, y dirigiendo el propio partido político del poder (Presidencialismo), donde el Ejecutivo producía la mayoría de las iniciativas aprobadas en los Congresos. Esto fue hasta que los Partidos Acción Nacional3 (derecha) y de la Revolución Democrática4 (iz-quierda), se convirtieron en grandes opositores al sistema, y con ello lograron reformas electorales quitando al régimen el control autoritario.

Reformas como la efectuada en 1977 donde se estableció un sistema mixto de representa-ción, el cual otorgaba participación a los partidos de minoría5; en 1990 se crea el Instituto Federal Electoral y 1996 el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación6, para establecer un nuevo sistema judicial de resolución; así como reformas electorales que permitieron el desarrollo de la transición democrática y lograr procesos electorales trans-parentes, justos y creíbles para la ciudadanía, y una dispersión del poder, desmantelando con ello el sistema de partido.

1. Hasta el 2000.2. Partido Nacional Revolucionario.3. Creado en 1939.4. Se fundó en 1989.5. Aunque realmente es hasta 1988 cuando se obtuvo una representación en el Congreso.6. Eliminado la Autocalificación.

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José de Jesús Covarrubias Dueñas, Teresa Mejía Contreras

Con estas modificaciones, se logró un equilibrio entre partidos (PRI, PAN, PRD) en las Cámaras7, reduciendo la participación del partido dominante en el Congreso; preámbulo de lo que sería el resultado de las elecciones Presidenciales de 20008 y 20069 en las cuales resultó ganador el PAN (alternancia en el poder).

No obstante los resultados electorales en las elecciones Presidenciales, se encontró opo-sición en el Congreso, toda vez que en el 2000 no se contaba con la mayoría en el Senado del partido político en el poder, ocasionando al Ejecutivo el perder su papel dominante en la formulación de cambios legislativos10, es decir, se otorgó al Presidente el gobierno pero limitando su poder; no varía demasiado el panorama presentado en 2006, aunque sí es relevante la reforma constitucional-electoral (2007-2008) efectuada como consecuencia de los resultados electorales de la elección Presidencial tan cuestionada.

Como ya se precisó, en las últimas elecciones se ha obtenido un gobierno dividido, el Presidente no cuenta con mayoría absoluta en el Congreso, ocasionando que las propues-tas realizadas sean aprobadas por mayorías multipartidarias, lo que no necesariamente podría originar una parálisis11 en la solución de asuntos importantes para el país, más bien el Presidente tiene un papel limitado, también existe la posibilidad de negociar y acordar compromisos realizando ajustes para lograr consensos, en donde el papel principal del Presidente es ser guardián de la estabilidad y no controlador de los procesos legislativos, al ser una tarea del Congreso la de tomar las decisiones por mayoría de votos de los parti-dos políticos; por tanto, si no se logran consensos y acuerdos previos se pueden anticipar las derrotas de las propuestas sometidas a votación; el cómo lograr acuerdos y superar di-visiones se logra discutiendo y encontrando razones, compensaciones y equilibrios (pe-sos y contrapesos), buscando lo más conveniente para el país, no a los partidos o grupos parlamentarios, para lograr la gobernabilidad y estabilidad (el arte de hacer política12).

Ahora bien, para determinar la eficacia o ineficacia de un gobierno dividido, se debe va-lorar la capacidad del Presidente y el Congreso de lograr consensos y acuerdos, así como incluir en los planes de gobierno a todos los sectores de la población (llámese obreros, campesinos, profesionistas, comunidades autóctonas, políticos, servidores públicos, do-

7. En 1964 y 1976 el PRI obtuvo 82% de los escaños en la Cámara de Diputados, en 1988 el 52% y en 1988 el 62%; en 1997 el PRI sólo el 39%, por su parte PAN y PRD cada uno alcanzó la cuarta parte del voto total; en 2000 el PRI sólo logró el 37% del voto; para el año 2006 el PAN el 33% de los Diputados, el PRI (alianza con PVEM) el 28.1% y PRD (alianza con PT y Conver-gencia) el 28.9%; en 2009 el PRI alcanzó el 47.4%, el PAN el 28.6% y el PRD el 14.2%. Fuente: La Transición de México ¿Hacia dónde?. México: Una breve historia política; Estudios de Política y Sociedad, enero-marzo 2006, pp. 15 a 38; y página de la Cámara de Diputados, cddhcu.gob.mx.8. El PAN obtuvo el triunfo con el 43% de los votos; el PRI el 36.9 y el PRD el 17.5%. Fuente: Tesis Análisis Diacrónico de las Normas Rectoras Electorales de México, Siglos XIX a XXI, elaborada por la suscrita para acceder al Grado de Maestra en Derecho Electoral, presentada al Instituto Prisciliano Sánchez del Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco; así como la página oficial del Instituto Federal Electoral.9. PAN obtuvo el 36.38% de la votación, 35.34% de la coalición Por el Bien de Todos, (PT, Convergencia y PRD); y la coalición Alianza por México (PRI y PVEM) alcanzó el 21.57% de la votación. Ídem.10. Aunque cuenta con el derecho de veto, artículo 72, fracción c), de la CPEUM.11. Dificultad presentada en los sexenios de Zedillo y Fox. Fuente: Las Relaciones entre los Poderes Ejecutivo y Legislativo tras el fin del Presidencialismo en México. Benito Nacif.12. Maquiavelo (1469-1527). El Paradigma de la Constitución (1019-2007) Porrúa, México, 2008. Pp. 78 -79.

SUFRAGIO84


centes, industriales, sindicatos, etc.), de lo cual dependería su éxito; caso contrario esta-ríamos ante la presencia de un gobierno ineficaz.

Los gobiernos divididos son propios de los países presidencialistas como ha ocurrido13 en Estados Unidos de América (80%), Brasil (75%), Costa Rica (75%), Venezuela (62.5%), Chile, Ecuador, Argentina y Bolivia (100%); lo cual se podría considerar como bueno, al impedir se efectúen cambios bruscos en la política que pudieran imponerse de manera unilateral y sin el consenso suficiente.

Por ello el gobierno dividido es un mandato del electorado, no un simple accidente polí-tico, toda vez que éste decidió mediante el voto directo una competencia partidista real, aunque sin perder de vista que con un país dividido14, descentralizando con ello efec-tivamente el sistema político y distribuyendo el poder entre los actores políticos de la Nación, cuya principal tarea debe ser la negociación; considerar que el gobierno dividido en un accidente político, implicaría negar la evolución de la democracia en México en los últimos ochenta años (con sus marcados avances de las últimas dos décadas)15, y si bien es cierto ésta aún es frágil, nos encontramos en vías de su perfeccionamiento a través de las instituciones que han tratado de reconciliar la estabilidad política con verdaderos consen-sos; así como la voluntad del electorado al decidir que el Presidente detente el gobierno pero limitando su poder.

Por otra parte, también es cierto que en México existe una falta de políticas públicas con-cretas, las que se deben a diversos factores16, tenemos que analizar qué entendemos por sistema político, para lo cual, podemos aludir a las ideas de Lipjarth, Bobbio, Kelsen, Lu-hmann y otros, que han hecho referencia, de alguna manera a la idea de sistema y lo han enfocado a lo jurídico, social o político electoral, según ha sido el caso17.

Así, en México no contamos con un sistema político articulado a lo jurídico y armoniza-do a los valores, principios e intereses del pueblo, lo cual, explica en parte el por qué los encargados del Ejecutivo Federal, no elaboran políticas públicas18.

13. Porcentaje de ocasiones con que han contado con un Congreso Dividido. Perspectivas políticas de un gobierno dividido en México. María Amparo Casar. Taurus-CIDE, México, 2002, Pp. 157.14. Inseguridad que existe en el país.15. Desarrollo de la democracia abordado dentro del presente trabajo.16. Por ejemplo, para plantear las políticas públicas, es menester, de manera previa, definir un modelo político y económico del país o una definición de Estado, lo cual quedó muy claro en el Congreso Constituyente celebrado del 20 de noviembre de 1916 al 31 de enero de 1917; de manera particular, conforme a los artículos 25, 26, 27, 28, 73 y 134, de manera principal, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos (CPEUM).17. Cfr. BOBBIO, Norberto: Dalla struttura alla funzione. Nuovi studi di teoría del diritto, Edizioni di Comunitá, Milán, Italia, 1997; LUHMANN, Niklas: Teoría de la Sociedad, coedición de la Universidad de Guadalajara e Iberoamericana, México, 1993, de manera principal.18. V.gr. COVARUBIAS FLORES, Rafael y COVARRUBIAS DUEÑAS, José de Jesús: La Sociología Jurídica en México. Primera aproximación, Universidad de Guadalajara, segunda edición, Guadalajara, Jalisco, México, 1998.

SUFRAGIO 85


Lo anterior también se encuentra interrelacionado a la Norma Rectora o Constitución, a las formas en que se han celebrado los Congresos Constituyentes y las reformas a dicha Ley Fundamental, en lo cual, los poderes de facto, han tenido una prepotencia determinan-te19 y desde las precampañas o, incluso antes, dominan la agenda de los presidentes en México, por tanto, la idea de “sistema” no es clara20.

Así, antes y durante las precampañas políticas en México, no se discuten propuestas, pro-yectos o programas políticos de cómo mejorar las condiciones de México, convirtiéndose en propaganda de desprestigio o campañas “negras” que a nadie conviene en cuanto al pueblo, sólo a quienes tienen el poder de manejar la opinión pública; de esta forma, la constante, desde hace quinientos años y en especial, desde el Siglo XIX en México, es la violencia verbal y material entre los grupos que detentan el poder, lo cual se ilustra con las disputas irreconciliables entre liberales y conservadores21, Iglesia Católica y masonería, juaristas y porfiristas, villistas y obregonistas y ahora entre partidos diversos, cuya lucha es el poder por el poder a costa de lo que sea22.

Otro factor sumado a lo anterior, es que los gobiernos de México, desde hace 200 años, son de improvisación, no existe gente capaz para la administración pública, lo cual se comprueba con la carencia de cuadros formados en el ámbito universitario y después en el servicio civil de carrera para la administración pública en todos sus niveles, por la sencilla razón de que no existe el esquema de oposición y que quien gana acomoda “a su gente” en el gabinete, de preferencia, a los correligionarios, así, no se pueden implementar políticas públicas23.

Si a lo anterior, añadimos la visión centralista que impera en el país, desde los aztecas, en-tenderemos que las necesidades y problemas de la raza se pretende, de manera equívoca resolver desde una perspectiva centralista y del poder, lo cual nos atrasa cada vez más en la macrocefalia de la capital24.

19. Idem. Además, no todos los grupos, sectores y clases sociales en México están representadas. V. La Nomología de las Comu-nidades Precuauhtémicas (prehibéricas) en México: Siglos XV – XXI, Comisión Especial para la Reforma del Estado de Oaxaca, Oaxaca, México, 2008.20. De aquí que, en virtud de la gran influencia de los poderes de facto en México, desde hace quinientos años; quien tiene el poder lo manipula, así como el derecho, según convenga a sus intereses o de quienes lo impusieron, entonces, provenimos de una cultura autoritaria, intolerante y que poco o nada propicia la participación ciudadana en los asuntos de la República. Cfr. COVARRUBIAS FLORES, Rafael y COVARRUBIAS DUEÑAS, José de Jesús: Democracia a la Mexicana, Universidad de Guadalajara, México, 2000.21. Cfr. México a través de los Siglos, José María Vigil y otros, Compañía Nacional de Editores, México, 1963, en especial, los tomos I – V o las últimas ediciones del Colegio de México, coordinadas por Daniel Cossío Villegas.22. Así, tenemos que en México, para quien detenta el poder, no se permiten los contrapesos, si los hay, se acaban a como de lugar; se pueden permitir ciertas cuestiones, pero contrapesos reales, de ninguna manera, como ilustración, se encuentran los movimientos de 1958, 1968, 1994 o las muestres de figuras como Colosio, Clouthier, Castillo Peraza y otros más, que preten-dieron frenar el omnímodo poder presidencial. Ídem.23. Cfr. COVARRUBIAS DUEÑAS, José de Jesús: La necesidad de reinventar la administración pública en México, publicado en El Informador, 2 de agosto de 2010 en Guadalajara, Jalisco, México. Además, existe el error de modificar la Constitución como si fuere Plan de Gobierno. También ver Dos Siglos de Constitucionalismo en México. Obra Conmemorativa del Bicentenario de la Independencia y del Centenario de la Revolución, Porrúa, México, 2009.24. Vid. ORTEGA LOMELÍN, Roberto: El Nuevo Federalismo: La Descentralización, Porrúa, México, 1988.

SUFRAGIO86


Lo mismo ocurre en las campañas políticas, pero ahora con políticos o personas de otros partidos políticos, donde en ocasiones, los planteamientos pueden ser más radicales y existen sectores, partidos o candidatos marginados, ya sea porque son peligrosos o sus plataformas electorales no se comparten, entonces, desde antes de ser gobierno, se des-califican las propuestas de los partidos o diversos candidatos, lo cual nos conduce a Con-gresos divididos.

Si a lo anterior agregamos la enorme ignorancia del pueblo y los políticos con sus ofertas convertidas en propaganda comercial, resulta que no se vota por proyectos y propuestas, sino que el voto es una decisión poco razonada, reflexionada y científica, una decisión no muy bien pensada y además, no de las mayorías, lo cual nos conduce a pensar en la legiti-midad de los gobiernos y legislaturas25.

Así, con estas condiciones, llegamos a la elección, cuyo resultado, también es cuestionado e impugnado en los medios y ante los tribunales, ya que “si gano yo, hay democracia y si pierdo, entonces hubo chanchullo”, en esas condiciones, el ganador, es disminuido a cada paso, cercenado, obstaculizado, cuestionado y demás actitudes negativas a conformar ma-yorías, construir consensos o algo parecido26.

Además, se desaprovechan las grandes oportunidades de participación ciudadana en las consultas populares para la planeación nacional; integrar las propuestas que pudiesen va-ler la pena de los diversos actores, agentes, candidatos, partidos políticos, legisladores27, sectores público, privado o social o de donde vengan, lo importante es sumar y enriquecer el proyecto de gobierno, para formular las políticas públicas necesarias para la raza, con independencia de quien las haya propuesto28.

Entonces, no sólo se consideran las propuestas de la oposición, sino que, desde el go-bierno, se siguen cuestionando, y las políticas públicas o el gobierno, pierde lo más por lo menos29.

Si a lo anterior, agregamos, que quien llega al Gobierno, lejos de hacer su programa de gobierno, está pensando en la próxima elección, en lugar de trabajar por el país, estamos perdidos, porque lejos de aglutinar a las mayorías, se sigue dividiendo desde sus propios partidarios, hacia adentro y por supuesto, hacia afuera, entonces, el gobierno se convierte

25. Vid. COVARRUBIAS DUEÑAS, José de Jesús. (2010). Derecho Constitucional Electoral, Porrúa, sexta edición, México.26. Cfr. GONZÁLEZ CASANOVA, Pablo. (1992). La democracia en México, ERA, México.27. Reforma del Estado impulsada por el Senado de la República, ver Reforma Política, Seminario de Análisis, Cámara de Sena-dores, Instituto Belisario Domínguez, México, 2010 y Pluralidad y Consenso, Revista del Instituto Belisario Domínguez, Senado de la República, LXI Legislatura, número 11, junio, México, 2010. Cabe señalar que en el Congreso Federal el Partido de la Revolución Democrática presentó 331 iniciativas, en tanto que el Partido Acción Nacional presentó 162, el Partido de la Revo-lución Democrática 172; el Partido Verde Ecologista de México 102; el Partido Convergencia 19; el Partido Nueva Alianza 37; de manera conjunta 45; sin partido político 3 y el Ejecutivo Federal 3.28. Vid. HELD, David. (1992). Modelos de Democracia, Alianza Editorial, México.29. En este sentido, v. el anexo que se presenta de la composición de los Congresos del país.

SUFRAGIO 87


en un promotor de candidatos a cargos de elección y no un producto de políticas públicas para resolver las necesidades del país, ya que piensa su prioridad es ganar la elección veni-dera y no la problemática verdadera30.

Existen diversas voces impulsando la idea de generar la segunda vuelta electoral, lo que implicaría mayores costos al país, más grilla, menos administración; más tiempo de con-flictos electorales y sobre todo, se requeriría un rediseño del país hacia un esquema par-lamentario o de diversos pesos y contrapesos, esto es, rediseñar “el sistema político elec-toral” de nueva cuenta, cuando lo que requerimos es producir ciudadanos educados que participen en la cosa pública31.

La primera mayoría necesaria para nuestro amado México es el acuerdo con la Consti-tución, con su aplicación efectiva y todos, ciudadanos, partidos, candidatos, servidores públicos, académicos y todas las personas, en general y sin excepción, nos sometamos al orden y entonces, la apliquemos, esa es la primera mayoría requerida32.

La segunda mayoría, es la de una población educada en términos del artículo tercero constitucional, que obliga al Estado y a la raza a impartir una educación democrática, la cual no existe. Lo único existente, es la manipulación mediática, la misma que inculca antivalores en la gente de la República, cuestión a evitarse33.

A lo anterior, debemos agregar, en México, a nivel nacional, no existen las figuras de ini-ciativa popular, moción de censura, referéndum, plebiscito, revocación del mandato y de-más en las que participe una ciudadanía educada para la democracia y evalúe, de manera permanente a sus gobiernos, elaborando propuestas para la formulación y aplicación de las políticas públicas34.

A continuación, se esquematiza la integración del Congreso y de los Estados como resul-tado de los últimos procesos electorales.

30. Baste ver las demandas de los partidos políticos en México ante el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación du-rante todo el proceso electoral; además, son muy ilustrativas las reformas constitucionales (DOF del 13 de noviembre de 2007 a los artículos 41 y 134) y las legales (CFIPE, DOF del 14 de enero de 2008, en especial, al Libro Séptimo, artículos 340 a 394).31. Una obra que no la considero la más apropiada, sobre todo, porque el caso de México, no está muy bien investigado, pero es ilustrativa en cuanto a que existen diversos sistemas jurídicos y políticos, es la SARTORI, Giovanni: Ingeniería constitucional comparada, Fondo de Cultura Económica, México, 1992.32. Cfr. COVARRUBIAS DUEÑAS, José de Jesús. (2010). El Paradigma de la Constitución. México: 1917 – 2010, Porrúa, tercera edición, México.33. Vid. GUEVARA NIEBLA, Gilberto. (1983). El saber y el poder, Universidad Autónoma de Sinaloa, México.34. Cfr. COVARRUBIAS DUEÑAS, José de Jesús. (2009). Necesidad de una Norma Rectora para México 2010 – 2017, Univer-sidad de Guadalajara, México.

SUFRAGIO88


INTEGRANTES DEL CONGRESO DE LA UNIÓN 2009-2012

PARTIDOCÁMARA DE DIPUTADOS

CÁMARA DE SENADORESMAYORÍA PLURINOMINALESPAN 70 73 50PRI 184 53 33PRD 38 31 26

PVEM 5 16 6PT 3 10 5

Nueva Alianza 0 9 -Convergencia 1 7 6

Sin grupo - - 2TOTAL 300 200 128

CONGRESOS DE LOS ESTADOS DE LA REPÚBLICA 2010CONGRESO DEL ESTADO INTEGRANTES PARTIDOS DIPUTADOS

AGUASCALIENTES 27

PRI 14PAN 9PRD 1

PVEM 1CONVERGENCIA 1INDEPENDIENTE 1

BAJA CALIFORNIA 25

PRI 8PAN 12PRD 1

PVEM 1PANAL 2

PES 1

BAJA CALIFORNIA SUR 21

PRI 2PAN 2PRD 9PT 3

PANAL 2CONV 2PRS 1

CAMPECHE 35

PRI 17PAN 14

PANAL 3PVEM 1

CHIAPAS 40

PRI 14PAN 7PRD 10PT 2

PVEM 3CONVERGENCIA 2

PANAL 2

CHIHUAHUA 33


PANAL 3PVEM 1

SUFRAGIO 89


CONGRESO DEL ESTADO INTEGRANTES PARTIDOS DIPUTADOS

COAHUILA 31

PRI 20PAN 7PRD 1UDC 3

COLIMA 25

PRI 14PAN 7

PANAL 3PT 1

DISTRITO FEDERAL 66

PRI 8PAN 15PRD 34

PVEM 3PANAL 1

PT 5

DURANGO 30

PRI 17PAN 8PD 1PT 1

PANAL 1PRD 2

GUANAJUATO 36

PRI 8PAN 22PRD 1

PVEM 3PANAL 1

CONVERGENCIA 1

HIDALGO 29

PRI 17PAN 3PRD 4

PVEM 1PANAL 4

JALISCO 39

PRI 18PAN 17PRD 2

PVEM 2

ESTADO DE MÉXICO 75



PANAL 6PSD 1

MICHOACÁN 40



SUFRAGIO90



MORELOS 30

PRI 15PAN 6PRD 3


PANAL 1PT 1

NAYARIT 30

PRI 16PAN 4PRD 4

PVEM 2PNA 2

CONVERGENCIA 1PT 1

NUEVO LEÓN 42

PRI 19PAN 27PT 1

PRD 1PANAL 2PVEM 2

OAXACA 42

PRI 25PAN 4PT 1

PVEM 1PRD 6

CONVERGENCIA 1PANAL 1

PAS 1PUP 1

PUEBLA 41


CONVERGENCIA 1PANAL 2

QUERÉTARO 25

PRI 9PAN 10PRD 1

CONVERGENCIA 1PVEM 1PANAL 3

QUINTANA ROO 25

PRI 14PAN 4PRD 1

PVEM 3PANAL 1

PT 1INDEPENDIENTE 1

SUFRAGIO 91



SAN LUIS POTOSÍ 27


PVEM 1PANAL 4

CP 1

SINALOA 40

PRI 22PAN 14PRD 2

PANAL 1

SONORA 33

PRI 12PAN 14PRD 2

PANAL 3PVEM 2

TABASCO 35


PVEM 1PANAL 1

TAMAULIPAS 32

PRIM 19PAN 9PRD 2PT 2

TLAXCALA 32

PAN 14PRD 8PRI 3PT 2


PANAL 1PS 2

VERACRUZ 50

PRI 30PAN 11PRD 4

CONVERGENCIA 2PT 1

PRV 1INDEPENDIENTE 1

YUCATÁN 25

PRI 14PAN 9PRD 1

TODOS POR YUCATÁN 1

ZACATECAS 30


CONVERGENCIA 2PVEM 1

SUFRAGIO92


RESULTADOS OFICIALES DE ESTADOS CON COALICIONES (2010)

AGUASCALIENTES PARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS AYUNTAMIENTO

PRI-PVEM-PANAL 47.68% 48.56% 51.74%PAN 42.47% 35.06% 32.23%

PRD y sus coaliciones 4.37% 4.73% 3.93%PT 2.66% 3.76% 4.09%

CONV. 4.58% 5.29%BAJA CALIFORNIA

PARTIDO/ALIANZA DIPUTADOS AYUNTAMIENTOS PRI-PVEM 44.25% 46.63%

PAN-PANAL-PES 39.49% 39.85% PRD 4.60% 3.75% PT 4.29% 3.68%

PEBC 4.42% 3.43%

CHIAPASPARTIDO/ALIANZA DIPUTADOS AYUNTAMIENTOS

PRI 23.71% 23.22% PAN-PRD-CONV-PANAL 23.83% 35.95%

PVEM 11.88% 14.81% PT 10.30% 9.10%

PRD-PAN-CONV-PANAL-PSD 11.77% PRI-PVEM 6.59% 7.93%

PSD 1.38% 3.35% PVEM-PSD 2.90%

CHIHUAHUAPARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS AYUNTAMIENTOSPRI-PVEM-PANAL-PT 55.49% 9.34%

PAN 39.14% 36.60% 37.91%PRI 48.04% 42.21%

PVEM 1.85% 0.47%PT 2.07% 1.93%

CONV. 1.20% 0.75%PANAL 2.45%

PRD 2% 3.27% 3.37%PAN-PRD 0.21%

COAHUILAPARTIDO/ALIANZA AYUNTAMIENTOS

PRI 53.09% PAN 23.64% PRD 21.61%

PVEM 0.46% PRI-PVEM 0.69% PAN-PUDC 0.46%

UDC 0.05%

SUFRAGIO 93


DURANGOPARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS AYUNTAMIENTOS

PRI 46.52% 46.47% 44.62%PAN-PRD-CONV. 44.64% 35.91% 38.36%

PT 4.09% 8.93% 13.51%OTROS 1.45%

HIDALGOPARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS

PRI-PVEM-PANAL 50.28% 40.41% PAN-PRD-CONV 45.15% 32.94%

PRI 12.01% PUEBLA

PARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS AYUNTAMIENTOSPAN-PRD-CONV-PANAL 58.35% 44.65% 44.23%

PRI-PVEM 48.55% 40.64% 39.84%PT 5.58% 9.98% 11.00%

OAXACAPARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS AYUNTAMIENTOS

PRI y/o coaliciones 41.91% 43.10% 42.70%PAN-PRD y otros 50.11% 46.87% 44.34%

PANAL 1.38% 2.22% 5.15%P UNIDAD POPULAR 3.34% 3.87% 4.64%

QUINTANA ROOPARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS AYUNTAMIENTOS

PRI-PANAL-PVEM 52.59% 33.73% 32.20%PRD-CONV-PT 26.07% 29.68% 31.09%

PAN 15.52% 4.60% 3.59%PRI 17.39% 20.00%PRD 3.80% 5.32%

PVEM 2.58% 1.50%CONV. 0.26%

PT 1.00% 1.01%PANAL 1.57% 0.07%

SINALOAPARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS AYUNTAMIENTOS

PRI-PVEM-PANAL 46.36% 48.67% 48.07%PAN-PRD-PT-CONV 51.84% 48.88% 49.77%

TAMAULIPASPARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS

PRI-PVEM-PANAL 61.59% PAN 30.82% 29.62% PRI 40.58%

PRI-PANAL 6.92% PRI-PVEM 10.55%

PRD 2.85% 3.92% PANAL 1.45% PVEM 1.18%

PT 1.20% 1.73% CONV. 1.12% 1.42%

SUFRAGIO94


TLAXCALA PARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS AYUNTAMIENTOS

PRI-PVEM 48.04% 29.87% 30.84%PAN-PANAL 40.17% 28.89% 23.35%PART. LOCAL 6.71% 17.89% 17.28%

PRD 12.15% 13.81%PRI 6.29%PT 6.93% 4.69%

CONV. 4.27% 2.71%PT-CONV. 3.35%

PVEM 2.44%PRD-CONV-PT 5.07% 1.52%

PRI-PS 1.74%PRI-PVEM-PS 1.57%

VERACRUZPARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS AYUNTAMIENTOS

PAN 12.98%PAN-PANAL 25.22%PRI-PVEM 43.12%

PRD-PT-CONV 17.31%PANAL 1.37%

ZACATECASPARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS AYUNTAMIENTOS

PAN 17.43% 18.75% 18.92%PRI-PVEM-PANAL 44.40% 36.57% 34.59%

PRD-CONV 23.88% 27.60% 3009.00%PT 14.29% 17.08% 16.40%

RESULTADOS OFICIALES DE ESTADOS CON NÚMERO DE CARGOS (2010)

AGUASCALIENTESPARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS MR DIPUTADOS RP AYUNTAMIENTO TOTAL

PRI-PVEM-PANAL 1 16 - 11 28PAN - 2 2 - 4PRI - - 2 - 2PT - - 1 - 1

PVEM - - 1 - 1PANAL - - 1 - 1

PRD - - 1 - 1CONV. - - 1 - 1

No. CARGOS 1 18 9 11 39BAJA CALIFORNIA

PARTIDO/ALIANZA DIPUTADOS MR DIPUTADOS RP AYUNTAMIENTOS TOTALPRI-PVEM 13 1 5 19

PAN-PANAL-PES 3 5 - 8PRD 0 1 0 1

PT-CON 0 1 0 1PEBC 0 1 0 1

No. CARGOS 16 9 5 30

SUFRAGIO 95


CHIAPASPARTIDO/ALIANZA DIPUTADOS MR DIPUTADOS RP AYUNTAMIENTOS TOTAL

PRI 6 - 39 45PAN-PRD-CONV-PANAL 10 6 53 69

PVEM 2 - 15 17PT - 2 6 8

PRD-PAN-CONV-PANAL-PSD 4 - - 4PRI-PVEM 2 8 3 13

PSD - - 2 2PVEM-PSD - - -

No. CARGOS 24 16 118 158CHIHUAHUA

PARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS MR DIPUTADOS RP AYUNTAMIENTOS TOTALPRI-PVEM-PANAL-PT 1 7 - - 8

PAN - 2 4 23 29PRI - 13 4 41 58

PVEM - - - - -PT - - 1 0 1

CONV. - - - - -PANAL - - 1 - 1

PRD - 1 2 3PAN-PRD - - - 1 1

No. CARGOS 1 22 11 67 101COAHUILA

PARTIDO/ALIANZA AYUNTAMIENTOS TOTALPRI 2 2PAN 0 -PRD 0 -

PVEM 0 -PRI-PVEM 0 -PAN-PUDC 0 -

UDC 0 -No. CARGOS 2 2

DURANGOPARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS MR AYUNTAMIENTOS TOTAL

PRI 1 10 21 32PAN-PRD-CONV. - 4 18 22

PRI-PVEM - 3 - 3No. CARGOS 1 17 39 57

HIDALGOPARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS MR TOTAL

PRI-PVEM-PANAL 1 9 10PAN-PRD-CONV 4 4

PRI 5 5No. CARGOS 1 18 19

PUEBLAPARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS MR DIPUTADOS RP AYUNTAMIENTOS TOTAL

PAN-PRD-CONV-PANAL 1 14 7 104 126PRI-PVEM 12 6 102 120

PT 2 9 11No. CARGOS 1 26 15 215 257

SUFRAGIO96


OAXACAPARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS MR DIPUTADOS RP AYUNTAMIENTOS TOTAL

PRI-PVEM - 9 7 74 90PAN-PRD-CONV-PT 1 16 9 72 98

PANAL - - - 2 2P UNIDAD POPULAR - - 1 3 4

No. CARGOS 1 25 17 151 194QUINTANA ROO

PARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS MR DIPUTADOR RP AYUNTAMIENTOS TOTALPRI-PANAL-PVEM 1 5 2 8

PRD-CONV-PT 2 3 5PAN 1 2 1 4PRI 6 2 2 10PRD 1 2 1 4

PVEM 1 - 1CONV. 1 - 1

PT 1 - 1PANAL 1 - 1

No. CARGOS 1 15 10 9 35SINALOA

PARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS MR DIPUTADOS RP AYUNTAMIENTOS TOTALPRI-PVEM-PANAL 15 8 9 32

PAN-PRD-PT-CONV 1 9 8 9 27No. CARGOS 1 24 16 18 59

TAMAULIPASPARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS MR DIPUTADOS RP TOTAL

PRI-PVEM-PANAL 1 - - 1PAN - - 5 5PRI - 15 4 19

PRI-PANAL - 3 1 4PRI-PVEM - 4 1 5

PRD - - 2 2PANAL - - - -PVEM - - - -

PT - - 1 1No. CARGOS 1 22 14 37

TLAXCALAPARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIIPUTADOS MR DIPUTADOS RP AYUNTAMIENTOS TOTAL

PRI-PVEM 1 10 2 18 31PAN-PANAL 8 4 8 20PART. LOCAL - - 2 8 10

PRD - 1 2 9 12PRI - - - 8 8PT - - 2 1 3

CONV. - - 1 1 2PT-CONV. - - - 2 2

PVEM - - - 1 1PRD-CONV-PT - - - 2 2

PRI-PS - - - 1 1PRI-PVEM-PS - - - 1 1No. CARGOS 1 19 13 60 93

SUFRAGIO 97


VERACRUZPARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS MR AYUNTAMIENTOS TOTAL

PAN - 3 38 41PAN-PANAL - 7 54 61PRI-PVEM 1 20 83 104

PRD-PT-CONV - - 35 35PANAL - - 2 2

No. CARGOS 1 30 212 243ZACATECAS

PARTIDO/ALIANZA GOBERNADOR DIPUTADOS MR DIPUTADOS RP AYUNTAMIENTOS TOTALPAN - 1 4 16 21

PRI-PVEM-PANAL 1 14 - 28 43PRD-CONV - 1 6 11 18

PT - 2 2 4 8No. CARGOS 1 18 12 59 90


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SUFRAGIO98

ENSAYOS

LÍMITES Y ALCANCES DE LA JURISDICCIÓN ELECTORAL LOCAL

Limits and range of the local electoral jurisdiction

Noé Corzo Corral

Doctorado en Derecho Constitucional en la universidad Complutense de Madrid, España.Magistrado Electoral de la Sala Regional del Poder Judicial de la Federación, Primera Circunscripción

Plurinominal, con sede en la Ciudad de Guadalajara, [email protected].

Palabras claveJusticia constitucional local, controversias constitucionales, jurisdicción.

Key wordsConstitutional local justice, constitutional controversies, jurisdiction.

Pp.98-109


SUFRAGIO 99

ResumenSe hace un estudio del alcance de la jurisdicción de los tribunales electorales de las entidades federativas, donde se profundiza respecto de los medios de control constitucional local y las limitantes a que se enfrentan al aplicar una ley.

AbstractThere is a study made towards the reach of the jurisdiction of the electoral court in the federative entities, where it extends in the study of the local constitutional control and the limits that they confront as they apply the law.

1. JUSTICIA CONSTITUCIONAL LOCAL

La soberanía estatal y la constitución local son conceptos que han evolucionado con el tiempo y han tenido que ser reinterpretados para dar lugar así a una nueva institu-ción jurídica: la justicia constitucional local.

Mediante la incorporación de sistemas de control de la constitución local se ha podido crear una justicia constitucional en el ámbito de las entidades federativas y se ha garanti-zado que las normas jurídicas y los actos en materia electoral se apeguen invariablemente a la carta magna de cada estado.

Las constituciones locales representan el fundamento de validez de toda legislación esta-tal, de los actos de la autoridad local y de los derechos de los cuales viven en las entidades federativas. Si bien existen bases, normas y prohibiciones estatuidas en la constitución federal que deben acatar los estados, no por ello, están limitadas o restringidas en la intro-ducción de nuevas instituciones jurídicas.

Recordemos, que el artículo 116 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexi-canos establece las características mínimas que debe contener la estructura y el funciona-miento de las entidades federativas que componen la Federación Mexicana. Empero, una vez cumplidas las reglas establecidas en el citado numeral, los estados pueden organizarse con la más amplia libertad, dentro de su esfera de competencia.

Es dable destacar el esfuerzo de las legislaturas locales en la última década, pues han sido pioneras en la creación y regulación de figuras jurídicas distintas a las estatuidas en nues-tra Carta Magna Federal, como el referéndum, plebiscito, revocación del mandato, e ini-ciativa popular, entre otras.

En efecto, algunas de las constituciones locales han comenzado a ampliar las garantías individuales contenidas en el pacto federal, a fin de consagrar derechos de los distintos grupos étnicos, a establecer prerrogativas para los habitantes de los estados, cualesquiera que sean las categorías establecidas en las propias constituciones. Los estados han comen-

SUFRAGIO100

ENSAYOSLímites y alcances de la jurisdicción electoral local

zado a colmar el vacío en la indefensión a todos sus habitantes, al establecer mecanismos de control de la constitucionalidad estatal.

2. EVOLUCIÓN DE LOS MEDIOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL (CASOS VERACRUZ Y CHIHUAHUA)

El año 2000 fue el parteaguas para la instauración de la justicia constitucional en las enti-dades de la República Mexicana. La reforma constitucional de Veracruz trajo como una de sus innovaciones más relevantes la implementación de un conjunto de instrumentos destinados a la garantía de su constitución. La pionera incorporación de mecanismos de “autogarantía constitucional” vino a colmar la omisión histórica existente al respecto, po-sicionando a la Constitución Estatal como una verdadera norma fundamental de garantía exigible a través de mecanismos de naturaleza procesal local1.

Empero, si bien es cierto que la atención de todos los estudiosos del constitucionalismo estatal se centró en esa entidad federativa, no debe minimizarse el esfuerzo realizado por otros estados de la Federación Mexicana, como Chihuahua, siendo la primera entidad en introducir sistemas de control constitucional.

En la reforma a la constitución chihuahuense publicada el primero de octubre de 1994, seis años antes de la reforma promulgada por Veracruz, se establecieron controles consti-tucionales a cargo del Supremo Tribunal del Estado, en el artículo 200, como sigue:

“ARTICULO 200. Cualquier persona, en cuyo perjuicio se viole alguno de los derechos expresados en los artículos 6, 7 y 8 de esta Constitución, podrá ocurrir en queja contra la autoridad infractora ante el Supremo Tribunal de Justicia del Estado, el que hará cesar el agravio e impondrá a la autoridad responsable la pena correspondiente. La ley reglamentará el ejercicio de este derecho.”.

Sin embargo, la novedad que en su momento pudo representar tal disposición, no reper-cutió de la misma manera como lo ocurrido en Veracruz, debido a la falta de expedición por parte del órgano legislativo de las leyes reglamentarias necesarias. Lo que era un dere-cho se convirtió en una mera “ilusión o aspiración constitucional”.

Contrario a lo acontecido con la Carta Magna de Chihuahua, las reformas a la constitu-ción veracruzana del año 2000, atrajeron rápidamente la mirada de otras entidades que no tardaron mucho en adoptar sistemas similares o parecidos.

En el año 2001, los estados de Coahuila, Guanajuato y Tlaxcala, introdujeron mecanis-mos de garantía de sus respectivos ordenamientos fundamentales; en el 2002 lo hizo

1. Ver Astudillo Reyes, César Iván. (2008). El Desempeño de la Justicia Constitucional en las Entidades Federativas en La Justicia Constitucional en las Entidades Federativas. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. México, pp. 55-56.

SUFRAGIO 101

Noé Corzo Corral

Chiapas, en el 2003 Quintana Roo y en el 2004 Nuevo León y el Estado de México, pos-teriormente los Estados de Campeche, Colima, Durango, Guerrero, Hidalgo, Morelos, Nayarit, Oaxaca, Querétaro, Sinaloa, Tabasco, Tamaulipas, Yucatán y Zacatecas.

3. MEDIOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL LOCALES

Las entidades federativas que han legislado en el tema han adoptado codificaciones loca-les muy distintas.

Por ejemplo, los órganos encargados de resolver los medios de control constitucional son diferentes: en algunas entidades como en Chiapas se cuenta con un Tribunal Constitu-cional; en otros, como los estados de México, Nayarit y Querétaro existen Salas Consti-tucionales pertenecientes al Supremo Tribunal de Justicia. Mientras tanto, en la mayoría, son atribuciones encomendadas al Pleno del Supremo Tribunal de Justicia. Incluso hay casos como el de Veracruz donde la Sala Constitucional se encarga de la instrucción y el Pleno de resolverlo.

3.1. CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES

Las controversias constitucionales, a nivel federal, son juicios promovidos en única ins-tancia ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación, cuando se suscitan conflictos entre los poderes o niveles de gobierno; y lo que en ellas se impugna es si alguno de ellos afecta a otro en su esfera competencial, contraviniendo con ello la Constitución Federal2. Dicha figura se ha trasladado a las entidades federativas. A la fecha 23 estados regulan procedimientos para resolver controversias constitucionales suscitadas entre autoridades y poderes estatales o municipales con motivo de aplicación de normas locales3.

3.2. ACCIONES DE INCONSTITUCIONALIDAD

Recordemos, que las acciones de inconstitucionalidad son procedimientos llevados, en única instancia, ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación por órganos legislativos minoritarios, partidos políticos con registro federal o estatal, por el Procurador General de la República o por las comisiones de derechos humanos. Mediante estos procedimien-tos se denuncia la posible contradicción entre una ley o tratado internacional, por una parte, y la Constitución, por la otra, con el objeto de invalidar la ley o el tratado impugna-dos, para que prevalezcan los mandatos constitucionales4.

2. ¿Qué son las controversias constitucionales? Suprema Corte de Justicia de la Nación. México 2001, p. 18.3. Las entidades federativas cuyas constituciones regulan controversias constitucionales son: Campeche, Coahuila, Colima, Chiapas, Chihuahua, Durango, Estado de México, Guanajuato, Guerrero, Hidalgo, Morelos, Nayarit, Nuevo León, Oaxaca, Querétaro, Quintana Roo, Sinaloa, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatán y Zacatecas. 4. ¿Qué son las acciones de inconstitucionalidad? Suprema Corte de Justicia de la Nación. México 2001, p. 14.

SUFRAGIO102


En efecto, a nivel federal, la Suprema Corte de Justicia de la Nación es el único órgano facultado para ejercer el control abstracto de constitucionalidad de todas las leyes, inclu-yendo las electorales; mientras que el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federa-ción ejerce el control concreto de éstas últimas, al estar facultado para inaplicar artículos considerados contrarios a la Constitución.

Una estructura similar se ha implementado en los estados Coahuila, Chiapas, Nayarit, Nuevo León, Querétaro, Tlaxcala y Veracruz, que regulan las acciones de inconstitucio-nalidad cuyo objeto es plantear la posible contradicción entre una norma local de carácter general y su constitución estatal. De esta manera, los constituyentes locales han conferido a su máximo órgano judicial la facultad de ejercer un control constitucional abstracto en todas las materias, incluyendo la electoral.

Sin embargo, es importante destacar que solo los estados de Coahuila y Tlaxcala legiti-man a los partidos políticos para incoar tales procedimientos.

Por otra parte, existen entidades como el Estado de México, Guanajuato, Quintana Roo, Tamaulipas y Yucatán, que si bien es cierto contemplan dicho control constitucional, ex-cluyeron a la materia electoral del mismo.

3.3. INAPLICACIÓN DE ARTÍCULOS O LEYES CONTRARIAS A LA CONSTITUCIÓN LOCAL

Por otra parte, las Constituciones de Coahuila, Tlaxcala y Nayarit facultan, respectiva-mente, al Pleno del Tribunal Superior de Justicia o a la Sala Constitucional Electoral co-rrespondientes, para inaplicar artículos o normas generales consideradas contrarias a la ley fundamental local, sin excluir a la materia electoral.

Asimismo, en los estados de Durango y Tabasco la facultad de inaplicar ordenamientos jurídicos de la materia electoral está otorgada a los Tribunales Electorales.

De esta forma, se permite a las autoridades jurisdiccionales ejercer un control de consti-tucionalidad concreto en materia electoral.

Es importante destacar que dicha facultad sólo puede ser ejercida cuando se impugnen leyes locales que contravengan la constitución estatal, mas no cuando se trate de con-tradicciones a la Carta Magna Federal, ya que desde la reforma constitucional del 2007, dicha facultad está reservada únicamente para el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación de conformidad con lo estatuido en el artículo 99.

SUFRAGIO 103

Noé Corzo Corral

3.4. JUICIOS DE AMPARO LOCALES

El amparo es un juicio o proceso iniciado por la acción ejercida por cualquier gobernado ante los órganos jurisdiccionales federales contra todo acto de autoridad (lato sensu) que le cause un agravio en su esfera jurídica y considere contrario a la Constitución, teniendo por objeto invalidar dicho acto o despojarlo de su eficacia por su inconstitucionalidad o ilegalidad en el caso concreto que lo origine5.

El juicio de amparo es un medio de control de la constitucionalidad a través del cual los gobernados pueden impugnar actos de autoridad cuando estimen son violatorios de sus garantías individuales. Es competencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, los Tribunales Colegiados y Unitarios de Circuito y los Juzgados de Distrito.

Los Estados de Chihuahua, Nayarit, Tlaxcala y Veracruz cuentan con auténticos “ampa-ros locales”, el gobernado puede promoverlos para impugnar actos de autoridad cuando agravien sus garantías individuales o derechos humanos reconocidos por las respetivas constituciones locales.

Desde el 2002 Tlaxcala cuenta con la Ley del Control Constitucional del Estado de Tlax-cala, la cual conjuntamente con las reformas a la Constitución local, ha dotado de faculta-des al Pleno del Tribunal Superior de Justicia, para constituirse como tribunal de control constitucional, a efecto de resolver los juicios de protección constitucional. Dicha enti-dad federativa fue de las primeras en poseer una ley reglamentaria que regulará exhausti-vamente sus medios de control constitucional. Como puede verse, Tlaxcala, a pesar de ser el estado más pequeño de la República, se encuentra en la vanguardia jurídica6.

4. MEDIOS DE CONTROL CONSTITUCIONAL LOCAL DIVERSOS A LOS FEDERALES

4.1. ACCIÓN POR OMISIÓN LEGISLATIVA

Un medio de control constitucional innovador, no existente en nuestra Carta Magna Federal es la acción por omisión legislativa imputable al Congreso, al Gobernador o a los Ayuntamientos, por la falta de expedición de las leyes o normas jurídicas de carácter general, a que estén obligados en sus Constituciones, entre ellas las de materia electoral. Esta acción está contemplada en 7 estados: Chiapas, Nayarit, Querétaro, Quintana Roo, Tlaxcala, Veracruz y Yucatán.

El citado medio de control constitucional local es de gran importancia, por su conducto se obligaría a los órganos encargados de legislar en materia electoral para que actúen antes

5. Burgoa, Ignacio. (1998). El Juicio de Amparo, Editorial Porrúa, 34ª Edición, México, p. 173.6. Fragoso Sánchez, Alicia. (2008). Control de la Constitucionalidad Local Electoral en La Reforma a la Justicia Electoral en México. Reunión Nacional de Juzgadores Electorales. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. México. Pp. 205-206.

SUFRAGIO104


de que se actualice el supuesto del artículo 105, fracción II, párrafo 4, de la Carta Magna Federal que prevé que las leyes electorales locales deberán promulgarse y publicarse por lo menos noventa días antes del inicio del proceso electoral en que vayan a aplicarse.

4.2. CONTROL DIFUSO DE LA CONSTITUCIÓN LOCAL

El control difuso de la Constitución, también denominado control constitucional por vía de excepción, surge en el derecho anglo-americano, a partir de la sentencia dictada por John Marshall en el caso Marbury vs. Madison.

Consiste en el poder otorgado a todos

los jueces, con independencia de su jerarquía, para dejar de aplicar las leyes cuando las consideren inconstitucionales.

El texto expreso del artículo 133 de la Constitución Federal previene que “Los Jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación al interpretar sistemáticamente dicho numeral, ha sostenido que éste no es una fuente de facultades de control constitucional para las au-toridades que ejercen funciones materialmente jurisdiccionales, respecto de actos ajenos, como son las leyes emanadas del propio Congreso, ni de sus propias actuaciones, que les permitan desconocer unos y otros7.

De lo anterior, se obtiene que en nuestro país no está previsto el control difuso de la Constitución.

Empero, a la fecha, el tema ha cobrado actualidad debido a que varias constituciones loca-les se han reformado para establecer de manera expresa la procedencia del control difuso de la constitucionalidad de leyes locales.

Un caso a destacar, es el control difuso de la constitución local previsto en el Estado de Coahuila, pues su artículo 158 reformado mediante decreto publicado en el Periódico Oficial el veinte de marzo de dos mil uno, estatuye que todas las autoridades jurisdiccio-nales deben inaplicar de oficio normas locales contrarias a la carta magna estatal. Incluso, señala que el Tribunal Electoral es el encargado de ejercer el control difuso de las normas electorales.

4.3. CUESTIONES DE CONTROL PREVIO DE CONSTITUCIONALIDAD

Por otra parte, la Constitución Yucateca contempla un procedimiento denominado “Cuestiones de Control Previo de Constitucionalidad”, que podrá instaurarse para con-

7. Véase la jurisprudencia P./J. 74/99 emitida por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación publicada en el Semana-rio Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo X, Agosto de 1999, página 5, de rubro: “CONTROL DIFUSO DE LA CONS-TITUCIONALIDAD DE NORMAS GENERALES. NO LO AUTORIZA EL ARTÍCULO 133 DE LA CONSTITUCIÓN”.

SUFRAGIO 105

Noé Corzo Corral

trovertir la constitucionalidad de los proyectos de ley aprobados por el Pleno del Congre-so del Estado y hasta antes de su promulgación y publicación, sin exclusión del mismo a la materia electoral.

Este medio si bien es cierto no enumera de manera específica las materias sobre las cuales puede ejercerse este control constitucional, tampoco excluye a la electoral. Por lo tanto, válidamente se puede presumir que también está contemplada para ser sujeta de control.

Los entes legitimados para incoarlo son el Gobernador; el treinta y tres por ciento de los integrantes del Congreso; el Fiscal General del Estado; los Titulares de los organismos públicos autónomos y los Presidentes Municipales en el ámbito de su competencia.

Este medio de control constitucional será resuelto por el Pleno del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Yucatán. Las determinaciones aprobadas por las dos terceras partes de los integrantes del Pleno, que estimen la inconstitucionalidad de las disposiciones con-tenidas en los proyectos de ley aprobados por el Congreso del Estado, serán obligatorias para éste.

Sin duda este medio de control constitucional contenido en la reciente reforma constitu-cional local publicada el diecisiete de mayo del presente año, es de los más innovadores, no podríamos esperar menos del constituyente yucateco, a quien también se le atribuye la creación del ahora denominado juicio de amparo. Será de suma importancia ver como se desarrolla y reglamenta.

A la fecha, solo ocho estados y el Distrito Federal han sido omisos en implementar en su constitución o estatuto algún medio de control constitucional local8.

5. JUICIOS PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO LOCALES

En otro orden de ideas la implementación de medios de control constitucional local ten-dientes a proteger los derechos político-electorales de los ciudadanos no ha sido una ex-cepción en las entidades federativas.

Las resoluciones de tales medios de defensa locales pueden ser impugnadas a través del juicio para la protección de los derechos político-electorales previsto en el artículo 99 de nuestra Carta Magna Federal y regulado en la Ley General del Sistema de Medios de Im-pugnación en Materia Electoral, por ende, las mismas están sujetas al control de constitu-cionalidad y legalidad que ejerce el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.

8. Los Estados que no prevén ningún mecanismo de control constitucional son: Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Jalisco, Michoacán, Puebla, San Luis Potosí y Sonora.

SUFRAGIO106


Sin embargo, no se debe desconocer que la implementación de tales medios de defensa ante los tribunales estatales ha efectuado una importante labor para solventar las omisio-nes y dilaciones de algunas instancias partidistas en la resolución de recursos de militan-tes ante los propios partidos políticos.

En la actualidad existen catorce entidades federativas que regulan juicios o recursos para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, en su vertiente de votar, ser votado, asociación y afiliación; a saber, los estados de Coahuila, Chiapas, Distrito Fe-deral, Durango, Guerrero, Nayarit, Oaxaca, Quintana Roo, Tabasco, Tamaulipas, Tlaxca-la, Veracruz, Yucatán y Zacatecas.

De igual forma, no deben menospreciarse los juicios y recursos estatuidos en las nor-mas electorales de diversas entidades federativas que si bien no tienen la denominación de juicio ciudadano, a través de ellos, se tutela algunas de las violaciones a los derechos político-electorales del ciudadano.

En efecto, varios estados contemplan medios de defensa que tutelan el derecho de asocia-ción cuando las autoridades electorales niegan a una agrupación política su registro como partido político. Hay otros, protectores del derecho de ser votado vulnerado cuando se niega a los ciudadanos su registro como candidato a un cargo de elección popular local. A guisa de ejemplo, podemos mencionar el recurso de libre asociación existente en el esta-do de Colima, instaurado contra resoluciones de los partidos políticos cuando inhabiliten o expulsen a sus militantes.

6. ALCANCE DE LA JURISDICCIÓN LOCAL

Al margen de lo anterior, un tema que me parece importante comentar, es el alcance de la jurisdicción de los tribunales electorales de las entidades federativas.

En algunos estados, las constituciones locales o las leyes ordinarias conceden a los órga-nos jurisdiccionales electorales facultades para resolver sobre conflictos o controversias no reglamentados en las leyes adjetivas.

Esta situación aconteció en la legislación de Jalisco vigente hasta antes de la reforma que entró en vigor el 6 de agosto de 2008.

En ese supuesto, el 17 de marzo del 2008, César Antonio Barba Delgadillo y otros ciuda-danos presentaron, ante el Instituto Electoral del Estado de Jalisco, solicitud de procedi-miento de referéndum, a fin de derogar totalmente el acuerdo emitido por el Gobernador que autorizó el tope máximo de la tarifa que cobrarían por la prestación del servicio públi-co de transporte colectivo de pasajeros, en la mencionada entidad federativa.

SUFRAGIO 107

Noé Corzo Corral

Posteriormente, el 21 de abril de 2008, el citado ciudadano presentó demanda de juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, contra el Goberna-dor de Jalisco, impugnando la omisión de suspender la vigencia del referido acuerdo. La demanda quedó registrada como SUP-JDC-347/2008.

La Sala Superior, por mayoría determinó que el juicio ciudadano era improcedente por-que el actor no agotó las instancias previas en la forma y en los plazos que las leyes respec-tivas establecen para tal efecto; y, ordenó remitir el expediente al Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco, para su conocimiento y resolución de la controversia planteada por el actor.

En la parte considerativa de la resolución se argumenta que tanto la Constitución Polí-tica del Estado de Jalisco, en sus artículos 68, párrafo I, y 70, párrafo III, fracción III y IX, como en la Ley Orgánica del Poder Judicial de la entidad, en sus numerales 73 y 77, fracción III, párrafo 3, señalaban la competencia del Tribunal Electoral para resolver los conflictos suscitados con motivo de los procesos de referéndum.

Lo interesante de este supuesto, es que ninguno de los medios de impugnación contem-plados en la Ley Electoral del Estado, vigente en ese momento (recursos de aclaración, revisión y apelación, y por el juicio de inconformidad), señalaba de manera expresa la procedencia contra actos relativos a los procedimientos de referéndum.

El Tribunal Electoral de Jalisco, en cumplimiento a la resolución de la Sala Superior regis-tró el expediente como PPCR-001/2008-SP, estas siglas atendieron a la denominación “Procedimiento de Participación Ciudadana Referéndum”. Ello, en atención a que ningu-no de los recursos o juicios previstos en la Ley Electoral del Estado, era procedente para impugnar una determinación relacionada con el referéndum.

El mensaje parece ser claro, los tribunales electorales locales pueden conocer de los asuntos sobre los cuales la constitución local y las leyes ordinarias les otorgan facultades, aun y cuando en la reglamentación correspondiente no exista un medio de impugnación que señale de manera expresa la procedencia en contra de los actos relacionados con esa materia.

Así aconteció, en el SUP-JDC-347/2008 donde la Sala Superior determinó remitir la de-manda al tribunal local, para que fuera éste quien resolviera en primera instancia, por-que la constitución y la ley orgánica del poder judicial de esa entidad lo facultaban para conocer sobre las controversias relacionadas con el referéndum, a pesar de que en la ley electoral no había un medio que reglamentara tales atribuciones.

SUFRAGIO108



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LEGISLACIÓN:

Constitución Política del Estado de Campeche.

Constitución Política del Estado de Coahuila de Zaragoza.

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Colima.

Constitución Política del Estado de Chiapas.

Constitución Política del Estado de Chihuahua.

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Durango.

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de México.

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Guanajuato.

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Guerrero.

Constitución Política del Estado de Hidalgo.

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Morelos.

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Nayarit.

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Nuevo León.

SUFRAGIO 109

Noé Corzo Corral

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Oaxaca.

Constitución Política del Estado de Querétaro.

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Quintana Roo.

Constitución Política del Estado de Sinaloa.

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Tabasco.

Constitución Política del Estado de Tamaulipas.

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Tlaxcala.

Constitución Política del Estado de Veracruz de Ignacio de la Llave.

Constitución Política del Estado Libre y Soberano de Yucatán.

Constitución Política del Estado de Zacatecas.

SUFRAGIO110

ENSAYOS

JUSTICIA ALTERNATIVA ELECTORAL*

Alternative electoral justice

Ma. Macarita Elizondo Gasperín

Doctora en Derecho Constitucional por la UNAMConsejera Electoral del Instituto Federal Electoral.

[email protected]

Palabras claveMedios, alternativos, justicia, electoral, autoridad.

Key wordsBy means of, alternative, justice, electoral, authority.

Pp.110-130


* Conferencia impartida en el Foro “Circuitos de Cultura Político-Democrática”, organizado por el Instituto Electoral del Estado de México en el marco de la conmemoración del bicentenario de la independencia y del centenario de la revolución. 13 Abril de 2010.

SUFRAGIO 111

ResumenLa autora presenta un panorama en donde los actores de una controversia tengan otra vía legalmente aceptada de obtener justicia de manera alternati-va, expedita para la solución de sus diferencias, cambiando el paradigma de la justicia restaurativa, propiciando la despresurización de las altas cargas de trabajo de los órganos jurisdiccionales, para abordar el mismo estudio en la materia electoral, con la exposición de sus alcances y ventajas.

AbstractThe author presents a view in which the protagonists of a controversy can have another legal path to obtain justice in an alternative way, expedite to solve their differences, changing the prototype of usual justice, initiating the practice to un-load the work that the jurisdictional organs have, to aboard the study in the elec-toral matter, with the exposition of the ranges and advantages.

INTRODUCCIÓN“Lo mucho se vuelve poco

con desear otro poco más”.Quevedo

Es de todos conocido el adelanto del sistema electoral en México, basta tan sólo recordar la palabras del Secretario General de la Organización de los Estados Ame-ricanos (OEA), José Miguel Insulza: “Quiero decirlo de manera muy clara y muy

directa. No creo que exista otro país en América Latina que tenga un sistema de organiza-ción de elecciones y de justicia electoral tan avanzado como el de México”1.

Dentro del camino avanzado por México en justicia electoral, hoy quiero plantear a Uste-des un parámetro más: La justicia alternativa electoral considerada por mí como un paso adelante en el horizonte de la cultura democrática en búsqueda de la corresponsabilidad en la construcción de ciudadanía.

Mi único propósito es iniciar la reflexión y el diálogo sobre las ventajas e inconvenientes de este nuevo enfoque, al tiempo para nutrir el análisis de la problemática jurídica y los efectos que plantea.

Estamos en el momento propicio para indagar cómo la democracia puede convertirse en la organización de la sociedad que reconozca una justicia electoral que amplíe la alter-nativa de solución de conflictos. Identifiquemos aquellos elementos que contribuyan a evi-tar controversias. Revisemos cuidadosamente nuestro sistema electoral para realizar las adecuaciones necesarias para adelantarnos a los conflictos. Pasemos de una cultura de confrontación a una cultura de solución, a una cultura de paz.

1. Firma del Convenio de Colaboración OEA-TEPJF. Vid. Informe Anual 2008-2009. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. México, p. 13.

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ENSAYOSJusticia alternativa electoral

Vivimos inmersos en la denominada “cultura de la reclamación”, que ha sobresaturado el trabajo judicial hasta extremos insospechados. Los estudios comparados2, arrojan similar fenómeno, consecuencia lógica del incremento de la complejidad de las relaciones socia-les en un mundo en el cual los ciudadanos están cada vez más dispuestos a defender sus propios derechos y disponen de los medios oportunos para hacerlo. Aprovechemos las si-nergias y busquemos métodos alternos de resolución de controversias, complementarios del sistema judicial y que garanticen a los ciudadanos el acceso a la justicia y al derecho que demanda la nueva sociedad, obviamente reservando para el método judicial clásico los asuntos de carácter innegociable y aquellos en los cuales no es posible otra solución que la de la sentencia judicial impuesta desde la autoridad de la administración e impar-tición de justicia.

La Agenda de la Haya para la Paz y la Justicia en el siglo XXI reconoce: “…una cultura de la paz se logrará cuando los ciudadanos del mundo entiendan los problemas…tengan ha-bilidades para resolver conflictos, (y) luchen por la justicia de manera no violenta…Ese aprendizaje solo puede alcanzarse con una educación sistemática por la paz”3.

El arbitraje, la conciliación y la mediación son acciones en las cuales dos posturas encon-tradas se ponen de acuerdo, y llegan a un arreglo beneficioso para todos. No hay vence-dores, ni vencidos. No son novedosos estos métodos como una alternativa en la solución de conflictos, son una gran ayuda para mejorar y complementar el sistema legal. La parti-cipación de una tercera persona ayuda a los adversarios a solucionar su conflicto y facilita el hecho de que sean ellos mismos quienes tomen las decisiones para los acuerdos, se ha dado desde la existencia de los primeros grupos humanos en este planeta. Las formas ahora conocidas e identificadas dentro del rubro de los medios o técnicas alternativas para la solución de controversias son la recuperación de estrategias exitosas para la vida social de antaño y ahora se adaptan a las circunstancias actuales. Hablar de ello no sólo es hablar de la solución de una disputa, sino de educación para la paz, a través de sensibilizar a la gente sobre la posibilidad de gestionar y resolver sus conflictos con técnicas racionales fortaleciendo las relaciones interpersonales, la tolerancia, el respeto a las diferencias, los derechos humanos y los procesos democráticos. Así, las personas van tomando concien-cia de su responsabilidad en la solución de sus propios problemas, y se va dando la coyun-tura para promover un cambio generalizado hacia soluciones más eficientes que permitan la convivencia armónica4.

2. Ortuño Muñoz, Pascual. EL “LIBRO VERDE SOBRE LAS MODALIDADES ALTERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CIVIL Y MERCANTIL” DE 19.04.2002 DE LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Publicado en la Revista IURIS-LA LEY, nº 77, Noviembre 2003, pp. 42 a 48.3. International Peace Bureau. Vid. http://www.ipb.org/pe/index.htm.4. Vid. Centro Interdisciplinario de Solución Alternativa de Conflictos. Manual Básico del Conciliador. México. Ed. Vivir en Paz, ONG, p. 10.

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I. MARCO DE REFERENCIA“Somos lo que hacemos repetidamente.

Por eso el mérito no está en la acción, sino en el hábito”.

Aristóteles

Hace unos días, concretamente el lunes 22 de marzo de 2010, hubo una reunión en la Ciudad de México, en las instalaciones centrales del Instituto Federal Electoral. La Orga-nización de los Estados Americanos (OEA) y el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) trabajaron de manera conjunta con las autoridades electorales fe-derales de México: Instituto Federal Electoral y Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, para realizar un conversatorio para analizar estos temas desde la perspectiva mexicana.

Se organizaron tres mesas de trabajo, en las cuales expertos del más alto nivel dialogaron sobre cada uno de los temas considerados en el informe preparado por la OEA y PNUD. La democracia de ciudadanía. Una agenda para la construcción de ciudadanía en América Latina5.

El concepto de democracia propuesto es el de una democracia de ciudadanos que vaya más allá de la noción de una democracia de electores, entendiendo la ciudadanía vincula-da con los derechos civiles, políticos y sociales de los individuos. Se trata de una democra-cia deficitaria, en tanto no ha alcanzado los mínimos exigibles en términos de representa-ción y satisfacción de necesidades de la mayoría de la población. Se hizo un análisis de la democracia latinoamericana por varios flancos: la desigualdad en la distribución en el in-greso, traducida en un desigual acceso al poder; la crisis de representación de los partidos políticos (creciente desconfianza hacia la política); la insatisfacción con los rendimientos de la democracia, lo que se convierte en un bajo nivel de legitimidad.

Así se proponen tres políticas públicas prioritarias para atacar en su raíz el déficit demo-crático: fiscalidad (tributación directa para contrarrestar la desigualdad en el ingreso); integración social (garantizar los mínimos de bienestar como base de inclusión y parti-cipación social); seguridad pública (combatir la inseguridad ciudadana que mina en sus bases la legitimidad de la democracia y lleva a casi la mitad de los latinoamericanos a preferir un retorno al autoritarismo ante la crisis de inseguridad).

Tomando como marco de referencia dicho documento, centro el discurso epistémico en este ensayo, sólo por cuanto hace a la integración social garantizando los mínimos de bienestar como base de inclusión y participación social.

5. Organización de los Estados Americanos / Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. Nueva York, 2009. Dicho docu-mento retoma las bases teóricas y de diagnóstico sobre la democracia en América Latina que el propio PNUD publicó en 2004 bajo el título Democracia en América Latina: Hacia una democracia de ciudadanas y ciudadanos.

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Propongo luego entonces reflexión y búsqueda de cómo hacer crecer un Estado para la democracia. Agreguemos elementos a la fórmula: Estado fuerte = legitimidad + finanzas sanas + administración efectiva y eficiente.

Es necesaria la apertura de espacios de diálogo institucional en los cuales sean los mismos participantes los que al exponer sus situaciones, encuentren caminos convergentes hacia una solución satisfactoria para todos. Son más fácilmente aceptados los resultados cuan-do se forma parte del diálogo en el proceso de construcción de la solución del problema. Eduquemos a la sociedad en el sentido de que frente a una controversia no sólo defienda sus derechos, sino además aporte por sí misma los grados de solución, con el compromiso de su cumplimiento. Lo anterior nos permite arribar a los siguientes elementos:

Ciudadanos participativos + facilitadores del diálogo + valor a la palabra = cultura ética de paz.

La agenda para la construcción de ciudadanía en América Latina es una propuesta atendible, ya que como bien lo refiere, es parte de un diagnóstico realista y propone una visión am-pliada de la democracia pero no en una perspectiva utópica sino en función de un mínimo exigible y con un mayor involucramiento de la ciudadanía en la solución de los problemas que le afectan. Apuestan fundamentalmente a la construcción de ciudadanía y a la partici-pación ciudadana como pilar de la corrección del déficit democrático en la región6.

Coincido con la agenda anterior en cuanto a que no debe abrirse la brecha entre: a) ciu-dadanos e instituciones; b) ciudadanos y partidos; y c) ciudadanos frente a ciudadanos. Otra ciudadanía política es exigible. No solo de votos vive la representación democrática. Uno de los planteamientos interesantes de esta agenda fue: ¿Qué reformas de sus estruc-turas internas deben llevar adelante las autoridades y los partidos políticos para adaptarse al presente contexto?, ¿Más participación puede conducir a una mejor representación?

Las respuestas a estas interrogantes no deben pasar por alto la existencia de una efer-vescencia de formas de participación ciudadana que piden la correspondiente creación de espacios institucionales, bien en los procesos legislativos, en la distribución de recursos y en mecanismos de rendición de cuentas verticales de las autoridades públicas y en la am-pliación de una justicia alternativa que los tome en cuenta y propenda a una nueva visión de una cultura democrática basada en la cultura de la paz7.En México las premisas son:

6. Si bien, el documento reconoce no poner énfasis en el rediseño institucional en que han venido insistiendo los politólogos asociados a IDEA (Instituto para la Asistencia del Desarrollo Democrático), quienes proponen una especie de semiparlamen-tarismo para América Latina.7. Vid. La democracia de ciudadanía. Una agenda para la construcción de ciudadanía en América Latina. Organización de los Estados Americanos. Programa de la Naciones Unidas para el Desarrollo. ISBN 978-0-8270-5387-8, p. 92.

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a) El Instituto Federal Electoral es árbitro electoral; b) Los partidos políticos, como organizaciones de ciudadanos, exigen el desarrollo de

su vida en primer lugar, bajo sus propias normas estatutarias; yc) Los ciudadanos ofrecen los elementos de complementariedad articulando ideas

nuevas y con un rol importante en la construcción del lazo entre representantes y representados.

Luego entonces, estamos en una trilogía de responsabilidades, de co-participación, de enla-ces que propendan a la solución armónica de satisfactores mutuos y fortalezcan notoria-mente la democracia exigible del siglo XXI.

II. MEDIOS ALTERNATIVOS DE JUSTICIA

“…una cultura de la paz se logrará cuando los ciudadanos del mundo entiendan los problemas… tengan habilidades para re-solver conflictos, (y) luchen por la justicia de manera no violen-ta…Ese aprendizaje solo puede alcanzarse con una educación sistemática por la paz”.

Agenda de la Haya para la Paz y la Justicia en el siglo XXI

La Comisión de las Comunidades Europeas8 ha sostenido que el modelo de resolución de conflictos basado en unos jueces técnicos, semiautómatas, sometidos a un reglamentismo legal exacerbado que ha absorbido toda la capacidad de los ciudadanos de negociar sus propios intereses, no es eficaz ni útil para los nuevos litigios surgidos de un sistema de relaciones sociales en parte, desconocidas.

Se plantean en la sociedad actual nuevas tipologías de conflictos para los cuales es obso-leto el método adversarial clásico, tanto por la proliferación de litigios incrementados en proporción geométrica en el ámbito del consumo, la responsabilidad civil, las relaciones de vecindad o las de familia, como por la complejidad de muchos de ellos. Las estadísti-cas judiciales ponen de relieve la imposibilidad para los tribunales de acoger, tramitar y dar una respuesta en derecho en un plazo razonable a gran parte de las controversias. En otros casos el nivel técnico de la disputa o la confluencia de factores de muy diverso signo determinan la necesidad de la “gestión del conflicto”, en terminología post moderna, para abordarse con metodología interdisplinaria, (litigios en el sector tecnológico o informá-tico con presencia de empresas multinacionales, la regulación de los efectos de los divor-cios o la justicia juvenil). En muchos de estos casos, las necesidades de rapidez y eficacia que el comercio y el sistema financiero demandan, son incompatibles con los procesos

8. Este apartado está basado en la obra de Ortuño Muñoz, Pascual. EL “LIBRO VERDE SOBRE LAS MODALIDADES AL-TERNATIVAS DE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS EN EL ÁMBITO CIVIL Y MERCANTIL” DE 19.04.2002 DE LA COMISIÓN DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS. Publicado en la Revista IURIS-LA LEY, nº 77, Noviembre 2003, pp. 42 a 48.

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judiciales de los cuales se dispone. Por tomar un referente europeo, es sorprendente el incremento de reclamaciones formuladas por los ciudadanos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos: cuando se creó, en 1981, hubo 404 recursos, mientras ya en 1993 fueron 2,037, para ascender en 1999 a 8,402 y finalizar el año 2002 con 27,500.

Se plantea incluso la puesta en marcha de métodos de resolución de conflictos “on line”, utilizando para este fin el Internet con la accesibilidad, simplificación y rapidez propias de este medio y el desarrollo de la mediación a todos los niveles. Estos sistemas metodológi-cos de resolución de controversias son alternativos al sistema adversarial judicial clásico, pero pueden ser un complemento eficaz del mismo, al conformar los llamados “ADRs” esto es, la Alternative Dispute Resolution, (por su contracción en inglés).

Estos métodos alternativos de resolución de conflictos se caracterizan por facilitar una “modalidad de construcción y de gestión de la vida social gracias a la inmisión de un ter-cero neutral, independiente y sin otro poder que la autoridad reconocida por las partes, quienes lo habrán elegido o reconocido libremente”9. “Cualquier intento de moderniza-ción de la justicia que olvide completar el sistema clásico con las nuevas metodologías, está abocado al fracaso”10. Se dice que la implantación de los ADRs es un signo de iden-tidad de la Unión Europea (UE), a la vez es también un medio para abordar la crisis de la administración de justicia, al no ser únicamente un problema nacional, sino además representa un grave problema común de todos los estados miembros.

En mi opinión, la materia electoral no puede quedar al margen de estas nuevas tenden-cias11 de buscar, reconocer y desarrollar medios alternos de solución de conflictos12. Es notorio el efecto multiplicador de los casos ante los tribunales bajo el esquema del proce-so judicial clásico, que tienden a alargarse y sus gastos se incrementan cada vez más, por lo cual la conclusión obtenida es la manera de implementar estos métodos alternativos como respuesta a la necesidad de facilitar el acceso a la justicia para dar cumplimiento a los preceptos constitucionales. Con ello, la tendencia es a conseguir una eficaz vía com-plementaria a los procedimientos jurisdiccionales, al mismo tiempo que se sientan las bases para profundizar en la paz social mediante la promoción de estos métodos basados en el restablecimiento del diálogo y el mantenimiento de las relaciones futuras13.

9. En la definición de Michèle Guillaume-Hofnung, citada por Ortuño Muñoz, Pascual. Op, cit.10. IDEM.11. Como la materia, civil, familiar, penal, financiera, comercial, laboral, intercultural, etc.12. Como desarrollo de este interés deben citarse las conclusiones de la Presidencia del Consejo de Viena de diciembre de 1998, (apartado 83), que destaca la necesidad de desarrollar la mediación en los conflictos familiares transnacionales y el acuerdo de la Comisión de 9.4.2001 sobre mediación y derecho de consumo. La Recomendación de 29 de mayo de 2000 recoge el acuerdo de los ministros de justicia para la búsqueda y desarrollo de métodos alternativos en el ámbito civil y comercial, convencidos de la eficacia de los mismos. En el Acuerdo de 15 de marzo de 2001 la Comisión analiza la conveniencia de implantar la mediación en el ámbito penal para salvaguardar los derechos de las víctimas. El acuerdo de 7 de mayo de 2001 promueve la creación de la red FINNET, para la resolución de los conflictos en el ámbito financiero. Finalmente, en cuanto a las relaciones laborales, el Consejo Europeo de Bruselas, Laeken, de diciembre de 2001 insistió en la importancia de prevenir y resolver los conflictos sociales, y muy especialmente los de carácter transnacional, mediante mecanismos voluntarios de mediación. (Pueden consultarse estos textos en la siguiente dirección: http://ue.eu.int/fr/Info/eurocouncil/index.htm).13. Vid. ELIZONDO GASPERÍN, Ma. Macarita (Coord). Relación de las Partes, los Jueces y los Abogados. XII Congreso Mundial de Derecho Procesal, Ed. Instituto Nacional de Estudios Superiores en Derecho. División Editorial, México, 2004. P. 590.

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En todos los Estados miembros de la UE se constata el establecimiento en las leyes de enjuiciamiento de la posibilidad del intento de la conciliación entre las partes antes del litigio, aun cuando el grado de obligatoriedad es distinto en unos de otros.

En México, la justicia alternativa es un derecho fundamental. En el apartado de las garan-tías individuales, el artículo 17, párrafo tercero de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, establece textualmente:

“Las leyes preverán mecanismos alternativos de solución de controversias. En la materia penal regularán su aplicación, asegurarán la reparación del daño y estable-cerán los casos en los que se requerirá supervisión judicial”.

Nótese, el anterior es texto vigente de nuestra Constitución, cuyo proceso legislativo re-quiere para su aprobación no sólo la aceptación del Congreso de la Unión, sino de los Congresos Locales, es decir de los representantes populares de cada uno de los Estados de la República, quienes en consecuencia han manifestado su interés en elevar a rango de derecho fundamental, de garantía individual, el derecho irrestricto de toda persona a con-seguir una eficaz vía complementaria a los procedimientos jurisdiccionales tradicionales que logre el diálogo, la negociación y la solución plausible de sus intereses y derechos.

Incluye obligadamente a la materia penal, con las salvedades de aquellos en los cuales se requiera supervisión judicial.

En el Dictamen de la Cámara de origen14 el cual retoma su colegisladora Cámara Reviso-ra, se precisa:

“…La evolución progresiva de los derechos humanos ha derivado en la conclusión de que la obligación de los Estados de garantizar el libre ejercicio de los mismos no se limita únicamente a una cuestión formal, sino que además impone la obli-gación al Estado de proporcionar todos los medios necesarios para que el sujeto de dichos derechos pueda hacerlos efectivos. Esta conclusión tiene su origen en el sistema interamericano que nos rige, específicamente en el artículo 1.1 de la Con-vención Americana de Derechos Humanos, donde se fija el compromiso de los Estados Partes respecto de la aplicación de dicho instrumento internacional. Es decir, se trata de la obligación del Estado de garantizar, como señaló puntualmente hace ya 30 años el notable jurista italiano Mauro Cappelletti, el acceso efectivo a la justicia.

Hoy más que nunca, la concepción de Cappelletti cobra vigencia, pues mientras las elites políticas, sociales o económicas poseen múltiples canales informales para

14. Extracto de la crónica legislativa y diario de debates con referencia a la reforma al artículo 17 constitucional: Dictamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales y de Justicia de la Cámara de Origen de fecha 11 de diciembre del 2007 y Dic-tamen de las Comisiones Unidas de Puntos Constitucionales, de Justicia, de Gobernación, de Seguridad Pública y de Estudios Legislativos de la Revisora de fecha 13 de Diciembre del 2007.

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solucionar problemas relacionados con el ejercicio de sus derechos, sin tener que acudir a los mecanismos institucionales de justicia; los más desprotegidos econó-micamente se encuentran en franca minusvalía ante muchas de las entidades pú-blicas o privadas con las que interactúan. Por ello, el acceso a la justicia debe servir para compensar esta desigualdad y asegurar la vigencia de los derechos y la lega-lidad, incluyendo la actuación de las instituciones encargadas de proporcionarla.…En el texto que se propone del artículo 17, se establecen los mecanismos alter-nativos de solución de controversias que son una garantía de la población para el acceso a una justicia pronta y expedita. Estos mecanismos alternos a los procesos jurisdiccionales para la solución de controversias, entre otros la mediación, conci-liación y arbitraje, permitirán en primer lugar cambiar al paradigma de la justicia restaurativa, propiciarán una participación más activa de la población para encon-trar otras formas de relacionarse entre sí, donde se privilegie la responsabilidad personal, el respeto al otro y la utilización de la negociación y la comunicación para el desarrollo colectivo; también servirán para despresurizar las altas cargas de trabajo de los órganos jurisdiccionales y para que las víctimas obtengan de forma más rápida la reparación del daño, que es una asignatura pendiente de nuestro sistema de derecho”.

Con este texto el Constituyente permanente reconoce la necesaria vía de comunicación y de diálogo que la sociedad demanda en nuestros tiempos, al ser la depositaria del poder democratizador y forma parte en su conjunto de la solución de los conflictos, como ya se dijo, es importante sustituir la estrategia del enfrentamiento por la de la colaboración. La justicia alternativa cuenta con instrumentos eficaces para la paz social, refuerzos de la cultura democrática, por lo cual no puede ni debe ser ajena a ninguna materia.

III. AVANCE EN MEDIOS ALTERNATIVOS DE UNA JUSTICIA LABORAL-ELECTORAL

“Estudiémonos, descubramos cuáles son nuestras buenas y malas tendencias; este conocimiento va a permitirnos entregar las unas al poder de construcción, las otras a la disolución del tiempo”.

Julio Payot

Durante las dos últimas décadas, México ha vivido una serie de cambios normativos en su orden constitucional que vienen transformando la naturaleza de sus instituciones polí-tico-electorales. Estas transformaciones se han sustentado en la intención de fortalecer y consolidar valores fundamentales para la vida democrática del país.

En lo referente a las instituciones electorales, la reforma de 1990 introdujo la concepción de un Instituto Federal Electoral como organismo constitucional autónomo que organiza

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las elecciones, en el cual por primera vez participaron en su calidad de ciudadanos con importantes funciones y se formó un nuevo servicio profesional electoral permanente. Eso constituyó en su momento un avance sustancial hacia la consolidación de la impar-cialidad como principio rector de la organización electoral.

El primer Estatuto del Servicio Profesional Electoral fue publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29 de junio de 1992.

En 1996 tuvo lugar una reforma electoral en donde se señaló se debía revisar y reformar el Estatuto del Servicio Profesional Electoral entonces vigente, estableciéndose la atribu-ción al Consejo General del Instituto para aprobar un nuevo marco normativo que con-tribuyera a fortalecer el profesionalismo, la autonomía y la imparcialidad de la institución.

El 16 de marzo de 1999, por acuerdo del Consejo General CG06/1999 se aprobó el Es-tatuto del Servicio Profesional Electoral y del Personal del Instituto Federal Electoral, publicado en el Diario Oficial de la Federación el 29 de marzo del mismo año y entrando en vigor al día siguiente de su publicación.

El 14 de enero de 2008 se publicó, en ese mismo medio oficial, el Decreto por el cual se expide el Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales, abrogando al anterior, generando la emisión de un nuevo Estatuto. El día 16 de diciembre de 2009, en Sesión Extraordinaria del Consejo General del Instituto Federal Electoral, fue aprobada la reforma integral al Estatuto del Servicio Profesional Electoral y del Personal del Instituto Federal Electoral, publicado en dicho diario oficial el 15 de enero de 2010. En ese estatuto, concretamente en el Título Séptimo “Procedimientos Disciplinarios para el Personal del Servicio Profesional Electoral”, se prevé la base de una justicia alternativa electoral, pues reconoce la conciliación como un medio para la solución de las controver-sias, de la siguiente manera:

“CAPÍTULO DÉCIMODE LA CONCILIACIÓN DE CONFLICTOS

“Artículo 295. La conciliación es el procedimiento mediante el cual se puede so-lucionar un conflicto entre miembros del Servicio, que no afecte interés directo del Instituto, a través de la intervención de un funcionario ajeno a la controversia, denominado Conciliador, con el propósito de generar un acuerdo de voluntades.Artículo 296. Los miembros del Servicio en conflicto que estén de acuerdo en someterse a una conciliación, podrán solicitar a la DESPE el inicio de la misma.Artículo 297. El contenido del convenio constituirá obligaciones que deberán observar los miembros del Servicio que se hayan sometido a la conciliación; y su incumplimiento será considerado una infracción.

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Artículo 298. La Junta, previo conocimiento de la Comisión y a propuesta de la DESPE, aprobará los lineamientos que regulen el procedimiento de conciliación.

TRANSITORIOS

PRIMERO.- Las disposiciones del presente Estatuto entrarán en vigor al día si-guiente de su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

SEGUNDO.- A partir de la entrada en vigor del presente Estatuto, se abroga el Estatuto del Servicio Profesional Electoral publicado en el Diario Oficial de la Fe-deración el 29 de marzo de 1999, así como sus modificaciones publicadas el 15 de septiembre y el 20 de octubre de 2008 y se derogan todas las disposiciones que contravengan al presente Estatuto.

VIGESIMO NOVENO.- Los Lineamientos del procedimiento de conciliación, serán aprobados dentro de los siete meses posteriores a la entrada en vigor del presente Estatuto.”

Los servidores del IFE se irán familiarizando con el concepto alternativo a una justicia judicial y comenzarán a reconocer que las controversias pueden tener una solución con una connotación positiva. La implantación de los sistemas alternativos se ha de enmarcar con el objetivo prioritario de la facilitación del acceso a la justicia y a la obtención de una solución justa y eficaz en un plazo razonable.

Recordemos que la palabra conflicto tiene como sinónimo: dificultad, pleito, confronta-ción, disputa, diferencia, combate, choque, encuentro, antagonismo, aprieto, competen-cia, desacuerdo, pelea, oposición, pugna, disyuntiva, batalla, crisis, discusión, malenten-dido, mientras que el sinónimo de la palabra conciliación implica: arreglo, reconciliación, avenencia, semejanza, entendimiento, similitud, igualdad, conformidad, ajuste, transi-gencia, cordialidad, conveniencia, concordancia, concierto, paz, fraternidad, concordia, mediación, favor, protección. Así en la vida práctica, las partes entienden el valor de una interacción colaborativa, a diferencia de la que tenía previamente y las ha conducido al conflicto. En esencia, el conciliador debe llevar a las partes a concretar acuerdos mediante la vivencia de una relación respetuosa, donde el punto de vista de ambas y sus preocupa-ciones adquieran la misma importancia, donde se compruebe la posibilidad de escuchar a otra persona, aceptar su punto de vista, respetar sus valores y reconocer sus sentimien-tos, aunque sean incompatibles con las creencias y la experiencia del que escucha y sin menosprecio de los intereses personales de ninguno. Deben sumarse los esfuerzos de un trabajo conjunto y coordinado y buscar que las ganancias beneficien a todos los partici-pantes involucrados en esa controversia. Se trata de una propuesta de negociación15, se

15. Hablar de negociar en otras materias tiene una connotación diversa a la materia electoral, por los índices de corrupción que se han dado en esta última. Vid. ELIZONDO GASPERÍN, Ma. Macarita. Las Naciones Unidas Contra la Corrupción. Hacia una cultura de rechazo a la corrupción en materia electoral (El caso México). Ed. Poder Judicial del Estado de Aguascalientes. Junio de 2006.

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trata de un modelo de negociación colaborativa asistida por un tercero imparcial para la resolución de problemas mediante un acuerdo negociado y viable, reflejante de las nece-sidades e intereses conjuntos de los involucrados16.

La conciliación como medio alternativo de solución de conflictos se funda en los princi-pios de imparcialidad, neutralidad, confidencialidad, legalidad, honestidad y equidad, de acuerdo a lo siguiente17:

1. La voluntad de las partes para someterse a los medios alternativos de solución de controversias, y la libertad para dar por terminado el proceso en cualquier momen-to, con la posibilidad de instar ante los tribunales la tutela de sus derechos con carácter inmediato, pero deben establecer las cautelas necesarias para que dicha voluntad sea debidamente garantizada, en especial evitando la utilización de estos métodos alternativos de forma abusiva contra la parte más débil o suponer la su-presión u obstaculización del ejercicio de las acciones judiciales, las cuales en ma-teria laboral-electoral están constituidas por los Juicios para Dirimir los Conflictos o Diferencias Laborales de los Servidores del Instituto Federal Electoral18.

2. La autonomía para organizar el procedimiento. Es una de las ventajas más destaca-das, en cada caso y para cada ámbito de actuación se pueden pactar o fijar las reglas mínimas de actuación, las propias partes en controversia comienzan a construir las bases para resolver por sí mismas el conflicto. Conseguir que dos partes con intereses opuestos se sienten en una mesa y pacten entre ellas, con intervención del tercero, un turno para hablar, ya supone un gran logro, pues es la base de la reinstauración del diálogo. Es importante sustituir la estrategia del enfrentamiento por la de la colaboración, es un instrumento eficaz para la paz social, especialmente cuando las partes contendientes han de seguir conviviendo o relacionándose de algún modo.

3. La exigencia de imparcialidad del tercero. Junto con la neutralidad y la objetividad, son las condiciones indispensables que debe ofrecer el tercero. La búsqueda activa del equilibrio real entre las partes durante el proceso de negociación, para que nin-guna de ellas pueda hacer prevalecer una posición de fuerza.

4. La necesidad de garantizar el equilibrio real entre las partes. Las partes deben per-cibir que el tercero considera legítimas sus respectivas opciones, respeta las posi-ciones mostradas en la disputa y les ayuda a encontrar la mejor solución posible para los intereses enfrentados, de tal forma que del acuerdo alcanzado no se genere la sensación de victoria ni de derrota para ninguna de ellas, sino la satisfacción de ambas por el problema resuelto.

16. Centro Interdisciplinario de Solución Alternativa de Conflictos. Manual Básico del Conciliador. México. Ed. Vivir en Paz, ONG, p. 136.17. Ortuño Muñoz, Pascual. Op. cit. pp. 42 a 48.18. Mismos que son resueltos por las Salas Superior y Regionales del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, de conformidad con la Ley General del Sistema de Medios de Impugnación en Materia Electoral, cuyo artículo 101 prevé inclusive en sede judicial la celebración de una audiencia de conciliación, admisión y desahogo de pruebas y alegatos, dentro de los quince días hábiles siguientes al en que se reciba la contestación del IFE.

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5. Toda la actividad de los terceros, conciliadores o mediadores, debe estar regida por principios deontológicos específicos. El tercero interviniente debe guardar secreto sobre los hechos y circunstancias confiados, no puede ser llamado a declarar como testigo en el juicio contencioso, y las partes no pueden utilizar en el posterior pro-ceso judicial los hechos reconocidos en el contexto de la negociación. Para ello no es suficiente con las normas deontológicas, sino se precisa su establecimiento en una norma legal clara y concreta.

6. La necesidad de garantizar que el acuerdo alcanzado sea el realmente querido o bien aceptado por las partes. De ello se deriva la necesidad de que esta vía de la conciliación sea fácil para los ciudadanos, no esté entorpecida por requisitos bu-rocráticos, se desenvuelva con un alto grado de discreción, no despierte recelos de intervensionismo ni de publicitación de los conflictos. En cuanto a las garantías del procedimiento, es necesario se fijen unas normas claras y precisas para evitar la indefensión, con la implicación de establecer un mínimo irrenunciable, de orden público y de necesario cumplimiento.

7. Las características esenciales exigibles deben ser: a) el profesionalismo; b) la for-mación adecuada (posesión de recursos y habilidades); c) el manejo de técnicas de gestión de conflictos; d) la posesión de las cualidades imprescindibles de trans-misor de confianza y de facilitador de la comunicación; y f) el entrenamiento de la capacidad de ayudar a develar los intereses reales subyacentes en todo conflicto, debajo de las posiciones coyunturales de las partes.

Como la honestidad es una de las reglas en las cuales se basan los medios alternativos, es necesario generar esquemas de confianza que reproduzcan valores y principios. El IFE ha dado pasos firmes en la elaboración de su Código de Ética, en espera de ser aprobado en breve, después de seguir un procedimiento intenso de diagnóstico y consulta, al ser considerado como una de las actividades preponderantes del Programa Integral en contra de la Discriminación y a Favor de la Equidad Laboral y una Cultura Democrática al interior del Instituto Federal Electoral.

Si lo que inicia formando parte de la cultura democrática al interior del IFE, se replica ha-cia el exterior, habremos contribuido en buscar que las personas tomen conciencia de su responsabilidad en la solución de sus propios problemas, mediante la utilización de vías alternativas a un buen sistema de justicia incluyente, por eso es igualmente importante un proceso de planeación estratégica de la nueva política de educación cívica, en el cual el Instituto Federal Electoral enfrenta el desafío de consolidar como una política pública, el Programa Estratégico de Educación Cívica. Se trata de un proceso que busca partir de una reflexión interna sobre la función de educación cívica del Instituto, y que incorpore también, por diversos medios, la visión de otros actores de la sociedad civil y el Estado, con el fin de lograr definir un documento que permita justificar, explicar, implementar y evaluar las políticas de educación cívica del IFE en los próximos años.

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Como ya se dijo, es importante educar para la paz, a través de sensibilizar a la gente sobre la posibilidad de gestionar y resolver sus conflictos con técnicas racionales fortalecedoras de las relaciones interpersonales, la tolerancia, el respeto a las diferencias, los derechos humanos y los procesos democráticos. Así, se va dando la coyuntura para promover un cambio generalizado hacia soluciones más eficientes que permitan la convivencia armó-nica en un esquema exigible de cultura democrática.

IV. MEDIO ADVERSARIAL CLÁSICO EN MATERIA ELECTORAL (VIDA IN-TERNA PARTIDISTA)

“Poseemos en nosotros mismos por los pensamientos y la volun-tad, un poder de acción que se extiende mucho más allá de los límites de nuestra esfera corpórea”.Allan Kaldec

Son los partidos, como organización de ciudadanos, los que definen legítimamente su libertad para autodeterminarse y resolver internamente sus disputas (artículo 46 párrafos 1, 2 y 3 del COFIPE), dejando para un régimen de excepción la solución judicial de sus conflictos internos. El objetivo de los precedentes judiciales es acotar espacios de impu-nidad en nuestro sistema jurídico, permitiendo a los institutos políticos la solución de los conflictos internos dentro del régimen democratizador.

Los criterios iniciales sustentados por el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Fede-ración, se encaminaron en un principio por considerar que los actos de los partidos aún en contra de sus militantes, no podían considerarse como objeto de protección jurisdic-cional, bajo el argumento de que sus acciones no constituían un acto de autoridad. Sin embargo, la tesis inicial dio un giro de 360° por la Sala Superior del TEPJF, al aceptar en ciertos casos y bajo determinadas circunstancias, la procedencia de la protección jurisdic-cional a favor de los militantes afectados en sus derechos.

Los partidos políticos son la vía de los ciudadanos para ejercer sus derechos políticos y de esta forma acceder a las funciones públicas del Estado, por ello se considera se debe establecer una regulación interna en sus estatutos, respetando de manera absoluta los principios constitucionales y legales; y bajo ese principio, es necesario un catálogo de de-rechos mínimos de los militantes y simpatizantes que los estatutos de los partidos podrán ampliar más no restringir.

El siguiente texto corresponde al Dictamen de las Comisiones Unidas de Gobernación y Estudios Legislativos, el cual contiene el Proyecto de Decreto para la expedición del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales:

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“Un fenómeno no deseable que se presenta desde hace varios años es la creciente judicialización de la vida de los partidos; afirmamos que se trata de un fenómeno negativo en tanto contradice el sentido de éstos como organizaciones de ciudada-nos a los que une una misma ideología, programa y reglas entre todos convenidas. Si bien los partidos son, por definición constitucional, entidades de interés pú-blico, no son ni deben ser convertidos en entes públicos ubicados en la esfera del Estado. Fortalecer el papel de los partidos como organizaciones de ciudadanos su-pone que su vida interna se desarrolle, primero que nada, bajo sus propias normas estatutarias, las que deben establecer los medios y mecanismos de defensa para asegurar el ejercicio democrático de los derechos y obligaciones de sus afiliados.

En esa perspectiva es que la presente iniciativa contempla la incorporación en el Cofipe de normas que permitan a los partidos y a sus afiliados desarrollar su vida interna sin estar sujetos al cuestionamiento inmediato ante las autoridades elec-torales respecto de asuntos y decisiones que constituyen materias en las que, con apego a normas democráticas, cada partido puede y debe resolver internamente, y solamente una vez agotadas esas instancias, dejar abierta y garantizada la vía de la queja o denuncia ante las autoridades electorales”.

No en pocas ocasiones los militantes de los partidos políticos ven afectados sus derechos políticos por los institutos en donde se encuentran afiliados, por ello, la propia Consti-tución reconoce la jurisdicción adversarial clásica como una cuestión excepcional para dirimir estos conflictos. Ahora, para acudir a la jurisdicción del Tribunal, los militantes deben agotar previamente las instancias de solución de conflictos previstas por las nor-mas internas de los partidos, además de reconocer el legislador que los partidos no son autoridades en el sentido formal del concepto, sino material por el poder de sus resolucio-nes al trascender la esfera jurídica del gobernado, por ello no son ni deben ser convertidos en entes públicos ubicados en la esfera del Estado y en consecuencia reconoce su grado de autonomía (como “ciudadanos organizados”, lo cual es lo mismo que organización de ciudadanos) para la toma de decisiones y para las relaciones en sociedad.

A raíz de la apertura de la procedencia del Juicio para la Protección de los Derechos Polí-tico-Electorales del Ciudadano ( JDC), los militantes tienen la posibilidad de ver resarci-dos sus derechos transgredidos a través de instancias judiciales ante el TEPJF. Previamen-te, los militantes sólo contaban con el procedimiento administrativo sancionador, como un mecanismo indirecto de control de los partidos políticos, pero ese medio de defensa no restituía el derecho violado en todos los casos.

La vida interna de los partidos políticos se rige por sus normas estatutarias, las cuales re-gulan las relaciones existentes entre sus órganos directivos y los militantes; con ello se da certeza a los afiliados sobre los derechos, obligaciones y procedimientos para ejercerlos o

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19. La tesis relevante que sostiene que los partidos políticos están obligados a regir su actuación por las disposiciones constitu-cionales y legales, lo que es admisible concretar como un deber de observancia al principio de legalidad. En esas condiciones, la garantía de audiencia también debe observarse por los partidos políticos, en tanto entidades de interés público con obligaciones, derechos y fines propios establecidos en la Constitución Federal y en las leyes reglamentarias. De esta forma, cualquier acto emi-tido por un órgano partidario que pudiera tener como efecto privar de algún derecho político constitucional, legal o estatutario a uno de sus afiliados, sin que el sujeto afectado tuviese la posibilidad de realizar una adecuada y oportuna defensa previa al acto privativo, devendría en una transgresión al derecho de audiencia de la que es titular todo gobernado. Tesis XIII/2008 emitida por la Sala Superior.20. En atención a la tesis de jurisprudencia, identificada con la clave S3ELJ 04/2003, consultable en las páginas 178 a 181 de la Compilación Oficial de “Jurisprudencia y Tesis Relevantes 1997-2005”, bajo el rubro MEDIOS DE DEFENSA DE LOS PAR-TIDOS POLÍTICOS. SE DEBEN AGOTAR PARA CUMPLIR EL PRINCIPIO DE DEFINITIVIDAD.21. El criterio judicial señala que el actor no está obligado a agotar alguna instancia previa para acudir al juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano, si de la normatividad partidista no se advierte expresamente el medio a través del cual sea posible resolver lo atinente a las omisiones reclamadas, pues no obstante que el principio de definitividad, como condición de procedibilidad del juicio citado impone a los promoventes la carga de agotar las instancias previas para combatir los actos y resoluciones en virtud de los cuales pueden ser modificados, revocados o anulados los actos combatidos y si las ins-tancias o medios de impugnación ordinarios no son instrumentos aptos y suficientes para reparar, oportuna y adecuadamente, las violaciones a las leyes generadas por el acto o resolución que se combata, ni idóneos para restituir al recurrente en el goce de sus derechos, resulta claro que el promovente no se encuentra obligado al agotamiento de las instancias intrapartidistas para acudir a la instancia federal. DEFINITIVIDAD. EL ACTOR NO ESTÁ OBLIGADO A AGOTAR UN MEDIO DE IMPUG-NACIÓN INTRAPARTIDISTA, CUANDO DE SU NORMATIVA NO SE ADVIERTA EL IDÓNEO PARA RESOLVER LAS OMISIONES RECLAMADAS (Normativa interna del PRI).

cumplirlos. Por eso, es indispensable que cada acto partidista se apegue a lo dispuesto en las normas otorgadas por ellos mismos como ciudadanos organizados19.

El principio consistente en el previo agotamiento de las instancias partidistas20, se justifi-ca, por regla general, porque las instancias o medios de impugnación ordinarios son ins-trumentos aptos y suficientes para reparar, oportuna y adecuadamente, las violaciones a las leyes generadas por el acto o resolución combatido, idóneos para restituir al recurrente en el goce de sus derechos, y no meras exigencias formales para retardar la impartición de la justicia, o simples obstáculos para el gobernado con el afán de dificultarle la preserva-ción de sus derechos21.

Lo anterior sin olvidar que, en cada eslabón de toda cadena impugnativa rige el principio de preclusión, conforme al cual el derecho a impugnar sólo se puede ejercer, por una sola vez, dentro del plazo establecido por la normatividad aplicable, de ahí el criterio conteni-do en la Jurisprudencia 9/2007. PER SALTUM. EL JUICIO PARA LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS POLÍTICO-ELECTORALES DEL CIUDADANO DEBE PRO-MOVERSE DENTRO DEL PLAZO PARA LA INTERPOSICIÓN DEL MEDIO DE DEFENSA INTRAPARTIDARIO U ORDINARIO LEGAL.

En México los ciudadanos son cada vez más combativos en la defensa de sus derechos, para ilustrar la magnitud de este fenómeno conocido comúnmente como judicialización de la vida interna de los partidos políticos. Los JDCs resueltos por el Tribunal Electoral del Poder Judicial Electoral (TEPJF) son cada vez más frecuentes, 53% están relaciona-dos con conflictos internos de los partidos políticos. Cabe advertir, este tipo de asuntos ha mostrado una tendencia a la alza en los últimos seis años. La mayoría de los asuntos intrapartidistas versaron sobre procesos internos de selección de candidatos (46.4%), de-recho a la información de los militantes (21.8%), afiliación (10.4%), e integración de diri-gencias estatales (8.9%). Durante 2009, año en el cual más asuntos ha recibido el Tribunal

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Electoral desde su incorporación al Poder Judicial de la Federación en 1996, llegando a un total de 21,773, de los que prácticamente la totalidad (96%) fueron iniciados por el ciudadano (20,840). La cantidad de asuntos recibidos para conocimiento y resolución en el Tribunal Electoral ha mostrado una tendencia creciente en los últimos años. Lo anterior le permite a la autoridad concluir una “clara señal de que los actores políticos han optado por la vía institucional para la solución de los conflictos político-electorales sobre cualquier otra vía”22.

El lapso promedio comprendido entre el ingreso y resolución de la mayoría de asuntos ante el TEPJF varía según el medio de impugnación. Los juicios para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano ( JDC) están entre los más tardados en la resolución23.

Sin embargo, se suele pensar en una dimensión diferente, donde los actores tengan otra vía legalmente aceptada de una justicia alternativa expedita para la solución de sus dife-rencias, que pase de una justicia formal cambiando el paradigma de la justicia restaurativa, y propicie una participación más activa de la población para encontrar otras formas de relacionarse entre sí, donde se privilegie la responsabilidad personal, el respeto al otro y la utilización de la negociación y la comunicación para el desarrollo colectivo; también servirán para despresurizar las altas cargas de trabajo de los órganos jurisdiccionales y para que las víctimas obtengan de forma más rápida la reparación del daño, asignatura pendiente de nuestro sistema de derecho.

La consecuencia de esta “judicialización” de los sistemas contenciosos electorales estriba en que la resolución de los conflictos e impugnaciones sobre los procedimientos electorales debe basarse en el principio de juridicidad (constitucionalidad y/o legalidad) y no según los crite-rios ampliamente discrecionales de la oportunidad política, como ha advertido el doctor Fix–Zamudio. Lo anterior también ha implicado —como la experiencia en el derecho comparado lo demuestra— un cambio en la actitud asumida por los partidos políticos, funcionarios electorales y demás partes o terceros interesados en determinada impugna-ción electoral, ya que los hechos, argumentaciones y medios de prueba planteados even-tualmente ante el órgano jurisdiccional competente, han requerido ajustarse a exigencias técnico–jurídicas para su procedencia y fundamentación, es evidente que la mera movi-lización o deslegitimación política no proporciona los medios y fundamentos suficientes para resolver un litigio electoral de manera objetiva, imparcial y conforme a derecho24.

22. Vid. Informe de labores 2008-2009. Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. México. 2009, pp. 15 a 20.23. IDEM. Los asuntos laborales electorales, por ejemplo, son los que toman más tiempo en resolverse, pues ocupan 60 días en promedio. Reconozco que el plazo promedio si lo comparamos con el de otras instancias judiciales en diversas materias ya de suyo tiene mérito propio, pues si algo caracteriza al Tribunal Electoral de todos los tiempos (Contencioso, Federal y ahora del Poder Judicial de la Federación) es que no tiene rezago, pero la carga de trabajo en constante aumento ha generado costos institucionales de todo tipo.24. Perspectiva Comparada en Centroamérica, México y la República Dominicana. SEMINARIO INTERNACIONAL SO-BRE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ELECTORALES. San José, Costa Rica, 27 al 29 de marzo de 2000. Coordinado por Fundación Internacional para Sistemas Electorales (IFES); Instituto Federal Electoral (México),Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (México), Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Centro de Asesoría y Promoción Electo-ral, y Tribunal Supremo de Elecciones (Costa Rica).

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En los últimos años, la justicia ordinaria local en otras materias distintas a la electoral tiene una tendencia muy fuerte a desarrollar mecanismos alternativos de solución de con-flictos, para evitar que los mismos ocupen el tiempo de los organismos oficiales estable-cidos para tales fines25.

La sociedad civil tiene un papel a desempeñar en la resolución de conflictos electorales en la medida en que es debidamente informada de todos aquellos aspectos relativos al origen del conflicto, su instrucción y decisión por parte del órgano. La presencia de la so-ciedad civil, de la ciudadanía en general, a través del flujo de información completa, veraz e inteligible, constituye una garantía de respeto a este principio competente, e incluso en aquellos conflictos finalmente negociados, asistidos y arbitrados. En los cuales el orden público no está comprometido, deben ser manejados de forma tal que puedan alcanzarse acuerdos que propendan a que el proceso electoral se siga en armonía. En este escenario la sociedad civil también debe desempeñar su papel no sólo de control a través de la in-formación que deba recibir, sino de facilitador de estos acuerdos. Debe tenerse cuidado y no podría ser aceptada una supuesta solución de un conflicto vía un acuerdo que no respete los principios fundamentales del régimen democrático y la institucionalidad, pues ello es mucho más pernicioso que estar obligado a ponerle fin a través de una decisión obligatoria del órgano jurisdiccional competente, bajo un esquema de letrista de la ley no convincente para los parámetros de tutela efectiva y acceso a la justicia alcanzados. Apro-bar una ley normativa de todas las actividades de los partidos políticos, estableciendo sus derechos y obligaciones y fortalecer la participación de la ciudadanía durante el proceso de solución de los conflictos, son elementos que contribuirían en el mismo sentido26.

Se debe reflexionar si la justicia alternativa electoral puede alcanzar aquellos casos relati-vos a la defensa de los derechos de los ciudadanos, que en su carácter de militantes han sido afectados en el interior de los partidos políticos por la decisión de los órganos de dirección, por ejemplo, para los procedimientos de postulación de candidatos o inclusive en la aplicación de sanciones o expulsión, o en aquellos casos que tengan relación con la aplicación de usos y costumbres en la comunidad.

Las condiciones de una justicia alternativa intrapartidista, podrían quedar enmarcadas prima facie de la siguiente forma:

1. Que sean asuntos de la vida interna partidista;2. Que no afecten a terceros ajenos al procedimiento conciliatorio;3. Que sea asumido por voluntad expresa y libre de los participantes;

25. En materia de mediación en sede judicial a la fecha ya está en práctica en Chihuahua, Sonora, Nuevo León, Tamaulipas, Baja California Sur, Nayarit, Jalisco, Colima, Aguascalientes, Querétaro, Distrito Federal, Oaxaca, Tabasco y Quintana Roo, en los que existen Centros de Mediación Judicial Autónomos.26. Se sugiere la lectura: Álvarez Valdez, Francisco. Coordinador General de Participación Ciudadana. República Dominicana Principales dificultades en la resolución de conflictos electorales: el caso dominicano. Perspectiva Comparada en Centroamérica, Mé-xico y la República Dominicana. SEMINARIO INTERNACIONAL SOBRE RESOLUCIÓN DE CONFLICTOS ELECTORA-LES. San José, Costa Rica, 27 al 29 de marzo de 2000.

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4. Que se trate de una sola instancia sumaria y expedita, con reglas claras y precisas que fijen el mínimo irrenunciable de orden público y de necesario cumplimiento;

5. Que se pueda solicitar por los participantes la conciliación previa o durante el pro-cedimiento impugnatorio intrapartidista;

6. Que garantice que el acuerdo alcanzado sea el realmente querido o aceptado por las partes;

7. Que respeten los términos de la conciliación como si se tratara de cosa juzgada intrapartidista;

8. Que en todo momento estén asistidos del facilitador del diálogo (arbitro, concilia-dor o mediador); y

9. Una vez emitido el convenio de conciliación, los actos adquieren firmeza y se en-tenderán agotadas las instancias intrapartidistas para los efectos constitucionales de defensa legal.

Podría pensarse en si el facilitador deba estar en un Centro de Justicia Alternativa Elec-toral como órgano interno del IFE. Este tema lo dejo para otro momento de reflexión, pues mi intención por lo pronto, dada la extensión de este estudio, es plantear el dile-ma primario y dejar para uno secundario los pormenores de su implementación, como serían: a) Reconocer el verdadero papel de árbitro del IFE; b) buscar nuevas tipologías de conflictos para los cuales es obsoleto el método adversarial clásico (y encausarlos en consecuencia a esquemas de inmediatez en las relaciones, diálogo y negociaciones para la solución de las discrepancias27); y c) evitar la tendencia a formalizar las decisiones a su máximo órgano central que es el Consejo General, se trata de dialogar y resolver con la asistencia personal del árbitro y sean los participantes quienes lleguen a una solución legal efectiva, eficaz y duradera. Lo anterior tiene como propósito por una parte generar espa-cios institucionales para despresurizar las altas cargas de trabajo de los órganos centrales del IFE y del TEPJF, y por otra reconocer el poder ciudadano (individual u organizado) que tome en cuenta y propenda a una nueva visión de una cultura democrática basada en la cultura de la paz.

Pensar en una justicia alternativa electoral es reconocer que aún en confrontación existen casos que demandan una solución entendida por todos, no impuesta por uno. “Contraria sunt complementa”, los opuestos son complementarios28.

CONCLUSIONES

La participación ciudadana pide la creación de espacios institucionales en diversos ámbitos: en los procesos legislativos, en la distribución de recursos y en mecanismos de rendición

27. Sin descartar del todo la oralidad en el procedimiento conciliatorio.28. Inscripción de la UNESCO en una medalla acuñada en 1985 para conmemorar el centenario del nacimiento de Niels Bohr quien formuló a partir de la física cuántica el Principio de la complementariedad.

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de cuentas verticales de las autoridades públicas y en reconocimiento de nuevas formas alternativas que la tome en cuenta y propenda a una nueva visión de una cultura demo-crática basada en la cultura de la paz.

La Justicia Alternativa Electoral la inscribo en el rubro de comunicación entre el Estado y el ciudadano, entre las instituciones y los partidos políticos, entre los ciudadanos y los partidos entre sí. La inscribo como tema incidente en el área de una correcta integración social, donde se requieren acciones urgentes de política pública.

Ampliemos la democracia a través de su capacidad creciente para extender la ciudadanía a conceptos basados en estándares de convivencia social que afronten nuevas realidades.Propongo a la sociedad actual nuevas tipologías de solución de conflictos electorales para los cuales es obsoleto el método adversarial clásico, tanto por la proliferación de litigios incrementados en proporción geométrica en el ámbito del derecho electoral y laboral electoral, como por la complejidad de muchos de ellos y la necesidad de contar en breve plazo con respuesta inmediata, eficaz y justa.

Son más fácilmente aceptados los resultados cuando se forma parte del diálogo en el pro-ceso de construcción de la solución del problema. Eduquemos a la sociedad en el sentido de que frente a una controversia no sólo defienda sus derechos, sino además aporte por sí misma los grados de solución.

El apotegma del sistema tradicional o convencional de justicia es: “dadme los hechos y yo te daré el derecho”, mientras el de la visión alternativa de justicia es: “expresa los hechos y bus-quemos opciones de solución”. Busquemos su óptimo realizable dentro de la legalidad. Por-que aún en confrontación existen casos que demandan una solución entendida por todos, no impuesta por uno. “Contraria sunt complementa”, los opuestos son complementarios”.

En el ámbito de las relaciones entre personas, debe reconocerse la importancia del arbi-traje, la conciliación y la mediación como forma rápida y eficaz para resolver todo tipo de reclamaciones. Debe promoverse el respeto a los acuerdos y compromisos adquiridos, a los valores e impulsar el desarrollo de espacios para la confianza ciudadana y encausar, facilitar o proponer soluciones en caso de conflictos surgidos entre los participantes.

La solución a un problema nunca es uno solo, todos los actores tienen que aprender a bus-car la mejor manera de resolver, y animarse a ver las cosas desde muchos puntos de vista, bajo el lenguaje común de buscar la paz social en un régimen de leyes e instituciones, y de cultura democrática.

El arbitraje, la conciliación y la mediación gozan de prestigio en las propias instituciones jurídicas que lo potencian como sistema de resolución de conflictos (por ejemplo a nivel médico, empresarial, comercial, familiar, e incluso penal, etc). Si bien, no han gozado de una gran difusión, en su mayor parte por el desconocimiento de la institución a nivel ge-

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neral, actualmente y para paliar tal carencia, se ha apostado, incluso a nivel comunitario por esta vía, alternativa a la judicial formal, en la resolución de conflictos que supone ventajas y ahorros tanto en el aspecto de tiempos como en el aspecto económico.

Se deben buscar formas para construir una ciudadanía socialmente alcanzable y ésta es una de ellas que no se debe menospreciar, dado que reconocería el poder del ciudadano como parte de la solución del conflicto.

No estoy hablando de “negociar la política” o “negociar lo electoral” en el desafortunado sentido de corrupción al que se ha arrinconado dicho término en el lenguaje cotidiano, pasando por alto a la ley y a las instituciones. Estoy proponiendo que dentro de la le-galidad se busquen los grados de acuerdo, de consensos para dar solución inmediata y duradera y satisfacer los índices de justicia electoral demandada por una sociedad cada vez más participativa. Conseguir una eficaz vía complementaria a los procedimientos ju-risdiccionales electorales, al sentarse las bases para profundizar en la paz social mediante la promoción de estos métodos basados en el restablecimiento del diálogo y el manteni-miento de las relaciones futuras, así como transmitir confianza y facilitar la comunicación. Reitero, la justicia alternativa cuenta con instrumentos eficaces para la paz social que re-fuerzan la cultura democrática, por ello no puede ni debe ser ajena a ninguna materia.

Si en México consideramos como premisas las siguientes: El Instituto Federal Electoral es árbitro electoral; los partidos políticos, como organizaciones de ciudadanos, exigen que su vida interna se desarrolle primero, bajo sus propias normas estatutarias; y que los ciudadanos ofrecen los elementos de complementariedad que articulan ideas nuevas y con un rol importante en la construcción del lazo entre representantes y representados, entonces, estamos frente a una trilogía de responsabilidades, de co-participación, de enla-ces que propendan a la solución armónica de satisfactores mutuos y fortalezcan notoria-mente la democracia exigible del siglo XXI.

En resumen, como lo dice la Agenda de la Haya para la Paz y la Justicia en el siglo XXI: “…una cultura de la paz se logrará cuando los ciudadanos del mundo entiendan los pro-blemas…tengan habilidades para resolver conflictos, (y) luchen por la justicia de manera no violenta…Ese aprendizaje solo puede alcanzarse con una educación sistemática por la paz”.


Ortuño Muñoz, P. (2002), Modalidades alternativas de resolución de conflictos en el ámbito civil y mercantil,

Revista IURIS-LA, Comunidades Europeas.

Manual básico de conciliador Ed. Vivir en Paz.

Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. (2009). Democracia en América Latina: Hacia una

democracia de ciudadanos y ciudadanas.

Elizondo Gasperín, Ma. M. (Coord). (2004). Relación de las partes, los jueces y los abogados, ed. Instituto

Nacional de Estudios Superiores en Derecho, México.

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ENSAYOS

JURISTENRECHT. INVENCIÓN DE DERECHOS,OBLIGACIONES Y PODERES1

Juristenrecht. Rights invention, duties and power

Riccardo Guastini

Dipartimento di Cultura Giuridica Giovanni TarelloUniversitá di Genova.

[email protected]

Palabras clave Derechos, obligaciones, poder, jurisprudencia, doctrina jurídica.

Key wordsRights, duties, power, jurisprudente, judicial doctrine.

Pp. 131-144


1. Primer Congreso de Filosofía y Derecho. Neutralidad y Teoría del Derecho. Girona, 20, 21 y 22 de mayo de 2010.

ResumenEl objeto específico de este trabajo es una exposición del carácter neutral de la doctrina jurídica, mediante el estudio de los principales componentes de dicha doctrina, con el análisis de la interpretación y construcción de la misma, para concretar con algunos principios respecto de las reglas no escritas.

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ENSAYOSJuristenrecht. Invención de derechos, obligaciones y poderes

AbstractThe specific objective of this essay is the exposition of the neutral character of the judicial doctrine, with a study of the principal components of each doctrine, with the analysis of the interpretation and construction of it, to concrete with some principles towards the non written rules.

1. JURISPRUDENCIA EXPOSITIVA FRENTE A LA JURISPRUDENCIA SENSORIAL

El comienzo de cada debate acerca de la neutralidad, entendida como Wertfreiheit, en el campo jurídico, me parece, es la distinción de Jeremy Bentham entre la juris-prudencia expositiva y la jurisprudencia sensorial: un libro de la jurisprudencia

puede tener uno u otro de dos objetos: 1. para determinar qué es la ley; y 2. para deter-minar lo que debe ser. En el primer caso puede ser un libro de estilo de la jurisprudencia expositiva; en el segundo, un libro de la jurisprudencia sensorial: o, en otras palabras, un libro sobre el arte de la legislación2.

La distinción de Bentham es compartida por John Austin en la forma siguiente: la existencia de la ley es una cosa, su mérito o demérito es otra, si es o no es una pre-gunta; si es o no es conforme con una norma supone, es una pregunta diferente. Una ley existente realmente, es una ley aunque no nos guste, o aunque se desvíe del texto, por el cual regulamos nuestra aprobación y desaprobación3.

La misma actitud es compartida por Hans Kelsen también: su teoría pura del dere-cho supuestamente responde a la separación necesaria de la ciencia jurídica, de la política4. La teoría pura se mantiene libre de todos los elementos extranjeros para el método específico de una ciencia, cuyo único propósito es el conocimiento de la ley…. Una ciencia describe su objeto como lo que realmente es, no establecer como debe ser o no debe ser desde el punto de vista de algunos juicios de valor específicos. Este último es un problema de política, y como tales preocupaciones, y el arte de gobernar, una actividad dirigida a los valores, no a un objeto de la cien-cia, dirigida a la realidad5.

Bentham y Austin, así como Kelsen, se dedicaron a distinguir el conocimiento libre de valores de la ley, a partir de: a) de la crítica moral o política y/o aprobación (o justifica-

2. J. Bentham. (1996). An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, editado por J. H. Burns y H. L. A. Hart, Clare-mdom Press, Oxford, 293 f.3. J. Austin. (1879). Lectures on Jurisprudence or The Philosophy of Positive law, 4th ed. Por R. Campbell, John Murray, London, I, 220. Cf. también 33 y 176 f.: jurisprudencia general … es concerniente con la ley ya que necesariamente es, más que con la ley como debe ser; con la ley, tal como debe ser, sea bueno o malo, en vez de con la ley como debe ser, si es buena; la ciencia de la jurisprudencia … tiene que ver con las leyes positivas … aun consideradas sin tener en cuenta su bondad o maldad.4. H. Kelsen. (1992). Introduction the Problems of Legal Theory (1934), ed. por B. Litschewski Paulson y S. L. Paulson, Clarendon Press, Oxford, 3.5. H. Kelsen. (1945). General Theory of law and state, Harvard U. P., Cambridge (Mass.), XIV.

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Riccardo Guastini

ción) de la ley existente; y b) política legal (es decir, las directivas de lege ferenda dirigida a la legislatura).

Tenga en cuenta que si la ley es concebida como un lenguaje, el leguaje de la autoridad le-gislativa6, entonces tanto la jurisprudencia expositiva y sensorial son lenguajes de segun-do orden, que tiene por lenguaje, objeto la propia ley. Ambos conceptos (jurisprudencia expositiva y sensorial) suponen una marcada distinción lógica entre el lenguaje de la ley y el lenguaje de los abogados.

Sin embargo, la caracterización de Bentham, Austin y Kelsen de la jurisprudencia exposi-tiva como conocimiento puro de la ley como es, por tanto, una pureza cognitiva, libre de valores, la iniciativa no puede ser tomada como una descripción satisfactoria de la prác-tica real de los abogados académicos, es decir, en el lenguaje jurídico francés, la doctrina, más bien debe ser entendida como un modelo normativo de la ciencia jurídica, la razón, cada libro o ensayo general exige ser y de hecho es considerado como una pieza del cono-cimiento jurídico (jurisprudencia expositiva, conocimiento de la ley en vigor) no puede ser reducida a una obra meramente cognitiva7.

2. LA CIENCIA JURÍDICA FRENTE A LA DOCTRINA JURÍDICA

En el uso común de la jurisprudencia continental, el trabajo jurídico ordinario es con frecuencia etiquetado como ciencia jurídica8, doctrina legal9, o dogmática legal10. No obs-tante, todas las frases pueden ser entendidas como apuntando (al menos) dos iniciativas intelectuales muy diferentes a distinguir:

I. Por un lado, la ciencia jurídica propiamente dicha, la ciencia del derecho (Kelsen), la ciencia de la jurisprudencia (Austin), es decir, lo científico (neutro, libre de valo-res) descripción de la ley en vigor11.

6. N. Bobbio. (1976). “Scienza del diritto e analisi del linguaggio” (1950), in U. Scarpelli (ed.), Diritto e analisi del linguaggio, Comunitá Milano.7. Me refiero a la doctrina como libros de texto, monografías, comentarios, etc., con una mirada especial a la doctrina jurídica continental.8. German Rechtwissenschaft, Italian Scienza Giuridica, French science juridique Spanish ciencia jurídica, etc.9. Cf., e.g., A. peczenik Cientia Juris. Legal Doctrine as Knowledge of law and as a Source of law vol. 4 de E. Pattaro (ed.), A Treatise of legal philosophy and General Jurisprudence. Springer, Dordrecht, 2005, ch. 1. vea también A. Ross, On Law and justice, Stevens & Sons, London, 1958, passim (en particular 9, 19, 46), acerca de lo que él llama doctrina y estudios del derecho.10. German Rechtsdogmatik, Italian dogmática giuridica, French dogmatique juridique, Spanish dogmática jurídica, etc., la frase dogmática jurídica no es familiar en la jurisprudencia angloamericana, pero es usada comúnmente en el lenguaje jurídico conti-nental. Cf. e. g. A. Aarnio, On Legal Reasoning, Turun Yliopisto, Turku, 1977, 266 ff.; R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation (1978), traducido por R. Adler y N. MacCormick, Clarendon Press, Oxford, 1989; E. Bulygin, Legal dogmatics and the Sys-tematization of Law; in T. Eckhoff, L. M. Friedman, J. Uusitalo (eds.), Vernunft und Erfahrung im Rechtsdenken der Gegenwart, Duncker & Humblot, Berlin, 1986 (Rechttsheorie, Beiheft 10), 193-210; A. Aarnio, The Rational as Reasonable, Reidel, Dordre-cht, 1987, ch. 3; A. Peczenik, Scientia Juris. Legal Doctrine as Knowledge of Law and as a Source of law, cit., esp. ch. 1.11. D. M. Walker, The Oxford Companion to Law, Clarendon Press, Oxford, 1980, 754: Legal science. Conocimiento organizado y sistematizado... de y sobre la ley. ... El término ciencia jurídica, también puede estar limitada al pensamiento sistemático y escrito acerca de la ley, a diferencia de la ley, decisiones y la aplicación de la ley a los problemas prácticos, lo que podría mejorar lo descrito como doctrina jurídica.

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II. Por el contrario, la llamada doctrina jurídica12, es decir, la investigación académica habitual en torno a la ley especialmente a aquellos textos normativos los cuales son considerados como fuentes oficiales de la ley.

Lo que la ciencia de la ley debería equivaler, puede ser cuestionado. Por ejemplo, puede ser cuestionado si debe limitarse a describir la llamada ley en libros (esto es con frecuen-cia en el caso del estilo de la jurisprudencia continental) o debe tener en cuenta las deci-siones judiciales (jurisprudencia) como el núcleo mismo de la ley en acción. La primera línea de investigación es (al menos aparentemente) sugerida, por ejemplo, por Hans Kel-sen; la segunda es recomendada a saber por los realistas americanos, así como el estudio-so realista escandinavo Alf Ross. Pero esta cuestión es irrelevante en el contexto actual13.

La ciencia jurídica (entendida en sentido estricto) y la doctrina jurídica son diferentes cuestiones. La principal diferencia entre ellas, sin embargo, no es lo mismo entre describir y evaluar y/o prescripción. Claro, de vez en cuando los abogados académicos evalúan-cri-tican o aprueban (o justifican), la ley en vigor; algunas veces también hacen declaraciones de lege ferenda, es decir, directivas pertenecientes a la esfera del arte de la legislación (en términos de Bentham) o del arte de gobierno (en el lenguaje de Kelsen). En tales circuns-tancias, sin embargo, no suelen pretender actuar como auténticos científicos. El carácter no neutral de la doctrina jurídica está en otra parte y es el objeto específico de este trabajo.

3. LOS PRINCIPALES COMPONENTES DE LA DOCTRINA JURÍDICA

En el uso jurídico común, el trabajo académico jurídico en su conjunto con frecuencia es etiquetado como interpretación sin ninguna otra especificación. Sin embargo, este uso del término interpretación es definitivamente bastante amplio. Su principal falta es que está eclipsando la variedad de operaciones intelectuales realmente logradas por los estu-diosos del derecho. Desde la interpretación, bien entendida, es solo una parte y no lo más importante, me atrevo a decir del real trabajo jurídico. Al lado de la interpretación que juristas han logrado una gran cantidad de otras operaciones también. Propongo denomi-narlas construcciones jurídicas.

I. La interpretación en sentido estricto consiste en atribuir un sentido a textos nor-mativos (como los estatutos, la constitución, etc.). La norma se forma de una sen-tencia interpretativa, supongo es: T significa M (donde T son las siglas del texto interpretado, y M para el significado atribuido).

12. D. M. Walker, The Oxford Companion to Law, cit., 750: Legal scholarship. La investigación sistemática y el pensar y escribir acerca de cualquier división o subdivisión de la ciencia jurídica. Es principalmente la función del jurista. … Su propósito puede ser muy teórico o severamente práctico, para aclarar algún asunto abstracto o reducir al orden y hacer comprensible y utilizable las indicaciones de una determinada ley. Esta actividad es algunas veces llamada “Ciencia Jurídica” aunque esa frase parece más apropiada para el cuerpo total del conocimiento y comprensión de los cuales se avanza por la doctrina jurídica.13. Cf., sin embargo, el comentario final de este documento.

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II. La construcción jurídica, en el sentido que voy a usar la frase, consiste princi-palmente en la conformación de reglas no expresas, es decir, reglas no formuladas por la autoridad normativa, reglas no atribuidas a cualquier texto definitivo adop-tado como su significado-contenido o directa (lógica) implicación.

En la mayoría de los casos, los motivos de tales normas jurídicas son las teorías o doctri-nas14, como la teoría del gobierno parlamentario, la teoría de las constituciones escritas, la teoría de las relaciones entre el derecho comunitario europeo y los sistemas jurídicos internos de los estados miembros, la doctrina de la incorporación de las normas del dere-cho internacional en los sistemas jurídicos municipales, la doctrina opuesta de la transfor-mación (de acuerdo con lo cual las normas internacionales solo forman parte del derecho interno, si es aceptado por estatutos), las teorías que compiten de responsabilidad civil, las diferentes concepciones de igualdad, y así sucesivamente.

Estas teorías son, por una parte, productos de construcción jurídica y, por otra parte, poderosas herramientas para la construcción adicional. En particular, se utilizan como argumentos para afirmar la existencia o validez de reglas no expresas. En términos gene-rales, la formulación de normas no expresas tiene por objetivo colmar (real o supuesto) las lagunas en la ley.

Pero, por supuesto, la interpretación y la construcción necesitan algún análisis adicional.

4. INTERPRETACIÓN

En el uso común, la interpretación a veces se refiere a un acto de conocimiento, a veces a un acto de decisión, a veces a un auténtico acto de regla-creación. Por tanto deberíamos distinguir entre cognitivo, de resolución judicial, y la interpretación creativa15.

I. La interpretación cognitiva consiste en identificar el (marco de) varios significados posibles de un texto legal, los significados válidos sobre la base de compartir nor-mas lingüísticas, (sintáctica y semántica) métodos aceptados de interpretación, y existencia de teorías jurídicas, sin elegir alguno de ellos.

14. D. M. Walker, The Oxford Companion to Law, Clarendon Press, Oxford, 1980, 371: «Doctrines of Law. Formulaciones sis-temáticas de los principios jurídicos, reglas, concepciones y normas con respecto a … campos del ordenamiento jurídico en regímenes lógicamente interdependientes, por lo que el razonamiento puede proceder sobre la base del régimen y sus impli-caciones lógicas.15. El motivo de la distinción siguiente es la simple declaración de hecho que (casi) todas las normas legales tienen dos o más significados, y no hay razón jurídica para preferir uno de los diversos significados a otros.... el punto de vista. ... que la expresión verbal de una norma legal tiene solo una verdad, el significado que puede ser descubierto por la interpretación correcta es una ficción, adoptada para mantener la ilusión de la seguridad jurídica, para hacer que la ley que el público busca crea que solo hay una respuesta a la cuestión de la ley en un caso concreto. ... la opinión de que es la función de interpretación para encontrar el “verdadero” sentido de la ley, se basa en un concepto erróneo de la interpretación. ... La elección de las interpretaciones. ... está determinada por motivos políticos. Interpretación auténtica, es decir, la interpretación realizada por la autoridad que aplica la ley puede aun atribuir a una norma legal un significado que la interpretación no auténtica nunca se atrevería a mantener. Que es decir, mediante una interpretación auténtica a una norma jurídica puede ser reemplazada por otra norma de total y diferente contenido (H. Kelsen, « En Interpretation », Preface para H. Kelsen, The Law of the United Nations. A Critical analysis of Its Fundamental Problems, Stevens y Sons, London, 1950, XIII ff.).

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II. La interpretación judicial consiste en la solución definitiva de un significado, elegi-do entre los significados identificados (o identificables) por medio de la interpreta-ción cognitiva, y descartando los otros.

III. La interpretación creativa consiste en atribuir al texto un nuevo significado no incluido en el marco de significados identificados (o identificables) por medio de la interpretación cognitiva.

Supongamos que una disposición legal P es ambigua o indeterminada de tal manera que se podría interpretar como una expresión de la regla R1 o la regla R2. Así, la interpreta-ción cognitiva tomará la forma de una declaración de sentencia, P puede significar R1 o R2; la interpretación judicial, a su vez, será expresa por una declaración de sentencia que indica P significa R1 o P significa R2; La interpretación creativa, a su vez, consistirá en de-cir, por ejemplo, P significa R3 (Nótese que por hipótesis, R3 no es uno de los significados válidos de P, identificada por interpretación cognitiva).

Tome este ejemplo muy simple, el artículo 40 de la Constitución Italiana dice: “el derecho de huelga se ejercerá de conformidad con las leyes que la regulan”. Ahora, supongamos que en ninguna ley en realidad existe regulación del ejercicio de tal derecho. Así, la inter-pretación cognitiva de esta disposición constitucional podría correr, más o menos de esta manera: al artículo 40 de la Constitución se le pueden atribuir 3 significados diferentes: a) el derecho de huelga puede no ejercerse hasta que alguna ley regule su ejercicio; b) al carecer de cualquier norma estatutaria, el derecho de huelga puede ejercerse sin límite alguno; o c) incluso en ausencia de cualquier estatuto que regule el tema, el derecho de huelga puede ejercerse aunque dentro de los límites, a saber: sus límites naturales deri-van del equilibrio de ellos con otros derechos fundamentales y valores constitucionales16. La interpretación judicial, a su vez, consistirá en la elección de uno de tales significados competentes.

Como un buen ejemplo de la interpretación creativa, mencionaré lo siguiente: el artículo 72 de la Constitución Italiana exige un cierto procedimiento legislativo para la promul-gación de cualquier ley sobre la materia constitucional. No hace falta decir que la cues-tión constitucional en un concepto de textura abierta, lo cual permite un gran margen de discreción interpretativa. La frase estatuto en materia constitucional, sin embargo, no es ambigua en el lenguaje jurídico común, indica unívocamente ordinario (es decir no cons-titucional) los estatutos inciden en cuestiones de importancia constitucional (ejemplo paradigmático: estatutos relativos al sistema electoral de las cámaras). Sin embargo, de acuerdo a la opinión de la corte constitucional debería ser interpretado en el sentido de la misma, como estatuto constitucional, es decir, estatutos adoptados por el procedimiento especial necesario para reformas constitucionales. Tal sentido de la frase se sitúa clara-mente fuera de la gama de significados, en el presente caso, el único significado de hecho, identificable por la interpretación cognitiva17.

16. Las tres interpretaciones mencionadas fueron mantenidas en la reciente historia constitucional Italiana.17. Corte Costituzionale, decisión 168/1963.

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La interpretación cognitiva es una operación puramente científica que carece de cual-quier efecto práctico, y pertenece al campo de la ciencia jurídica propiamente entendi-da. La interpretación judicial y creativa, a su vez, son operaciones políticas, las cuales no apuntan a determinar la existencia de la ley más bien apuntan a darle forma.

Sin embargo, la interpretación creativa como es definida arriba es algo inusual. En la ma-yoría de los casos la interpretación creativa toma una ligera forma diferente, consiste en derivar de un texto legal no expreso (implícito, en un amplio sentido, no lógico) normas, ya sea por medio de una gran variedad de argumentos no deductivos (por ejemplo, a con-trariis, a simil, etc.) o sobre la base de alguna teoría jurídica a priori18. Así, deriva (construc-ción o formulación) normas no expresas en sentido estricto, no es un acto interpretativo, es una forma genuina de la así llamada legislación formada por los intérpretes. Y esta últi-ma observación nos dirige a una construcción jurídica.

5. CONSTRUCCIÓN JURÍDICA

Libros de doctrina jurídica y documentos jurídicos están llenos de supuestos teóricos, previo a la interpretación de cualquier disposición jurídica particular, supuestos que no tienen relación directa con los textos normativos19.

Tales supuestos:

I. Es inevitable la condición de interpretación, ya sea, en una dirección definida o ex-clusión de determinadas decisiones interpretativas de otra forma posible; y

II. Más que todo, son bases derivadas de un gran tratado de normas no expresas.

Permítanme dar algunos ejemplos:

a) Acorde al Tribunal de Justicia Europeo20, la Comunidad Económica Europea cons-tituye un nuevo orden jurídico de derecho internacional. El cual comprende no solo los estados miembros, sino también sus nacionales.

Independientemente de la legislación de los estados miembros, el derecho comunitario no solo impone obligaciones a los particulares, sino además tiene por objeto darles dere-chos, los cuales se convierten en parte de su patrimonio jurídico. Estos derechos nacen no sólo donde son garantizados expresamente por el tratado, sino también debido a las obligaciones impuestas por el tratado en una forma claramente definida sobre los parti-

18. Juristas tratan tales normas como implícitas en vista de ocultar la importancia creativa de sus construcciones.19. Hasta donde yo sé, esto es especialmente cierto para la doctrina jurídica continental.20. Corte de Justicia Europea, 5 de febrero, 1963, Caso 26/62, Van Gend y Loos. Según el Tribunal de Justicia, 8 de abril, 1976, Caso 43/75, Defrenne, los artículos obligatorios del tratado se aplican no solo para la acción de las autoridades públicas, sino también para acuerdos independientes concluidos privadamente o en la esfera de relaciones industriales, como contratos indi-viduales y contratos colectivos de trabajo.

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culares, así como a los estados miembros y a las instituciones de la comunidad. … De acuerdo con el espíritu, el sistema general y el texto del tratado de la CEE, el artículo 12 debe ser interpretado como una producción de efectos directos y la creación de derechos individuales deben ser protegidos por los tribunales nacionales.

En otras palabras, el tribunal asume el tratado de la Comunidad Económica Europea, no como una ley ordinaria internacional (relaciones de gobierno entre los estados) ni como una ley constitucional (relaciones de gobierno entre el estado y los ciudadanos), pero un tipo completamente nuevo de acto jurídico de naturaleza mixta, mitad internacional, y mitad constitucional. Esta teoría asumida, lleva al tribunal a interpretar diversas disposi-ciones del tratado como una creación de derechos y obligaciones, no solo en las relacio-nes entre estados, sino aún en las relaciones entre cada estado y sus ciudadanos.

b) De acuerdo con Alexander Hamilton21, una constitución como límite es una cons-titución con ciertas excepciones más específicas para la autoridad legislativa, es de-cir, una constitución que limita la competencia de la legislatura, y las limitaciones de este tipo pueden ser conservadas en la práctica, no de otra forma, por medio de los tribunales de justicia, cuya obligación debe ser, declarar todos los actos con-trarios al tenor manifiesto de la constitución válida. Sin esto, todas las reservas de derechos particulares o privilegios equivaldrían a la nada.

El razonamiento de Hamilton, una pieza del arte de la legislación en términos de Bentham es bastante simple: la constitución establece una serie de límites al poder legislativo, la única manera de hacer efectivos tales límites es declarando cualquier acto legislativo con-trario a la constitución válida; dicha declaración no puede ser confiada, sino a los tribuna-les. No hace falta decir que tal facultad de los tribunales, va más allá de las disposiciones explícitas de la Constitución Federal de los Estados Unidos de América.

La teoría de Hamilton sobre el límite de la constitución, sin embargo, es compartida y ampliada por el juez Marshall, en el caso Marbury (1803)22, un acto legislativo contrario a la constitución no es ley. Ciertamente todos aquellos enmarcados en constituciones es-critas, las consideran como la formación de la ley fundamental y suprema ley de la nación, y, consecuentemente, la teoría de tal gobierno debe ser que un acto de la legislatura que repugna a la constitución, es nulo. … Así, si una ley está en oposición a la constitución; y si ambas la ley y la constitución se aplican a un caso particular, el tribunal debe decidir ese caso conforme a la ley, haciendo caso omiso a la constitución; o conforme a la cons-titución, sin tener en cuenta la ley, el tribunal debe determinar cual de esas normas en conflicto regulan el caso. … Si, entonces, el tribunal está para considerar la constitución, y la constitución es superior a cualquier ley ordinaria de la legislatura, la constitución, y no una ley ordinaria debe regir el caso para la aplicación de ambas.

21. Documentos Federalistas, n. 78.22. Marbury vs. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137, 2 L.Ed. 60.

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El juez Marshall, en otras palabras supone que de acuerdo a la intención de los autores, la constitución es superior a (más valioso que) las normas legislativas, y se deriva de una teo-ría, dos supuestos pendientes y consecuencias normativas, en primer lugar, ninguna ley legislativa contraria a la constitución es nula, en segundo lugar, el tribunal está facultado para declarar que una ley no es nula. Tanto las consecuencias son, sin embargo, reglas no expresas, por lo cual el tribunal supremo se suma a la constitución.

c) La Constitución Italiana de 1948 ha enmarcado un gobierno parlamentario, el eje-cutivo está sujeto a la confianza de la cámara y, en caso de un voto de censura, está (supuestamente) bajo la obligación de dimitir. Ahora, los abogados constitucio-nalistas italianos (más o menos unánime sobre este punto) sostienen que bajo el supuesto de la teoría general del gobierno parlamentario, el Presidente de la Re-pública no es la cabeza del Ejecutivo: él o ella es por el contrario un poder neutral, algo como el pouvoir neutre, de Benjamín Constant, cuya función es sólo garantizar la constitución, es decir, asegurar el funcionamiento normal del proceso ordinario político-constitucional.

Como un supuesto teórico tiene una gran importancia normativa. Por ejemplo: al Presi-dente se le concede un derecho de poder-veto sobre las leyes legislativas; sin embargo, él o ella no podrán ejercer esa facultad por motivos políticos, ya que, la función del derecho de poder-veto es que permite al Presidente ejercer un control a priori sobre la constitu-cionalidad de los estatutos (muy diferente del control a posteriori asegurado por el tribu-nal constitucional); en particular, el Presidente puede usar su poder-veto (sólo) contra estatutos cuya inconstitucionalidad es evidente. Otro ejemplo: las leyes del Ejecutivo, aunque acordados por el Consejo de Ministros, son promulgadas por el Presidente, es decir, son propiamente hablando, decretos presidenciales (no de gobierno); el Presiden-te, sin embargo, no puede negar su firma, excepto cuando se enfrentan leyes claramente inconstitucionales. Y así sucesivamente. En otras palabras, la teoría general del gobierno parlamentario permite a los estudiosos del derecho añadir una gran cantidad de normas, limitando el poder presidencial a aquellos expresamente establecidos por la constitución.

d) El Tribunal Constitucional Italiano adopta, sin dar ningún argumento, que la constitución contiene (o implica) un número de principios supremos, que son su-puestamente superiores a las restantes disposiciones constitucionales, y concluye que tales principios no pueden ser suprimidos, derogados, o modificados en for-ma alguna, ni aún por medio del procedimiento de reforma constitucional. Como una consecuencia de ello, al tribunal se le faculta para declarar nula y sin efecto cualquier reforma constitucional que pretenda subvertir los principios supremos23. Observe que de ninguna forma el texto constitucional vigente permite tal tesis.

23. Corte costituzionale, decisión 1146/1988.

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6. REGLAS NO EXPRESAS

Una regla no expresa es una regla que ninguna autoridad normativa alguna vez ha formu-lado, una norma no atribuible a cualquier texto jurídico como su significado – contenido.

Toda regla no expresa es el resultado de una discusión, en la cual (usualmente) alguna regla expresa es una de las premisas y la otra no expresa es la conclusión.Pero se debe enfatizar que en la mayoría de estos casos, las discusiones, en primer lugar, no son lógicamente válidas y por otra (lo mejor de todo), incluye premisas que no ex-presan normas, excepto la arbitraria concepción jurídica de constructos y teorías. Por lo menos tres tipos diferentes de razonamiento y tres clases correspondientes diferentes de reglas no expresas pueden ser distinguidas.

I. Algunas reglas no expresas se derivan de normas explícitas por medio de un argu-mento lógicamente válido, en donde todas las premisas son, sin embargo, reglas explícitas.

Por ejemplo, una primera norma explícita establece: todos los ciudadanos tienen derecho a votar, una segunda norma explícita, a su vez, establece: todo aquel procreado por padres ciudadanos es un ciudadano. De tales premisas uno puede deductivamente inferir la regla implícita: todo aquel procreado por padres ciudadanos tiene el derecho a votar.

Normas no expresas de este tipo no son de interés en el presente contexto, ya que, aunque no formuladas por las autoridades normativas, ellas son lógicamente vinculadas a reglas explícitas (sin añadir más premisas). Su formulación jurídica es el resultado de una ope-ración meramente cognitiva.

II. Otras normas no expresas, son derivadas de normas explícitas por medio de argumentos lógicamente no válidos, por ejemplo, argumentum a simili, argu-mentum a contrariis, etc.

Por ejemplo, una disposición constitucional que otorga a todos los ciudadanos el derecho a votar, alegando a contrariis, se podría sostener que tal disposición implica la regla no expresa de acuerdo a que los no ciudadanos son positivamente (aunque implícitamente) excluidos del ejercicio de tal derecho (de tal manera que una ley les concede el mismo de-recho que sería inconstitucional). Otro ejemplo: una disposición legal concede a grandes corporaciones deducción de impuestos, alegando a simili uno podría sostener que a la luz de una supuesta ratio legis (por ejemplo, el desarrollo económico durante una crisis finan-ciera), las grandes corporaciones son esencialmente similares a medianas empresas y, por lo tanto, la disposición en cuestión implica que la norma adicional con el mismo efecto de deducir impuestos es para ser aplicada a tales compañías también. En ambos casos (a contrariis, a simili), una regla nueva no expresa es añadida al sistema jurídico.

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III. Por otra parte, muchas de las reglas no expresas se derivan, deductivamente o no, esto no es realmente importante, ya sea, porque las normas explícitas derivan de algún supuesto teórico, o directamente de un solo supuesto teórico.

Ya di algunos ejemplos en la sección anterior, sin embargo, considero algunos ejemplos más:

a) De acuerdo con la clásica teoría constitucional de la ilustración, la función de toda constitución política es limitar el poder político24, esta visión implica que las nor-mas constitucionales están dirigidas solo a los órganos estatales supremos y de nin-guna manera sujetas a la aplicación judicial. Hoy en día, por el contrario, la mayoría de los abogados constitucionalistas piensan que la función de la constitución es (además o incluso esencialmente) moldear relaciones sociales entre los ciudada-nos,25 desde este punto de vista, ellos llegan a la conclusión que las normas consti-tucionales deben ser aplicadas directamente en cualquier controversia (el llamado Drittwirkung en la jurisprudencia alemana)26;

b) El artículo 139 de la Constitución Italiana prohíbe cualquier revisión (incluso por medio de la reforma constitucional) de la forma republicana de estado. La mayo-ría de los abogados constitucionalistas, sin embargo, suponen que un estado re-publicano es, por definición, otro democrático, y concluyen que ninguna revisión de la forma democrática del estado está permitida. No es necesario decir que esta conclusión, cuya única base es una disputa jurídica del concepto de república, ha destacado el efecto de excluir de la reforma constitucional casi todo el texto consti-tucional en su conjunto;

c) El Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea establece, por una parte, que el derecho de la Comunidad Europea y el derecho de los estados miembros forman un sistema jurídico unificado y, por otra parte, que la legislación europea es supe-rior a la ley estatal, y llegan a la conclusión de que la legislación estatal es inválida (o, en todo caso, no aplicable) cuando es incompatible con el derecho comunita-rio27. No es necesario decir que ambos supuestos no tienen textos equivalentes en el tratado de la Comunidad Económica Europea; y

24. Véase el artículo 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen: «Toute société dans laquelle la garantie des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a point de constitution.25. G. Bognetti, «Teorie della costituzione e diritti giurisprudenziali», in Associazione italiana dei costituzionalisti, Annuario 2002, Diritto costituzionale e diritto giurisprudenziale, Padova, 2004.26. Vease, e. g., G. Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Einaudi, Torino, 1992.27. El Tribunal Europeo de Justicia, Julio 15, 1964, Caso 6/64, Costa: Por contraste con tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la Comunidad Económica Europea ha creado su propio sistema jurídico que … se convirtió en una parte integral del sistema jurídico de los estados miembros y que sus tribunales están obligados a aplicar. … La integración en la legislación de cada estado miembro de disposiciones que derivan de la comunidad y más generalmente, los términos y el espíritu del Tratado lo hacen imposible para los estados, como corolario, para conceder prioridad a una medida unilateral y posterior sobre un sistema jurídico aceptado por ellos sobre una base de reciprocidad. Tal medida no puede, por tanto, ser incompatible con el sistema jurídico. La ley en virtud del Tratado, una fuente independiente de la ley, no podría a causa de su original y especifica naturaleza, ser anulada por las disposiciones jurídicas internas, sin embargo, encuadrado, sin ser privado de su carácter jurídico comunitario y sin el fundamento jurídico de la propia comunidad para ponerlo en tela de juicio. La trasferencia de los estados de su sistema jurídico interno al sistema jurídico comunitario de los derechos y obligaciones en virtud del Tratado conlleva una limitación permanente de sus derechos soberanos. Cf. también, Tribunal de Justicia Europeo, Marzo, 1978 Caso 106/77, Simmenthal.

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d) El Tribunal Constitucional Italiano establece, por el contrario, que el derecho co-munitario europeo y el derecho de los estados miembros son sistemas legales in-dependientes, y llegan a la conclusión que el derecho no puede derogar o invalidar una legislación estatal incompatible28. También supone no hay fundamento textual en el Tratado.

En términos generales, formular normas no expresas es con frecuencia dirigirse a concre-tar principios. La concreción de principios, a su vez, significa con frecuencia llenar reales o supuestas lagunas en la ley29.

7. CONCRETANDO PRINCIPIOS

Cantidades de reglas no expresas enmarcadas en una legislación apócrifa por intérpretes. Y, de hecho, constituye el principal y la más significante parte del trabajo legal de juristas. Esto es especialmente cierto hasta la interpretación constitucional o, mejor dicho, la cons-trucción constitucional referida.

Es una característica bien conocida en la mayoría de las constituciones europeas del siglo XX, las que incluyen una gran cantidad de principios, es decir, disposiciones afectadas por un alto grado de indeterminación (circunstancias abiertas de aplicación, anulabilidad, etc.) disposiciones, en particular que debido a su indeterminación no pueden aplicarse sin concretizar previamente.

Por un lado, debido a su peculiar forma de indeterminación los principios no pueden ser utilizados como justificación directa de las decisiones judiciales de los casos indivi-duales. Por ejemplo, el principio de la defensa es un derecho inviolable en cada etapa y la instancia de un procedimiento judicial (artículo 24 de la Constitución Italiana) no dice nada acerca de la presencia o ausencia del defensor para el interrogatorio de la policía de la persona acusada; para decidir si el defensor debe estar presente o no, el principio debe ser transformado en una (relativamente) norma precisa30, el principio de soberanía nacio-nal pertenece al pueblo (artículo 3 de la Constitución Francesa), no dice nada acerca del derecho al voto de los inmigrantes desde el interior de la Unión Europea en las elecciones de ayuntamientos, para decidir si los inmigrantes tienen derecho a votar o no, uno tiene que derivar del principio, a una regla definida31.28. Corte costituzionale 170/1984.29. Lagunas supuestas, en la mayoría de los casos. Tomemos el ejemplo siguiente: El artículo 87 de la Constitución Italiana dice (entre otras cosas) que el Presidente de la República promulga (algunos) Decretos Gubernamentales. La mayoría de los abogados constitucionalistas, sin, embargo, no están satisfechos con tal disposición simple. Se preguntan acerca de los límites de este poder presidencial; en particular, se preguntan en qué circunstancias el Presidente está autorizado a denegar la entrada en vigor y, desde la constitución no se da ninguna respuesta a tal pregunta, llegan a la conclusión de la existencia de una laguna en el texto constitucional y tratar de llenarla [véase, e. g., M. Luciani, L’emanazione presidenziale dei decreti-legge (Spunti a partire dal caso E.), Politica del diritto, 3, 2009]. Ni siquiera sospechan que desde la constitución los estados no tienen límites, por tanto, no existen límites constitucionales. ¿Deberíamos realmente considerar como una laguna cualquier caso que la constitución simplemente no tome en cuenta? La supuesta laguna no depende del hecho de que la constitución deja de regular el caso aunque tomando en cuenta que depende de la suposición jurídica que la constitución debería regular el caso. En otras palabras, la laguna en cuestión es una laguna axiológica.30. See Corte costituzionale, decision 190/1970.31. See Conseil constitutionnel, decision 92-308 DC.

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Por otra parte, en la mayoría de los casos la revisión judicial de la legislación requiere la comparación (no dos normas, sino) una regla y un principio32. Reglas y principios, sin embargo, son oraciones lógicamente heterogéneas. Como una consecuencia, tal compa-ración es simplemente imposible sin la previa concreción del principio en juego. ¿Cómo comparar una norma jurídica que no prevé la presencia del defensor para el interrogatorio de la policía con el principio constitucional de la defensa como un derecho inviolable? ¿Cómo comparar el principio de la soberanía nacional con un estatuto o un tratado que da derecho a los inmigrantes europeos a votar en las elecciones de ayuntamientos? Una vez más, los principios necesitan concreción.

La concreción de un principio significa extracción de una o más reglas no expresas. Esta concreción asciende a un argumento donde las premisas son el principio que nos ocupa, junto con uno o más supuestos teóricos arbitrarios. Por ejemplo: la defensa es un derecho inviolable en cada etapa y la instancia de los procedimientos judiciales; de la policía para la persona acusada es una parte del procedimiento judicial; por lo tanto el defensor debe estar presente33.

8. PRODUCCIÓN DE NORMAS POR MEDIO DE REGLAS34

En términos generales, la doctrina jurídica asciende a dar forma al sistema legal de dos maneras conectadas:

I. En primer lugar, determinar mediante la interpretación judicial el significado – con-tenido de los textos promulgados; y

II. En segundo lugar, la producción de (nuevas) reglas por medio de (pre-existentes) las normas, es decir, haciendo eco de una formula feliz de J.L. Mackie, inventar el bien y el mal35, más precisamente, invención de los derechos, poderes, obligaciones y otras relaciones jurídicas.

Desde el punto de vista de Bentham, Austin y Kelsen, el derecho es un lenguaje, el con-junto de sentencias promulgadas por las autoridades legislativas, y la jurisprudencia ex-positiva es representada como un lenguaje de segundo orden descriptivo cuyo lenguaje – objeto es el lenguaje normativo de la ley36 este punto de vista de la ciencia del derecho es un modelo normativo en el cual uno puede estar de acuerdo. Pero no se puede considerar como una descripción fiable, en la practica real de los estudiosos del derecho.

32. G. Zagrebelsky, La giustizia costituzionale, 2nd ed., Il Mulino, Bologna, 1988, 125 ff.33. El ejemplo muestra un argumento lógicamente válido, pero en la mayoría de los casos jurídicos, el razonamiento no es deductivo.34. Esta fórmula obviamente comparte Piero Sraffa’s Production of Commodities by Means of Commodities. Prelude to a Critique to Economic Theory (1960).35. J. L. Mackie, (1977). Ethics. Inventing Right and Wrong, Penguin Books, Harmondsworth.36. A propósito, la crítica y la aprobación de la legislación vigente, también, es decir la Jurisprudencia Sensorial asciende a un segundo orden (de evaluación) sobre el lenguaje de la ley.

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En el lenguaje real de los estudios del derecho, por lo menos tres tipos de oraciones se pueden distinguir:

a) Proposiciones normativas (Rechtssätze, proposiciones de ley etc.), es decir, frases ver-daderas o falsas que describe la ley en vigor;

b) Declaraciones interpretativas judiciales, no son proposiciones en absoluto, ya que no describen, pero atribuyen significado; y

c) Las formulaciones normativas, no describen nada en absoluto, pero establecen nuevas (no expresas) normas.

No hay confusión posible entre el girar de la tierra alrededor del sol y la ciencia astronó-mica que lo describe, el movimiento de los planetas no es lengua – entidad (mientras que la ciencia astronómica obviamente lo es). En cuanto a la relación entre la doctrina y la ley refiere, por el contrario, tal confusión es posible y realmente se obtiene. Esto es así, ya que, ambas la ley y la doctrina jurídica son idiomas. En otras palabras, ninguna distinción obvia puede ser establecida entre el leguaje de la ley y el lenguaje de los abogados que son sujetos a un proceso osmótico continuo. El lenguaje de los abogados, no lleva el lenguaje de la ley, más bien, los estudiosos del derecho hacen el molde y enriquecen continuamen-te su objeto de estudio.

Esto equivale a decir que la interpretación y la construcción jurídica no son la ciencia jurí-dica, como usualmente los abogados académicos afirman, pero una parte de la propia ley y por lo tanto una parte del objeto de la ciencia jurídica. En otras palabras, describir la ley vigente requiere que tengan en cuenta la doctrina jurídica como una parte significativa de ella37.


Bentham, J. (1996). An Introduction to the principles of morals and legislation, Oxford, J.H. Burns y H. L.

A. Hart, Claremdom Press.

Bobbio, N. (1976). Scienza del diritto e analisi del linguaggio, Milano, U. Scarpelli Ed.

Mackie, J.L. (1978). Ethics. Inventing Right and Wrong (1977), Harmondsworth, Penguin Books.

Walker, D.M. (1980). The Oxford companion to Law, Oxford, Clarendon Press.

Zagrebelsky, G. (1988). La giustizia constituzionale (2da. Ed.), Bologna, II Mulino.

37. Siempre que, automáticamente, esas reglas formuladas por el doctrinista jurídico entren en vigor a través de decisiones de órganos que aplican la ley.

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ENSAYOS

SISTEMA ELECTORAL Y CALIDAD DEMOCRÁTICA

Electoral system and democratic quality

Agustí Bosch

Doctor en Ciencias Políticas. Investigador de la Cátedra de Cultura Jurídica y profesor

titular de Ciencia Política (Universidad de Gerona). [email protected]

Palabras claveElecciones, sistema electoral, democracia, opinión pública.

Key wordsElections, electoral system, democracy, public opinion.

Pp. 145-157


ResumenEste ensayo analiza la relación entre sistema electoral y actitudes hacia la de-mocracia. Utiliza datos del CSES sobre la frecuencia de contacto con candida-tos, satisfacción con la democracia y otras variables en setenta y una eleccio-nes en treinta y ocho países. Analiza la influencia de la forma de voto sobre aquellas actitudes y encuentra que las elecciones que se celebran con forma de voto personalizado o preferencial tienden a generar mayor frecuencia de contacto con candidatos, más satisfacción con la democracia y más confianza en la representatividad de elecciones. La forma de voto personalizada o pre-ferencial estimula una democracia de mayor calidad.

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ENSAYOSSistema electoral y calidad democrática

AbstractThis essay focuses on the relationship in between the electoral system and the people’s attitudes towards democracy. It takes data from the CSES on the fre-quency contact with officials, satisfaction with democracy and several others in seventy-one elections in thirty-eight countries. It analyses the influence of the vote structure on those attitudes and finds that elections held with personalized or preferential voting structures tend to generate higher frequency of contact with officials, more satisfaction with democracy and more confidence on the re-presentativity of elections. Personalized or preferential voting stimulates higher quality democracy.

INTRODUCCIÓN

Este artículo pretende mostrar qué influencia ejerce el hecho de que un país dis-ponga de uno u otro sistema electoral sobre cómo perciben sus ciudadanos la po-lítica y los políticos. Los ciudadanos de diferentes países tienen distintos niveles

de confianza en los políticos, los partidos, las elecciones y la democracia en general, y es verosímil que esta variación pueda estar influida por el sistema electoral vigente en estos países. Ante todo, hace falta advertir la no pretensión de defender la idea de que el sistema electoral es la piedra filosofal que explica porqué unos países tienen una gran confianza en su sistema político y otros no. Si esta piedra filosofal existiera, seguramente la deberíamos buscar en aspectos más culturales de cada uno de los países. Más bien, pretendo averiguar si el sistema electoral contribuye en alguna medida – por pequeña que sea – a aumentar o disminuir estos niveles de confianza.

ANTECEDENTES TEÓRICOS

El estudio de las consecuencias políticas del sistema electoral es una disciplina clásica remontada hasta las obras iniciales de Duverger (1950) y Rae (1971). Después, también ha habido grandes libros que han ejercido de referentes como Lijphart y Grofman (1984) y Taagepera y Shugart (1989). Todos ellos analizaban las consecuencias políticas del sis-tema electoral, pero las consecuencias se referían siempre a los sistemas de partidos que generaba. Incluso el principal referente entre los libros consagrados (Lijphart, 1994) se centra principalmente en estos aspectos.

No obstante, algunas obras más recientes analizan los efectos ejercidos por el sistema electoral sobre la manera como los ciudadanos perciben el sistema político. En particular, estas nuevas investigaciones enfatizan los efectos del sistema electoral sobre:

La satisfacción de los ciudadanos con la democracia: Aarts y Thomassen (2005), Brockington (2003), Chu, Huang y Chang (2005), Farrell y McAllister (2006) y Henderson (2004);

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La convicción por parte de los ciudadanos de la responsabilidad de los elegidos ante ellos (accountability): Bengtsson (2005a), Bengtsson (2005b), Blais, Bodet y André (2005), Klingemann (2009), Norris (2004) y Samuels (2003); y

La comunicación de los ciudadanos con los candidatos: Holmberg (2000) y Klin-gemann (2009).

Pero ¿por qué el sistema electoral utilizado debería influir sobre las actitudes de los ciu-dadanos hacia el sistema político? Aparte de otras funciones, las elecciones son una ma-nera de los ciudadanos para controlar la acción de los gobiernos. Y esto lo pueden hacer siguiendo dos estrategias:

De una parte, los electores pueden votar ejerciendo un control ex-ante; es de-cir, el votante criba las promesas de los partidos (screening) y vota prospecti-vamente. El voto es una delegación de poder, es decir, genera un mandato a los partidos para que apliquen determinadas políticas. Como los electores votan en función de sus preferencias políticas (y de sus identidades) las instituciones son más representativas, cuántas más de aquellas preferencias hayan sido tomadas en consideración. Esta inclusividad del sistema suele venir propiciada por la propor-cionalidad del sistema electoral y por otros arreglos propios de la democracia de consenso (Lijphart 1999).

Por otra parte, los electores pueden votar haciendo un control ex-post; es decir, el votante pasa cuentas al gobierno en función del rendimiento ofrecido y vota re-trospectivamente. El voto es el paso final de un proceso de interacción en donde los gobernantes (y los diputados) responden de sus decisiones ante cada uno de los ciudadanos (accountability). Esta accountability requiere, primero, claridad de la responsabilidad – es decir, que sea identificable quien ha generado qué rendi-miento - y, segundo, eficacia de la sanción – es decir, a partir del voto sea identifi-cable qué gobierno se puede esperar (Powell 2000).

A la hora de diseñar las instituciones políticas (y entre ellas, el sistema electoral), la in-geniería política puede priorizar la representatividad o la accountability. Y esto porque – cómo puede imaginar el lector – uno de los dramas de la ingeniería política es que los dos objetivos son antagónicos: más representatividad suele generar menos accountability y viceversa. Lo anterior debido a los arreglos propios de las democracias de consenso (como por ejemplo, alta proporcionalidad, gobiernos de coalición, distribución territo-rial y funcional del poder, etc.) suelen difuminar quién es el responsable de determinados rendimientos gubernamentales y suelen esconder qué gobiernos se pueden derivar del voto del ciudadano. Tal y como argumenta Bengtsson (2005), en estos regímenes es re-lativamente habitual que un elector vote en contra del gobierno y, en cambio, el partido votado acabe utilizando aquel voto para formar una coalición y reeditar un gobierno más o menos similar al que ha tratado de echar aquel elector.

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Como nos podíamos temer, la literatura politológica también se divide entre los repre-sentativistas y los accountabilistas. Lijphart (1994) es el líder de los primeros, entre quien también están Anderson y Guillory (1997), Brockington (2003). La líder de los segun-dos es Norris (1999) seguida por Kaiser et al (2002), Przeworski et al (1999), Riker (1982), Artes y Thomassen (2005).

Una de las ideas interesantes de toda esta nueva literatura es la influencia del sistema elec-toral sobre las actitudes de los ciudadanos hacia la democracia producida a través de dos aspectos diferenciados de este sistema electoral. En primer lugar, a través de su propor-cionalidad y, en segundo lugar, a través de la forma de voto. En particular, los sistemas electorales que contienen formas de voto más personalizadas mejorarían la satisfacción con la democracia, la accountability, y la comunicación con los candidatos. En las páginas siguientes, trataré de verificar esta última hipótesis, y dejaré para otra ocasión la influencia que ejerce la proporcionalidad.

DATOS

Un análisis de los efectos del sistema electoral no puede ser restringido a un solo país. Para asegurar la variabilidad de esta variable independiente (el sistema electoral) el es-tudio debe ser necesariamente comparado. Pero esto implica disponer también de datos sobre la variable dependiente en todos los países incluidos. Es decir, requerimos encues-tas sobre las actitudes de los ciudadanos hacia el sistema político y requerimos que las preguntas sean las mismas en todos los países. Probablemente, el programa de encuestas que mejor satisface estas necesidades es el Comparative Study of Election Systems (CSES). Este programa internacional de encuestas postelectorales tiene la particularidad de poner especial énfasis en aquellas actitudes políticas relacionadas con el sistema electoral. En la actualidad ya tiene disponibles datos de setenta y una encuestas realizadas tras las eleccio-nes de treinta y ocho países diferentes entre 1996 y 2005. Esto supone una muestra total de más de 115,000 encuestados.

Entre las preguntas disponibles, las que se adecúan mucho al tema en análisis, como por ejemplo, la frecuencia de contacto con los candidatos, la satisfacción con la democracia o la confianza en la representatividad de las elecciones. También las hay de interés colateral, como por ejemplo, el reconocimiento de candidatos o la confianza en la representatividad de los partidos.

Con respecto a la variable independiente, he decidido agrupar los países en tres grupos según la forma de voto vigente (y también la magnitud de las circunscripciones). Entien-do que esta es una agrupación atípica, al ser mucho más habitual distinguir los sistemas electorales en función de si son mayoritarios o proporcionales. Pero entiendo que esta agrupación es mucho más apropiada vista la hipótesis expuesta en la sección anterior. Los tres grupos de países son los siguientes:

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a) Países donde el sistema electoral contiene voto personalizado o preferencial y con-tiene circunscripciones uninominales o muy pequeñas: Australia, Bielorrusia, Ca-nadá, Estados Unidos, Francia, Gran Bretaña, Irlanda y Taiwán.

b) Países dónde el sistema electoral combina, de una parte, voto de lista en circuns-cripciones grandes; y por otra, voto personalizado o preferencial en circunscripcio-nes uninominales: Alemania, Corea del Sur, Filipinas, Hong Kong, Hungría, Japón, Lituania, México, Nueva Zelanda, Rusia, Tailandia y Ucrania; y

c) Países dónde el sistema electoral contiene sólo voto de lista o similares: Bélgica, Brasil, Bulgaria, Dinamarca, España, Finlandia, Holanda, Hong Kong, Islandia, Is-rael, Noruega, Perú, Polonia, Portugal, República Checa, Rumanía, Suecia, Suiza y Chile.

Lógicamente, la clasificación de los sistemas electorales podría ser muy diferente de la que he hecho yo. Por ejemplo, Farrell y McAllister (2006) hacen una escala bastante com-pleja de sistemas electorales (también definida sobre todo en función de la forma de voto) que va desde sistemas más personalizados, como el irlandés o el australiano, hasta llegar a los sistemas electorales más partidificados, como Bulgaria, Israel, España o Rumanía. No obstante, los nueve puntos de la escala reflejan a menudo distinciones demasiado sofisti-cadas y a veces algo sospechosas.

Así pues, la matriz de datos utilizada incluye setenta y un casos que son las setenta y una elecciones analizadas por el CSES. También incluye – como variables dependientes – el porcentaje de encuestados que en cada elección respondieron positivamente a las pre-guntas de frecuencia de contacto con los candidatos, de satisfacción con la democracia, de confianza en la representatividad de las elecciones, de reconocimiento de candidatos, y de confianza en la representatividad de los partidos. También incluye – como variable in-dependiente – a cuál de los tres grupos pertenecía su sistema electoral. Finalmente, tam-bién incluye una variable de control: qué nivel de derechos políticos tenía el país durante el año electoral. Para esta variable, he escogido el índice desarrollado por Freedom House (www.freedomhouse.org). Se trata de un índice movido entre 1 (más democracia) y 7 (menos democracia). Lo he escogido enfrente de otros índices disponibles porque es una fuente fiable y dispone de series muy largas para casi todos los países del mundo.

Las técnicas utilizadas son sobre todo diferencias de medias y regresiones lineales múl-tiples.

RESULTADOS.

En aras de la claridad expositiva, detallaré consecutivamente los resultados de las seis va-riables dependientes.

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1. LA FRECUENCIA DE CONTACTO CON LOS CANDIDATOS

Las elecciones en las cuales más ciudadanos habían tenido algún contacto con los can-didatos fueron las elecciones canadienses de 2004, en las cuales un 35.7% de los encues-tados respondieron afirmativamente. También se daban niveles superiores al 30% en las elecciones británicas de 2005, en las americanas de 2004 y en las islandesas de 1999. El otro extremo de la escala estaba ocupado por las elecciones rusas de 1999 con un 2.5% respondiendo afirmativamente. Le seguían Corea en el 2004, Bulgaria en el 2001, España en el 2000, España en el 1996, Hong Kong en el 1998 y España en el 2004. En ninguna de estas elecciones los ciudadanos que tuvieron algún contacto con candidatos llegaron a uno de cada veinticuatro entrevistados.

Vistos cuáles son los países aludidos ya podemos imaginar que todo esto tiene relación con el sistema electoral. La media de contactos en elecciones del grupo A (es decir, cele-bradas con voto personalizado o preferencial) es de 19.2%, mientras que la media en los otros dos grupos es 10.3% y 10.7%. La superioridad del grupo A es clara y estadísticamen-te muy significativa.

La presencia de Rusia y Bulgaria en el grupo de cola hace surgir una duda: podría ser que la menor frecuencia de contactos con los candidatos fuese meramente una consecuencia de su menor tradición democrática. Por ello que he introducido una variable de control: el nivel de derechos políticos del país en el año de las elecciones (también lo he proba-do con retardos temporales de entre uno y tres años). Tras este control, los resultados se mantienen inalterables: celebrar las elecciones con voto personalizado o preferencial aumenta el porcentaje de contactos con los candidatos en un 8.5% con independencia de cuál sea el nivel de derechos políticos del país. Lógicamente, el nivel de derechos po-líticos también hace variar la frecuencia de contactos con los candidatos (un 1.9% por cada punto del índice) y lógicamente, la capacidad explicativa del modelo no es inmensa (R2=0.23) puesto que si quisiera conseguir una explicación satisfactoria de la variable dependiente habría de introducir otras muchas variables. Pero la intención de este análi-sis no es conseguir una explicación satisfactoria de la variable dependiente sino ver qué contribución tiene el sistema electoral. Y en cualquier caso, la contribución del sistema electoral se mantiene.

2. LA SATISFACCIÓN CON LA DEMOCRACIA

Las elecciones en donde más ciudadanos se mostraban satisfechos con el funcionamiento de la democracia fueron las elecciones danesas de 2001, cuando el 92.5% de los entrevis-tados daban respuestas positivas. También se daban resultados muy altos (mayores del 80%) en las elecciones noruegas de 1997, las danesas de 1998, las irlandesas de 2002 y las españolas de 2000. El otro extremo de la escala estaba ocupado por las elecciones ucra-

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nianas de 1998 en las cuales sólo un 8.1% de los ciudadanos respondían positivamente. Les seguían Rusia en el 2000, Bulgaria en el 2001, y Rusia en el 1999. En ninguna de estas elecciones los ciudadanos satisfechos con el funcionamiento de la democracia en su país no llegaron al 20%.

Diferenciando estos resultados según el sistema electoral, los resultados son reveladores: la media de satisfacción con el funcionamiento de la democracia en elecciones del grupo A (es decir, celebradas en voto personalizado o preferencial) es de 65.6%, mientras en elecciones del grupo C (voto de lista) es del 58.9% y en elecciones del grupo B (voto combinado) es del 43.3%. Las diferencias también son muy significativas estadísticamen-te. Sorprende que la posición del grupo B sea peor que la del grupo C, pero en cualquier caso, el resultado más destacado es la posición prominente de las elecciones celebradas con voto personalizado o preferencial y con circunscripciones uninominales o pequeñas.

Una vez más, se han sometido estas diferencias al control de los derechos políticos del país, y las diferencias se han mantenido. Celebrar las elecciones con voto personalizado o preferencial incrementa la media de satisfacción con el funcionamiento de la democracia en 13.8 puntos con independencia de cuál sea el nivel de derechos políticos del país. Tal como podíamos imaginar, el nivel de derechos políticos aumenta mucho la satisfacción con el funcionamiento de la democracia: 10.1 puntos por cada unidad del índice. Todos los coeficientes son muy significativos y la bondad del modelo es de R2=0.29.

En caso que el sistema electoral no se especifique con una sola variable dicotómica (voto personalizado o preferencial versus todos los otras) sino con dos, el incremento de satis-facción con la democracia que genera el voto personalizado o preferencial es 10,1 puntos, mientras que el voto combinado genera una caída de la satisfacción con la democracia de 9.2 puntos. Las significaciones de los coeficientes empeoran hasta 0.07, lo cual es apenas aceptable, pero la bondad del modelo sube a R2=0.33.

La base de datos también proporciona una segunda pregunta similar a la satisfacción con el funcionamiento de la democracia: la convicción de que la democracia es la me-jor forma de gobierno. Aun cuando disponemos de muchos menos casos, los países con voto personalizado o preferencial también muestran un nivel de acuerdo (85.9%) más elevado que el resto (84.4% y 77.8%). No obstante, el nivel de significación es muy malo y, cuando controlamos la relación por el nivel de derechos políticos del país, todavía empeora más. Probablemente, el escaso número de casos tiene relación con los problemas de significación.

En definitiva, más allá de algunos problemas técnicos, los sistemas electorales que usan voto personalizado o preferencial mejoran el nivel de satisfacción con el funcionamiento de la democracia que expresan sus ciudadanos.

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3. LA CONFIANZA EN LA REPRESENTATIVIDAD DE LAS ELECCIONES

Las elecciones donde más ciudadanos afirman sus puntos de vista estaban representados fueron las danesas de 2001 (75% de acuerdo) y las americanas de 2004 (69% de acuerdo). En cambio, aquellas en que menos ciudadanos creían sus puntos de vista estaban repre-sentados eran las japonesas de 2004, con sólo un 18.3% de los respondientes se sentían representados.

Diferenciando los resultados por su sistema electoral nos aparece que, en los países con voto personalizado o preferencial, el 52% de los entrevistados estaban de acuerdo en que sus puntos de vista estaban representados en las elecciones. En los otros dos grupos, estos porcentajes caían hasta el 44.1% y el 45%. Una vez más, si esta pregunta es incluida en pocas elecciones genera problemas de significación en estos resultados estadísticos, pero pese a esto, las diferencias en las medias se mantienen incluso cuando se someten al con-trol del nivel de derechos políticos. En todos los casos, celebrar las elecciones con voto personalizado o preferencial incrementa unos siete puntos la percepción por parte de los ciudadanos de la representatividad de las elecciones.

4. LA CONFIANZA EN LA LIMPIEZA DE LAS ELECCIONES

Si bien las elecciones celebradas con voto personalizado o preferencial eran percibidas como más representativas, no eran percibidas como más limpias. La parte alta de esta clasificación está ocupada por las elecciones danesas de 1998 (94.2% de respuestas positi-vas) y por las noruegas de 1997 (92.8%), mientras tanto la parte baja está ocupada por las elecciones coreanas de 2000 (28.7), las peruanas del mismo año (28.8%), las ucranianas de 1998 (31.3%) y las tailandesas de 2001 (32.2%).

Diferenciándolo por sistemas electorales, las elecciones celebradas con voto de lista eran las percibidas como más limpias (71.7%), seguidas por las celebradas con voto perso-nalizado o preferencial (65.8%) y las de voto combinado (52.4%). En principio, estas diferencias eran significativas estadísticamente.

No obstante, mirando la clasificación de países, ya se ve reflejado – en parte – el nivel de derechos políticos de los diferentes países. Cuando limitamos el análisis a los países con el máximo de derechos políticos, se reduce muchísimo la diferencia entre las elecciones celebradas con voto de lista (75.8%), y con voto personalizado o preferencial (74.3%) y la significación estadística desaparece. El único resultado relevante es que el índice de derechos políticos hace variar la percepción de limpieza de las elecciones en 6.4 puntos por cada nivel del índice – lo cual parece bastante razonable.

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5. EL RECONOCIMIENTO DE CANDIDATOS

Una de las preguntas que aportan las encuestas es si los respondientes conocen los can-didatos o candidatas presentados en su circunscripción (ya sea uninominal o no). Las elecciones donde más ciudadanos conocían sus candidatos locales fueron las elecciones japonesas de 1996, en las cuales más de un 93% de los respondientes identificaron correc-tamente algún candidato. Al otro extremo de la escala había las mexicanas de 2000, en las cuales este porcentaje fue de un 12.8%. Curiosamente, las dos elecciones se celebraron con sistemas electorales algo similares, lo cual ya deja entrever que el reconocimiento de los candidatos no tiene mucho que ver con el sistema electoral.

En principio, el reconocimiento correcto de candidatos en elecciones celebradas con voto personalizado o preferencial es de un 45.9%, más bajo que el 50.4% de las celebradas con voto de lista y el 61.1% de las celebradas con voto combinado. No obstante, cuando se li-mita el cálculo a las elecciones con alto nivel de derechos políticos, los porcentajes varían a 58.7%, 50.3% y 69.8%. Pero ninguna de las diferencias es estadísticamente significativa. Igualmente, cuando el análisis se hace con modelos de regresión se repiten los resultados negativos.

Por una parte, esto es sorprendente, podríamos haber intuido que las elecciones cele-bradas con voto personalizado o preferencial deberían incentivar el conocimiento de los candidatos. Pero también es cierto que las elecciones celebradas con listas nacionales o en circunscripciones muy grandes incentivan a los electores si reconozcan al que encabeza la lista – aunque no lo hayan visto nunca en persona. Por lo tanto, no teníamos razones para hipotetizar en qué dirección tenía que ir la relación y tampoco tenemos resultados empíricos significativos en ninguna dirección.

6. LA CONFIANZA EN LA REPRESENTATIVIDAD DE LOS PARTIDOS

Las elecciones donde más ciudadanos opinaban había un partido que representaba sus puntos de vista eran las elecciones australianas de 2004 con un 81.3% de respuestas po-sitivas. Después venían las danesas de 2001 (80.1%), las noruegas de 2001 (79.6%) y las suizas de 2003 (78.1%). En el otro lado de la escala había las elecciones coreanas de 2004 (22.5%). Tampoco superaban un tercio de respuestas positivas las filipinas de 2004, las taiwanesas de 2001 ni las polacas de 2001.

Diferenciando por sistemas electorales, no aparecen relaciones significativas. Las medias para cada uno de los grupos son 61.7% para el grupo A, 50.5% para el grupo B y 60.3% para el grupo C, pero la significación estadística de estas diferencias es casi nula. Y cuando se limita el análisis a los países con mayor nivel de derechos políticos, las diferencias toda-vía disminuyen. Igualmente aparecen resultados negativos cuando se modela la relación con modelos de regresión.

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CONCLUSIONES

El análisis estadístico mostrado en las páginas precedentes pone en evidencia que cele-brar elecciones con voto personalizado o preferencial ayuda a aumentar los contactos en-tre ciudadanos y candidatos, la satisfacción con el funcionamiento de la democracia y la percepción por parte de los ciudadanos de la representatividad de las elecciones. Y todo esto con independencia de cuál sea el nivel de derechos políticos del país.

En cambio, celebrar las elecciones con una u otra forma de voto no parece ejercer ninguna influencia significativa sobre la confianza en la limpieza de las elecciones, sobre el reco-nocimiento de los candidatos, sobre la confianza en la representatividad de los partidos.

Que el voto personalizado o preferencial ayude a aumentar los contactos entre ciudada-nos y candidatos, la satisfacción con el funcionamiento de la democracia y la percepción por parte de los ciudadanos de que las elecciones son representativas es una pista impor-tante respeto a la manera como se puede lograr más accountability en un país. Pero todavía es más importante en un momento como el actual en que los votantes cada vez votan menos en función de sus identidades y de sus preferencias ideológicas. Esto quiere decir que los electores cada vez ejercen menos el control electoral ex-ante e implica que el único control electoral que les queda es el control ex-post: el voto se ha convertido en el paso final de un proceso de interacción en donde los gobernantes (y los diputados) responden de sus decisiones ante cada uno de los ciudadanos. Si este tipo de control electoral tampo-co se logra, entonces la calidad de la democracia quedará seriamente afectada. Por ello es esencial saber de qué instrumentos disponemos para generar más accountability.

PISTAS PARA INVESTIGACIÓN FUTURA

Más allá de todas estas reflexiones, parece evidente que el análisis estadístico de este artí-culo es mejorable. En concreto, hay cuatro elementos metodológicos dónde creo se pue-den hacer mejoras importantes.

En primer lugar, se deben introducir nuevas variables de control en los modelos. Es poco verosímil que fenómenos tan complejos como la frecuencia de contacto con los candida-tos, la satisfacción con la democracia, y otras, sólo dependan de la forma de voto con la cual opera el sistema electoral y del nivel de derechos políticos del país en cuestión. Intro-ducir nuevas variables de control no quiere decir que amplíe infinitamente el objeto de investigación. El objeto puede continuar siendo la influencia de la forma de voto en todos estos fenómenos, pero el modelo estadístico debe ser especificado de manera mucho más completa precisamente para recoger de manera más precisa la influencia de la forma de voto. Una de las variables candidatas a entrar en el modelo es evidentemente el índice de proporcionalidad logrado en cada una de las elecciones incluidas en el modelo, pero otras variables sistémicas también se tendrán que sondear.

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En segundo lugar, hace falta revisar el indicador de democracia utilizado. Pese al índi-ce de Freedom House, me merece toda la confianza, lo cierto es que no fue concebido con la intención de recoger fenómenos culturales de largo alcance como el que le hago desempeñar en el modelo. El índice refleja una realidad muy coyuntural: los progresos democráticos a corto plazo. Por ejemplo, puede ser perfectamente cierto que, en el año 2001, Perú y Bulgaria hubieran hecho progresos importantísimos en los derechos polí-ticos de sus ciudadanos. Incluso es posible que desde un punto de vista exclusivamente legal, ya fueran estados tan democráticos como el Reino Unido o Canadá. No obstante, también es perfectamente verosímil que la influencia del nivel de derechos políticos sobre la satisfacción con la democracia actúe a largo plazo. Es decir, que tome en consideración no aspectos meramente jurídicos, sino sobre todo cívicos o culturales. En otras palabras, es perfectamente posible que, en el año 2001, los ciudadanos búlgaros o peruanos man-tuvieran una justificada insatisfacción con el funcionamiento de la democracia en su país no por la situación coyuntural de aquel año, sino por la herencia de las dictaduras que pe-saban sobre sus espaldas. Hará falta pues introducir algún índice de democracia tomado en consideración el largo plazo.

En tercer lugar, también hará falta introducir en el modelo variables individuales y no sólo sistémicas. Es evidente que dentro de un mismo país habrá gente más satisfecha con el funcionamiento de la democracia o se ponga en contacto con los candidatos más fre-cuentemente. Mejorar la especificación del modelo implica introducir también variables que expliquen esta variación individual dentro de un mismo país. Variables tan intuitivas como si el partido votado ha ganado o ha perdido las elecciones son candidatas a entrar en el modelo junto con las más clásicas de autoubicación izquierda-derecha o el nivel de estudios. Es evidente que introducir este tipo de variables complica mucho las técnicas estadísticas aplicables. Con estas nuevas variables, ya no se podrá contar con meras dife-rencias de medias o modelos de regresión lineal. Probablemente, la técnica más adecuada sería el análisis multinivel o los modelos de regresión en dos pasos (cómo hacen Jusko y Shively, 2005).

Y en cuarto lugar, creo queda pendiente un trabajo de especificación del orden causal de las relaciones entre las variables. Quiero decir que es poco satisfactorio disponer de una serie de modelos – como los mostrados en este artículo – donde todas las variables actitu-dinales son dependientes pero no se especifica qué relación hay entre ellas. Por ejemplo, podría ser que la forma de voto influya sobre la frecuencia de contacto con los candidatos y la confianza en la representatividad de las elecciones y – a través de éstas – influyera sobre la satisfacción con la democracia. Esta última se convertiría en la única variable dependiente, mientras que las otras serían meras variables intervinientes. En este sentido, algunos modelos complejos como el propuesto a Farrell y McAllister (2006) pueden ser de alguna utilidad.

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ENSAYOS

DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO

The right of the passive suffrage

José M. Pérez Corti

Magister en Partidos Políticos, Centro de Estudios Avanzados de la Universidad Nacional de Córdoba (Argentina); Relator Electoral, de Competencia Originaria y de Asuntos Institucionales, Tribunal Superior de

Justicia de la Provincia de Córdoba (Argentina); Docente universitario de Derecho Público, Constitucional y Electoral; Doctorando en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Córdoba

(Argentina)[email protected].

Palabras claveSufragio pasivo, candidaturas, soberanía, legitimidad, derecho.

Key wordsPassive suffrage, candidates, sovereignty, legality, right.

Pp. 158-199

Recepción : 17 de junio de 2010.Aceptación : 07 de julio de 2010.

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ResumenSe aborda el estudio del sufragio pasivo en Argentina, desde una perspecti-va diferente, para ello se centra en sus particularidades específicas, glosan-do algunas de sus nociones más elementales, mediante la exposición de las exigencias y restricciones para su formulación, para aquellos que aspiren a postularse para algún cargo público.

AbstractThe study approches the passive suffrage in Argentina, hom a different perspec-tive, so it centers the study in its specificic glosing the elemental concepts, where it exposs the requirements, demands and restrictions for those that want to be candidates for a public charge.

I. SUFRAGIO PASIVO: NOCIÓN

En nuestras clases de Derecho Electoral Argentino, tenemos oportunidad de intro-ducirnos en las nociones básicas de lo que entendemos por candidaturas. Decimos entonces que el derecho a participar en elecciones comprende tanto al sufragio

activo como al sufragio pasivo; y en particular este último consistirá en el derecho indivi-dual de toda persona a postularse –a través de los mecanismos y procedimientos legales vigentes– como candidato para ocupar un cargo determinado mediante el mandato otor-gado por el pueblo a través del sufragio. Sin embargo, ese enfoque centra nuestra mirada no tanto en el contenido mismo de la noción y de los caracteres de las candidaturas y sus postulantes, sino más bien en lo atinente a su articulación en el marco de los sistemas elec-torales1 y demás mecanismos de articulación procesal de las mismas, esto es, su relación con las listas y las boletas de sufragio.

Intentaremos ahora, abordar esta cuestión desde una perspectiva diferente. Para ello nos centraremos en sus particularidades específicas y en los requisitos incorporados como condiciones ineludibles para su adecuada formulación. Es lo que Nöhlen ha identificado como regulaciones legales, las cuales se encuentran vinculadas con los aspectos jurídicos administrativos de las candidaturas e influyen en el proceso electoral2.

En este orden de ideas, bien vale la pena recordar que toda la actividad desarrollada du-rante un proceso electoral por los distintos actores políticos no tiene otra finalidad que la de sugerir o poner a consideración del electorado los ciudadanos más aptos para ocupar los cargos y/o bancas en juego en una elección determinada; individuos estos que me-diante una representación anterior o a través de la propuesta autorizada por un grupo de

1. Es decir las regulaciones técnicas que forman parte de los sistemas electorales y que influyen de alguna manera en la formula-ción de las preferencias políticas del elector y por consiguiente en el voto y en el resultado de las elecciones (Cf. Dieter Nöhlen, “Candidaturas” en el Diccionario Electoral, Op. Cit., T. I, p. 127).2. Cf. Dieter Nöhlen, “Candidaturas” en el Diccionario Electoral, Op. Cit., T. I, p. 127.

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ENSAYOSDerecho de sufragio pasivo

electores, tienen el derecho de intervenir por sí o por medio de los partidos políticos en los distintos pasos de una elección popular, ejerciendo de esta forma el sufragio pasivo.

Una candidatura electoral es la materialización de un derecho político a través de la con-creción de una oferta política sobre la cual habrán de pronunciarse los electores3. No debemos perder de vista, sin embargo, lo siguiente: las candidaturas son el medio para concretar una de las mayores aspiraciones de los actores políticos, esto es el control de los órganos de gobierno o el logro de una representación en los mismos. Es justamente por este doble rol que cumplen en el marco de cualquier proceso electoral, que también podemos estudiarlas como uno más de los actores políticos, en tanto conforman uno de los elementos del derecho electoral.

Cabe destacar, que en el marco de un sistema republicano de gobierno, el derecho de sufragio pasivo reviste un particular interés institucional; y su ejercicio admite –como cualquier otro derecho integrante del plexo normativo que se desprende del texto cons-titucional– una razonable reglamentación4. Y ésta se plasma en exigencias normativas en procura de afianzar la finalidad perseguida por el constituyente a la hora de fijar deter-minadas condiciones y requisitos a aquellos aspirantes a ocupar cargos públicos de base electiva.

Consecuentemente, el análisis de estas exigencias reglamentarias nos impone diferenciar dos trascendentes aspectos con los cuales la regulación legal generalmente las integra, esto es por un lado las condiciones de postulación de las candidaturas, que comprenden los requisitos, exigencias y restricciones para su formulación; y por el otro la selección y califi-cación de las candidaturas, abarcando los mecanismos para su determinación y definición final.

II. POSTULACIÓN DE LAS CANDIDATURAS: REQUISITOS, CONDICIONES Y PROCEDIMIENTO

Generalmente tanto las constituciones como las normas reglamentarias del ejercicio de los derechos políticos, contemplan una serie de requisitos y procedimientos que deben ser cumplidos y observados para permitir su adecuado ejercicio. No escapa a esta meto-dología el derecho de sufragio pasivo, los cuales al materializar la postulación de candida-turas a alguno de los cargos o bancas de base electiva al conformar los distintos órganos de gobierno, deberán ser especialmente considerados.

La finalidad de estos requisitos y procedimientos es la de fijar pautas de orden en el ejer-cicio de este derecho, procurando garantizar de la mejor manera posible dos de las con-

3. Cf. Dieter Nöhlen, “Candidaturas” en el Diccionario Electoral, Op. Cit., T. I, p. 127.4. C.S.J.N., Fallos: 314:916 in re “Acción Chaqueña s/oficialización lista de candidatos” del 29/08/1991 (Cf.: LL 1992-A, p.197, voto en disidencia de los doctores Fayt y Boggiano, considerando cuarto); C.N.E., Fallo 3239/03, in re “Partido Unión y Libertad s/oficialización de candidatos” con cita de Fallos 2348/97 y 2643/99 del mismo tribunal.

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diciones más trascendentes del régimen representativo, como lo son la legitimidad de origen y la idoneidad de los electos. Se procura así facilitar el acceso a los órganos de gobierno sólo a aquellas personas que cumplen con las exigencias establecidas de acuerdo a los criterios políticos y las valoraciones de hecho y de derecho tomadas en cuenta por el constituyente o legislador al momento de su determinación.

Cuestiones tales como la ciudadanía, la edad, el domicilio, la residencia y la formación de la persona, son referentes concretos y objetivos de las calidades a reunir o poseer de quien aspira a ocupar un cargo o una banca mediante el ejercicio del derecho de sufragio pasivo. Por otra parte, los procesos previos –partidarios o no– de selección, como así también los estipulados a los fines del control y calificación de las candidaturas por los organismos electorales del Estado; son pautas procedimentales de legitimación. La conjunción de ambos cometidos –esto es condiciones y procedimientos– en el marco de un proceso electoral, es la única garantía de realización de algunos de los principios esenciales de cualquier régimen representativo, tal es el caso de la idoneidad, legitimidad y legalidad de los representantes.

Interesante es el planteo doctrinario5 según el cual, una vía procedimental para acceder a un cargo como lo es la facultad de nominar candidaturas; deviene en requisito o con-dición formal al haber establecido dicho medio como el único a través del cual se puede formular una candidatura. Este debate se centra en la cuestión del monopolio o no de las candidaturas, y deviene relevante a la hora de la diferenciación entre una u otra categoría, cuando dicha exclusividad no ha sido receptada por los textos constitucionales.

III. REQUISITOS O CONDICIONES FORMALES

Esta categoría de limitaciones a uno de los derechos fundamentales de toda democracia –como lo es el sufragio pasivo– deberá estar necesariamente receptada en la constitución o en la ley, y su justificación hemos de encontrarla en el conjunto de creencias constitu-cionales conformadoras del núcleo de principios y valores no negociables y esenciales de un pueblo y de un estado determinados. Y es así por tratarse de una clara excepción al principio democrático, puesto que establece diferencias entre las condiciones necesarias para ser elector (derecho de sufragio activo) y las requeridas para ser candidato (derecho de sufragio pasivo).

Tales requerimientos dispuestos por el ordenamiento constitucional o legal, persiguen garantizar o favorecer la existencia de calidades o aptitudes diversas en la persona de aquellos aspirantes a ocupar cargos o bancas mediante la postulación de sus candidaturas. Restricciones como la edad y la ausencia de antecedentes o condenas por la comisión de determinados delitos, hacen fundamentalmente a la madurez y a la responsabilidad

5. Pablo G. Hirschmann, “El monopolio partidario de las candidaturas y la Constitución”, E.D. 1984, T. 109, p.p. 989/991.

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del candidato; en tanto su objetividad y neutralidad procuran asegurarse mediante las incompatibilidades dispuestas a tales efectos por el ordenamiento jurídico. Nacionalidad, ciudadanía, domicilio y residencia son elementos que permiten presumir la existencia de una estrecha vinculación de la persona con la problemática y con las necesidades de la comunidad a la cual pertenecen y aspiran gobernar, procurando evitar de este modo la designación de personas no representativas.

A continuación consideraremos brevemente aquellos requisitos a los remitidos con fre-cuencia en la legislación electoral.

1. CIUDADANÍA

Siguiendo a Joaquín V. González6, entendemos por ciudadanía la condición según la cual un individuo pertenece al orden político de una nación y se halla en actitud de ejercer los derechos políticos inherentes a su constitución; y en consecuencia, ciudadano es el indi-viduo que satisface aquellas condiciones. Y los derechos, privilegios e inmunidades del ciudadano –en palabras de este tratadista–, se pueden sintetizar en tres órdenes distintos:

1º) Los derivados de la nacionalidad y la soberanía, como el de ser juzgado por sus pro-pios jueces locales; participar de las funciones de jurado y del municipio, y protección bajo las leyes internacionales. En este caso se encuentra comprendida la división de juris-dicciones o fueros, nacional o federal y provincial, siendo la regla que el extranjero está privado de la segunda;

2º) Aquellos cuyo objeto es la formación y ejercicio del gobierno, por medio del sufragio, y la elección para funciones públicas. Este orden puede decirse concierne al derecho de elegir y ser elegido;

3º) Los establecidos expresa y nominativamente en la Constitución de la Nación y las de Provincia, ya como requisitos para desempeñar determinadas funciones, ya incluyendo a los extranjeros. Aquí se encuentran comprendidos los cargos para los cuales la Constitu-ción exige la condición de la ciudadanía como los de legislador, juez, presidente, goberna-dor y demás, sean o no de base electiva.

Por otra parte, se debe tener presente el surgimiento del estado nacional moderno con-formador de una de las fuentes originarias del concepto de ciudadanía y, por lo tanto, de los derechos y obligaciones surgidos en su consecuencia. Los ciudadanos mantienen una relación directa con la autoridad gubernamental del país, y la codificación de sus derechos y obligaciones juega un rol central, por cuanto ese proceso resultará determinante del grado de inclusividad con el cual sea definido el concepto de ciudadanía. En este sentido

6. Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina, Op. Cit., p. p. 222 y 226/7.

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y en orden a los principios plebiscitario y de representación funcional promulgados por la Revolución Francesa, entendemos que a mayor amplitud de la comunidad, menores serán los requisitos exigidos para la adquisición de la calidad de electores.

Esta misma Revolución Francesa produce un desplazamiento del eje fundamental del concepto de representación al suplantar a la familia, a la propiedad o a la corporación por el ciudadano individual concebido como la unidad cardinal de aquella noción. En lo relativo al sufragio, la exigencia de la condición de ciudadano para acceder a la de elector se traduce en una restricción del derecho de voto en base a criterios fundados en el orden social existente o en el que se aspira conformar, están destinados a asegurar que los ciu-dadanos que cumplen con esos aspectos sean capaces de pensar y actuar en concordancia con la comunidad a la cual pertenecen.

El vínculo jurídico persona-estado presupuesto de la ciudadanía resulta determinante del grado de participación que el ciudadano tendrá como elector en la conformación de los distintos órganos de gobierno de una comunidad. La soberanía, en cuanto elemento modal del estado y por lo tanto condicionante de la forma política del mismo, cualifica el poder y determina sus relaciones con el estado y los restantes elementos de su estructura7. Por ende, es en base a ella que el mismo estado define quienes son sus ciudadanos, con-cepto este no siempre coincidente con el de nacionalidad, y además es posible encontrar en la propia constitución de un estado o en sus leyes de mayor jerarquía. La adquisición de la ciudadanía dependerá en mayor o menor grado de las pautas fijadas por el estado en base a condiciones tales como el nacimiento, la filiación, la nacionalidad, razones histó-ricas e incluso cuestiones estrictamente políticas como las atinentes a los niveles migra-torios existentes. De esta forma, los derechos políticos reconocidos y otorgados por el estado son inherentes a la calidad de ciudadano.

No por ello habremos de olvidar que a los fines puramente locales, las constituciones y leyes provinciales pueden –como ya lo hemos expresado siguiendo a prestigiosa doctrina nacional8– aumentar o disminuir, ampliar o limitar las condiciones del ejercicio de los derechos políticos, dentro de sus propios gobiernos.

Sin embargo, en el ámbito municipal y/o comunal –en el cual prima la estrecha partici-pación impresa en las naturales relaciones de vecindad de la vida ordinaria de sus miem-bros–, los extranjeros, más allá de su origen transnacional, se encuentran íntimamente vinculados con el sustractum sociológico de la comunidad que integran, compartiendo sus necesidades, sus aspiraciones, sus grandezas y sus miserias. Este cotidiano devenir so-cial lo convierte de facto en un “ciudadano municipal o comunal”, siendo ello la razón por la cual la legislación provincial o municipal los ha habilitado para participar activamente

7. Carlos S. Fayt, Derecho Político, Op. Cit., Tomo I, p. 269.8. Cf. Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina, Op. Cit., p.p. 221 y 228; Juan A. González Calderón, Derecho Constitucional Argentino, Op. Cit., T. II, p. 234; y Arturo M. Bas, El Derecho Federal Argentino, Op. Cit., p. 192.

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en cuestiones políticas e intervenir en la resolución de los problemas que el diario trajinar les plantea a todos los miembros de esa comunidad.

Esa inmediatez que regidora de las relaciones entre cada uno de los integrantes de una comunidad y del gobierno local sin distinciones de ningún tipo, se da en mayor medi-da a nivel municipal o comunal. Por ello, y conforme lo expresado, resulta determinante del grado de participación que los “ciudadanos municipales o comunales” tendrán como electores en la conformación de los distintos órganos de gobierno de esa comunidad es-pecífica.

Como acertadamente sostuviera la Procuradora Fiscal de la Corte Suprema de Justicia9

siguiendo a Joaquín V. González, si el gobierno municipal consiste en la administración de aquellas materias concernientes a los habitantes de una comunidad determinada sin que por ello se afecte a la Nación o a la Provincia, su gobierno debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar normas de buena vecindad. Por lo tanto deberá contar con suficientes atribuciones para poder regular la vida vecinal y establecer los detalles reglamentarios que hacen al “gobierno de los propios”, como le ha llamado la tradición hispano-colonial.

Este “gobierno de los propios” es la llave del concepto de ciudadanía política en el orden municipal o comunal, su contenido se encuentra determinado por la inmediatez intrín-seca de las relaciones de vecindad y no por el concepto de nacionalidad. Ello no significa suprimir este último concepto, ya que la “ciudadanía política municipal o comunal” ad-quiere del extranjero no se proyecta más allá de los límites municipales ni de la relación electoral dada dentro de la órbita municipal o comunal. Entendido el municipio como una comunidad natural con vida propia e intereses específicos, fundada en la convivencia y con necesarias relaciones de vecindad, no es factible negarle la posibilidad de elaborar su concepto de ciudadanía política en base a estas particularidades, las cuales resultan a todas luces inherentes a su condición.

EDAD

En todos los niveles y ordenamientos jurídicos, de cualquier naturaleza, la determinación de la capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones generalmente se encuentra sujeta a un dato objetivo como lo es la edad. En el caso que nos convoca, la edad fijada por cada estado para el ejercicio efectivo de los derechos políticos de sus ciudadanos será la determinada por la pauta de capacidad política de los mismos, resultando variable en atención a las particularidades de cada comunidad.

9. C.S.J.N., Fallos 156:323, citado por María G. Reiriz, Procuradora Fiscal de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Rivademar, Ángela D. B. Martínez Galván de c/Municipalidad de Rosario” (Ver también en L.L. T.1989-C, p. 56).

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La edad, en cuanto elemento determinante de la posibilidad efectiva de ejercicio de los derechos civiles y políticos de cada ciudadano, deviene en uno de los requisitos en base a los cuales el estado estructura ese concepto de ciudadanía y por ende, la condición de electores de sus habitantes. Asimilada a la capacidad del ciudadano para decidir de mane-ra responsable y reflexiva su participación en la vida política de un estado, tanto en lo que hace al derecho de sufragio activo como pasivo, se encuentra íntimamente vinculada con la capacidad civil, y en no pocos casos la apariencia de ésta proyecte sus consecuencias sobre aquella.

Cabe destacar, sin embargo, que la edad generalmente exigida por las constituciones y los ordenamientos legales pertinentes, varía según el tipo de sufragio del que se trate. Así, tra-tándose del sufragio activo, este requisito resulta menos riguroso, en sintonía con la consi-guiente amplitud del concepto de electores y por ende de su participación. No en cambio, en lo referente al sufragio pasivo, en cuyo caso las restricciones son mayores, elevándose el promedio de la edad exigida conforme las razones tenidas en cuenta por el constituyente o por el legislador al momento de evaluar las condiciones que deben poseer los candida-tos según el cargo para el cual se postulan y conforme las funciones a desempeñar.

Corresponde ahora indagar sobre la forma del cómputo a partir del cual habrá de consi-derarse cumplimentado el requisito de la edad, por cuanto de ello dependerá el ejercicio del derecho de sufragio en sus dos variantes.

En el caso del sufragio activo, su delimitación no trae aparejados mayores inconvenien-tes. Las constituciones establecen la edad requerida, y las legislaciones específicas son las encargadas de determinar metodológicamente su cómputo a los fines de la adquisición efectiva del derecho en cuestión.

La Constitución de la República Argentina nada dispone al respecto, por eso debemos re-mitirnos a su legislación electoral específica, en este caso el Código Electoral Nacional10, en su primer artículo reza: “Son electores nacionales los ciudadanos de ambos sexos nativos, por opción y naturalizados, desde los dieciocho años cumplidos de edad, que no tengan ninguna de las inhabilitaciones previstas en esta ley.”. En igual situación se encuentran países como Chile, Colombia, Panamá, la República Dominicana y Uruguay.

10. Ley Nº 19.945 y modif.

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11. Bolivia, Art. 220: “Son electores todos los bolivianos mayores de dieciocho años de edad, cualquiera sea su grado de instrucción y ocupación, sin más requisito que su inscripción obligatoria en el Registro Electoral. En las elecciones municipales votarán los ciudadanos extranjeros en las condiciones que establezca la ley.” – Cuba, Art. 132: “Tienen derecho al voto todos los cubanos, hombres y mujeres, mayores de dieciséis años de edad,...” – Ecuador, Art. 27: “El voto popular será universal, igual, directo y secreto; obligatorio para los que sepan leer y escribir, facultativo para los analfabetos y para los mayores de sesenta y cinco años. Tendrán derecho a voto los ecuatorianos que hayan cumplido dieciocho años de edad y se hallen en el goce de los derechos políticos...” – EE.UU., Amendment XXVI (1971), Section 1: “The right of citizens of the United States, who are 18 years of age or older, to vote, shall not be denied or abridged by the United States or any state on account of age.” – España, Art. 12: “Los españoles son mayores de edad a los dieciocho años.” - Art. 23: “1. Los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. 2. Asimismo, tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes.” – Paraguay, Art. 120: “Son electores los ciudadanos paraguayos radicados en el terri-torio nacional, sin distinción, que hayan cumplido diez y ocho años. Los ciudadanos son electores y elegibles, sin más restricciones que las establecidas en esta Constitución y en la ley. Los extranjeros con radicación definitiva tendrán los mismos derechos en las elecciones municipales.” – Venezuela, Art. 64: “Son electores o electoras todos los venezolanos y venezolanas que hayan cumplido dieciocho años de edad y que no estén sujetos a interdicción civil o inhabilitación política...”

Existen otros casos en los cuales las respectivas constituciones son las que determinan la edad requerida a los ciudadanos para el efectivo ejercicio del derecho de votar, entre los que podemos citar a Bolivia, Cuba, Ecuador, EE.UU., Paraguay y Venezuela11.

No sucede lo mismo en cuanto a la edad exigida para el ejercicio del sufragio pasivo, situación generadora de ciertos interrogantes. Dijimos al iniciar el tratamiento de esta cuestión, que la edad es la pauta objetiva tomada por el legislador como parámetro de capacidad para la adquisición de derechos y obligaciones, y en este sentido la noción no alberga mayores complicaciones. Sin embargo, si resulta problemático a la hora de aplicar estas disposiciones la manera en que se debe efectuar el cómputo de la edad a resultas de tener por cumplimentado dicho requisito.

En muchos casos la vaguedad de los términos utilizados por el legislador, y en otros tantos una incorrecta interpretación pretoriana, son los factores conspirados contra una adecua-da aplicación de las normas relativas a esta cuestión.

Una adecuada redacción de las normas por parte del legislador, siempre evitará infructuo-sas discusiones que las más de las veces, cualquiera sea el criterio final de interpretación, sólo servirán para empañar el normal desarrollo del proceso electoral. En ese sentido, la norma siempre debiera contener no tan sólo la edad específica requerida para el cargo o para la banca en cuestión, sino también la determinación inequívoca y precisa del mo-mento a partir del cual se considerará cumplimentado o no tal requisito. A tales fines, el legislador conjugará en la norma tres principios de suma trascendencia en el derecho electoral, a saber, el de participación, de igualdad de condiciones y oportunidades y de publicidad.

La edad se determinará teniendo en cuenta las especiales características del cargo o ban-ca en cuestión, y deberá fijarse concretamente la estimada imprescindible a efectos del desempeño adecuado de la funciones inherentes a los mismos. Con esto queremos dejar en claro que el principio de participación debe ser respetado al momento de la determi-nación de la edad, fijando un valor que significará el piso o punto de partida desde el cual deben considerarse cumplimentadas las exigencias necesarias para el desempeño funcional del cargo o banca.

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Por su parte, una clara individuación normativa de la edad exigida a todos los actores polí-ticos para poder postularse como candidatos a determinados cargos o bancas, necesariamente se traduce en el más pleno respeto del principio de igualdad de condiciones y oportuni-dades, en tanto la misma configura una pauta objetiva e inmodificable por los distintos actores políticos durante el proceso electoral en el que pretenden participar.

Finalmente, el principio de publicidad se encontrará plenamente respetado en la medi-da en que ambas pautas –edad requerida y forma de cómputo efectivo a los fines de su cumplimiento– se encuentren dispuestas en la normativa específica, configurando así una regla de juego conocida y a la cual todos deberán allanarse ab initio desde las distintas acti-vidades partidarias llevadas a cabo con miras al proceso electoral en cuestión.

En otro orden de cosas, y en cuanto a la actividad a desarrollar por el juzgador al momen-to de interpretar la letra de la ley, deberá tener particular cuidado diferenciando aquellas circunstancias en donde su intervención pretoriana carecerá de sentido por ser precisa y terminante la letra de la norma en cuestión, de las que le impondrán necesariamente una labor interpretativa ante la ausencia de expresiones claras y contenidos precisos. En este último caso su tarea debe estar signada por los principios antes expresados, y toda inter-pretación procurará la adecuación integradora de la norma con aquellos.

Sin perjuicio de lo expuesto, no debe perderse de vista que en el caso específico del princi-pio de participación, éste se encuentra garantizado por la norma al momento de prever la edad requerida para ocupar los cargos o bancas en juego –esto es como condición previa, objetiva y universalmente válida para todos los sujetos del proceso electoral–; por ello no resulta aceptable la impugnación de dichas previsiones sustentándola en una supuesta desvirtuación del principio citado a partir de exégesis fundadas en la aplicación preemi-nente de nociones aparentemente ampliatorias del mismo, y que sin embargo sólo van en desmedro de los restantes principios regidores de la materia electoral.

Toda interpretación, desde el momento de ser definida como la verdadera, recta y pro-vechosa inteligencia de la ley según la letra y la razón12, deviene necesariamente en un acto complejo y de forzosa interrelación conceptual cuyo objetivo primordial radica en el equilibrio de las pautas hermenéuticas en aras de declarar o explicar el sentido de un texto normativo carente de claridad, para de esa forma ordenar una situación de hecho no prevista por la ley, sea por su silencio, sea por su falta de precisión al respecto. Siguiendo a Néstor P. Sagüés13, la interpretación de este tipo de normas debe encuadrar en la deno-minada “interpretación práctica”, en cuanto el juzgador deberá perseguir en su actividad la resolución adecuada de los problemas y no su agudización, procurando armonizar las

12. Leyes de Partidas citadas en Manuel Osorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales; 20ª Edición, Heliasta, Argentina, 1992.13. Sagüés, n.p. (1998). La interpretación judicial de la Constitución, DePalma, Buenos Aires, pp. 35-36.

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aptitudes de la ley para hacerla más operativa. Y esta actividad tampoco podrá ser llevada a cabo sin una actitud previsora, toda vez que el carácter de poder del estado y operador de una constitución obliga al juez a merituar y ponderar cuidadosamente las secuelas de sus pronunciamientos, particularmente en aquellos casos donde los mismos tienen efecto vinculante o erga omnes (mediato o inmediato). 3. DOMICILIO

a. Teoría del Domicilio Electoral. En el Derecho Civil se observa el concepto de domicilio, no unívoco, y en consecuencia cuando nos referimos a él es necesario definir su contenido. Comenzaremos esta tarea recurriendo a los conceptos vertidos por Vélez Sársfield en nuestro Código Civil, quien sigue a Pothier y a Zachiariae para distinguir entre domicilio real y domicilio legal.

Domicilio real, según el Artículo 89 del código en cuestión, es el lugar donde las personas tienen establecido el asiento principal de su residencia y de sus negocios. El artículo si-guiente nos define el domicilio legal como el lugar donde la ley presume, sin admitir prue-ba en contrario, la residencia de una persona de manera permanente para el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no esté allí presente.

Como es posible advertir, en el caso del Art. 90 y sus 9 Incisos, el Código Civil está ha-ciendo referencia a un domicilio de características técnicas y a los fines estrictamente le-gales y judiciales; sin importar el contenido material del mismo. Así estas disposiciones se complementan con lo establecido en el art. 97 cuando afirma que tanto uno como otro determinan la competencia de las autoridades públicas, para el conocimiento y cumpli-miento de las obligaciones.

Sin embargo, cuando ingresamos al terreno electoral, advertimos con claridad que dichos conceptos de domicilio elaborados en atención a las necesidades y particularidades del derecho privado, no resultan plenamente aplicables; y ello se debe a la función que habrá de cumplir esta noción pauta determinante de su contenido y caracteres. Por lo tanto no resulta prudente analizar lo que habrá de entenderse por domicilio electoral desde una visión impregnada de los rudimentos que previstos en la legislación civil.

Para abordar correctamente la cuestión, se impone elaborar una teoría del domicilio elec-toral, aceptando que su formulación cumplirá un trascendente rol en las relaciones jurídi-cas de los diferentes sujetos del derecho electoral.

Ciertos antecedentes históricos nos permiten comprender adecuadamente la función originaria que cumplía el domicilio en general. Es el caso del concepto de domicilio en-contrado en el antiguo ordenamiento romano de las tribus territoriales, a las cuales se pertenecía por tener una sede, esto es una propiedad fiduciaria. Así, el “origo” romano –en

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14. Alberto J. Bueres, (Dirección) y Elena I. Highton,. (Coordinación), Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinario y jurisprudencial, Reimpresión de la 1ª Ed., Hammurabi, Bs. As., 2003, 1ª (Arts. 1/158 – Parte General), Art. 89, § 3, p. 547.15. Néstor P. Sagüés, Elementos de Derecho Constitucional, Op. Cit., T. I, p. 347. Con claridad define este autor al territorio como la “...porción del espacio geográfico donde el Estado ejerce su dominio eminente, o dominio territorial, es decir, la potestad suprema de regular en él la vida social. Puede considerarse que dominio eminente y jurisdicción coinciden básicamente...”.16. “Llámase población a la totalidad de individuos que habitan el territorio de un Estado”. Cf. Carlos S. Fayt, Derecho Político, Op. Cit., T. I, p. 217.17. Borda, G.A. (1996). Tratado de Derecho Civil, 11° Ed. Actualizada, Perrot, Bs. As., Parte General I, p. 332.

tanto lugar de origen de la persona– era la noción determinante de la ciudadanía del in-dividuo, como así también de la de su pertenencia a la ciudad o al municipio de origen14.

Justamente esa es la principal función política que habrá de cumplir la noción de domici-lio en materia electoral. Es indefectiblemente un hecho jurídico en el sentido que resulta de la definición del art. 896 del Código Civil, más no es –estrictamente hablando– un lu-gar en sí mismo –al que corresponde aplicar la noción de cosa–, sino una idea de relación. Relación establecida entre una categoría especial de personas –esto es los ciudadanos– con un lugar sometido a una potestas política e institucional de un Estado, es decir, en un territorio en sentido estricto15. Ahora bien, en materia electoral esta relación no es sólo la dinámicamente nacida entre el ciudadano y un lugar política e institucionalmente activo; sino además entre dicho ciudadano y el conjunto de sus pares que mantienen igual rela-ción con ese mismo lugar, sus instituciones y el resto de los integrantes del conjunto social organizado política e institucionalmente como un Estado, lo que podríamos denominar también como población16.

A diferencia de su par civil, el domicilio electoral es un hecho jurídico que deviene en atri-buto esencial de la noción de elector en tanto sujeto legitimado para detentar y ejercer su ciudadanía política en un ámbito institucional y jurídico determinado. Es un atributo de la personalidad política del ciudadano, y como tal necesaria para su actuación dentro del ordenamiento electoral; al tratarse de una cualidad intrínseca y permanente que concurre a constituir la esencia de su personalidad política, por ello su carencia indefectiblemente determinaría la inexistencia del ente ciudadano-elector.

Si tuviésemos que definirlo, no dudamos en sostener que es el domicilio de todo ciuda-dano en tanto integrante de una sociedad política específica, y como tal deviene en el elemento determinante del ejercicio de sus derechos políticos. A partir de esta concep-tualización, es posible advertir que el domicilio electoral está presidido por los principios de libertad, unidad e integridad.

El principio de libertad es el que rige su elección y posteriores cambios, importando la posibilidad –al igual que en el caso de su par civil– de determinarlo o cambiarlo sin cor-tapisas. Este principio se materializa –como el domicilio real del derecho civil17– en dos carácteres esenciales del domicilio. En primer lugar es de carácter voluntario, porque de-pende sólo de la voluntad de los ciudadanos. En segundo lugar, también reviste el carácter de mutable, se puede cambiar de un lugar a otro configurando ésta una de las garantías propias de la libertad política del ciudadano.

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El principio de unidad preside indefectiblemente la noción de domicilio electoral en aras de garantizar uno de los pilares centrales de la teoría electoral, esto es el clásico y funda-mental precepto un hombre, un voto. A diferencia del rector en materia civil, este criterio no depende de una determinación legislativa18, sino de una característica inherente del régimen representativo y democrático, fundado en la ya descripta pauta de igualdad que rige al derecho de sufragio activo.

Finalmente –y aquí ya estamos frente a una de sus características intrínsecas–, el principio de integridad impone a la noción de domicilio electoral la plena correspondencia entre el corpus o elemento objetivo –es decir la residencia efectiva del ciudadano–; y el animus o elemento subjetivo –en tanto intención de permanecer en el lugar y constituir allí el centro de sus afectos e intereses y permanecer en él–; aspectos integrantes del concepto genérico de domicilio en el derecho privado, aunque en este último no necesariamente deban encontrarse juntos para producir efectos jurídicos19.

Este principio de integridad habrá de traducirse en la coincidencia plena de las nociones generales de domicilio y de residencia, puesto que en materia electoral, la dicotomía entre ambos elementos no es aceptable. En primer lugar, porque como ya hemos visto, la noción de domicilio electoral indica la existencia de una relación dinámica, interactiva y tripartita entre el ciudadano, un territorio y el conjunto político de sus pares. Ergo, no es factible la materialización de dicha relación cuando alguno de dichos elementos no está presente. Si hay domicilio en el sentido formal y jurídico, este es el registrado en el documento y en consecuencia el que habrá de ser considerado por la normativa electoral a los efectos de la confección del padrón electoral; y no hay residencia –entendida como morada efectiva y habitual del ciudadano–; no es posible afirmar que la relación político-electoral entre él, sus pares y las instituciones, realmente exista más allá de la mera formalidad. Por el contrario, cuando el ciudadano efectivamente reside en un territorio determinado, pero no registra su domicilio formal en el mismo, tampoco es factible afirmar la subsistencia de la relación político-electoral, puesto que la actividad central de la vida política de un ciudadano en relación a sus pares y a los destinos de su comunidad –esto es sufragar–, nunca habrá de concretarse.

En el caso del domicilio electoral, el ordenamiento le confiere diversos grados de relevan-cia jurídica a la coexistencia de ambos elementos, con consecuencias de diversa intensi-dad al momento del ejercicio de los diferentes derechos políticos que detenta el elector. Así, la condición de integridad del domicilio electoral no es absoluta cuando se trata del derecho de sufragio activo20; mientras resulta a todas luces excluyente a la hora de ejercer el sufragio pasivo. Y ello es así debido al carácter instrumental y explicativo que debe

18. Bueres, A. J. (Dirección) y Highton, E. I., (Coordinación), Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinario y jurisprudencial, Op. Cit., Art. 93, p. p. 573/574.19. Bueres A. J. (Dirección) y Highton, E. I. (Coordinación), Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinario y jurisprudencial, Op. Cit.,Art. 89, p. 543.20. Si trazácemos una comparación con su par civil, diríamos que es el equivalente al denominado domicilio legal, en tanto cumple el objetivo de servir de centro determinante de la imputación legal de derechos y responsabilidades políticas.

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asignárseles a las nociones de domicilio y de residencia, en el sentido de que presuponen la existencia de otras normas que se sirven de dichos conceptos para la concreción de de-terminados efectos jurídicos, sustentándose en las primeras a fin de establecer los conte-nidos de las expresiones encontradas en las últimas21. En el caso del derecho electoral, las normas relativas a uno u otro derecho de sufragio, contienen la relación del lugar (territo-rio) como punto de vinculación para el nacimiento de derechos y obligaciones políticas22, y para la producción de determinadas consecuencias jurídico-políticas23; aquellas normas que definen el domicilio electoral no se aplican por sí mismas, sino siempre y solamente cuando se trata de la interpretación de una norma singular remitidas hacia ellas.

Otra cuestión de especial interés, es la extensión territorial del domicilio electoral, en tanto su contenido habrá de encontrarse íntimamente vinculada con el marco jurídico aplicado. Igual al caso de su par civil24, estamos ante la variable determinación –de riguro-sidad relativa según el caso– del lugar que configura esta noción en el marco de un ámbito geográfico más o menos genérico. En efecto, la incidencia política del asiento geográfico del domicilio electoral y de sus cambios, dependerá –en última instancia– de la categoría o naturaleza del proceso electoral en cuestión.

Por ejemplo, si un ciudadano ha cambiado su domicilio de un municipio (circuito electo-ral) a otro de un departamento o partido (sección electoral) distinto, pero pertenecientes ambos a una misma provincia (distrito electoral), sus consecuencias políticas serán dife-rentes frente a procesos electorales hipotéticamente diversos. Así, si estamos hablando de elecciones en el municipio correspondiente al domicilio electoral original o al del nuevo domicilio electoral, a los fines del ejercicio del derecho de sufragio tanto activo como pa-sivo, la incidencia del asiento geográfico será absoluta: ha dejado de pertenecer a un cuer-po electoral municipal para pasar a integrar otro totalmente distinto. Lo mismo sucede respecto del departamento o partido cuando el proceso electoral sea provincial y la base de representación tenida en cuenta para la asignación de escaños en el Poder Legislativo se asiente sobre un sistema electoral del tipo uninominal. Sin embargo, en igual caso de comicios provinciales, la situación es diametralmente diferente si el sistema electoral para la integración de la legislatura se asienta sobre un sistema electoral que toma a la provincia como un distrito único, o si estuviésemos frente a la elección del gobernador en un siste-ma de voto directo. Sucede lo mismo si se tratara de la elección de legisladores nacionales o de presidente y vicepresidente.

21. Bueres, A. J. (Dirección) y Elena I. Highton, (Coordinación), Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinario y jurisprudencial, Op. Cit.,, Art. 89, § 6, p. 550.22. No se puede perder de vista que el domicilio electoral es uno de los elementos determinantes de la titularidad del derecho de participación política, que no sólo se manifiesta a través del ejercicio del derecho de sufragio activo, sino también de maneras más sutiles como es el caso de algunos institutos de democracia semi-directa (i.e. iniciativa popular, promoción de la revocación de mandatos electorales), la participación en partidos políticos (i.e. adhesión y/o afiliación a los mismos, emisión del sufragio en las elecciones internas).23. Sería discutible el régimen jurídico electoral a aplicar a un ciudadano que registrara domicilio en otra provincia, o que co-metiera ciertos ilícitos tipificados como faltas y/o delitos electorales si el mismo fuese cometido en una jurisdicción extraña a aquella en la que se encuentra registrado como elector; o definir como doble sufragio la actividad desplegada por un ciudadano que ha ejercido su derecho de voto en dos jurisdicciones distintas.24. Bueres A. J. (Dirección) y Elena I. Highton, (Coordinación), Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinario y jurisprudencial, Op. Cit., Art. 89, § 8, p. 551.

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Finalmente, cabe destacar que la naturaleza jurídica del acto por el cual habrá de consti-tuirse el domicilio electoral, corresponde a la de los denominados simples actos volunta-rios lícitos contemplados en el art. 899 del Código Civil, en tanto resulta evidente que se trata de un acto voluntario para cuya determinación es necesario que el sujeto cuente con capacidad de obrar y con la libertad necesaria a tal fin. Ello como conditio sine qua non de la pureza del sufragio al momento de su emisión25.

En cuanto a la exteriorización del domicilio electoral, cabe traer a colación las palabras de Freitas26, cuando decía “...felizmente el domicilio es un hecho, de que se tiene conocimiento por manifestaciones visibles...”. En este sentido, si bien en materia civil prevalece el elemento objetivo, es decir la presunción de que cuando una persona reside habitualmente en un lugar allí se halla su domicilio; en el caso particular del derecho electoral dicha presunción se invierte. En efecto, lo que prima en la organización jurídico-electoral de un Estado es la registración formal del domicilio declarado por el ciudadano e incorporado en los res-pectivos padrones, y a partir de él la presunción de que también es esa sede la registrada como la residencia del ciudadano, como veremos más adelante27.

a. El domicilio electoral en el régimen jurídico argentino

La determinación del régimen vigente en Argentina con relación al domicilio electoral, debe partir de nuestra forma de estado, teniendo especialmente en cuenta la regla federal electoral. Por lo tanto, es de esperar que cada uno de los niveles estaduales autónomos que conforman la relación federal, materialice su propio y específico marco jurídico.

Comenzaremos recurriendo a la conceptualización formulada en la legislación específica al respecto en el orden nacional. El art. 20 de la Ley Orgánica Nacional de Partidos Polí-ticos N° 23.298 sostiene que el domicilio electoral del ciudadano es el último anotado en la libreta de enrolamiento, libreta cívica o documento nacional de identidad. Conforme lo expresado, domicilio electoral es aquel lugar que el ciudadano ha definido libremente como tal mediante su elección y posterior inscripción o anotación en el documento de identidad, denominado genéricamente documento cívico; y en virtud del cual se produ-cirá su correspondiente registración a los fines de la confección de los padrones electora-les por parte del Registro Electoral competente.

Una de las finalidades de esta categoría de domicilios es –justamente– la de permitir la confección del registro de electores destinado para su utilización en los comicios perti-

25. En efecto, no es difícil advertir las nefastas consecuencias que proyectará sobre la pureza del sufragio, la imposición del deber de fijar un domicilio determinado para poder acceder a ciertos beneficios sociales; ocultando bajo esa apariencia una política clientelar destinada a reconfigurar el mapa electoral de un determinado sector a través de la migración forzada de electores de una división electoral a otra.26. Alberto J. Bueres, (Dirección) y Elena I. Highton, (Coordinación), Código Civil y normas complementarias – Análisis doc-trinario y jurisprudencial, Op. Cit., Art. 89, § 2, p. 545.27. Se invierte así el principio que rige en el derecho civil, conforme el cual la intención de permanecer, sin residencia, no genera domicilio. Cf. Alberto J. Bueres, (Dirección) y Elena I. Highton, (Coordinación), Código Civil y normas complementarias – Análisis doctrinario y jurisprudencial, Op. Cit., Art. 93, § 1, p. 573.

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nentes. Esto se traduce en un requisito inmediato anterior a la adquisición de la calidad de elector, dado que esta condición se acredita mediante la inclusión en el Registro Elec-toral a los fines del sufragio28. No obstante ello, no sólo deberá contarse con el domicilio electoral, sino además acreditar el cumplimiento de los demás requisitos establecidos en la legislación electoral29.

Toda esta cuestión del domicilio electoral correspondiente con la calidad de elector, se encuentra íntimamente relacionada con el ejercicio del sufragio pasivo dado que para ello es requisito imprescindible la acreditación de la calidad de elector de la división electoral por la cual el ciudadano pretende postularse. Así lo regula expresamente el inciso “a” del art. 33 de la Ley Orgánica Nacional de Partidos Políticos N° 23.298, disposición que pro-híbe la postulación para cargos públicos electivos o para el ejercicio de cargos partidarios, a los excluidos del respectivo Registro de Electores. Pero además –y desde hace tiempo– copiosa jurisprudencia sostiene dicho criterio, afirmando que la inscripción en el registro electoral es una condición “sine qua non” para admitir la acreditación de la residencia a los fines de ser candidato30.

Entendemos a ésta como la correcta intelección, no sólo del contenido positivo de dichas normas, sino además de la ratio legis que le ha dado sustento a la complementación del requisito del domicilio electoral con el de la residencia, de modo tal que el segundo pro-cure perfeccionar en su contenido real al primero. Sostener un criterio amplio de la no-ción de domicilio electoral, puede parecer –a primera vista– una alternativa válida y hasta con ciertos visos democráticos y un aparente mayor grado de inclusividad. Más a poco que proyectemos sus consecuencias en toda la estructura normativa electoral, hemos de advertir que dicho enfoque, lejos de dar una respuesta aceptable, contraría la naturaleza jurídica intrínseca del domicilio electoral ya descripta; y se traduce en incongruencias que afectan principios esenciales del derecho electoral.

Así, a modo de ejemplo, podríamos mencionar que esa línea hermenéutica permitiría a los extranjeros –cuyo empadronamiento es voluntario en el ámbito comunal de la pro-vincia de Córdoba31–, inscribirse y registrarse como electores en una comuna, y por lo

28. Cf. Art. 2 del Código Electoral Nacional y Art. 10 del Código Electoral Provincial (Ley N° 9571) de la provincia de Córdoba, sólo por citar algunos antecedentes normativos.29. Cf. Arts. 1 y 3 del Código Electoral Nacional y Arts. 8 y 11 del Código Electoral Provincial (Ley N° 9571).30. Cf. C.N.E., Fallos 2303/97, 2315/97, 2643/99, 3239/03, 3509/05; Catamarca, Juzgado Electoral y de Minas, Senten-cia 01/03; Tribunal Electoral, Sentencia 02/03; Corte de Justicia, Sentencia 01/03; Córdoba, Honorable Junta Electoral, Au-tos 18/93, 397/95, 401/95, 455/95, 10/96, 38/97; Juzgado Electoral, Auto 85/99, 157/99, 158/99 y 175/99; sólo por citar algunos. Sin embargo justo es reconocer que existe también jurisprudencia que no le ha dado ese contenido exegético a las disposiciones citadas. En efecto, la Sala Electoral del Tribunal Superior de Justicia de la provincia de Córdoba se ha inclinado por interpretar el requisito del carácter de elector exigido por la legislación vigente en un sentido genérico, esto es dándole como contenido el universo de ciudadanos mayores de 18 años que no se encuentren incursos en las inhabilidades previstas por la ley, asumiendo que la inclusión en el Registro Electoral requerida por la ley es para acreditar la calidad de elector exclusivamente a los fines del sufragio; razón por la cual concluye que dicha inclusión en el padrón electoral de la localidad no configura una condición de cumplimiento ineludible para autorizar la postulación como candidato a un cargo electivo municipal o comunal (Cf. Sentencias 05/99, 09/99, 10/99 y 11/99).31. Cf. Ley Orgánica Municipal Nº 8102 y modif., art. 212, Inc. 2º; y Normas Electorales para Comunas, Ley Nº 8234 y modif., art. 5.

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tanto habría de tenérseles por acreditada la condición de electores en sentido genérico o amplio, encontrándose inmediatamente habilitados para postularse a cargos electivos locales en cualquier otro circuito distinto del que los ha registrado como electores, con la única condición de acreditar su residencia. Una situación similar se produciría en re-lación a las condiciones de afiliación partidaria32, puesto que la aplicación de un criterio genérico sobre la noción de domicilio electoral, permitiría que los electores de un muni-cipio fuesen afiliados de un partido político reconocido en el ámbito de otro municipio. Consecuentemente, se estaría habilitando a ciudadanos que sufragarían y definirían la marcha de las instituciones políticas de un municipio, a que –previa acreditación de la residencia– conformaran fuerzas partidarias que devendrían en intermediadores obliga-dos33 de la postulación de candidaturas y de la elaboración de políticas de gobierno de un municipio diferente.

En palabras de Sagüés, es evidente que esta pauta interpretativa no satisfaría el valor jurí-dico “previsibilidad”, aunque aparentemente respetase el valor “legalidad”34; y los ejem-plos citados nos eximen de mayores comentarios sobre esta cuestión, poniendo de relie-ve la señera elucidación formulada por la Honorable Junta Electoral de la Provincia de Córdoba en oportunidad de pronunciarse sobre el significado que debía asignársele al término distrito en el contexto de la vieja Ley Orgánica de Partidos Políticos Nº 6875, observando un criterio exegético compartido por la Corte Suprema de Justicia de la Na-ción35: que “...La primera regla de interpretación de las leyes, es dar pleno efecto a la intención del legislador. También lo es que uno de los índices más seguros para verificar la razonabilidad de la inteligencia de una norma y su congruencia con el resto del sistema al que está engarzada, es la consideración de sus consecuencias ... y que tales reglas tienen como presupuesto una ade-cuada ponderación de las circunstancias tomadas en cuenta para sancionar la ley y, además, la verificación de los resultados a que su exégesis conduzca en el caso concreto...”.

32. Cf. Córdoba, Ley Orgánica de Partidos Políticos Nº 9572, art. 36, Inc. 1°.33. Cabe recordar que en la provincia de Córdoba, los partidos tienen asignado constitucionalmente el monopolio de las candi-daturas (Cf. Constitución Provincial, art. 33).34. Néstor Pedro Sagüés, La interpretación judicial de la Constitución, Op. Cit., pp. 39/40, 122/123 y 127. Nos dice este autor que “…La interpretación de una norma, pues, no debe ser imprevisora. Luego, toda interpretación debe ser previsora (para satisfacer así al valor jurídico “previsibilidad”), tanto con referencia al caso concreto como a los efectos que la interpretación pueda tener respecto a una sociedad. ... Claro está que el valor “previsibilidad” puede chocar con el valor “legalidad” (si entendemos por legalidad el cumpli-miento de la norma conforme a su texto, mensaje del poder legisferante y escala jerárquico-normativa en vigor). Una aplicación automá-tica de la norma, al estilo de un jurista con anteojeras, podrá quizá satisfacer al valor “legalidad” pero no siempre al valor “previsibili-dad”, que al apreciar las consecuencias y resultados de aquella exégesis, puede alertar sobre los efectos nocivos de una efectivización fría y aséptica de la ley (aun de la ley constitucional). Incluso, el valor previsibilidad puede pujar por la inaplicación misma de la norma. ... La admisión de la existencia del valor previsibilidad en el mundo jurídico-político, obliga a tenerlo presente en el proceso de funcionamiento de la norma. La interpretación de ésta, para ser axiológicamente correcta, debe, por tanto, ser ‘previsora’ y no imprevisora, temeraria o imprudente. Tiene que auscultar las consecuencias y resultados de la interpretación, tanto para el caso concreto (‘Baliarda’) como para el medio social (‘Naftalin vs. King’). Y esto cuenta también para el juez que realiza el control de constitucionalidad. ... Esta variable exegética propone dos ‘momentos’ en la gesta interpretativa. En el primero, el intérprete-operador detecta (descubre, prefiere, inventa, adapta, etc.) la norma constitucional con la que decide el caso. En el segundo, confronta su ‘producto interpretativo’ con la dimensión existencial o fáctica del derecho, a fin de ‘verificar las consecuencias’ o ‘medir los resultados’. Si el test sale exitoso, continúa el proceso de funcionamiento de la norma constitucional, y aplica el producto interpretativo descubierto o elaborado. Pero si el test es negativo por la disvaliosidad del producto, el juez del caso deberá recomenzar la tarea exegética hasta encontrar un producto interpretativo adecuado. ... En resumen, al juez constitucional no puede serle indiferente qué es lo que resuelve, so pretexto de que cumple su tarea si se limita a aplicar automática y asépticamente la regla constitucional, como si fuese un teorema algebraico o un silogismo puramente lógico. Su papel de Poder del Estado y de operador de una Constitución-instrumento de gobierno le obliga a meritar y ponderar cuidadosamente las secuelas de pronunciamientos, máxime si ellos tienen efectos vinculantes o erga omnes ...”.35. C.S.J.N., Fallos 303:917; citado por Néstor Pedro Sagüés, La interpretación judicial de la Constitución, Op. Cit., p. 119.

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Muy distinta es la situación en Córdoba a partir de la sanción del nuevo Régimen Elec-toral de los Partidos Políticos (Ley N° 9572), dado que el Legislador ha sido extrema-damente preciso a la hora de utilizar el término distrito, limitando su uso sólo al texto del Art. 90 cuando trata el procedimiento de homologación de la personalidad jurídico política de distrito a los fines de la obtención de su par provincial.

c. Prueba del domicilio electoral

La adecuada acreditación de este requisito se produce a través de dos medios probatorios naturales, como lo son del documento cívico del elector y la correspondiente inscripción en el registro de electores pertinente36; de los cuales en principio debiera surgir siempre el mismo domicilio electoral.

Sin embargo, existen hipótesis que pueden llegar a alterar este principio general de iden-tidad del domicilio electoral obrante en el documento del ciudadano y el registrado en el correspondiente padrón. Una es el cambio de domicilio registrado por el ciudadano sin observar los tiempos previstos en la legislación electoral para que el mismo sea de-bidamente registrado al momento de la confección de los padrones. Aquí no es factible efectuar reclamación alguna, puesto que al regir el principio de libertad, el resultado de-penderá sólo de la voluntad del interesado; más en el ejercicio de dicha facultad libre y soberana, quien aspira a acceder a un cargo de base electiva deberá arbitrar las medidas necesarias para cumplir en tiempo en forma con todos los requerimientos fijados por la ley para adquirir y/o conservar la calidad de elector37.

Diferente es la situación si la omisión en el registro de electores correspondiente se debe ya no a la culpa y/o dolo del ciudadano, sino a las contingencias de un trámite administra-tivo al cual el recurrente es ajeno. Aquí no es posible sostener válidamente el impedimen-to para el ejercicio de un derecho político como lo es del de postularse para candidato a un cargo electivo, si el hecho de que no esté incluido en el registro electoral del distrito, sección o circuito que corresponde no le es imputable al ciudadano, sino que resulta de la responsabilidad de alguno de los organismos públicos a cargo del procedimiento de regis-tración, modificación y comunicación del domicilio electoral (i.e. Oficinas del Registro Civil en el orden municipal, provincial y nacional, secretarías electorales de los distintos juzgado federales a cargo, etc.) 38. No obstante ello, siempre pesará sobre el interesado el

36. Cf. a nivel nacional con el Código Electoral Nacional (Ley Nº 19.945 y modif. - Art. 2) y con la Ley Orgánica Nacional de Partidos Políticos (Ley N° 23.298 y modif. - Art. 34). En el ámbito de la provincia de Córdoba, ver el Código Electoral (Ley Nº 9571 - Art. 10) y el Régimen Jurídico de los Partidos Políticos (Ley N° 9572 - Art. 48).37. Cf. C.N.E., Fallos 2348/97, 2643/99 y 3239/03; Córdoba, H.J.E.P. A.I. 397/95 in re “Los Zorros – Partido Justicialista s-oficialización de listas de Intendente, Concejales y Tribunal de Cuentas” (Moisset de Espanés, Griffi, Pueyrredón); “Guanaco Muerto – Unión Cívica Radical s-oficialización de listas Comisión Comunal y Tribunal de Cuentas” (Ferrer, Griffi, Dragotto).38. Cf. C.N.E., Fallo 3509/05 in re “Camaño, Dante A. s/apela resolución de fs. 39 en expte. Nº 8, Letra ‘J’ año 2005 caratulado: ‘Junta Electoral Partido Unidad Federalista s/certificación de calidades precandidatos y registro de listas oficializadas elección interna abierta 7/8/05’” con cita de Fallo 2219/96 del mismo tribunal.

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deber de efectuar en tiempo y forma los reclamos pertinentes a los fines de su correcta inclusión en el registro de electores39.

En consecuencia habrá de tenerse especial consideración a la hora de justipreciar las prue-bas aportadas en este sentido, así también las correspondientes a la demostración de la existencia del domicilio.

El domicilio electoral y la extranjería.

Consideración aparte merece el tema del domicilio electoral cuando se trata de situacio-nes de extranjería, se debe a causas de inmigración o emigración. En el primero de los casos, estamos haciendo referencia a la situación de los extranjeros en nuestro país; en el segundo, a los nacionales residentes en el extranjero.

El domicilio electoral de los extranjeros residentes en nuestro país y aspiran a ejercer los derechos políticos reconocidos en las constituciones locales y las normas electorales; será el que surja de la observancia de las condiciones y requisitos por éstas contemplados en cada caso concreto40.

Para el caso de los argentinos residentes en el exterior, su situación se encuentra regulada por la Ley Nº 24.007; en su art. 3º contempla tres hipótesis distintas. Así, en primer lugar, aquellos ciudadanos que optasen por inscribirse en el Registro de Electores Residentes en el Exterior deberán acreditar su último domicilio en la República Argentina, para poder ser incorporados o ratificados en el correspondiente distrito y al cual serán adjudicados sus votos. En segundo término, y en caso de no poder acreditar su último domicilio en el país, habrá de considerarse como tal el del lugar de su nacimiento en tanto éste se haya producido en Argentina. Finalmente, y en última instancia, si tampoco fuera factible acre-ditar dicho domicilio, habrá de tomarse en cuenta el último domicilio de los padres.

4. RESIDENCIA

a. Concepto.

Generalmente las normas electorales –tanto las de rango constitucional como las regla-mentarias–, no sólo requieren para cualquier candidatura la posesión de la calidad de

39. En efecto, no es aceptable deslindar de toda responsabilidad al interesado por la existencia de un error de índole adminis-trativo, cuando la mayoría de los códigos y/o leyes electorales contemplan instancias específicas destinadas a subsanar esos posibles errores. Tal función cumple la confección de las listas provisionales de electores y su exhibición con miras a la poste-rior recepción de los reclamos de electores indebidamente registrados, incluidos u omitidos (Cf. Código Electoral Nacional, Ley Nº 19.945 y modif., Arts. 25 a 28; Córdoba, Código Electoral Provincial de Córdoba, Ley Nº 9571, Arts. 27 a 31).40. Cf. Buenos Aires, Ley Nº 11.700, Art. 1º; Córdoba, Ley Orgánica Municipal Nº 8102 y modif., Arts. 129 (Inc. 2º) y 212 (Inc. 2º); Normas Electorales para Comunas, Ley Nº 8234, Art. 2 (Inc. 2º); Mendoza, Ley Orgánica de Municipalida-des Nº 1079, Arts. 15 (Inc. b) y 24; Tierra del Fuego, Carta Orgánica Municipal de Ushuaia, Art. 215.40. Cf. Buenos Aires, Ley Nº 11.700, Art. 1º; Córdoba, Ley Orgánica Municipal Nº 8102 y modif., Arts. 129 (Inc. 2º) y 212 (Inc. 2º); Normas Electorales para Comunas, Ley Nº 8234, Art. 2 (Inc. 2º); Mendoza, Ley Orgánica de Municipalida-des Nº 1079, Arts. 15 (Inc. b) y 24; Tierra del Fuego, Carta Orgánica Municipal de Ushuaia, Art. 215.

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elector, fundada ésta en el domicilio electoral y demostrada a través de la inclusión en el correspondiente registro de electores o padrón; sino además exigen la acreditación de una residencia determinada para cada cargo o banca en concreto.

Esta residencia es el tiempo por el cual el ciudadano ha permanecido habitando un do-micilio determinado, tiempo que en su extensión no necesariamente está limitado sólo al domicilio electoral, éste sólo configura una presunción de aquella, como ya veremos más adelante. Por lo tanto la noción de residencia es más amplia en cuanto a su contenido, caracterizándose por tratarse de un concepto de tinte más informal. Con ella se procura que el elector haya habitado efectivamente en el lugar por el cual se postula como candi-dato (léase nación, distrito o provincia, departamento o partido, municipio o comuna) durante un determinado lapso de tiempo anterior a la elección; y al que la normativa le asigna un valor intrínseco procurando estimular el principio de representación en cada caso concreto.

Deteniéndonos en nuestros antecedentes históricos, resulta interesante traer a colación las palabras de Bernard41, quien nos recuerda que para ser cabildante se requería la condi-ción de vecino, característica propia y relevante, de inmediación vernácula, en la integra-ción de los cuerpos municipales hispanocriollos. “Declaramos y mandamos –nos recuerda este autor citando textualmente las Leyes de Indias, Ley 6, Título 10, Libro IV– que en la elección que se hiciere de los cabildos de los pueblos donde no estuvieren vendidos los oficios de regidores y otros concejiles, no puedan ser elegidas ningunas personas que no sean vecinos y el que tuviere casa poblada, aunque no sea encomendero de indios, se entienda por vecino”. Y rescata que aparece aquí el difundido concepto, en la legislación indiana, de “afincado” equivalente al de jefe de “hogar” o de “familia”, con “casa poblada” –como expresa la ley–, supone mucho más que el mero vecino contribuyente (en el sentido patrimonial, imposi-tivo o fiscal) para apuntar al arraigo, a la responsabilidad moral del pater familiae.

Rescatamos aquí las nociones de afincado o arraigado como las más representativas de lo que la norma intenta expresa a través del requisito de la residencia. Siguiendo el Diccio-nario de la Real Academia Española, advertimos que afincar es fijar, establecer, asegurar o apoyar; en tanto que arraigar señala la acción de echar o criar raíces, establecerse de una manera permanente en un lugar, vinculándose a personas y cosas. En efecto, el elector residente del que nos habla la ley, es aquel que está establecido en un lugar determina-do desde hace un tiempo considerable y que conserva el ánimo de permanecer en él. Es quien ha echado raíces en ese lugar, relacionándose tanto con las personas como con su realidad cotidiana.

El propósito de este tipo de requisito es que la ciudadanía se encuentre representada por hombres salidos de su propio seno, inspirados en las necesidades reales, en las ideas y

41. Tomás Diego, B. (1976). Régimen Municipal Argentino, DePalma, Buenos Aires, pp. 8-9.

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sentimientos de cada ámbito geográfico-electoral42; para de esta forma procurar que la actividad desarrollada por los mismos satisfaga dichas demandas y necesidades al ser las que le dieron origen a sus mandatos. Sólo de esta manera es posible darle un contenido real y valedero al principio de la representación, relegando de alguna manera su carácter de ficción para velar por el conocimiento y compenetración por parte del representante de los problemas del electorado que lo elige43.

En otras hipótesis, su inclusión se debe a la imperiosa necesidad de satisfacer la acre-ditación de condiciones cuya comprobación o correcta imputación sería imposible sin ella. Tal es el caso de aquellos representantes no nacidos en provincia alguna, pero que al haber accedido a la ciudadanía argentina por vía de la naturalización contemplada en la Ley Nº 346, el texto constitucional les ha concedido el privilegio de poder postularse para resultar electos como diputados o senadores nacionales. En efecto, como bien lo explicita Joaquín V. González44, aquí se plantearía el inconveniente de no saber a qué provincia o distrito pertenece a los fines de su asimilación al ciudadano natural, situación que puede superarse sólo a través de la exigencia del requisito de la residencia.

Cabe destacar que la jurisprudencia le ha asignado al domicilio electoral el carácter de prueba juris tantum de la residencia45, en tanto que legislación vigente determina su acre-ditación podrá materializarse a través de cualquier medio de prueba, excepto la testimo-nial. Sin embargo, cabe destacar que a los fines de cualquier candidatura, su valía jurídica como elemento probatorio en materia electoral, se encuentra supeditado a la previa acre-ditación de la condición de elector, lo que no sólo está claramente preceptuado por la respectiva legislación46, sino además ha sido incontrovertiblemente definido por copiosa jurisprudencia nacional como una conditio sine qua non a los fines de la admisión de la acreditación de la residencia para cualquier clase de candidatura47.

Más es preciso detener nuestro análisis en este problema, cuya aplicación en cada caso concreto configura una dificultad central a dilucidar. Nos referimos al orden de preemi-nencia que habrá de tutelar la relación entre ambos requisitos al momento de justipreciar la ausencia de uno de ellos.

42. En igual sentido y copiosamente citado por la jurisprudencia electoral, ver Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina, Op. Cit., pp. 341/342.43. Esto tiene relación directa con la problemática de las legitimidades del poder y de la autoridad, en tanto proyecta sus efectos sobre la legitimidad de origen y sobre la de ejercicio, a la vez que influye decisivamente en la legitimidad sociológica (Cf. Ger-mán J. Bidart Campos, El Régimen Político – De la ‘Politeia’ a la ‘Res Publica’; Editorial Buenos Aires, 1979, pp. 94/95).44. Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina, Op. Cit., pp. 342 y 352/353.45. C.N.E., Fallos 136/73; 137/73; 138/73; 139/73; 140/73; 141/73; 1703/94; 1872/95; 3503/05 y 3509/05; sólo por citar algunos.46. Cf. Art. 34 de la Ley Orgánica Nacional de Partidos Políticos N° 23.298; y Art. 37 de la Ley Orgánica Provincial de Partidos Políticos N° 6785 de Córdoba.47. C.N.E., Fallos 2303/97; 2315/97; 2643/99; 3239/03; 3503/05 y 3509/05; por citar sólo algunos.

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Resulta incuestionable la importancia y la trascendencia que reviste la residencia en pro-cura de asegurar una mayor representatividad de los electos. Sin embargo, esto no impi-de valorar adecuadamente la voluntad del constituyente o del legislador al incorporarla como requisito exigible a la hora del ejercicio del derecho electoral pasivo. En efecto, tal como lo afirma prestigiosa doctrina48 –insistentemente citada en abundante jurispru-dencia nacional y parafraseada a continuación–, el propósito de tales exigencias es que el pueblo se encuentre representado por hombres salidos de su seno, inspirados en las necesidades reales, en las ideas y sentimientos de la localidad, y en los anhelos de libertad y progreso de sus vecinos, para formar un órgano representativo que sea la expresión ín-tima de la sociedad argentina. Más esto no ha de traducirse en que tal condición devenga en diferente u opuesta de la que estipula la necesidad de contar con un domicilio electoral correspondiente al ámbito de representación por el que se pretende resultar electo; sino por el contrario –y esto nos parece más que evidente– configura un elemento comple-mentario del domicilio electoral, al cual se integra perfeccionándolo y aumentando las exigencias constitucionales y legales para el ejercicio del sufragio pasivo; con el único ob-jetivo de reforzar la consecución de los fines expresados en aras de avalar realmente una mayor representatividad de los gobernantes. No es otro el fin perseguido sino garantizar la mayor cercanía entre representante y representado, sometiendo al primero a un doble condicionamiento previo a cualquier candidatura, esto es el formal –contar con la condi-ción de elector a los fines del sufragio mediante la correcta constitución de su domicilio electoral– y el material –imponiéndole como condición extra por sobre las existentes para la adquisición del derecho de sufragio activo, como lo es la residencia efectiva, corpus o elemento objetivo–; en procura de evitar que la representación se convierta en una mera entelequia formal.

En consecuencia, nos atrevemos a sostener que en esta relación integrativa que la legis-lación constitucional, electoral y política persigue, el domicilio electoral deviene en una noción absoluta o sustantiva que sólo admite dos estados: existe o no existe. Por su parte, la residencia es un concepto de contenido relativo o adjetivo, en tanto y en cuanto electo-ralmente hablando sólo es posible su valoración en la medida en que exista el domicilio electoral sobre el cual habrá de proyectar su contenido; y en consecuencia, su existencia resulta intrínsecamente gradual, razón por la cual a la hora de su justificación, adquieren particular relevancia los medios de prueba utilizados.

La función integrativa que cumple la noción de residencia en relación al domicilio elec-toral, es fácilmente advertida cuando analizamos las condiciones impuestas a los extran-jeros para receptar su inscripción en los registros de electores. En efecto, en estos casos para la adquisición de la calidad de electores y/o su pertenencia a un cuerpo electoral determinado, ya no basta solamente con la posesión de un domicilio electoral, sino que

48. Cf. Juan A. González Calderón, Derecho Constitucional Argentino, Op. Cit., T. II, p. 418/419; Joaquín V. González, Ma-nual de la Constitución Argentina, Op. Cit., pp. 342 y 352/353; Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Plus Ultra, Buenos Aires, 1987, T. IX, pp. 224-226.

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además se les exige prácticamente siempre contar con una determinada cantidad de años de residencia49, a lo que además se le agregan algunas otras condiciones50.

Cabe destacar que la residencia no siempre es exigida como una condición de similar contenido para todos los casos; y que su determinación constituye materia de derecho público local51 de competencia exclusiva en el caso de las provincias y de la Ciudad Au-tónoma de Buenos Aires. Las provincias, en virtud de su autonomía, tienen competencia privativa y excluyente para establecer los procedimientos y condiciones para la elección, nombramiento y remoción de sus funcionarios, por ser cuestiones que se rigen por la constitución y demás leyes provinciales52.

En efecto, en la legislación específica es posible encontrar distintas maneras o formas en que la residencia es fijada como condición de cada candidatura. Así es común encontrar disposiciones que requieren una residencia inmediata53; en otros casos además de inme-diata deberá ser continua54 o efectiva55; o también anterior e inmediata56; y hasta continua y alternada, pero con un piso mínimo de residencia continua, inmediata, real y efectiva57. Esto es motivo de interpretaciones diversas y de profundos análisis, partiendo siempre del caso particular y de las circunstancias concretas de hecho y de derecho de que se ro-dea, en procura de salvaguardar a través de la exégesis electoral la ratio legis en la que se ha sustentado dicho requerimiento58.

b. Prueba de la residencia electoral.

En este caso rige, en primer lugar, la presunción iuris tantum de la residencia fundada en el domicilio electoral del ciudadano59. En consecuencia, el dato objetivo a partir del cual

49. Cf. Buenos Aires, Ley Nº 11.700 y modif., Art. 1º; Córdoba, Ley Orgánica Municipal Nº 8102 y modif., Art. 129, Inc. 2º; Neuquén, Constitución Provincial, Art. 191, Inc. 2º; Salta, Constitución Provincial, Art. 173, Inc. 2º; Tucumán, Ley Orgánica de Municipalidades Nº 5529 y modif., Art. 73; por citar algunos ejemplos concretos.50. Es común encontrar normas que les imponen de manera alternativa o conjunta, la posesión de calidades tales como estar casado con ciudadano argentino, ser padre o madre de hijo argentino, ejercer actividad lícita, ser contribuyente por pago de tributos, como es el caso del Art. 129, Inc. 2º de la Ley Orgánica Municipal Nº 8102 en la provincia de Córdoba.51. Cf. C.S.J.N. Fallo del 04/07/2003 in re “Recurso de hecho deducido por el Frente Alianza Justicialista de Catamarca en la causa Martínez, Lucía; Galíndez, Alejandro y Carrizo, Oscar del Valle s/impugnación a la candidatura a gobernador del senador nacional José Luis Barrionuevo” (M. 653. XXXIX Recurso de Hecho).52. Cf. C.S.J.N. – 20/03/2007 in re “De Narváez Steuer, Francisco c/Buenos Aires, Provincia de s/acción declarativa” (D. 1305. XLII Originario).53. Cf. Constituciones Nacional, Arts. 48 y 55; Catamarca, Art. 131; y Jujuy, Art. 105.54. Cf. Córdoba, Constitución, Art. 82; Ley Orgánica Municipal Nº 8102 (y sus modif.), Art. 15; Tierra del Fuego, Constitu-ción, Art. 91.55. Cf. Jujuy, Constitución, Art. 125.56. Cf. Córdoba, Constitución, Art. 130.57. Cf. Tierra del Fuego, Constitución, Art. 124.58. Cf. C.N.E. Fallos 3503/05; Catamarca, Juzgado Electoral y de Minas, Sentencia 01/03.59. Cf. C.N.E., Fallos 136/73, 140/73, 141/73, 1703/94, 1872/95, 3503/05 y 3509/05; Catamarca, Corte de Justicia, Sen-tencia 01/03 y Tribunal Electoral, Sentencia 02/03; Córdoba, T.S.J., Sala Electoral, Sentencias 05/99, 09/99, 10/99 y 11/99.

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habrá de valorarse la posesión de la residencia exigida para la postulación de determinada candidatura, surgirá del domicilio electoral registrado en el documento de identidad y de la fecha de incorporación en padrones60.

Sin embargo, justamente por tratarse de una presunción iuris tantum, la residencia dedu-cida a partir del domicilio electoral del ciudadano admite prueba en contrario. En conse-cuencia, la destrucción de la presunción pesa sobre quien la ataque61 a efectos de cuestio-nar la extensión en el tiempo de la residencia surgida a partir del domicilio electoral; tanto para demostrar que alguien no cumple con dicha condición, como para neutralizar la pre-sunción cuando de la misma se deriva la interrupción de su cómputo o la insuficiencia del tiempo acreditado por este medio. Para destruir tal presunción legal, ha de producirse prueba que resulte relevante, concordante y plenamente eficaz omni homines y no solo entre partes contratantes, no bastando el carácter indiciario que pudiera reconocérsele a determinados medios probatorios62.

Especial relevancia adquiere a tal fin, la idoneidad de la prueba aportada en uno u otro sentido. El principio general fijado en la legislación aplicable a los partidos políticos, re-cepta un criterio amplio y establece una pauta sumamente clara. La residencia exigida por la Constitución Nacional, las constituciones locales o la legislación como requisito para el desempeño de los cargos para los cuales se postulan los candidatos, podrá ser acreditada por cualquier medio de prueba, excepto la testimonial63, siempre que figuren inscriptos en el correspondiente registro de electores64.

60. La fecha de incorporación en los respectivos padrones dependerá de la que registra el último cambio de domicilio en el documento cívico. También es posible su comprobación a través de la consulta del registro histórico de electores (i.e. sucesivos padrones electorales) o del Formulario Nº 05 que obra en poder de la Secretaría Electoral del Juzgado Federal correspondiente al último domicilio registrado.61. Por aplicación del principio de inversión de la carga probatoria. Cf. Catamarca, Corte de Justicia, Sentencia 01/03; y Tribu-nal Electoral, Sentencia 02/03.62. Cf. Catamarca, Procuración General de la Corte, Dictamen 08/03.63. En el caso de la provincia de Misiones, no se contempla esta limitación (Cf. Ley Orgánica de Partidos Políticos Nº 4081/04, Art. 44). Confusa es la cuestión en Salta, puesto que el Art. 22 del Régimen Electoral (L. 6444/87), dispone específicamente que “...Son admisibles todos los medios de prueba...”; sin embargo su Ley Orgánica de Partidos Políticos recepta la prohibición expresa de la prueba testimonial (Cf. L. 6042, Art. 45). En tanto que resulta muy interesante el antecedente de la provincia de Santa Fe, en la que la exclusión de la prueba testimonial está contemplada para el caso de los electores impugnados como tales (Régimen Electoral L. 11.627 y modif., Art. 2). Finalmente, la legislación vigente en Tucumán no sólo no la excluye, sino que a los fines de la confección del padrón de extranjeros, contempla expresamente que “La edad y la residencia en caso de duda, se justificarán con la cédula de identidad, documentos consulares u otros documentos oficiales o por la declaración jurada de dos vecinos del municipio, prestada ante el juez de paz del municipio respectivo” (Cf. Ley Orgánica Municipal 5529, Art. 74).64. Cf. Leyes Orgánicas de Partidos Políticos: Nacional (L. 23.298 y modif., Art. 34); Córdoba (L. 9572, Art. 48); Formo-sa (Dto.-Ley 1272/83, Art. 37); Río Negro (L. 2431/90 y modif., Art. 129); Salta (L. 6042/83, Art. 45; y Régimen Electo-ral Ley Nº 6444/87, Art. 21, Inc. “c”); y Santiago del Estero (L. 5562, Art. 32). Hay casos en los que esta clase de disposiciones se encuentra receptada en otros ordenamientos, como por ejemplo en San Juan (Constitución, Arts. 135 - Inc. 4º, 244 y 245; Ley Orgánica Municipal Nº 6289 y modif., Art. 66); San Luis (Constitución, Arts. 146 - Inc. 3 y 267 – Inc. 1); Santa Fe (Ley Orgánica Municipal Nº 2756 y modif., Art. 24); Tierra del Fuego (Constitución, Art. 91 – Inc. 4); y Tucumán (Ley Orgánica Municipal Nº 5529 y modif. - Art. 37).

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5. INHABILIDADES, INCOMPATIBILIDADES E INHABILITACIONES Existen en algunos ordenamientos, determinadas previsiones cuya finalidad es desalentar el acceso y/o ejercicio de ciertas funciones públicas a personas que se encuentran inmer-sas o comprendidas por situaciones que podrían llegar a afectar su adecuado desempeño del cargo.

Es de destacar que esta clase de impedimentos deben encontrarse específicamente legis-lados como tales en los ordenamientos constitucionales y electorales pertinentes, puesto que como toda previsión restrictiva de la libertad política del individuo, necesariamente debe contar con una adecuada recepción legislativa a los fines de efectivizar su operativi-dad jurídica.

Estas limitaciones pueden estar referidas a situaciones relativas a la falta de idoneidad, a la superposición de funciones y –en algunos casos extremos– a prohibiciones con fines punitivos. Nos adentraremos en cada una de estas restricciones.

a. Inhabilidades.

Entendemos por ellas a la ausencia o falta de habilidad, talento o instrucción para el de-sarrollo de determinada actividad. También comprende el defecto o impedimento para obtener o ejercer un empleo u oficio65.

Las inhabilidades suelen ser previas a la elección del candidato, afectando la posibilidad misma de su postulación a un cargo determinado; y encuentran recepción constitucional o legal debido a que se trata de carencias que resultan inconvenientes para el ejercicio de determinadas funciones políticas. No obstante ello, nada impediría la posibilidad de que su carácter sea sobreviviente en determinadas situaciones.

b. Incompatibilidades.

Conceptualmente hablando, una incompatibilidad es el impedimento o tacha legal para ejercer una función determinada, o para detentar dos o más cargos a la vez66.

Según Osorio67 este concepto se encuentra especialmente referido a los empleos y fun-ciones públicos, entendiéndolos como la imposibilidad tanto legal como de hecho para acumular funciones públicas, mandatos para cargos electivos y/o determinadas ocupa-ciones privadas.

65. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Op. Cit., T. II, p. 1167; Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Op. Cit., p. 509.66. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Op. Cit., T. II, p. 1153.67. Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Op. Cit., p. 499.

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Por lo tanto, el origen de las incompatibilidades no es exclusivamente legal, por cuan-to es factible en determinados casos, y aún no estando prohibido el desempeño de dos funciones, o de una función y de un mandato, o de un empleo público y otro privado; la incompatibilidad se originare en la superposición horaria entre ambas actividades. O también el caso de aquellas fundadas en razones de índole éticas o morales, más allá de su recepción legislativa o no.

Sin embargo, tal como lo expresáramos al comienzo, en nuestro caso hemos de circuns-cribirnos sólo a las que se encuentran ceñidamente contempladas en el plexo normativo constitucional o electoral, descartando el resto de las hipótesis descriptas. Esto no nos impedirá advertir –como lo afirma Zarza Mesaque68–, las incompatibilidades tienen un fundamento ético, material y jurídico; y con ellas se pretende evitar que el mandato re-presentativo de los funcionarios públicos de base electiva, entre en colisión con intereses particulares propios o de terceros, como así también sectoriales o gremiales, en la resolu-ción de los problemas que la función pública le deparará. Además, de esta forma se pro-cura otorgarle una dedicación preferencial a la función pública, lo que no es posible sin la disposición de tiempo material suficiente para dedicarse a dicho rol.

Desde una perspectiva temporal, es preciso reconocer que las incompatibilidades pueden ser originarias o sobrevinientes, y que por lo tanto el control de su existencia no sólo se produce en la instancia pertinente del proceso electoral a los fines de verificar su ausencia antes de proceder a legalizar una candidatura propuesta por cualquier agrupación políti-ca; sino que además deberá ser constatada permanentemente por los poderes constitui-dos competentes durante el cumplimiento de los mandatos para los que los representan-tes resultaron electos.

A guisa de ejemplo, es factible traer a colación varias hipótesis receptadas legislativamen-te. Así el caso de las contempladas por la Constitución de la provincia de Córdoba para quienes aspiran a postularse como candidatos a legisladores provinciales o a gobernador (Constitución Provincial, arts. 86, 87 y 137); y en igual sentido el art. 74 de la Constitu-ción Nacional en relación a los candidatos a legisladores nacionales69; listado al que igual-mente podríamos agregar los supuestos de exclusión del Registro de Electores70.

68. Alberto Zarza Mesaque, “Poder Legislativo” en La Nueva Constitución de Córdoba, Marcos Lerner, Córdoba, 1988, p. 116.69. A este listado parcial, podríamos agregar las hipótesis recogidas por la Ley Orgánica Nacional de Partidos Políticos (L. 23.298) en los Incs. “b”, “c”, “d” y “e” de su Art. 33.70. Cf.: Código Electoral Nacional (L. 19.945 y modif.), Art. 3; Código Electoral Provincial de Córdoba (L. 9571), Art. 11. Además, también es posible traer a colación los casos contemplados en la Ley Orgánica Nacional de Partidos Políticos (L. 23.298) en el Inc. “a” de su Art. 33.

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c. Inhabilitaciones.

Conceptualmente hablando, inhabilitar es declarar a uno inhábil o incapaz de obtener o ejercer cargos públicos, o de ejercitar derechos civiles y/o políticos71. En consecuencia, la inhabilitación es una sanción consistente en la prohibición para desempeñar determi-nados empleos, funciones y cargos, como así también para ejercitar ciertos derechos72.

Esta clase de impedimento, cumple una función esencialmente punitiva, encontrándose dirigida a evitar que los órganos del estado queden en manos de ciudadanos que, de una u otra forma, han recibido una sanción judicial o se encuentran inmersos en alguna situa-ción que la legislación contempla como objeto de esta prohibición; y –en consecuencia– no se encontrarían en condiciones morales, éticas o legales de asumir el mandato popular.

La extensión temporal de estas sanciones, varía según se trate de una inhabilitación per-manente o de una temporal. La primera de ellas, cuando la sanción ha de durar de por vida o al menos hasta en tanto la situación fáctica del sujeto comprendido por ella no sufra variación legal o judicial alguna. En tanto que en el caso de las segundas, su duración sólo comprenderá un período determinado de tiempo, especificado concretamente en la reso-lución judicial o en la hipótesis legal.

También es factible clasificarlas en torno a la extensión funcional del impedimento que habrá de proyectar sobre el sujeto sancionado. Nos encontramos así con inhabilitaciones absolutas, esto es cuando comprende o alcanza a todas las funciones públicas en general (i.e. lo que suele denominarse como inhabilitación absoluta para el ejercicio de cargos públicos); y con inhabilitaciones especiales en aquellos casos en los que las mismas estén referidas o proyectadas sobre el ejercicio de sólo una o alguna función pública específica.

En este sentido, la Ley Orgánica de Partidos Políticos Nacional (L. 23.298) como su par provincial en el caso de Córdoba (L. 9572), contemplan esta clase de sanciones. Así, la legislación nacional dispone en su artículo 42 (Párrafo Tercero, incisos ²a², ²b², ²c² y ²d²) la inhabilitación “...para el ejercicio del derecho de elegir y ser elegido en elecciones públicas y particulares internas y para el desempeño de cargos públicos por el término de dos (2) a seis (6) años...” cuando contravinieren los dispuesto en el artículo 41 del mismo ordenamiento legal73.

71. Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, Op. Cit., T. II, p. 1167.72. Manuel Ossorio, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Op. Cit., p. 509.73. Ley Orgánica Nacional de Partidos Políticos N° 23.298, Art. 41: “Los partidos no podrán aceptar o recibir directa o indi-rectamente: a) Contribuciones o donaciones anónimas, salvo las colectas populares. Los donantes podrán imponer cargo de que sus nombres no se divulguen, pero los partidos deberán conservar la documentación que acredite fehacientemente el origen de la donación por tres (3) años; b) Contribuciones o donaciones de entidades autárquicas o descentralizadas, nacionales o provinciales, o de empresas concesionarias de servicios u obras públicas de la Nación, provincias, municipalidades o entidades autárquicas o descentralizadas o de empresas que exploten juegos de azar, o de gobiernos o entidades extranjeras; c) Contribuciones o donaciones de asociaciones sindicales, patronales o profesionales; d) Contribuciones o donaciones de personas que se encontraren en situación de subordinación administrativa o relación de dependencia, cuando hubieran sido impuestas obligatoriamente por sus superiores jerárquicos o empleadores.”.

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El Régimen Jurídico de los Partidos vigente en Córdoba, en cambio, recepta esta clase de limitaciones en su artículo 49 cuando estipula: “...El ciudadano que en una elección partida-ria interna suplantare a otro sufragante; o votare más de una vez o de cualquier otra manera sufragase sin derecho y dolosamente, será inhabilitado por seis (6) años para elegir y ser elegido, inclusive en las elecciones partidarias internas y para el desempeño de cargos públicos....”.

Y fuera de la legislación electoral, también es posible citar algunos ejemplos, como el caso contemplado en el art. 238 in fine del Código Penal cuando trata el atentado y la resisten-cia a la autoridad en el marco de los delitos contra la administración pública74. Pero más interesante es aún la disposición contenida en el art. 253 del mismo ordenamiento penal con respecto a aquellos funcionarios públicos que propusieren o nombraren para cargos públicos a personas que no contaren con los requisitos legales para ocuparlos; haciendo extensiva la sanción de inhabilitación para todo aquel que aceptare un cargo careciendo de dichos requisitos legales75.

IV. ASPECTOS PROCESALES DE LA SELECCIÓN Y POSTULACIÓN DE CANDIDATURAS

Nominación de candidaturas: Sujetos legitimados y régimen vigente.

Partiendo del régimen constitucional a nivel nacional, cabe destacar que hasta la reforma de 1994, no existía referencia alguna en relación a la mecánica de postulación de las can-didaturas correspondientes a la estructura orgánica prevista por la Constitución. Recién después de la última reforma es posible hablar de partidos políticos para el cometido de este fin. Así, en su nuevo art. 38 los reconoce y les garantiza –entre otras cosas– la facultad de postular candidaturas a cargos de base electiva con jerarquía nacional. Sin embargo, la Cámara Nacional Electoral ha sostenido, en distintas oportunidades76, que el “... art. 38 de la Constitución Nacional, es poco lo que añade a la tipificación de los partidos políticos como elementos e instrumentos necesarios para el funcionamiento de un sistema representativo de gobierno, complementada por las leyes reglamentarias que regulan su funcionamiento (conf. Gregorio Badeni, “Reforma Constitucional e Instituciones Políticas”, Ed. Ad-Hoc, 1994, pg. 217)...”.

74. Argentina, Código Penal, Art. 237: “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el que empleare intimidación o fuerza contra un funcionario público o contra la persona que le prestare asistencia a requerimiento de aquél o en virtud de un deber legal, para exigirle la ejecución u omisión de un acto propio de sus funciones.”; y Art. 238: “La prisión será de seis meses a dos años: 1. Si el hecho se come-tiere a mano armada; 2. Si el hecho se cometiere por una reunión de más de tres personas; 3. Si el culpable fuere funcionario público; 4. Si el delincuente pusiere manos en la autoridad. En el caso de ser funcionario público, el reo sufrirá además inhabilitación especial por doble tiempo del de la condena”.75. Código Penal, Art. 253: “Será reprimido con multa de setecientos cincuenta a doce mil quinientos pesos e inhabilitación especial de seis meses a dos años, el funcionario público que propusiere o nombrare para cargo público, a persona en quien no concurrieren los requisitos legales. En la misma pena incurrirá el que aceptare un cargo para el cual no tenga los requisitos legales”.76. Cf. C.N.E., Fallos Nº 1794/94, 1827/95 y 1980/95, entre otros.

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A nivel provincial, el ciclo de reformas constitucionales llevadas a cabo entre los años 1985 y 1995, ya había comenzado a incorporarlos como instituciones necesarias del sis-tema democrático, asignándoles la función de sujetos legitimados para la postulación de candidaturas. En el caso concreto de Córdoba, el artículo 33 los reconoce y les garantiza su existencia y personalidad jurídica en la medida en que sustenten y respeten los prin-cipios republicanos, representativos, federales y democráticos establecidos en la Cons-titución Nacional y Provincial. Similares disposiciones contienen otras constituciones provinciales77.

77 Buenos Aires, Art. 59, Inc. 2º: “...Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a la Constitución Nacional, a esta Constitución y a la ley que en su consecuencia se dicte, garantizándose su organización y funcionamiento democrático, la representación de las minorías, la competencia exclusiva para la postulación de los candidatos a cargos públicos electivos, el acceso a la información pública y a la difusión de sus ideas. La Provincia contribuye al sostenimiento económico de los partidos políticos, los que deberán dar publicidad del origen y destino de sus fondos y pa-trimonios...”; Chaco, Art. 89, segundo párrafo: “...La Provincia reconoce y asegura la existencia y personería jurídica de los partidos políticos, como orientadores de la opinión pública encaminados a intervenir legalmente en la formación de los poderes del Estado...”; Chubut, Art. 40: “Todos los ciudadanos tienen derecho a asociarse libremente en partidos políticos.”; Jujuy, Art. 92, Inc. 1º: “Todos los ciudadanos tienen el derecho de asociarse libremente para formar partidos políticos provinciales o municipales...”; La Rioja, Art. 75: “La Provincia reconoce y asegura la existencia y personería de los partidos políticos, los que expresan el pluralismo democrático y concurren a la orientación, formación y manifestación de la voluntad popular. A tal fin deberán obligatoriamente organizar las escuelas de formación de dirigentes. A los partidos políticos les incumbe en forma exclusiva la nominación de candidaturas para cargos electivos y el Estado garantiza su libre funcionamiento dentro del territorio provincial por el solo hecho de su constitución , sin injerencia estatal o cualquier otra en su vida interna y su actividad pública...”; Río Negro, Art. 24: “Todas las personas en condiciones de votar tienen el derecho de asociarse libremente en partidos políticos, los que ajustan su accionar a las normas con tenidas en esta Constitución y a las leyes que se dicten en su consecuencia. Los partidos políticos expresan el pluralismo ideológico concurriendo a la formación y manifestación de la voluntad popular. Son los principales medios para la participación y representación política del Pueblo rionegrino. Se reconoce y asegura su existencia. Son las únicas organi zaciones que pueden nominar candidaturas para cargos que se proveen mediante elección popular. Tienen libre acceso a los medios de comunicación a efectos de orientar a la opinión pública y contribuir a la formación de su voluntad. Su funcionamiento y organización interna responden a principios democrá ticos. Deben dar cuenta públicamente de la procedencia de sus recursos y de la administración de sus finanzas, con las modalidades que la ley determina...”; Salta, Art. 53: “Todos los ciudadanos tienen derecho a asociarse libremente con fines Políticos, en partidos y movimientos. Los partidos políticos son instrumentos de participación con los que se expresa la voluntad política del Pueblo para integrar los poderes del Estado. Su organización, estatutos y finalidades, deben respetar los principios demo cráticos. El Estado les presta ayuda para la formación y capacitación de sus dirigentes, teniendo en cuenta el caudal electoral del último comicio. El Estado presta apoyo económico para la formación y capacitación de sus afiliados, teniendo en cuenta su caudal electoral de acuerdo a lo que dispone la ley...”; San Juan, Art. 48: “Se reconoce y asegura la existencia de los partidos políticos como personas jurídicas de derecho público no estatal . Las candidaturas para cargos que se proveen mediante elección popular serán nominadas exclusivamente por los partidos políticos. Deben garantizar la democracia participativa en su desarrollo institucional. Los partidos contribuyen democráticamente a la formación de la voluntad popular, expresando el pluralismo político. El Estado garanti-za y promueve su libre acción...”; San Luis, Art. 38: “Se reconoce y asegura la existencia de los partidos políticos como personas jurídicas de derecho público no estatal. Las candidaturas para cargos que se proveen mediante elección popular son nominadas exclusivamente por los partidos políticos. Deben garantizar la democracia participativa en su desarrollo institucional. Los partidos contribuyen demo-cráticamente a la formación de la voluntad popular expresando el pluralismo político. El Estado garantiza y promueve su libre acción.”; Santa Cruz, Art. 80: “...Los partidos políticos son las instituciones indispensables de la democracia, responsables de la cultura política y de la confianza que el pueblo deposita en ellos y garantes de la participación ciudadana. Se asegurará la representación de los partidos políticos en los organismos colegiados cuya naturaleza jurídica lo permita, y no tengan fijada por esta Constitución una conformación especial...”; Santa Fe, Art. 29: “...Los partidos políticos concurren a la formación y expresión de la voluntad política del pueblo y todos los ciudadanos son libres de constituirlos o de afiliarse a ellos. La ley establece la composición y atribuciones del Tribunal Electoral...”; Santiago del Estero, Art. 43: “Los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema democrático. Los ciudadanos tienen el derecho de asociarse libremente en partidos políticos y participar en su organización y funcionamiento. Su creación y el ejercicio de sus actividades son libres dentro del respeto a esta Constitución...”; Tierra del Fuego, Art. 27: “Todos los ciudadanos tienen derecho a agruparse libremente en partidos políticos democráticos y pluralistas. El Estado Provincial reconoce y garantiza la existencia y personería jurídica de aquellos que sustenten y respeten los principios republicanos, representativos y democráticos, establecidos en las Constitucio-nes Nacional y Provincial. Son orientadores de la opinión pública y contribuyen a la formación de la voluntad política del Pueblo...”; Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Art. 61: “La ciudadanía tiene derecho a asociarse en partidos políticos, que son canales de expresión de voluntad popular e instrumentos de participación, formulación de la política e integración de gobierno. Se garantiza su libre creación y su organización democrática, la representación interna de las minorías, su competencia para postular candidatos, el acceso a la información y la difusión de sus ideas...”.

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Sin embargo, entre ambas órbitas legislativas –nacional y provincial– existe una diferencia fundamental en torno a la monopolización o no de las candidaturas por parte de los parti-dos políticos. Mientras a nivel nacional el convencional ha sido muy prudente al redactar el mencionado art. 38, en el que los define como instituciones fundamentales del sistema democrático pero sólo les garantiza “...la competencia para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos...”, fijando como principio general la exclusión de un régimen mo-nopólico partidario constitucional de las candidaturas, dejando abierta la posibilidad de excepciones de orden constitucional78 y legislativo79; en nuestra provincia se ha dispues-to instituir a los partidos políticos como la única alternativa legal para la postulación de candidatos a cargos públicos electivos, sentando las bases de un monopolio partidario de rango constitucional de dudosos beneficios.

Cuando efectuamos un enfoque jurisprudencial del tema, no encontramos mayores va-riantes en cuanto a lo regulado por cada una de las constituciones vigentes. Resulta un concepto común el reconocimiento del carácter de instituciones fundamentales del sis-tema democrático e intermediarios de la representación política del electorado. En tal rol, se les asigna una función primordial para el sistema republicano de gobierno en tanto orientadores de la opinión pública y auxiliares de la formación de la voluntad política del pueblo, contando entre sus principales objetivos el de la participación en la vida institu-cional del Estado mediante la postulación o no de candidatos, con la legítima e inoculta-ble aspiración de influir en las decisiones de orden político.

Lo expresado no impide detener nuestro análisis en algunas situaciones peculiares que no encuadran dentro del esquema descripto. Uno de esos casos es el régimen de Listas de Candidatos que en el ámbito comunal de la provincia de Córdoba pueden presentar las Agrupaciones de Vecinos, el que se encuentra contemplado tanto en el artículo 14 de la Ley Nº 823480 (Normativa Electoral para las Comunas), como en el artículo 1, Inciso 4º de la Ley Nº 845581 (Sistema para Renovar Autoridades Comunales). Ambas normas reconocen la posibilidad de presentar una lista de candidatos a cargos comunales si la misma se en-cuentra avalada por un número de adherentes no inferior al 10% del padrón comunal, con un mínimo de veinte electores en todos los casos.

78. Tal es la hipótesis del Art. 54 de la Constitución Nacional al disponer que en la elección de los integrantes del Senado corres-ponden “...dos bancas al partido político que obtenga el mayor número de votos, y la restante al partido político que le siga en número de votos...”. Al menos así lo interpretamos nosotros en concordancia con importante doctrina nacional (Cf. Germán J. Bidart Campos, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Buenos Aires, T. VI, p. 278; Humberto Quiroga Lavié, Constitución de la Nación Argentina comentada, Zavalía, Buenos Aires, p. 197; Alberto Natale, Comentarios sobre la Constitución, DePalma, Buenos Aires, p. 41; Rubén Morales, Ejercicio pleno de los derechos políticos y partidos políticos, Instituto Argentino de Estudios Constitucionales y Políticos, Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, S/L, Vol. I, p. 397; Beatríz L. Alice, “La nominación de candidatos para cargos públicos electivos: artículo 38 de la Constitución Nacional”, L.L. 1997-B, 1177).79. Así lo establece claramente el Art. 2 de la Ley Orgánica Nacional de Partidos Políticos (L. 23.298).80 B.O.C. 16/12/1992.81. B.O.C. 21/03/1995.

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Estas disposiciones configuran una verdadera excepción al principio constitucional del monopolio partidario de las candidaturas consagrado en el párrafo tercero del artículo 33 de nuestra Constitución Provincial82. Respetuosas del régimen republicano, democrático y representativo exigido por la Constitución Nacional y sostenido por la Carga Magna lo-cal, estas normas otorgan una importante alternativa a los habitantes de aquellas localida-des del interior provincial que dentro del régimen municipal vigente revisten la calidad de comunas83. Para ello el legislador ha tenido especialmente en cuenta la particular realidad demográfica y sociológica de estos pequeños asentamientos humanos que alcanzan su institucionalización definitiva, en los cuales la escasa densidad poblacional muchas veces no permite contar con la presencia de una estructura partidaria, quedando en manos de sus habitantes la identificación política que puedan llegar a tener, sin alcanzar a incorpo-rarse orgánicamente en estructuras partidarias. A lo que cabe añadir el beneficio que im-porta esta apertura hacia el vecino sin militancia, el que en esos casos deja de preocuparse por la realidad local de la sociedad a la que pertenece.

Otro antecedente similar es el de la provincia de Catamarca, cuyo ordenamiento constitu-cional y electoral contempla expresamente la posibilidad de la postulación de candidatu-ras sin necesidad de contar con un partido político84. Y aumenta nuestro interés el hecho de que en este caso la prescindibilidad de los partidos para la nominación de candidaturas se encuentra prevista tanto para el ámbito municipal como provincial. A tal fin bastará con que un número no inferior al cinco por ciento (5 % ) de los electores inscriptos en el padrón respectivo y no afiliados a partidos políticos reconocidos, decidan apoyar las candidaturas en cuestión mediante su firma.

82. El Art. 33 de la Constitución provincial expresa en su párrafo tercero que “...Sólo a los partidos políticos compete postular candidatos para cargos públicos electivos...”.83. Son aquellas que encuadran dentro de lo previsto por la Constitución Provincial en su Art. 194: “En las poblaciones estables de menos de dos mil habitantes, se establecen Comunas...”. En igual sentido la Ley Orgánica Municipal Nº 8102 se manifiesta en sus Arts. 5 y 188.84. Cf. Catamarca; Constitución Provincial, Art. 243: “Tanto en las elecciones provinciales como en las municipales a pedido de un cinco por ciento de los electores inscriptos en el padrón respectivo se admitirá la inscripción como candidato, para determinada elección de las personas postuladas como tales sin otro requisito que una declaración sobre la plataforma Electoral. La Ley reglamentará la admisión de estos candidatos independientes, que no podrán ser afiliados a partidos reconocidos.”; Ley Electoral Provincial N° 4628, Art. 37: “Dentro de los mismos términos prescriptos por el artículo anterior, un número no inferior al cinco por ciento (5%) de los elec-tores inscriptos en el padrón respectivo, que no estén afiliados a partidos políticos reconocidos podrán postular candidatos para cargos provinciales o municipales de acuerdo a los requisitos que en cada caso se exige, con la sola presentación de la plataforma electoral, (Artículo 243, Constitución Provincial).”; Ley Orgánica Municipal y Régimen Comunal N° 4640, Art. 18: “Un número no inferior al cinco por ciento (5%) de los electores inscriptos en el padrón Municipal que no estén afiliados a partidos políticos reconocidos, podrá postular candidatos para miembros del Concejo Deliberante o del Departamento Ejecutivo, a ese fin sólo se exigirá que reúnan los requi-sitos y condiciones que en cada uno se establecen, que no se encuentren, comprendidos dentro de las inhabilidades e incompatibilidades previstas, y que presenten una declaración sobre la existencia de la plataforma electoral.”.

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Los antecedentes descriptos se traducen en un reconocimiento tácito de la preeminencia de la voluntad popular por sobre la intermediación partidaria en el ámbito de un régimen representativo. Se trata claramente de casos muy particulares en los que aparentemente se advierte como posible la prescindencia de los partidos políticos sin que ello afecte o desvirtúe el sistema democrático y el régimen representativo85.

2. PRESELECCIÓN DE LAS CANDIDATURAS

Los condicionamientos formales legalmente estipulados para la presentación a eleccio-nes de una candidatura, no son el único requerimiento que debe cumplimentarse para concretar la proposición de los candidatos que un partido someterá a consideración del electorado. A aquellos, se les suma el proceso a través del cual se lleva a cabo la selección de dichos ciudadanos que finalmente habrán de ser los definitivamente propuestos para los cargos públicos en juego.

Ese proceso de selección se nutre de diversas particularidades y etapas; por lo que es factible encontrar varias alternativas metodológicas para su concreción86. Por cuestiones meramente didácticas, hemos de clasificarlas en tres grandes grupos a partir del grado de apertura que dichos procesos tengan en relación a la sociedad civil. Así, podemos hablar de sistemas de selección cerrados, abiertos intermedios y abiertos simultáneos, sin dejar de advertir que en todos los casos habrá de tratarse, en más o en menos, de procesos internos partidarios.

Los denominados procesos internos cerrados de selección de candidatos a cargos públi-cos electivos, son los que vulgarmente conocemos como elecciones internas partidarias para cargos públicos electivos. A través de estos mecanismos, los partidos políticos ponen en funcionamiento las previsiones contenidas en sus cartas orgánicas, consistentes en verdaderos procesos electorales en los cuales los diferentes grupos internos concurren postulando sus propias listas de aspirantes; las que serán objeto del voto de los afiliados partidarios. Al cabo de dichos procesos, y conforme el diseño jurídico y político que haya adoptado el partido a través de sus normas internas, habrán de surgir las nóminas finales con las que se elaborarán las listas definitivas de candidatos a cargos públicos electivos que el partido propondrá al electorado durante los comicios.

85. Sin embargo, cabe hacer la salvedad de que no es posible ignorar que estas hipótesis de participación sin intermediación par-tidaria, revisten también sus particularidades e implican nuevas problemáticas que rara vez son analizadas en profundidad para valorar adecuadamente sus aparentes beneficios. En atención a la brevedad de este trabajo, dejaremos para otra oportunidad un minucioso abordaje de esta importante cuestión.86. Resulta prudente recordar aquí las palabras de Sartori, cuando afirma “...Aunque el partido sea una unidad mayor de aná-lisis, el análisis resulta incompleto si no explora cómo intervienen esas subunidades en el partido y lo modifican. Como dice muy bien Eldersveld, en sí y por sí mismo el partido es ‘un sistema político en miniatura. Tiene una estructura de autoridad... Tiene un proceso representativo, un sistema electoral y subprocesos para reclutar dirigentes, definir objetivos y resolver conflictos internos del sistema...’...”. Cf. Giovanni Sartori, Partidos y sistemas de partidos, Alianza Universidad, 2ª Reimpresión de la 2ª Ed. Ampliada, Madrid, Espa-ña, 1997, p. 95; con cita de Samuel J. Eldersveld, “Political Parties: A Behavioral Análisis”, Rand McNally, 1964, p. 1.

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Esta clase de procedimientos varía entre diferentes partidos y de un ordenamiento jurí-dico a otro. Así pues es posible encontrar sistemas en los cuales la lista vencedora de la interna partidaria será la que finalmente compita por las candidaturas; o por el contrario, si el ordenamiento así lo contempla, es factible que la lista resultante del proceso electo-ral interno esté conformada en base a un sistema electoral mayoritario relativo o a uno proporcional. También es factible encontrar disposiciones partidarias según las cuales, la presentación de una sola lista de pre-candidatos torna innecesaria la elección interna y por lo tanto se procede a su proclamación directa sin proceso electoral alguno87.

En cuanto a los procesos electorales internos abiertos intermedios, hemos de situar en esta categoría a las denominadas elecciones internas abiertas, sistema en el cual la selección de aquellos ciudadanos con aspiración a ocupar cargos electivos habrá de definirse no sólo con la participación y el voto de los afiliados partidarios, sino además mediante la in-tervención de la sociedad civil a través de la emisión de su sufragio en el marco de los procesos electorales internos convocados a tal efecto. En éstos, la participación de los afiliados de manera conjunta con los ciudadanos independientes, es lo que nos ha llevado a caracterizarlos como sistemas intermedios o mixtos. Al mismo tiempo, dentro de esta categoría es factible encontrar distintas variantes o sub-especies, las que surgen del uni-verso electoral (i.e. afiliados e independientes) y partidario que se active en cada proceso electoral, pudiendo registrar sistemas en los que cada partido cuenta con libertad absolu-ta para desarrollarlos en la fecha considerada más adecuada, o, por el contrario, regímenes en los cuales la simultaneidad de los procesos electorales partidarios internos y abiertos sea la regla88.

Finalmente, agrupamos dentro de los denominados procesos electorales internos abiertos y simultáneos, a las denominadas leyes de lemas. Si bien es posible objetar la inclusión de este sistema dentro de lo atinente a los procesos de formulación de las candidaturas en el marco partidario, no creemos tal objeción pueda dejar de lado que a pesar de ser un sistema aplicado dentro de los procesos electorales generales, no deja de ser también un mecanismo de selección destinado a suplir los procesos estrictamente internos, mediante la acumulación en los mismos comicios de las instancias de pre-selección interna y de elección final de la lista definitiva. Aquí, es evidente que la participación del afiliado ha quedado asimilada a la del ciudadano independiente, con un procedimiento que en una misma instancia resuelve ambas cuestiones, esto es la interna partidarias de cada candida-tura, y la elección general con la participación de las listas de candidatos a cargos electivos.

87. Cf.: Ley Orgánica Nacional de Partidos Políticos (L. 23.298), y su par provincial de Córdoba (L. 9572); en sus Arts. 29/34 la primera, y 42/49 la segunda.88. Cf. Alberto Spota, “Elecciones primarias abiertas, simultáneas y obligatorias”, Iº Seminario del Foro Federal de Orga-nismos Electorales Provinciales, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, 17/07/1998. También es la hipótesis sugerida por la Ley Nº 25.611 al introducir importantes modificaciones en la Ley Orgánica Nacional de Partidos Políticos Nº 23.298.

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V. CONDICIONES DE ATRIBUCIÓN DE SOBERANÍA Y DE LEGITIMIDAD

En un régimen democrático y representativo, articulado sobre la base de la intermedia-ción partidaria entre candidaturas y voluntad popular, no es posible ignorar cuestiones relativas a dichos procesos de selección y postulación como así también a la particular manera de conformación de la voluntad política del pueblo. Tales procesos poseen una íntima vinculación con las nociones de soberanía y de legitimidad, a punto tal que ellos no son otra cosa que la instrumentación de los mecanismos más adecuados para la con-ducción de la soberanía en aras de una adecuada construcción de la legitimidad.

Por esto entendemos oportuno tratar cuestiones atinentes a las candidaturas. Comence-mos a hablar también de las condiciones de atribución de la soberanía interna partidaria y de la externa electoral, mediante la reformulación de conceptos tales como los de nativo, oriundo, domicilio y residencia. En este sentido, no es posible seguir concibiéndolos sólo como requisitos de valoración individual o personal, o –en el peor de los casos– como meros formalismos legales, circunscribiendo nuestra visión a un análisis estricta y ana-crónicamente positivista.

Estos requisitos formales fijados por el constituyente o por el legislador como condicio-nes necesarias y previas de acceso a los cargos de base electiva, resultan de aplicación a todos los interesados en postularse como candidatos, aún cuando no accedan a cargo alguno. Lo que se está resguardando al menos mínimamente con esta clase de disposi-ciones, es el principio constitucional de idoneidad receptado en el artículo 16 de la Car-ta Magna nacional89, aceptado como única condición complementaria del principio de igualdad impregnado por el mismo artículo. Justamente por lo acabado de expresar, no es aceptable sostener un enfoque meramente formalista a la hora de la interpretación de dichos requerimientos; puesto que la introducción de los mismos en los textos legales persigue justamente la complementación de sus contenidos en procura de una más efi-ciente consagración de candidaturas idóneas a partir de una mayor consustanciación en-tre representante y representado, persiguiendo una integración más profunda de aquellos vínculos que pueden facilitar en grado sumo esa noción de representación fundada en la legitimidad de origen.

Consecuentemente, la interpretación de estos requisitos legales no debe agotarse en la perspectiva formal individual de su observancia, necesariamente también habrán de inte-grarse como condiciones de atribución de la soberanía interna partidaria y de la soberanía externa electoral, y como tales imprescindibles para la ajustada construcción de la legiti-

89. Necesario es destacar que la noción de idoneidad no se agota sólo con estos contenidos, sino que reviste una naturaleza su-mamente amplia e intrínsecamente multidimensional, por lo que su adecuado tratamiento excede ampliamente nuestro objeto investigativo. No obstante ello, no podemos dejar de expresar que entre las cuestiones que ella implica, se encuentran cuestiones tales como la aptitud técnica, la salud, la edad, la moral, etc. (Cf. Néstor Pedro Sagúés, “Sobre la reglamentación del principio constitucional de idoneidad”, L.L. 1980-C, p. 1216/1223).

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midad de origen; en tanto elementos atinentes a las estructuras de poder y a la construc-ción de consensos partidarios y sociales para la adecuada instalación de las candidaturas, su gradual legitimación partidaria a través del trabajo de la militancia, y finalmente su aprobación por parte de la sociedad políticamente organizada.

Se debe abandonar la noción meramente formal que centra su enfoque sólo en los as-pectos instrumentales de su acreditación procesal; para reforzar en la faz interpretativa de dichos instrumentos la noción integradora de su observancia objetiva y de su cum-plimiento subjetivo. Esta –y no otra– ha sido la intención del constituyente y del legisla-dor, sabiamente reflejada en las palabras de Joaquín V. González90, citadas una y otra vez, aunque no siempre interpretadas conforme los designios del maestro constitucionalista cuando afirmaba: “...El propósito de la Constitución es que el pueblo de cada Provincia se halle representado por hombres salidos de su seno, inspirados en las necesidades reales, en las ideas y sentimientos de la localidad, y en los anhelos de libertad y progreso de sus vecinos, para formar un Congreso que sea la expresión íntima de la sociedad argentina...”.

SISTEMAS NORMATIVOS DE DISCRIMINACIÓN INVERSA O POSITIVA

Los sistemas normativos de discriminación inversa o positiva reconocen sus orígenes en las acciones positivas incorporadas en la reforma constitucional del año 1994, donde las mismas fueron incorporadas como un imperativo a cargo del Poder Legislativo en el cumplimiento de su factultad regalmentaria a la hora del dictado de normas relativas a determinados grupos sociales.

Con palabras sumamente claras, nos dice Bidart Campos91: “…se juzga valioso promover la igualdad real de oportunidades y de trato para completar la ‘igualdad formal ante la ley’, y aquella igualdad opera como un principio a utilizar para realizar el valor igualitario, incluso con medidas de acción positiva, lo que –sin decirlo expresamente– acentúa un rasgo del estado social y democrático de derecho…” y “…se asume el principio de que debe darse especial cobertura protectora a los sectores más débiles, como son los de los niños, los ancianos y las personas con discapacidad…” acentuando “…el principio de que la mujer queda incor-porada al sistema igualitario de derechos…”.

Este mandato del constituyente del año 1994 se encuentra materializado en el Inciso 23 del artículo 75 del texto constitucional, mediante el cual se adjudica al Congreso la com-petencia de legislar y promover medidas de acción positiva para garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato; legislación y promoción que mediante acciones positivas debe encaminarse al pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitu-ción y los tratados internacionales de derechos humanos.

90. Joaquín V. González, Manual de la Constitución Argentina, Op. Cit., pp. 341/342.91. Germán J. Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, 5° Reimpresión, Ediar, Bs. As., 2006, T. I, pp. 330.

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Acción positiva es el término utilizado para designar la actividad que –a diferencia de la discriminación arbitraria, ilegal e injustificada92– pretende establecer políticas efectivas que dan un trato preferencial a determinados grupos sociales, étnicos, minoritarios o que históricamente han sufrido discriminación a causa de injusticias sociales, favoreciendo por la fuerza de la ley formal su acceso a determinados bienes, con el objeto de mejorar la situación social y la calidad de vida de dichos grupos desfavorecidos. Se trata, entonces, de actuaciones positivamente dirigidas a reducir o eliminar las prácticas discriminatorias en contra de sectores históricamente excluidos. Se fuerza entonces, a través de previsio-nes normativas, el aumento de la representación de éstos mediante un tratamiento pre-ferencial y con la implementación de mecanismos de selección expresa y positivamente encaminados a estos propósitos. Es decir, se genera legalmente una discriminación pero en sentido inverso, esperando que opere como un mecanismo de compensación de las diferencias reales y en favor de un forzado reposicionamiento social para dichos grupos.

En este sentido, Bidart Campos93 afirma que el sentido actual del derecho a la igualdad jurídica real y efectiva queda demostrado al asumir que las acciones positivas significan prestaciones de dar y de hacer a favor de la igualdad; mientras que el verbo promover utilizado en el Inc. 23 del art. 75 de nuestra Constitución Nacional, implica adoptar y ejecutar políticas activas que den impulso al acceso a la igualdad real y efectiva; y que para tales logros, se admite sin duda la llamada discriminación inversa (Incs. 17, 19 y 23 del art. 75; y art. 37).

Si bien la discriminación inversa puede presentarse como lesiva de la igualdad, en deter-minadas circunstancias resulta constitucional favorecer a determinadas personas de cier-tos grupos sociales en forma proporcionalmente mayor que a otras, si mediante esta ac-ción discriminatoria se persigue compensar y equilibrar la marginación o el relevamiento desigualitarios recaídos sobre los beneficiarios de la discriminación inversa. Se denomina precisamente discriminación inversa porque tiende a superar la desigualdad discrimina-toria del sector perjudicado por el aludido relevamiento94.

En el campo del Derecho Electoral, esta clase de normas ha encontrado especial recep-ción, puesto que se han materializado a través del dictado de las vulgarmente conocidas como leyes de cupo femenino. En efecto, un ejemplo muy reciente de normas de dis-criminación inversa o positiva, lo configuran las normas que fijan cupos o porcentajes mínimos de mujeres que las fuerzas políticas deben incluir en sus listas de candidatos a cargos electivos.

Así en el ámbito nacional, tales acciones positivas se materializaron con la reforma de la Constitución en el año 1994, mediante la incorporación del art. 37 que en su segundo

92. “Las únicas desigualdades inconstitucionales son las arbitrarias, y por arbitrarias han de estimarse las que carecen de toda razona-bilidad, las persecutorias, las hostiles, las que deparan indebidos favores o privilegios, etc.” (Vide Germán J. Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, Op. Cit., T. I, p. 533).93. Germán J. Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, Op. Cit., T. I, p. 532.94. Germán J. Bidart Campos, Manual de la Constitución Reformada, Op. Cit., T. I, p. 535.

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párrafo dispone: “La igualdad real de oportunidades entre varones y mujeres para el acceso a cargos electivos y partidarios se garantizará por acciones positivas en la regulación de los parti-dos políticos y en el régimen electoral.”. A esto se le suma, en la estructura reglamentaria de inferior jerarquía, la exigencia establecida en el artículo 60 del Código Electoral Nacional, cuando a la hora de la oficialización de listas de candidatos a cargos públicos electivos, es-tipula: “Las listas que se presenten deberán tener mujeres en un mínimo de un treinta por ciento (30%) de los candidatos de los cargos a elegir y en proporciones con posibilidad de resultar electas. No será oficializada ninguna lista que no cumpla estos requisitos.”.

Cabe destacar que el régimen contemplado en el Código Electoral Nacional proyecta sus efectos sobre los regímenes electorales de diferentes provincias, dado que sus Legislaturas no dictaron su propia normativa electoral y prefirieron directamente remitir a las dispo-siciones del Código Electoral de la Nación, disponiendo lisa y llanamente su aplicación dentro del ámbito territorial, institucional y político de sus respectivas jurisdicciones95.

Diferente es la situación de aquellas provincias que han dictado sus propias normas des-tinadas a la consecución del derecho a la igualdad jurídica real y efectiva, asumiendo ac-ciones positivas o discriminaciones inversas en proporciones diferentes a las estipuladas a nivel nacional. Tal es el caso de la provincia de Córdoba96, en donde el porcentaje de participación por sexos ha sido fijado en un 50% para los representantes de cada uno de ellos; contemplando además que tal representación equivalente de sexos no sólo deberá respetarse al momento de la conformación de las listas de candidatos, sino también cuan-do deban asumir sus bancas y en los casos en los cuales deban producirse reemplazos, donde también el sexo resulta determinante para la correcta cobertura de las vacantes. Resta sólo formular una reflexión final al respecto, y esta categoría de normas correspon-de al perfil de los enunciados preformativos; a los que Austin97 define como aquellos no limitados a describir un hecho sino que por el mismo hecho de expresarlo concretan el hecho. A modo de ejemplo podemos citar el caso de los enunciados derivados del verbo “prometer”, cuando enuncia una promesa, el hecho de prometer se concreta en el instante mismo en el que tal enunciado se emite, no resultando una descripción del hecho sino la realización de la acción misma.

95. Tal el caso de las provincias de Corrientes (Decreto-Ley N° 135/2001 – Emisión: 12/07/2001, Publicación: 12/07/2001) y Santa Cruz (Ley N° 1753 – Sanción: 30/07/1985, Promulgación: 02/08/1985, Vetada parcialmente por Dto. N° 1240/85, Publicación: 08/08/1985), por citar algunos ejemplos.96. Ley de Participación Equivalente de Géneros N° 8901 (Sanción: 29/11/2000; Promulgación: 12/12/2000; Publica-ción: 19/12/2000).97. John Langshaw Austin (Lancaster, Rino Unido, 28/03/1911; Oxford, 08/02/1960), fue un filósofo británico, probable-mente la figura más relevante en lo que se ha dado en llamar filosofía del leguaje. A él se debe el concepto de acto de habla. El punto de partida de Austin es la crítica a los filósofos que erróneamente supusieron que la única relevancia de un enunciado es describir algún estado de cosas o enunciar algún hecho. Esta suposición conlleva cometer lo que Austin denomina “falacia descriptiva”, esto es, obstinarse en que sólo mantienen interés teórico los enunciados descriptivos. Frente a esta posición Aus-tin plantea la existencia de dos tipos de enunciados: constatativos y preformativos. Los primeros los utilizamos para describir determinadas cosas; con los segundos no se constata o describe nada sino que se realiza una acción. Fuente: Colaboradores de Wikipedia, “John Langshaw Austin,” Wikipedia, La enciclopedia libre, http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=John_Langs-haw_Austin&oldid=24802372 (descargado 22 de marzo de 2009).

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Por lo tanto, la vigencia de tales disposiciones es natural e intrínsecamente temporal, dado que una vez enunciadas comienzan a operar el hecho modificador de la realidad a favor de los grupos en inferioridad de condiciones; y esto produce un cambio en el pensamiento y en los comportamientos sociales, de modo tal que el sentido de la norma –al cabo de algún tiempo de aplicación– pierde su razón de ser y debiera ser derogada; evitando así la persistencia de modelos forzados que no siempre dan respuesta adecuada a las realidades que se van presentando en la vida real.

VII. CONTROL Y CALIFICACIÓN DE LAS CANDIDATURAS

Arribamos así a la instancia final en el proceso de postulación y oficialización definitiva de las candidaturas por parte de cada fuerza política. En esta última etapa, la autoridad de aplicación u organismo electoral, habrá de verificar la observancia y cumplimiento tanto de los requisitos formales como de los aspectos procesales relativos a la formulación de cada candidatura presentada por los distintos partidos. Para ello resultan determinantes dos aspectos que se articulan y cumplen en esta fase final, y ellos son las condiciones de presentación y el control y oficialización de dichas nóminas de candidatos.

Entre las primeras, esto es las condiciones de presentación, es posible encontrar una serie de requerimientos formales impuestos por la normativa electoral, que deberán ser obser-vados por los partidos políticos a la hora de materializar la presentación de sus listas de candidatos.

En primer lugar, se deberán verificar cuáles son los sujetes legitimados y cuales las condi-ciones exigidas para la adecuada postulación de candidatos a cargos públicos electivos. En nuestro caso, tanto a nivel nacional como provincial y municipal, dicho monopolio sur-ge de los ordenamientos constitucionales o de las normativas electorales. Salvo algunas excepciones a las cuales ya hemos hecho mención, como es el caso de las comunas en la provincia de Córdoba98, o de los municipios en la provincia de Catamarca99.

Otras de las exigencias son los denominados requisitos formales de presentación de las candidaturas. Éstos están conformados –por un lado– por plazos previstos para impetrar la solicitud de su oficialización ante el organismo electoral competente, y puede diferir en término y extensión entre ordenamientos diferentes (i.e. nacional, provinciales, munici-pales, etc.) y entre distintas candidaturas a postular (i.e. poderes ejecutivo y legislativo, órganos de contralor, etc.). Por otro lado, comprenden también la necesidad de que su formulación se realice por escrito, detallando la nómina de los postulantes100, constitu-

98. Cf. Normas Electorales para Comunas – Ley N° 8234, Art. 14.99. Cf. Constitución Provincial, Art. 243; Ley Electoral Provincial N° 4628, Art. 37; Ley Orgánica Municipal y Régimen Comunal N° 4640, Art. 18.100. La Cámara Nacional Electoral ha señalado que “...lista es la enumeración en orden de candidatos o precandidatos nominados que cumpliendo determinados requisitos, se presenta ante el organismo electoral competente ... con el propósito, si aquellos están reunidos cumplidamente, de obtener su oficialización legal, para poder participar en la competición de los actos políticos comiciales y plurilaterales de la votación...” (Cf. C.N.E., Fallos 155/85 y 181/85). de domicilio legal partidario (Cf. L. 23.298, Art. 19).

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yendo domicilio procesal101 y acreditando la adecuada formulación de las postulaciones al acompañar las actas de los organismos partidarios competentes para adoptar tal deter-minación. Además, generalmente la legislación vigente exige que se acompañen las decla-raciones juradas de los candidatos, como así también la plataforma electoral a la que se adhieren y la documental necesaria para acreditar las condiciones o requisitos formales para su postulación102.

Todas estas documentaciones permiten al organismo electoral pertinente, cumplimentar adecuadamente con la segunda fase de esta etapa del proceso, consistente en el control y oficialización de las nóminas de candidatos. Una de las funciones que tienen a su cargo estos organismos, es la de realizar un adecuado y exhaustivo control de legalidad de todos y cada uno de los candidatos propuestos en las listas acompañadas por los partidos polí-ticos. El resultado final de dicha función de control es el dictado de una resolución desti-nada a producir la oficialización de la lista de candidatos presentada por el partido requi-rente103. Y consecuencia de este pronunciamiento judicial es, entre otras, el surgimiento de los denominados fueros de los candidatos104, que los legitima para requerir informes de las diversas reparticiones públicas con miras a conocer la situación actual de las mismas teniendo en cuenta que ellos aspiran a su conducción por el período de tiempo del man-dato para el postulado. Además –en muchos casos–, a partir de dicho pronunciamiento gozan de la denominada inmunidad de opinión105, favoreciendo la formulación libre de sus propuestas y de las críticas que consideren pertinente formular durante el desarrollo de toda la campaña electoral.

A modo de cierre, sólo queda expresar que este control y calificación de las candidaturas por parte de los organismos electorales competentes, puede dar lugar a impugnaciones o desestimaciones de candidaturas por parte de otros partidos o de los mismos organismos de contralor, por lo cual sus pronunciamientos finales podrán ser objeto de los recursos que las normas electorales contemplen a tal fin, con miras a facilitar el debido control de juridicidad o de constitucionalidad a través del contencioso electoral.

101. Generalmente las leyes orgánicas de partidos políticos hablan os que corresponde hablar de domicilio procesal, esto es el que se constituye a los efectos de un proceso, y cuya regulación dependerá de cada ordenamiento adjetivo, correspondiendo en consecuencia la remisión a la normativa específica en cada caso.102. Cfr.: Código Electoral Nacional (L. 19.945 y modif.), Art. 60; Código Electoral Provincial de Córdoba (L. 9571), Art. 49; Ley Orgánica de Partidos Políticos Nacional (L. 23.298), Art. 22; Régimen Jurídico de los Partidos Políticos de Córdoba (L. 9572), Art. 35; Normas Electorales para Comunas de Córdoba (L. 8234), Art. 14.103 Cf.: Código Electoral Nacional (L. 19.945 y modif.), Art. 61; Código Electoral Provincial de Córdoba (L. 9571), Art. 51; y Normas Electorales para Comunas de Córdoba (L. 8234), Art. 15.104. Cf.: Córdoba, Constitución, Art. 90, Inc. 2°.105. Cf.: Córdoba, Constitución, Arts. 90, Inc. 2° y 137.

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CONCLUSIONES

El estudio del derecho de sufragio pasivo, nos ha permitido introducirnos en una temá-tica extremadamente particular a la vez que exquisitamente rica. Lejos de agotarla, sólo hemos logrado glosar apenas algunas de sus nociones más elementales, resultando evi-dente que sus exclusivos perfiles jurídicos no pueden ser correctamente aprehendidos ni interpretados desde otras especialidades del universo jurídico, sino que requieren una adecuada formulación teórica que respete y ampare su teleología jurídica.

Así, nos vimos obligados a formular con una sucinta introducción que permitiera acordar los presupuestos mínimos que nuestra organización jurídico-política e institucional im-pone a todo aquel que acepte este desafío, comenzando con los derechos políticos.

Avanzando ya en la materia, y asumiendo como propia la pretensión de adentrarnos co-rrectamente en cuestiones tales como el domicilio requerido por la legislación electoral, nos vimos obligados a esbozar una primaria y muy básica teoría del domicilio electoral que permitiera poner de relieve sus especificidades y a partir de ellas escapar de un enfo-que desatinado.

Sin embargo, y como sucede con la dinámica que imprime el conocimiento, a medida que el mismo se fue reformulando, cada respuesta alcanzada necesariamente nos puso delante una nueva serie de interrogantes que nos hundieron en la búsqueda de otros elementos que complementaran los conceptos y nociones vertidos. Es por ello que la cuestión de la soberanía y la legitimidad en los procesos de postulación de candidaturas, impuso el tratamiento de sus condiciones de atribución, mediante las cuales se plasman dichos pre-supuestos básicos y esenciales de cualquier régimen representativo.

Más allá de todo ello, y no obstante el esfuerzo realizado, somos conscientes de que sólo hemos logrado delinear conceptos, categorías y principios apenas rudimentarios y ele-mentales. Queda mucho por hacer en aras de una correcta interpretación doctrinaria y jurisprudencial de la cuestión.

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SUFRAGIO200

ENSAYOS

PARTICIPACIÓN CIUDADANA Y DERECHO PROSPECTIVO ELECTORAL

Citizen participation and prospective electoral law

Rubén Jaime Flores Medina

Profesor e Investigador del Departamento de Derecho Público, de la División de Estudios Jurídicos,

de la Universidad de Guadalajara, Mé[email protected]

Palabras claveDerecho Prospectivo, Derecho Prospectivo Electoral, Participación Ciudadana.

Key WordsProspective Law, Prospective Electoral Law, Citizen Participation.

Pp. 200-210


SUFRAGIO 201

ResumenSiguiendo con la serie de ensayos presentados en los últimos tiempos sobre el tema del Derecho Prospectivo Electoral, ahora ofrezco una visión encami-nada al análisis de la institución conocida en la doctrina social como: “parti-cipación ciudadana”. Entendida ésta, como factor detonante de los procesos prospectivos que se contemplan en la formación y creación de normas jurídi-cas en materia electoral.

AbstractContinuing with the series of tests presented in the last times on the topic of the Prospective Electoral Law, now I offer a vision directed to the analysis of the ins-titution known in the social doctrine as: “Citizen Participation”. Understood this one, as explosive factor of the prospective processes that are contemplated in the formation and creation of the legal-electoral norms.

En la creación de normas jurídicas dentro del sistema jurídico mexicano, no pode-mos soslayar el hecho de que se continúe con la práctica de emitir disposiciones coyunturales en materia electoral que –si bien resultan beneficiosas para ese mo-

mento determinado-, no cumplen a cabalidad con las expectativas ciudadanas a largo pla-zo, tomando en cuenta la finalidad del derecho –con su fuente más importante que es la ley-, como el mantenimiento del orden institucional y la paz social.

Dentro de los mecanismos para hacer cumplir con los fines sociales, la ciencia del Dere-cho cuenta con herramientas metodológicas para ofrecer resultados apetecibles a todos los sectores involucrados e interesados, incluyendo el ámbito jurídico electoral.

En efecto, como hemos dicho anteriormente en esta misma revista, el Derecho Prospectivo Electoral1 es aquella disciplina perteneciente a la metodología jurídica, se ocupa de los procesos jurídicos relativos a la prospección de la norma electoral, y viene a resolver téc-nicamente la sustanciación normativa en la materia, antes del proceso legislativo formal.

Hasta ahora, dicha actividad se viene llevando a cabo por órganos institucionales del Es-tado (pudiendo ubicarla dentro de Secretarías Generales de Gobierno de Estados Fede-rativos; Presidencia de la República en México; Así como inserta en cuerpos técnicos de organismos internacionales como la misma Organización de las Naciones Unidas, por citar tres ejemplos), los cuales se desempeñan en este rubro sin tener plena conciencia de su labor “prospectiva”, -de anticipación de los problemas futuros-, que el campo de lo electoral les exige; o de la existencia de la posibilidad de una construcción sustentada en el método de escenarios, adecuada para el desarrollo paulatino del “grupo social meta”; en su función de cuerpo reclamante de soluciones normativas eficaces a su situación.

1. Flores Medina, Rubén “El Derecho Prospectivo Electoral: Un nuevo enfoque jurídico disciplinario”, Revista Sufragio. No. 3 Nov-09, Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco. Págs. 178-189.

SUFRAGIO202

ENSAYOSParticipación ciudadana y derecho prospectivo electoral

Lo ideal es que la mencionada actividad se transforme en la integración de sendos Pro-yectos materiales (no formalizados) de Iniciativa de Ley o de reforma a disposiciones diversas en materia jurídico-electoral, atendiendo a una lógica de eficiencia, economía y precisión.

La construcción de la norma electoral es un trabajo delicado por las consecuencias que en la práctica política y social se sufre con su vigencia. Dichas normas creadas prospec-tivamente, se prevé que lleguen a regir en un momento y en un escenario previamente determinado por los prospectivistas del derecho atendiendo a las necesidades de cada comunidad política.

El proceso legislativo en sí, aplicado en un segundo momento procedimental, exigirá de los prospectivistas, el que se hayan cumplido previamente con las condiciones estableci-das y requeridas por dicho proceso legislativo formal.

Pero analizando el contexto actual sobre el ¿Cómo se realizan las propuestas normativas?, podemos decir existen agentes interesados, entre ellos algunos grupos reales de poder, que despliegan una serie de acciones materiales encaminadas a fortalecer su posición e influencia en la sociedad, usando representantes ad hoc -o a modo- para asistir ante los órganos no legislativos y elaborar las iniciativas propicias, sin saber de antemano –desde luego- los resultados de sus pretensiones; Intentando al fin, el influir en el ánimo y dis-posición de aquellos encargados de estructurar formalmente, dichas iniciativas. A esta actividad se le conoce como lobbying2.

¿Y dónde se ubica la denominada Participación Ciudadana? Mucho se ha escrito y discu-tido sobre esta cuestión, pero pocos le dan el enfoque científico y técnico que este tema merece, al confundirse la participación del gobernado, con la simple incorporación de éste, a ciertas actividades formalizadas dentro del Estado.

Un ejemplo de ello, cuando el ciudadano acepta su inclusión en ciertos órganos de la administración pública y en determinados entes del propio estado, ya sean éstos autó-nomos, descentralizados u organismos constitucionales autónomos, para desempeñar diversas tareas de gobierno, que lo despojan de su carácter de ciudadano-gobernado, para instalarse en una verdadera investidura de funcionario público o despachando desde la trinchera del puro y auténtico poder del Estado3.

2. Se estima que el origen de la denominación lobbying, se remonta al siglo XVIII, cuando en el Reino Unido representantes de diversos intereses sociales y políticos se reunían con miembros de la Cámara de los Comunes en el vestíbulo de su Casa, llamado lobby, para obtener ciertos favores. Sin embargo, su desarrollo posterior está ligado íntimamente la historia legislativa de los Estados Unidos.3. Ver el proceso de designación de consejeros ciudadanos ante diversas instancias de la administración pública, como es el caso del Instituto Federal Electoral y los diversos institutos homólogos de las entidades federativas.

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Otro ejemplo lo es, la consulta hecha por el poder legislativo -local o federal- mediante foros y mesas de discusión llamándole “consulta ciudadana”, a fin de darle un cariz demo-crático e incluyente, a lo que viene siendo la simple asistencia de algunos gobernados a esas reuniones, sin otro propósito de buscar alguna ventaja personal4. Lo cierto es que lo deseable sería que éstos, intervinieran activamente en la toma de decisiones acerca de la aprobación de normas, dentro de las propias comisiones de estudio de los diversos con-gresos, tanto estatales como el federal.

Y un tercer ejemplo, la invitación al justiciable a obtener información obligada sobre asuntos que le competen a éste o en su carácter de miembro de su comunidad, o como observador pasivo dentro de algunos procesos jurisdiccionales, -sobre todo federales- sin mayor posibilidad de influir en las decisiones, no obstante el cariz que se busca imprimirle por la autoridad5.

Pero independientemente del interés concreto y material que el gobernado posea, su pro-pio derecho esbozado en un documento solemnísimo como lo es la Carta fundamental de la Nación, lo acerca a buscar el bien común y a la satisfacción de sus necesidades de expresión y cooperación con dicha comunidad a la que pertenece.

Ese derecho a participar de los beneficios generados en el ejercicio del poder y no sólo a sufrir los perjuicios, es el acicate para analizar reglas claras y suficientes contenidas en la doctrina de la “Participación Ciudadana” en materia de creación de normas electorales. O sea, inserta dentro de verdaderos procesos jurídicos prospectivos, llevados a cabo -en las instancias que más adelante repasaremos- y bajo el enfoque del Derecho Prospectivo Electoral.

La participación ciudadana de la que nos ocuparemos lo más atinadamente posible en este ensayo, es aquella involucrada con el proceso de creación de normas con “vocación” electoral y no con el simple cometido de usar la voz –el ciudadano- para clamar o reclamar al legislador, al juez o al gobernante, por el resultado de sus gestiones.

La disciplina que nos ocupa, toma en cuenta materialmente el contenido de las manifes-taciones de interés de éste, para ser incorporadas en un documento formal, que –inde-pendientemente de la opinión que políticamente debiera manifestar el susodicho ciuda-dano-, ayude a integrar un cuerpo normativo garantista y eficaz para las tareas electorales de su comunidad.

4. Una experiencia concreta que ilustra lo anterior es el caso de la Comisión de Energía y Medio Ambiente del Congreso del Estado de Sonora, la cual celebró en febrero 25 de 2010,un Foro de Consulta sobre esa materia y ante la asistencia de catedrá-ticos, investigadores y público en general, el diputado encargado del evento manifestó: “…Que podamos llevarnos el sentir de cada uno de ustedes para poderlos traducir en iniciativas y en leyes…”.http://www.congresoson.gob.mx/ver_nota.php?id=983. Consulta en línea: 2 de sept. 2010. 14.00 pm5. Al respecto consultar el Acuerdo General del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación No. 02/2008 en el que se es-tablecen “…los lineamientos para la celebración de audiencias públicas relacionadas con asuntos cuyo tema se estime relevante, de interés jurídico o de importancia nacional…” Tomada la referencia en: http://www.scjn.gob.mx/Transparencia/MarcoNor-mativo/SCJN/Documents/MarcoNormativo2010/AGP_1_10_v2.pdf.

SUFRAGIO204


Tanto el proceso como el tema mismo anunciado aquí, es de relevante actualidad y debe estudiarse dentro de una realidad y bajo un contexto diverso del que se ha venido tratan-do clásicamente por algunos académicos6.

El análisis de la participación ciudadana dentro de las tareas de creación y formulación de iniciativas y proyectos normativos, parte de la idea de que dicha es diversa. Parte del supuesto de la existencia de diversidad en los grupos de ciudadanos. De que existe diver-sidad o pluralidad de intereses legítimos y contrapuestos, dentro de los cuales se califica de activos y decisorios a unos; en tanto pobres, desmotivados e ignorantes de sus expec-tativas, a otros. Algunos con poder, y otros sin poder de decisión en aquellos asuntos de trascendencia electoral dentro de su comunidad.

También debe analizarse en su momento, el hecho o la circunstancia de que existen pode-res institucionales, así como poderes fácticos, que actúan congruentemente a la manera de interpretar los intereses generales de la sociedad.

Estos poderes –desde luego-, entendidos como integradores de un interés de grupo o el de la fisonomía de su propia organización. Actúan con una lógica corporativa o burocráti-ca que se les impone desde dentro o –en su caso- por presiones externas.

Para dar respuesta desde la técnica jurídico-procesal, es tiempo de combinar democracia representativa con democracia de participación directa. Aunque se entiende por noso-tros, es una utopía la participación directa, al implicar la participación total de la ciuda-danía en todas las ocasiones que sean necesarias, sin persona que lo represente, lo cual es un obstáculo material insalvable, dada la naturaleza propia de la institución política propuesta.

Esta combinación sugerida, implicaría el abrir cauces legítimos, para que intervengan gru-pos de intereses opuestos en condiciones flexibles, favorables a ambos contendientes, en un respeto institucional. Sólo una normativa que sea resultado de consensos desde su formulación, será capaz de resolver esta cuestión.

Es bien sabido que una sociedad que abre y multiplica las vías asequibles a una democra-cia participativa, posibilita los mecanismos de acuerdo, ordenación y pacificación de la actividad institucional.

De eso trata una disciplina como el Derecho Prospectivo Electoral motivo de este análisis, cuando funda sus procesos jurídicos tendientes a proponer un marco normativo electoral (o sus reformas), tomando en cuenta la voz de aquél directamente afectado o beneficiado –en su caso-, y estableciendo dichos procesos, bajo la auténtica participación ciudadana

6. Ver como ejemplo de mi afirmación de posturas clásicas en materia de participación ciudadana: MERINO Mauricio, “La participación ciudadana en la democracia”, Cuadernos de divulgación de la cultura democrática, número 4. IFE. México.

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en la formación material de los contenidos normativos que reflejan soluciones técnicas a la problemática jurídico-electoral del momento, cubriendo necesidades democráticas, y validando en consecuencia, los resultados apetecidos.

El presente ensayo pretende ser un elemento provocador para que se den subsiguientes trabajos en la materia, a fin de integrar una doctrina suficiente para entender cabalmente el papel de los ciudadanos en la “nueva gobernanza electoral” y en la conformación de un derecho electoral técnicamente sustentable.

El propósito final de este trabajo es proponer mecanismos de participación ciudadana, en el proceso de creación material –no creación formalmente legislativa- de aquellas dis-posiciones que tengan vocación de vigencia, para resolver problemáticas en la materia, mediante la auténtica toma de decisiones ciudadanas.

PARTICIPACIÓN CIUDADANA

Yo participo, tú participas, él participa, nosotros participamos,vosotros participáis, ellos deciden… ( Jordi Borja)7.

Para entender el fenómeno electoral per se, necesitamos remitirnos a los antecedentes más remotos de la figura de participación ciudadana. Éstos los encontramos en el movi-miento representativo de la época moderna: la Revolución Francesa, ocurrida a fines del siglo XVIII, y está referida –fuertemente- a la aparición de la idea de “soberanía popular”8

Este ejercicio se reconoce a partir de que se deja el mandato dado por los individuos sin una verdadera representación, y se pasa a otra representación sumamente liberal frente al Estado, el cual no tiene más remedio que aceptarla.

Este cambio pone de manifiesto el carácter cualitativo de la medida y la posibilidad del ciudadano común de acceder a otras esferas de poder y de toma de decisiones; situación que hasta nuestros días, pinta de intrusión de lo privado hacia lo público.

Ahora lo correcto sería entender a la participación ciudadana en su especie de participa-ción política, al encuentro entre diversos sectores de la sociedad en pos de la obtención del poder público.

7. Referencia tomada de su libro “Descentralización y participación ciudadana” (A su vez leída de una inscripción en la Univer-sidad de California. Berkeley) Instituto de Estudios de Administración Local. Madrid. 1987. Pág. 153.8. Consultar Pizzorno Alessandro, “Introducción al estudio de la participación política”, en Pizzorno et al, Participación y cam-bio social en la problemática contemporánea, Siap Planteos, Buenos Aires, 1975, p 17. Referido por Lucía Álvarez Enríquez, “Participación y Democracia en la Ciudad de México”, (coord.) Centro de Investigaciones interdisciplinarias en ciencias y hu-manidades, UNAM, 1997, p 21.

SUFRAGIO206


Una conceptualización útil para describir la actividad ciudadana dentro de los procesos jurídicos prospectivos en la creación normativa electoral, nos lleva a puntualizar que la Participación Ciudadana es para nosotros en sentido estricto:

“Toda actividad llevada a cabo por los individuos de una determinada sociedad, en tanto se cualifiquen como ciudadanos, para tomar parte colectiva o individual-mente, en las acciones o tareas desarrolladas originaria y sustantivamente por el Estado”.

Se incluyen definitivamente y conforme a la naturaleza de las funciones de Estado, la tarea de elaborar normas y disposiciones aplicables en materia electoral.

Algunos elementos de análisis o referentes a la participación ciudadana, serán los siguien-tes: a) El ámbito situacional concreto en que se ubica a la acción de participación (dentro de la política, la economía, el derecho, etc.); b) El ámbito material de necesidad que pre-tende satisfacer con su acción (gestionar, defender, propiciar legislación, obtener justicia, etc.); c) Al ámbito natural de los sujetos que accionan dentro de la participación aludida (actores); d) El ámbito del destino o meta a la que se dirigen las acciones participativas (transformar estructuras, cambio de gobierno, relaciones sociales integradas o colegiadas, etc.); y e) Al ámbito particular o colectivo de accionar en la participación, distinguiéndo-se en ella, la política de las corporatistas o sociales.

ÁMBITO MATERIAL DE FORMACIÓN DE LA NORMATIVA ELECTORAL

El ámbito material que conforma la tarea del Derecho Prospectivo Electoral desde el análisis mismo de la denominada Participación Ciudadana, nos conduce a propiciar la creación de legislación electoral, cumpliendo con los extremos de que se realice mediante la intervención de personas individuales o de grupos sociales bien definidos, con interés en que rija en un futuro mediato; conteniendo disposiciones jurídicas plenas de valores y principios reconocidos por esos mismos grupos, y convencidos de que serán resolutoras de aquellas necesidades que son propias de su comunidad o de toda la sociedad, a la que pertenecen dichos actores; además de ser pertinentes para su aplicación a quienes están llamados a cumplirlas.

En esto se materializa la participación ciudadana, en propiciar el encuentro entre los for-muladores institucionales de proyectos e iniciativas de ley (No formalmente legislativos, como los creadores de normas del gabinete presidencial, por ejemplo), y aquellos gru-pos interesados en la creación de normas puntuales en materia electoral, permitiendo los cambios de estructura, de procedimiento y de la manera de sufragar en pos de mejores condiciones de competitividad.

De las acciones consideradas como de participación ciudadana, las referidas en conjunto hacia el trabajo normativo, son las más amplias y organizadas, que pueden resultar con

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efectos benéficos y de largo plazo, constituyendo el tipo o modelo de intervención social óptimo.

Mostraré un solo ejemplo de lo que puede hacer una sociedad organizada para propiciar la regulación de actividades públicas. En efecto, la acción de organizaciones del Distrito Fe-deral en los años ochenta, ha propiciado se incorporen a la normativa local, definiciones sobre usos del suelo que resultaron de las costumbres de dichos grupos, para entender el desarrollo urbano y comercial de la zona que habitaban; forzando al gobierno del Distrito Federal a cambiar el Plan Director Urbano (ahora denominado programa, por aquello de la intervención popular) por programas que dentro de los planes parciales de desarrollo urbano contemplan el día de hoy, zonas especiales de desarrollo Controlado (Zedec)9.

Puedo mencionar que existen algunos problemas detectados por resolver en materia de participación ciudadana en la creación normativa. Ejemplo de ello lo es el denominado <Síndrome Nimby> ocurrido en 1987, respecto del fenómeno del que: “…está bien que ocurra pero no en mi vecindario…”(Not In May Back-Yard); y puede hacerse extensivo al dicho popular: “…se haga justicia en la yunta de mi compadre…”.

Dichos fenómenos consisten en que todo ciudadano está dispuesto a participar, siempre y cuando no le represente en lo personal, un agravio o perjuicio. Y como todos sabemos es una característica de la ley su generalidad; pues siempre habrá inconformes con su entrada en vigor o su aplicación en la esfera de su interés.

Este obstáculo se salva al propiciar comunicación directa con los presuntos afectados en el proceso prospectivo a cargo de los mencionados órganos creadores de normas, NO formalmente legislativos, pero SÍ materialmente formuladores de normas jurídicas como lo son los prospectivistas de gabinete. (En su calidad de administrativo, de asistencia le-gislativa o dentro de los poderes judiciales).

DE LOS SUJETOS ACTIVOS EN EL PROCESO PROSPECTIVO ELECTORAL

Podemos identificar como sujetos activos del proceso prospectivo electoral, al conjunto de actores sociales significativos (que pueden ser o no, los propios partidos políticos vi-gentes, a través de organizaciones de la sociedad civil), que orientan su acción en torno a los planes y proyectos propuestos por ellos, o por otros grupos diversos de interés, ante la entidad formuladora de los mismos, a fin de dar certeza al proceso de presentación de iniciativas de ley o de reforma a otras tantas, que se lleva formalmente a las entidades le-gislativas, para que se encaminen dichos proyectos al definitivo proceso legislativo.

9. Al respecto consultar: Lucía Álvarez Enríquez, Op. Cit. Pp. 160 a 164

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DEL PROCEDIMIENTO DE FORMULACIÓN DE NORMAS EN GABINETES NO FORMALMENTE LEGISLATIVOS

Para entender el procedimiento propuesto en materia de formulación de normas elec-torales, que deba ser llevado a cabo por abogados prospectivistas adscritos a entidades gubernativas o del Estado en sus distintos poderes públicos, con auxilio de cuerpos de asesores peritos en las diversas materias político-electorales, me permitiré reiterar el con-tenido del denominado Derecho Prospectivo Electoral, insistiendo en los procedimien-tos que previene dicha disciplina jurídica.

En efecto, es aquella rama del Derecho Prospectivo General que se ocupa de los procesos jurídicos prospectivos, para la construcción paulatina de la norma electoral, por órganos No formalmente legislativos (insisto), a fin de buscar –de todas las maneras posibles- la instauración de normas, disposiciones o de reglas de conducta, claras y uniformes, que deban ser vigentes en un determinado tiempo y lugar; buscando para ello la participación activa de la sociedad organizada o interesada, en la prevalencia de los procesos de partici-pación ciudadana, por sobre aquellos mecanismos de decisión individualizados.

En la práctica cotidiana y en la legislación vigente, encontramos que se dan procesos pros-pectivos en la materia electoral, tanto en órganos federales como en órganos propios de las entidades federativas. EL PROCESO PROSPECTIVO ELECTORAL

Primero.- Se inicia con la presentación de un problema a resolver de naturaleza electoral, por las instancias de costumbre: El titular del ejecutivo, órganos de la sociedad organizada y ciudadanos individualmente o en forma colectiva no organizada.

Segundo.- Se continúa con la ubicación precisa de la instancia NO formalmente legislati-va, designada para la formulación del proyecto normativo.

Tercero.- Sigue con elegir con precisión técnico-jurídica el problema jurídico-electoral a regular, mediante una adecuada disposición, atendiendo un determinado tiempo y el espacio al que singularmente se referirá dicha norma.

Cuarto.- Toca ahora por parte del experto prospectivista, elegir los objetivos del proceso jurídico prospectivo, que luego serán estratégicamente planificados, conforme a la norma electoral propuesta.

Quinto.- En seguida, procede el decidir qué ámbito y los alcances de la regulación pro-puesta.

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Sexto.- A continuación se planea el diseño de las unidades que apoyan e intervienen en los mecanismos de creación jurídica, con la función de prever efectos de corto, mediano y largo plazos con dicha regulación.

Séptimo.- Se fijan estrategias del equipo encargado del proceso.

Octavo.- Continuase con la elección de los métodos aplicables al proceso jurídico electo-ral en cuestión.

Noveno.- Continuar con un seguimiento puntual a la línea de aquellas políticas públicas que le fueron validadas por el superior jerárquico.

Décimo.- Redactar el documento preliminar para ser revisado por el superior en turno.

Undécimo.- Presentar ante las organizaciones ciudadanas para que validen con su acepta-ción o rechazo, dicho proyecto técnico.

Duodécimo.- Constituir el Proyecto como definitivo, al ser aprobado mediante la parti-cipación ciudadana.

Décimo tercero.- Someter a evaluación el proceso total a fin de revalidarlo por los supe-riores jerárquicos.

Décimo cuarto.- Presentar el Proyecto definitivo por la instancia competente, ante el le-gislador (local o federal- según la materia-), para ser sometido al proceso legislativo for-mal (ajeno al interés del Derecho Prospectivo Electoral).

PROPUESTAS

Una vez expuestas algunas cuestiones sobre el proceso de creación de normas electorales mediante la participación ciudadana y definida ésta, como un mecanismo indispensable para garantizar el adecuado tratamiento de los problemas electorales que afectan a la sociedad; me permito esbozar a continuación, algunas propuestas técnico-jurídicas en el ámbito del Derecho Prospectivo Electoral.

Se integren organismos constitucionales autónomos, locales y federales, que vali-den en sus respectivos niveles de competencia, y en cada una de las dependencias de su área de influencia, encargadas de formular proyectos de iniciativas de ley o de reformas a otras tantas leyes, los procesos jurídicos prospectivos en materia elec-toral, que incluyan la participación ciudadana en la figura de la Insaculación del Padrón Electoral, a fin de que emitan un sufragio en el sentido de simplemente Aprobar o Reprobar el Proyecto de Iniciativa de Ley, por su contenido regulatorio, en el ámbito de interés de dichos sufragantes.

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Se contemple la creación de competencias específicas en los Institutos Electorales locales y el federal, al efecto de que sean órganos vigilantes de la participación ciu-dadana en la formulación, creación y aprobación de Proyectos definitivos de Ini-ciativa de ley o de reforma a otras tantas leyes, mediante la insaculación del padrón electoral a que me he referido en el punto anterior.

Se otorguen competencias a los partidos políticos con registro, a fin de integrarse a los procesos jurídico-prospectivos a los que nos hemos venido refiriendo en el pre-sente ensayo, e instruyan, financien y preparen a sus organizaciones de la sociedad civil para ser sufragantes en dichos procesos.

En conclusión, diremos que la seguridad jurídica de los ciudadanos debe comenzar transparentando los procesos mismos de formulación de sus leyes y sus reformas, a partir del quehacer de proyectar normas electorales desde instancias No formalmente legislativas, que se llevan actualmente a cabo en gabinetes pertenecientes a instancias administrativas y de gobierno; e incluyendo la participación ciudadana mediante el sufragio por insaculación.


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SUFRAGIO 211

ENSAYOS

BASES JURÍDICAS PARA LA CREACIÓN DE NUEVOS MUNICIPIOS EN JALISCO

Judicial bases for the creation of municipalities in Jalisco

José Zócimo Orozco Orozco

Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores (SNI) Nivel I, División de Estudios Jurídicos, U.D.G., CUCSH

jose_orozco @hotmail.com

Verónica Valencia SalazarProfesor docente e investigador, División de Economía y

Sociedad, Departamento de Ciencias Sociales y Jurídicas, U.D.G., CUCEAveró[email protected]

Palabras claveMunicipio, Jalisco, bases, proyecto municipal, ley.

Key wordsMunicipality, Jalisco, basis, municipal project, law.

Pp. 211-231


ResumenEn el ensayo se analizan los requisitos para la creación de un nuevo municipio en Jalisco, exponiendo de una manera detallada que la mayor parte de los 125 municipios que lo constituyen como Estado no cubren la cantidad de po-blación señalada en su Ley de Gobierno y Administración Pública Municipal y en la Ley Orgánica del Congreso del Estado.

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ENSAYOSBases jurídicas para la creación de nuevos municipios en Jalisco

AbstractThe essay contains an analysis of the requirements for the creation of a new mu-nicipality in Jalisco, exposing clearly how the most of the municipalities which are part of the population required by the law of Government and Public Admi-nistration and the Organic Law of the Congress of the State.

Es conveniente establecer las bases para crear nuevos municipios en el Estado de Jalisco, pero también se debe analizar si son viables o no dichos requisitos de apli-carse, porque si no se apegan a la realidad, entonces estaríamos diciendo ¿cómo se

puede lograr erigir un municipio, llevar paso a paso a las localidades que desean consoli-dar su proyecto municipal? Otro aspecto importante es el análisis de la norma respecto a que, en el caso del Estado de Jalisco, la mayor parte de los 125 municipios que lo consti-tuyen como Estado están muy lejos de cubrir la cantidad de población señalada en su Ley de Gobierno y Administración Pública Municipal y en la Ley Orgánica del Congreso del Estado.

I. PASADO INMEDIATO

En el Estado de Jalisco se regula la creación, extinción y fusión de municipios por la Ley del Gobierno y la Administración Pública Municipal, los antecedentes que mencionaremos van desde el año 1961 hasta el 29 de diciembre del año 2009, en que fue modificada dicha ley y se establecen dichas disposiciones legales en la Ley orgánica del Congreso del Estado.

Con fecha 16 de mayo de 1984, se expide la Ley Orgánica Municipal del Estado de Jalisco, mediante decreto 11,575, en el periodo del gobernador licenciado Enrique Álvarez del Castillo. Dicha ley sustituye a la Ley Orgánica de la Administración Municipal que entró en vigor el 22 de diciembre de 1961. Se establece en su artículo 7, como bases para constituir nuevos municipios, las siguientes:

I. La superficie territorial donde se pretenda establecer un nuevo municipio, no debe ser menor de 200 kilómetros cuadrados.

II. Los habitantes de ese territorio, no sean menos de 20,000. Lo soliciten cuando menos la mitad de los ciudadanos que habitan esa región en donde pretenda esta-blecerse el municipio.

III. El poblado que se elija como cabecera municipal tenga una población no inferior a 10,000 habitantes.

IV. Se demuestre que dicho poblado cuenta con los servicios públicos indispensables, y además tiene suficiente capacidad económica para atender a los gastos de la ad-ministración municipal.

También es facultad del Congreso del Estado (artículo 6), declarar la extinción o fusión de los municipios cuando no alcancen el número de habitantes requerido o no tengan los ayuntamientos capacidad para prestar los servicios, modificando para ello los límites de

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José Zócimo Orozco Orozco, Verónica Valencia Salazar

los municipios existentes y concediendo el derecho de audiencia a los ayuntamientos de que se trate.

El Congreso está facultado para modificar los límites intermunicipales, oyendo previamente a los ayuntamientos afectados.

El municipio es la base de la división territorial y la comunidad fundamental de los servicios públicos.

Se establece asimismo, en su artículo 6, que el Congreso del Estado es el encargado de cono-cer y resolver conflictos entre los municipios suscitados por límites municipales.

En relación a la creación de nuevos municipios en Jalisco, inicialmente se debe tomar en cuenta las interrogantes de por qué fundar más municipios, si es viable y qué dice la norma jurídica municipal en torno a estas dos interrogantes.

¿POR QUÉ FUNDAR MÁS MUNICIPIOS EN JALISCO?

La necesidad de fundar un nuevo municipio obedece a que dentro de ese espacio territo-rial existe una localidad capaz de sostenerse por sí sola y reúne los requisitos para ser ele-vada a ese rango, pero sobre todo ese núcleo de población siente que puede ser municipio para tener una mejor atención de sus necesidades, progresar más sus ciudadanos, trabajar por el desarrollo de su región y constituir un mejor patrimonio para sus descendientes, lo que obliga a pensar que debe ser municipio una localidad, cuando no hay una respuesta a sus necesidades de más obra pública, programas de apoyo social y económico por parte de las autoridades centrales.

Podría darse el caso que las autoridades de un ayuntamiento, sobre todo el presidente municipal, consideraran que el municipio es solo la cabecera municipal y más allá no hay nada importante. Por lo general, la distribución de los recursos de un ayuntamiento se aplican en el lugar donde radican las autoridades del ayuntamiento. Sin embargo el espa-cio territorial de un municipio lo conforman otros núcleos de población, que si bien son inferiores en rango político, sí son importantes y merecen la distribución de los recursos en forma equitativa.

El principal motivo que despierta en una delegación el deseo de ser municipio es la des-atención de su desarrollo. Cuando sus habitantes comienzan a hacer obras sin el apoyo de la autoridad municipal, se piensa que entonces para qué necesitan tener ese gobierno. Basta que una persona tome el liderazgo de esa forma de pensar y se convierte en un líder de una causa justa.

Si se compara el presupuesto que recibe un municipio y las obras que se realizan en una delegación, inmediatamente se aprecia que no hay una justa y equitativa distribución de los ingresos y comienza la inconformidad a plasmarse más fuerte.

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Surge entonces una necesidad de crear nuevos municipios debido a la desatención o mala atención de los problemas por los gobiernos municipales, de sus localidades al encontrar-se fuera de la cabecera municipal.

El segundo motivo para crear un municipio es la actualización de la geografía municipal del Estado de Jalisco. Se debe dar el rango político merecido a las localidades desarrolla-das. Explicado esto significa pensar que todos aquellos lugares de Jalisco que han rebasado en desarrollo a las cabeceras municipales deben de constituirse como nuevos municipios.

En Jalisco no se crearon nuevos municipios en 57 años, no porque no se necesitaran, sim-plemente porque es un problema muy difícil crear un nuevo municipio.

La norma jurídica actual no se ha actualizado en Jalisco para crear nuevos municipios, ex-tinguirlos o fusionarlos; más bien se han puesto en lo esencial candados para ya no crear más municipios, salvo el caso de los municipios 125 San Ignacio Cerro Gordo y el 126 de Capilla de Guadalupe, ya aprobado por el Congreso del Estado, pero aun en trámite después de más de cinco años; no hay en puerta más propuestas de nuevos municipios.

Aparte de ser la legislación para constituir nuevos municipios un fuertísimo obstáculo, se tiene el problema de que los grupos detentadores del poder, se encuentran en las cabece-ras municipales y no dejan a las personas que radica en una delegación, agencia municipal o ranchería puedan llegar a ser candidatos en forma directa. No pueden los habitantes de una delegación competir por el cargo de presidente municipal porque las decisiones se toman en la cabecera municipal.

La propuesta de este artículo es hacer una revisión de la norma jurídica municipal para va-lorar los comentarios señalados, de si son bases adecuadas para crear nuevos municipios en Jalisco o es sólo la reglamentación de cómo hacerse, pero no existen localidades que reúnan esos requisitos. Entonces veremos al final en las conclusiones qué existe legislado, cómo debe hacerse, pero al intentar constituirse una localidad en municipio no puede reunir esos requisitos. Entonces resultará simplemente un juego de poder. En palabras llanas podemos decir que la autoridad le dice al ciudadano tírame a gol con tu balón, pero el balón no tiene aire y no llega a la portería por más que lo intenten, ¡qué sorpresa!

CREACIÓN DE UN NUEVO MUNICIPIO

ANTECEDENTES

En el año 2000 se establecía en la Ley del Gobierno y la Administración Pública municipal del Estado de Jalisco, en su artículo sexto, que para constituir un nuevo municipio se reque-rían reunir los siguientes requisitos:

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I. La superficie territorial donde se pretenda constituir no sea menor de 180 kilóme-tros cuadrados;

II. La población que habite en esa superficie, sea mayor de 20,000 habitantes;III. Lo soliciten, cuando menos, la mitad de los ciudadanos que radiquen en la región

en donde se pretenda establecer un nuevo municipio;IV. El poblado que se elija como cabecera municipal, tenga una población no inferior

a los 10,000 habitantes; yV. El poblado cuente con los servicios públicos indispensables y, que tenga además,

suficiente capacidad económica para atender a los gastos de la administración pú-blica municipal.

Con esos requisitos establecidos, hicieron su solicitud al Congreso del Estado de consti-tuirse en nuevos municipios las delegaciones de San Ignacio Cerro Gordo, perteneciente al municipio de Arandas y Capilla de Guadalupe, como parte del municipio de Tepatitlán, los dos municipios colindantes entre sí y ubicados en la Región Altos Sur del Estado de Jalisco.

San Ignacio Cerro Gordo, presenta su solicitud al Congreso del Estado con fecha 21 de noviembre del año 2000 y en el caso de Capilla de Guadalupe lo hace el sábado 6 de mar-zo de 2004, decreto 20,500.

Se aprueba por parte del Congreso del Estado la creación del municipio de San Ignacio Cerro Gordo, con fecha jueves 4 de diciembre de 2003 y es publicado su decreto por el Ejecutivo del Estado, licenciado Francisco Javier Ramírez Acuña, el martes 30 de diciem-bre de 2003.

Se aprueba también la creación del municipio 126 de Capilla de Guadalupe.

Los dos municipios son impugnados en su constitución por medio de demandas de con-troversias constitucionales ante la Suprema Corte de Justicia de la Nación. En el caso de San Ignacio Cerro Gordo, logra su reafirmación como municipio al sobreseerse las demandas de controversia constitucional por haber sido presentadas en forma extempo-ránea, dos interpuestas por parte del municipio del cual se escindía y una de Tepatitlán, presentada en relación al señalamiento de que le pertenecían injustificadamente dos loca-lidades, Cerro Gordo y Jaquetas.

En el caso de Capilla de Guadalupe se da el sobreseimiento por falta de garantía de au-diencia que debe tener el municipio de Tepatitlán de Morelos para dar respuesta con ma-yor tiempo de sí está de acuerdo o no con elevar al rango de municipio su delegación.

Finalmente se constituye como municipio San Ignacio Cerro Gordo, en el año 2005 y sus autoridades del primer ayuntamiento son electas el primer domingo de 2006, en sus

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primeras elecciones de su vida independiente. Viene otro cambio en los requisitos a reu-nir una localidad para solicitar ser municipio. Ahora son más kilómetros cuadrados de extensión territorial, mayor número de población y sobre todo que el municipio del cual se desprende el nuevo, no se quede con menor cantidad de territorio y población del que se requiere para ser municipio.

REQUISITOS ACTUALES QUE DEBE REUNIR UNA LOCALIDAD DE JALIS-CO PARA ADQUIRIR EL RANGO DE MUNICIPIO:

Espacio territorial donde se pretenda constituir el municipio no menor de 250 kilóme-tros cuadrados; población mayor de 30,000 habitantes y la cabecera municipal debe tener una población no inferior a 10,000 habitantes. Además los municipios de los cuales se escindan nuevos municipios no deben dejar de tener los requisitos mínimos de un mu-nicipio.

La Ley del Gobierno y la Administración Pública Municipal del Estado de Jalisco se re-forma en su artículo 6, con fecha 21 de abril de 2001, sobre los requisitos para constituir nuevos municipios:

“I. La superficie territorial donde se pretenda constituir no sea menor a doscientos cincuenta kilómetros cuadrados y que el municipio escindente no resulte con una superficie menor a ésta;“II. La población que habite en esa superficie sea mayor a treinta mil habitantes, y que el municipio escindente no resulte con una población menor a esta;“III. La solicitud debe ser suscrita por cuando menos las dos tercera partes de los habitantes que radiquen en la superficie donde se pretenda constituir el munici-pio, y que tengan una residencia comprobable de al menos cinco años anteriores a la presentación de la solicitud. Para los efectos de esta fracción se debe crear un comité o asociación promotora la cual da seguimiento al procedimiento realizado por el Congreso del Estado;“IV. El poblado que se elija como cabecera municipal, tenga una población no in-ferior a los 10,000 habitantes;“V. El poblado cuente con los servicios públicos indispensables y, que tenga ade-más, suficiente capacidad económica para atender a los gastos de la administra-ción pública municipal; y“VI. La opinión de los municipios afectados, debe constar en el acta de la sesión de ayuntamiento correspondiente.“Siempre que se constituya un nuevo municipio, se debe cuidar que el o los mu-nicipios que resulten afectados, sigan reuniendo los requisitos mínimos que esta-blece este ordenamiento.

“El Congreso del Estado puede declarar la extinción, o la fusión de los municipios, cuando no alcancen la población requerida, modificando para ello, los limites de

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los municipios existentes, y concediendo previamente el derecho de audiencia y defensa de los ayuntamientos de que se trate”.

II. PROCEDIMIENTO PARA LA CREACIÓN DE NUEVOS MUNICIPIOS

La Ley del Gobierno y la Administración Pública Municipal del Estado de Jalisco, vigente, es de fecha 22 de mayo de 2001, mediante el decreto número 23,084 del Congreso del Estado. Su última reforma es deL 28 de diciembre de 2009.1

La Ley del Gobierno y la Administración Pública Municipal del Estado de Jalisco se re-forma el 28 de diciembre de 2009, en su artículo 6 y los requisitos antes establecidos en este dispositivo legal se envían a la Ley Orgánica del Poder Legislativo, para reformar los artículos 88 y 233, y adiciona los artículos del 234 al 312, el capítulo denominado “De la creación, extinción y fusión de los municipios del título noveno, de la mencionada Ley Orgánica del Poder Legislativo, ambos ordenamientos del Estado de Jalisco.

De tal manera que el artículo 6 de la Ley del Gobierno y la Administración Pública Muni-cipal del Estado de Jalisco, queda de la siguiente manera:

“El Congreso del Estado puede constituir nuevos Municipios de acuerdo con las bases que se señalen en la Ley Orgánica del Poder Legislativo del Estado de Jalisco”.

La Ley Orgánica del Poder Legislativo del Estado de Jalisco, establece en el capítulo VIII denominado “De la creación, extinción y fusión de municipios”, un pequeño manual que intenta regular el procedimiento de creación de municipios.

Va desde los principios que deben prevalecer en este procedimiento; bases para crear nue-vos municipios; el establecimiento del comité por municipio que enarbolará esta causa de lucha social; quiénes lo integran; facultades; y obligaciones, causas de remoción de sus miembros, qué requisitos deben cumplir sus integrantes para pertenecer al comité pro municipio; la asamblea que elige a sus miembros y hace suya la solicitud de creación de un municipio; contenido de la solicitud de creación de un nuevo municipio; documentos que se deben acompañar a la solicitud referida; el procedimiento en este proceso ante la legislatura del Estado: comisión a la que se turna la solicitud una vez recibida en el Con-greso del Estado; del acuerdo de no admisión de la solicitud; recurso ante la no admisión de la solicitud de creación del municipio; de la admisión de la solicitud; emplazamiento a los municipios posiblemente afectados, colindantes y autoridades que deben conocer del procedimiento iniciado; conceptos de defensa de los municipios; del término para

1. Decreto número 23030/LVIII/09. Se reforman los artículos 88 y 233, y adiciona los artículos del 234 al 312, el Capítulo VIII denominado “De la creación, extinción y fusión de municipios” del título noveno, de la Ley Orgánica del Poder Legislativo; y reforma el Art. 6º. de la Ley del Gobierno y la Administración Pública Municipal, ambos ordenamientos del Estado de Jalisco. Dic.29 de 2009. Sec. IV.

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dar contestación al Congreso del Estado; opinión de las entidades del gobierno del Esta-do; de las pruebas; trabajos técnicos; contestación de los emplazamientos, del cierre del periodo de instrucción y periodo de alegatos. Dictamen de la comisión de Gobernación de procedencia o improcedencia de creación del nuevo municipio, el dictamen de la Co-misión de Gobernación sobre la procedencia e improcedencia de creación del municipio solicitante; notificación del dictamen al comité pro solicitante y a las partes notificadas. El decreto debe ser aprobado por las dos terceras partes de los diputados integrantes del Congreso del Estado y su contenido de creación del municipio, impugnación por las partes de dicho decreto.

Iniciamos con los comentarios específicos a cada parte del capítulo VIII sobre creación de nuevos municipios, mencionado en forma general.

La creación de municipios debe estar orientada por los siguientes principios (artículo 233): seguridad jurídica, en el sentido de que no podrá crearse un municipio en contra-vención de la ley. Debido proceso, escuchar a los municipios afectados en sus intereses legítimos y recibir pruebas, alegatos, relacionados con el proceso de creación de un nuevo municipio. Certeza, en las evidencias científicas en relación con territorio, población, del municipio solicitante. Viabilidad, que se pueda sustentar positivamente el municipio, en sus aspectos económico, social y ambiental. Transparencia, para que las partes en este proceso puedan tener el contenido de la información que se va generando en el expedien-te de creación del municipio. Participación ciudadana, como garantía de participación de la sociedad en el proceso de creación de un nuevo municipio.

Esta información se genera en el caso de creación del municipio de San Ignacio Cerro Gordo. Recuerdo las palabras del diputado presentador de la iniciativa de municipio 125, maestro en Derecho, José Luis Leal Sanabria, de que él no crearía un municipio en contra-vención de la ley, que fuera a perder su categoría en una impugnación.

Me parece muy importante incluir en estos elementos lo ambiental, que esa creación de un municipio no afecte a la naturaleza, tomar en cuenta a qué se dedican sus habitantes principalmente.

Las notificaciones que realice el Congreso del Estado, serán personales en el proceso de creación de nuevos municipios, salvo que no afecte intereses de las partes.

El artículo 237 establece los requisitos para constituir nuevos municipios:“. El Congreso del Estado puede constituir nuevos municipios de acuerdo con las bases siguientes:

“I. La superficie territorial en donde se pretenda constituir no sea menor de 250 kilómetros cuadrados;

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“II. La población que habite en esa superficie sea mayor de 30,000 habitantes; “III. Lo soliciten cuando menos una cuarta parte del total de ciudadanos inscritos en el padrón electoral con residencia en el territorio en donde se pretenda estable-cer el nuevo municipio; “IV. El poblado que se elija como cabecera municipal tenga una población no in-ferior a 10,000 habitantes; “V. Cuente con los servicios públicos indispensables y suficiente capacidad econó-mica para generar el ingreso fiscal para atender los gastos de la nueva administra-ción pública municipal; y “VI. Que el o los municipios susceptibles de afectación no pierdan con la segrega-ción las condiciones para ser municipios”.

La primera autoevaluación para solicitar la creación de un nuevo municipio, es preguntar-se si se tiene un territorio de más de 250 kilómetros cuadrados y una población no menor de 30,000 habitantes.

Muy pocos municipios de Jalisco tienen una población en el año 2000 de más de 20,000 habitantes y en el año 2010, imposible que cuenten con 30,000. Existen municipios de Jalisco que van a la baja en población, ahí está el caso de Ejutla.

Si en la Ley del Gobierno Municipal y la Administración Pública del Estado de Jalisco, de 2001 más del 50 por ciento de municipios de Jalisco, eran 72, no reunían 20,000 habitan-tes, ¿por qué establecer como requisito una cantidad de población mayor?

La creación de un municipio puede afectar a uno o varios municipios, quizá esto pueda ayudar en la cantidad de espacio territorial y población. Aunque se debe contar con la anuencia del municipio del cual se escinde y no es fácil obtener ese apoyo, ahora si se afectan a dos o más municipios, peor.

COMITÉ PRO MUNICIPIO

Los interesados en constituir un nuevo municipio formarán un Comité Pro Municipio integrado por personas radicadas en el lugar, esto es en su territorio. El Comité Pro Mu-nicipio debe estar formado por presidente, secretario, tesorero y un vocal por cada de-legación o agencia municipal y sus suplentes respectivos y ser registrado ante notario y además en la Secretaría General de Gobierno.

La experiencia real es que a través del tiempo, gente entra y gente va en este tipo de mo-vimientos, no es cuestión de un año o dos, pasan muchas circunstancias que obligan a to-

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mar la estafeta a diferentes personas y a veces de diferentes generaciones, además, ¿quién los va a controlar en sus excesos? hace falta una comisión o comité de vecinos.

La asamblea general de vecinos puede hacerse en uno o diversos eventos, atendiendo la distribución de la población en colonias, barrios, pueblos y rancherías.

Los integrantes del Comité Pro Municipio deben ser electos en una asamblea, a la que asistan cuando menos quinientas personas radicadas en el territorio del municipio del que se pretenda segregar.

Los miembros del Comité Pro Municipio deben ser nacidos en el espacio territorial don-de se pretenda separar, con no menor a cinco años, mayores de dieciocho años, en pleno goce de sus derechos civiles y políticos, no haber sido condenados por delito doloso.

EL COMITÉ PRO MUNICIPIO TIENE LAS FACULTADES Y OBLIGACIONES DE:

I. Representar legalmente a los ciudadanos que pretendan la creación del nuevo municipio en el trámite del expediente respectivo; II. Convocar a asamblea general de vecinos para la suscripción de la solicitud de nuevo municipio; III. Entregar al archivo del nuevo ayuntamiento la documentación levantada con motivo del expediente respectivo, en su caso; IV. Convocar a los ciudadanos a las asambleas informativas que fuere necesario realizar; V. Ejecutar los acuerdos que se tomen en las asambleas de ciudadanos; y VI. Realizar las demás gestiones inherentes a su representación.

El presidente del comité será notificado de los actos y acuerdos en la persona de su presi-dente. Los miembros del comité pueden ser removidos si no cumplen con sus obligacio-nes, siempre y cuando lo acuerden las dos terceras partes de la asamblea con los mismos integrantes que los eligieron, debiendo ser 500 ciudadanos.

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DE LA SOLICITUD

La solicitud deberá contener lo siguiente:

“I. Estar dirigida al “Honorable Congreso del Estado”;

“II. Nombre que se pretende asignar al nuevo municipio; “III. Asentamientos humanos que se pretenda integrar dentro del perímetro del nuevo municipio; “IV. Documento que acredite el número de habitantes domiciliados dentro del perímetro del municipio solicitado, expedido por autoridad competente; “V. Poblado que se pretenda sea la cabecera municipal y número estimado de ha-bitantes; “VI. Descripción de linderos que se proponen para el nuevo municipio; “VII. Servicios públicos y capacidad económica del territorio que se pretende se-gregar; “VIII. Señalamiento de los municipios colindantes del municipio solicitado; “IX. Nombre y firma de los integrantes del Comité Pro Municipio, domicilio para recibir notificaciones en la Zona Metropolitana de Guadalajara y autorizados para recibirlas, en su caso; y “X. Nombre, firma y domicilio de los asistentes a los eventos realizados para con-formar la asamblea general de vecinos”.

“A la solicitud de nuevo municipio se deberá acompañar, lo siguiente: “I. Acta de integración del Comité Pro Municipio; “II. Constancia de registro del Comité Pro Municipio ante la Secretaría General de Gobierno; “III. Pruebas que acrediten el cumplimiento de los requisitos y condiciones esta-blecidos en el artículo 237; y

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“IV. Copias de la solicitud y documentos anexos suficientes, para efectos de lo señalado en el artículo 263.

La solicitud se formaliza en asamblea general de vecinos, realizada en uno o diversos eventos, por vecinos, cuando menos una cuarta parte el total de ciudadanos inscritos en el padrón electoral con residencia en el territorio que se pretende escindir. La solicitud estará firmada por todos los integrantes del Comité Pro Municipio y los asistentes a cada uno de los eventos que integren la asamblea general de vecinos.

Al formar la asamblea de vecinos se debe cuidar que lo integren más de una cuarta parte de las personas inscritas en el padrón federal electoral y recabar los documentos (copia) que acrediten identidad, firma y domicilio de los asistentes que integren la asamblea ge-neral de vecinos.

La solicitud original y documentos anexos a ella de creación de un nuevo municipio, se hará llegar al Congreso del Estado. Podrá presentarse en forma de iniciativa de decreto que presente cualquiera de los diputados de la legislatura local.

Recomendaríamos que los estudios que acrediten que el nuevo municipio se puede sos-tener por sí solo, lo realicen investigadores de una universidad de prestigio, es un soporte muy sólido. Además es conveniente que la acreditación de la población que radica en el espacio territorial que se pretende erigir en nuevo municipio lo sustenten autoridades como el Consejo Nacional de Población (CONAPO) o el Consejo Estatal de Población (COEPO).

No procederá el desistimiento de la solicitud para la creación de un nuevo municipio una vez presentada al Congreso del Estado.

PROCEDIMIENTO EN EL CONGRESO DEL ESTADO

Recibida la solicitud de creación de un nuevo municipio con los documentos fundatorios (anexos suficientes), en el Congreso del Estado, se turnará a la Comisión de Goberna-ción, para su estudio y dictamen.

La Comisión de Gobernación deberá resolver en un plazo de diez días, respecto de la admisión de la solicitud.

ACUERDO DE NO ADMISIÓN

Cuando la Comisión de Gobernación acuerde no admitir la solicitud de nuevo munici-pio presentará su dictamen a la asamblea para su discusión y aprobación. La Comisión de Gobernación sólo podrá acordar la no admisión de la solicitud cuando lo considere notoriamente improcedente.

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El acuerdo de admisión de la solicitud deberá ser notificado personalmente a los promo-ventes o en estrados del Congreso del Estado, en caso de no haberse proporcionado los domicilios correspondientes.

Conforme lo señalado será un domicilio de la ciudad de Guadalajara y notificado al presi-dente del Comité Pro Municipio.

Los efectos jurídicos de la no admisión de la solicitud es que no podrá presentarse nueva solicitud de constitución del municipio hasta haber transcurridos seis meses de la fecha de notificación.

El recurso que procede conforme el artículo 261 de la Ley Orgánica del Poder Judicial Le-gislativo, es el juicio de nulidad interpuesto ante el Tribunal de lo Administrativo.

ADMISIÓN DE LA SOLICITUD

Admitida la solicitud, la Comisión de Gobernación tendrá un plazo de 180 días naturales contados a partir de la fecha en la que fue recibida la solicitud. Se tomará en cuenta para establecer el plazo mencionado, el día en que se tenga por recibida por la mesa directiva del Congreso del Estado.

EMPLAZAMIENTO

Con las copias de la solicitud del nuevo municipio, la Comisión de Gobernación emplaza-rá al ayuntamiento o ayuntamientos del municipio o municipios que se pretende afectar, además se dará vista a las autoridades de: municipios colindantes, Secretaría General de Gobierno, Secretaría de Promoción Económica, Secretaría del Medio Ambiente para el Desarrollo Sustentable, Consejo Estatal de Población del Gobierno del Estado de Jalisco y al Instituto de Información Territorial del Estado de Jalisco.

Los municipios susceptibles de ser afectados con la segregación solicitada, disponen de treinta días para expresar su posición respecto a la solicitud de formación del nuevo mu-nicipio, en sesión plenaria de ayuntamiento.

Los regidores que tengan opinión diferente a la decisión mayoritaria podrán emitir voto en particular razonado, el cual será enviado al Congreso del Estado.

Se entiende que treinta días cumple la garantía de audiencia para dar respuesta por el municipio posiblemente afectado.

Si el ayuntamiento del municipio afectado con la segregación estuviere en contra de la separación solicitada del nuevo municipio, en el acuerdo de ayuntamiento expresará sus conceptos de defensa y ordenará ofrecer pruebas.

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En lo que se refiere a los municipios colindantes del nuevo municipio solicitado, dispon-drán también de un término de treinta días para manifestar lo que a su interés correspon-da, respecto a los límites territoriales. En caso de oposición de los linderos señalados en la solicitud propuestos, expresarán los conceptos de inconformidad y ordenarán ofrecer las pruebas que consideren oportunas, a excepción de las pruebas confesional y testimonial.

Las entidades y dependencias de gobierno del Estado tendrán el mismo término de trein-ta días, para emitir su opinión respecto de la viabilidad del proyecto de solicitud del nuevo municipio.

Las pruebas documentales se anexarán a los escritos en donde se ofrezcan y de no ser posible se señalará el lugar donde se pueda consultar o reproducir copia certificada.

Muy importante es que la Comisión de Gobernación cuando lo considere necesario para motivar su dictamen, ordenará la realización de trabajos técnicos complementarios, con el auxilio de dependencias y entidades públicas o instituciones privadas que considere convenientes.

La Comisión de Gobernación debe validar, nosotros diríamos, los medios de prueba que constaten que se reúnen todos y cada uno de los requisitos para crear el nuevo municipio.

Producida la contestación y el emplazamiento a la vista otorgada a las dependencias co-rrespondientes y entidades y una vez que no haya pruebas o diversos trabajos técnicos por desahogar, la Comisión de Gobernación hará relación de las constancias y declarará cerrada la instrucción del procedimiento.

Se constatará que no se afecten políticas públicas en materia de sustentabilidad ambien-tal, social y económica en la viabilidad de creación del nuevo municipio.

ALEGATOS

Cerrado el periodo de instrucción, la Comisión de Gobernación pondrá a la vista de las partes las constancias que obren en el expediente y otorgará un plazo de cinco días hábiles para que expresen alegatos.

Cuando por causa justificada la Comisión de Gobernación requiera ampliar el plazo para presentar a la asamblea el dictamen correspondiente deberá solicitar la prórroga mediante acuerdo legislativo, la misma que será resuelta de plano por la asamblea y en su caso, la prórroga no podrá ser mayor de noventa días naturales adicionales.

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DICTAMEN DE LA COMISIÓN DE GOBERNACIÓN

El dictamen de la Comisión de Gobernación será propuesto a la asamblea de origen sobre la procedencia o improcedencia de creación del nuevo municipio, señalando los hechos y consideraciones de derecho que lo sustenten.

CONTENIDO DEL DICTAMEN:

El dictamen de creación del nuevo municipio deberá contener:

1. Una relación de las actuaciones desahogadas en el procedimiento;2. Un capítulo de consideraciones en donde se valoren las circunstancias probadas;3. Justificación razonada de creación del nuevo municipio;4. Fundamentación del acto en las disposiciones legales aplicables; y5. Capítulo de proposiciones en donde se fije los alcances del decreto.

El Congreso del Estado sólo podrá declarar improcedente la creación del nuevo munici-pio cuando no se haya cumplido con alguno de los requisitos y condiciones establecidas en el artículo 237, sobre los requisitos de creación de nuevos municipios.

El acuerdo del Congreso del Estado sobre la procedencia o improcedencia de creación del nuevo municipio, se notificará al Comité Pro Municipio y a las entidades participantes.

Rechazada la solicitud del nuevo municipio, no podrá presentarse solicitud diversa hasta haber transcurrido tres años del acuerdo legislativo.

DECRETO DE CREACIÓN DE UN NUEVO MUNICIPIO

“El decreto que apruebe un nuevo municipio deberá contener lo siguiente:

“I. Nombre oficial del nuevo Municipio; “II. Nombre oficial de la cabecera municipal; “III. Descripción topográfica y plano limítrofe; “IV. Fecha de la primera elección constitucional de autoridades municipales; “V. Forma de elección, fecha de nombramiento y toma de protesta de los integran-tes del Consejo Municipal, en su caso;

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“VI. Relación de delegaciones y agencias municipales que se integran al nuevo municipio; y “VII. Sinopsis histórica del nuevo municipio”.

El decreto de creación del nuevo municipio debe ser aprobado por el voto de las dos ter-ceras partes de los diputados integrantes del Congreso del Estado.

El decreto contiene las siguientes disposiciones transitorias.

I. El ayuntamiento del municipio del cual se escindió el nuevo municipio continuará ejerciendo el gobierno y administración del territorio y población, hasta que to-men posesión las nuevas autoridades municipales, ya sea un consejo o ayuntamien-to municipal.

II. Las autoridades del municipio del cual se separó el nuevo municipio y del nuevo municipio realizarán la entrega recepción de toda la información y documentación requerida para el buen desempeño de la nueva administración municipal.

III. Los reglamentos, bandos y circulares de carácter general para el municipio afec-tado, lo serán para el nuevo municipio hasta una vigencia no mayor de 18 meses contados a partir de tomar posesión las nuevas autoridades, hasta la expedición de nuevos ordenamientos municipales.

IV. El nuevo municipio debe recibir del municipio del cual se separó la posesión y propiedad de los muebles de propiedad municipal, que hubieran estado destinados a prestar un servicio público del nuevo municipio.

V. Los bienes inmuebles que se encuentren en el municipio constituido pasarán a propiedad de éste, por lo que se les entregará la documentación respectiva y sus-cribir las transmisiones de dominio referentes a esos bienes.

VI. Las obligaciones contraídas por el municipio del cual se separó el nuevo muni-cipio, por obras y servicios realizados en espacio territorial del nuevo municipio, pasarán a cargo de éste.

VII. Se aprobará por el Congreso del Estado la Ley de Ingresos y el Presupuesto de Egresos del nuevo municipio, para el periodo para el primer año de gobierno de las nuevas autoridades.

VIII. Se aplicarán para efectos fiscales las tablas de valores del municipio del munici-pio afectado.

IX. Las nuevas autoridades se harán responsables de las relaciones laborales con los trabajadores que hubieren trabajado en el nuevo municipio, en los términos de la Ley de los Servidores Públicos del Estado de Jalisco.

A partir de la entrada en vigor del decreto de creación de un nuevo municipio, los residen-tes se considerarán vecinos y habitantes del mismo.

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Sólo para efecto de computar la antigüedad de residencia se tomará en cuenta la que hu-bieren tenido en el lugar desde antes de la erección del nuevo municipio.

Una vez aprobado el nuevo municipio por el Congreso del Estado, mandará la minuta al Poder Ejecutivo para su publicación.

El gobernador del Estado deberá autorizar el otorgamiento de recursos económicos para apoyar el inicio de funciones del nuevo municipio, los cuales serán descontados de las participaciones estatales que les correspondan.

La toma de protesta de las autoridades del nuevo municipio se hará en la cabecera muni-cipal, en sesión solemne del Congreso del Estado, por el presidente de la mesa directiva, siendo invitado el gobernador del Estado y el presidente del Supremo Tribunal de Justicia del Poder Judicial.

Finalmente, en su artículo 286, se establece que los decretos de creación municipal serán impugnados ante el Tribunal de lo Administrativo del Poder Judicial por los Ayuntamien-tos o diversa entidad pública con interés jurídico y por los comités ciudadanos integrados conforme esta ley.

POBLACIÓN DE LOS MUNICIPIOS DE JALISCO

Para saber qué municipios del Estado de Jalisco tienen una población superior a los 60,000 habitantes, conforme al criterio de la Ley Orgánica del Poder Legislativo, de que la localidad de solicitante del nuevo municipio debe tener una población de 30,000 ha-bitantes y no debe quedarse el municipio del cual se separe una cantidad menor de la requerida para ser municipio. De tal manera que son más de 60,000 habitantes que debe tener el municipio de donde se pretenda constituir un nuevo municipio.

Consultamos el Conteo 2005 del INEGI y la sorpresa es que de los 125 municipios que integran el Estado de Jalisco, solamente en 12 municipios se podría erigir un nue-vo municipio: Arandas (80,193); El Salto (111,436); Guadalajara (1´600,940); Lagos de Moreno (140,001); Ocotlán (89,340), Puerto Vallarta (220,368); Tepatitlán de Mo-relos (126,625); Tlajomulco de Zúñiga (220,630); Tlaquepaque (563,006); Tonalá (408,729); Zapopan (1´155,790); Zapotlán el Grande (96,050).

De esos 12 municipios, en dos de ellos se han formado los municipios del siglo XXI, San Ignacio Cerro Gordo2 escindido de Arandas y en Tepatitlán de Morelos, que se encuentra en trámite la creación del municipio de Capilla de Guadalupe.

2. El municipio se San Ignacio Cerro Gordo, no se incluye en forma separada en el Conteo 2005 del INEGI, aparece todavía como parte de Arandas.

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En varios de ellos se tendría que analizar si es posible, dadas sus características geográfi-cas, como en Guadalajara, y determinar si la extensión territorial es de más de 500 kiló-metros cuadrados, para que dieran origen a un nuevo municipio.

Finalmente se debe establecer qué localidades de esos 12 municipios tienen una pobla-ción mayor de 30,000 habitantes o puedan tener en su espacio territorial ese número de personas.

La relación de municipios del Estado de Jalisco que sí tienen el requisito de población de 30,000 habitantes, son las siguientes 31, siendo el 24.8 por ciento3:

TABLA N° 1Poblaciones de Jalisco de más de 30,000 Habitantes

N° POBLACIÓN N° DE HABITANTES

1 Ameca 54,161

2 Arandas 80,193

3 Atotonilco el Alto 52,204

4 Autlán de Navarro 53,269

5 Ayotlán 35,150

6 Chapala 43,345

7 Cihuatlán 30,241

8 El Salto 111,436

9 Encarnación de Díaz 47,397

10 Guadalajara 1,600,940

11 Jocotepec 37,972

12 La Barca 59,990

13 Lagos de Moreno 140,001

14 Ocotlán 89,340

15 Poncitlán 43,817

16 Puerto Vallarta 220,368

17 San Juan de los Lagos 57,104

18 Sayula 34,755

19 Tala 56,291

20 Tamazula de Gordiano 35,987

21 Teocaltiche 36,976

22 Tepatitlán de Morelos 126,625

23 Tequila 38,534

24 Tlajomulco de Zúñiga 220,630

25 Tlaquepaque 563,006

26 Tomatlán 31,798

27 Tonalá 408,729

28 Tuxpan 32,462

29 Zapopan 1,155,790

30 Zapotlán el Grande 96,050

31 Zapotlanejo 55,827

3. Conteo INEGI 2005.

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En Jalisco el 74.2 por ciento, 94 municipios de 125 que lo constituyen, no reúnen actual-mente el requisito de población y se tendrían que extinguir o fusionar conforme la norma jurídica municipal vigente.

En el punto crítico están el 13.6 por ciento, o sea, 17 de los municipios, que no llegan a 5,000 habitantes, por ejemplo, Ejutla tiene 1,888 habitantes.4

Tabla No. 2Municipios de Jalisco con menos de 5,000 Habitantes

N° MUNICIPIOS POBLACIÓN

1 Atengo 4,918

2 Atenguillo 4,107

3 Cañadas de Obregón 3,978

4 Chimaltitán 3,382

5 Cuautla 2,024

6 Ejutla 1,888

7 Guachinango 4,138

8 La Manzanilla de la Paz 3,623

9 Mixtlán 3,279

10 San Cristóbal de la Barranca 3,207

11 San Marcos 3,533

12 San Martín de Bolaños 3,205

13 Santa María de los Ángeles 3,687

14 Santa María del Oro 2,653

15 Techaluta de Montenegro 3,044

16 Totatiche 4,217

17 Tuxcacuesco 3,770

III. CONCLUSIONES

1. La creación del municipio de San Ignacio Cerro Gordo, por el Congreso del Esta-do de Jalisco, con fecha 4 de diciembre de 2003 y publicado su decreto el 30 de di-ciembre de 2003, generó conocimientos jurídicos que se tradujeron en el capítulo VIII denominado “De la creación, extinción y fusión de los municipios”, de la Ley Orgánica del Poder Legislativo y que reforma el artículo 6 de la Ley del Gobierno y la Administración Pública Municipal del Estado de Jalisco, con fecha 29 de diciembre de 2009.

El contenido de dicho capítulo sigue el procedimiento emprendido por el Comité Pro municipio de San Ignacio Cerro Gordo. Por una parte es bueno que dicho pro-cedimiento seguido por el municipio más joven de Jalisco que lo condujo a ser el primero en constituirse en el siglo XXI, se haya tomado como modelo para lograr establecer las bases que se debieran seguir en la formación de municipios en el Estado de Jalisco.

4. Conteo 2005 INEGI.

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2. Utilizamos el termino debieran, porque los requisitos denominados bases para la creación de municipios en el Estado de Jalisco, son imposibles de cumplir; debe-mos llamarlos más bien candados, porque sólo hay 12 municipios en el Estado de Jalisco, que tienen más de 60,000 habitantes y por motivos ya señalados, en varios de ellos no es posible que se den las condiciones propicias para que dentro de ellos puedan escindirse localidades con los elementos de población y territorio requerido.

3. Es necesario hacer un estudio riguroso de la norma jurídica en materia de creación de municipios, tomando en consideración la realidad municipal dentro del Estado. Noventa y cuatro de ellos no reúnen los requisitos para que sigan con esa cate-goría y diecisiete, su población conforme el Conteo 2005 del INEGI, no llegan a los 5,000 habitantes. ¿Qué hace el poder legislativo, cuando son sus facultades de creación, extinción y fusión de municipios en el Estado de Jalisco?

4. La reciente Ley del Gobierno y la Administración Pública del Estado de Jalisco, no es aplicable, en materia de creación de municipios.

5. La actualización de los requisitos debe ser acorde con la realidad y que se apliquen; los legisladores jaliscienses deben pugnar por que las poblaciones más progresistas sean ejes de desarrollo regional, de acuerdo a planes y proyectos estatales y fede-rales, que coloquen a nuestro Estado como punta de lanza en el desarrollo muni-cipal, reconociéndoles la categoría política de municipio si es que se ha trabajado para ello y de esa forma propiciar y consolidar legitimas aspiraciones de los ciuda-danos jaliscienses.

6. Debe consensarse entre el Ejecutivo, el Poder Legislativo del Estado y municipio o municipios del cual se escinde la localidad para formar un nuevo municipio a fin de que exista menos resistencia, menos recursos jurídicos que contravengan la decisión del Ejecutivo y Legislativo Estatal y no se alargue el proceso en instancias federales como la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

7. Además, en la defensa jurídica del municipio recién creado, tiene desventaja en re-lación al municipio del cual se separó porque este último posee todo, personalidad jurídica, presupuesto asignado, abogados dentro de su estructura administrativa y recursos para nombrar abogados renombrados; mientras el municipio recién crea-do no tiene ni siquiera personalidad jurídica ante instancias en caso de una contro-versia constitucional, menos autoridades designadas o presupuesto.

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BIBLIOGRAFA Y FUENTES DE INFORMACION

Orozco Orozco, J. Z.(2009). Historia de la Vida Municipal de San Ignacio Cerro Gordo Jalisco: Proceso de

municipalización y Primer Ayuntamiento Constitucional, Ed. del H. Ayuntamiento de San Ignacio

Cerro Gordo, Jal.

LEYES

Ley del Gobierno y la Administración Pública Municipal del Estado de Jalisco, aprobada el 23 de Agosto

de 2000.

Ley Orgánica del Poder Legislativo del Estado de Jalisco, en vigor el 7 de febrero de 2004. Decreto

23095.

Ley Orgánica Municipal del Estado de Jalisco, de 16 de mayo de 1984.

Ley Orgánica de la Administración Municipal de 22 de diciembre de 1961.

DECRETOS

Decreto 20,371 que crea el municipio libre de San Ignacio Cerro Gordo, Jalisco, Periódico Oficial El

Estado de Jalisco, martes 30 de diciembre de 2003.

Decreto 20,500 que crea el municipio libre de Capilla de Guadalupe, Jalisco, Periódico Oficial El Estado

de Jalisco, sábado 6 de marzo de 2004.

CONTROVERSIAS CONSTITUCIONALES

Controversia Constitucional 1/2004 que interpone el Ayuntamiento de Arandas, Jalisco, en contra del Congreso del Estado por la aprobación del decreto 20,371 que crea el mu-nicipio libre de San Ignacio Cerro Gordo, Jalisco y en contra del gobernador del Estado de Jalisco, por la publicación del decreto 20,371, Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Controversia Constitucional 54/2005 que interpone el Ayuntamiento de Arandas, Ja-lisco, en contra de poder Legislativo por la aprobación del decreto 20,371 que crea el municipio libre de San Ignacio Cerro Gordo, Jalisco y en contra del Ejecutivo del Estado de Jalisco, por la publicación del decreto 20,371, Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Controversia Constitucional 64/2005 que interpone el Ayuntamiento de Tepatitlán de Morelos, Jalisco, en contra de los Poderes Legislativo y Ejecutivo del Estado de Jalisco, por la aprobación y publicación del decreto 20,371 que crea el municipio libre de San Ignacio Cerro Gordo, Jalisco, en relación a las localidades de Cerro Gordo y Jaquetas.

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JURISPRUDENCIA

PRESENTACIÓN

Como en cada número, en que esta Revista Sufragio, nos permite compartir con ustedes estimados lectores, esta sección dedicada a la jurisprudencia, aprove-chamos para referirnos a alguna reflexión en el tema, en esta ocasión, a la juris-

prudencia y su papel en la gestación del Derecho.

El papel que desempeñan los juristas para conocer y resolver los problemas y controver-sias que se les presentan o someten a su conocimiento y competencia, esencialmente se concentra de la forma siguiente1:

a) Indagar la norma vigente aplicable;b) Interpretar dicha norma;c) Conocer la estructura de la institución en la que dicha norma participa; yd) Sistematizar el conjunto normativo, reconociendo que dichas normas no han sido

elaboradas por él, sino que las recibe de modo dogmático, aun cuando no se en-cuentra en contacto directo e inmediato con la idea de la justicia, ya que su esfera de acción se localiza en el derecho positivo, pues le corresponde ser el oficiante de la legalidad vigente.

De hecho, el jurista, debe reconocer que el servidor directo e inmediato de la justicia debe serlo el legislador, ya que le corresponde interpretar lo que la justicia exige y al jurista le toca la inteligencia y aplicación del derecho positivo.

En la obra –que consulté para preparar estas líneas- Los sonidos y el silencio de la jurispru-dencia mexicana, el autor Jorge Mario Magallón Ibarra, retoma al maestro en filosofía del derecho, Luis Recaséns Siches, quien, citando que: “…a la jurisprudencia le toca un papel

JURISPRUDENCIA EN DERECHO ELECTORAL

Ma. del Carmen Díaz Cortés

Maestra en Derecho Electoral por el Instituto “Prisciliano Sánchez”. Secretaria Relatora del Tribunal Electoral del Poder Judicial del

Estado de [email protected]

1. Magallón Ibarra, J.M. (1994). Los sonidos y el silencio de la jurisprudencia mexicana, México, UNAM.

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Ma. Del Carmen Díaz Cortés

de protagonista máximo en la gestación del derecho, ya que a fin de cuentas la expresión última y máxima de lo jurídico, y de la voluntad estatal e imposición inexorable, lo constituye la sen-tencia del Poder Judicial, particularmente en aquellos casos en los que no existe la previsión de una ley explícitamente promulgada para el caso, o que ella no sea clara en su expresión, ya que el conflicto inclinablemente debe ser resuelto, pues el juez no puede negarse a fallarlo”.

Nos surgen entonces, algunas reflexiones que se derivan de la aplicación de la jurispru-dencia para la solución de los conflictos o controversias jurisdiccionales:

1) El Poder Judicial, al emitir jurisprudencia de carácter obligatorio, impacta directa o indirectamente el actuar del Poder Legislativo en la aprobación de leyes, que de al-guna forma pudieran ser más eficaces, desde el momento mismo en que toman en cuenta criterios profesionalizados o derivados de la aplicación de la justicia electo-ral. Esto, da como resultado, que se aprueben legislaciones más eficaces y eficientes en materia de Derecho Electoral.

2) Que la anterior interacción de facto, fortalece nuestro sistema de justicia electoral a nivel nacional, sin invadir el Poder Judicial, a la esfera de competencia del Po-der Legislativo, más bien en una colaboración donde el primero opina, propone, indirectamente, a través de la emisión de sus jurisprudencias, y el segundo, puede contar con un panorama más amplio y especializado útil, si se quiere ver así, para la aprobación de sus leyes en esa materia.

Dicho lo anterior, presentamos a ustedes las últimas novedades en jurisprudencia en ma-teria electoral.

CRITERIOS JURISPRUDENCIALES 2010

Jurisprudencia 18/2010Candidatos. No pueden ser funcionarios de casilla. (Legislación de Veracruz y si-milares).—

Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-498/2000 y acumulados.—Actores: Partido de la Revolución Democrática y otros.—Autoridad responsable: Tribunal Estatal de Elecciones del Poder Judicial de Veracruz-Llave.—8 de diciembre de 2000.—Unanimidad de votos.—Ponente: Leonel Castillo González.—Secretario: José Herminio Solís García.

Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-605/2007 y acumulado. —Actores: Parti-do Revolucionario Institucional y otra.—Autoridad responsable: Tribunal Electoral del Estado de Michoacán.—28 de diciembre de 2007.—Unanimidad de votos.—Ponente: Flavio Galván Rivera.—Secretario: Juan Marcos Dávila Rangel.

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JURISPRUDENCIAJurisprudencia en derecho electoral

Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-9/2008.—Actora: Coalición “Alian-za Progreso para Tlaxcala”.—Autoridad responsable: Sala Electoral Administrativa del Tribunal Superior de Justicia del Estado de Tlaxcala.—Tercera Interesada: Coalición “Alianza Siglo XXI”.—11 de enero de 2008.—Unanimidad de votos.—Ponente: José Alejandro Luna Ramos.—Secretarios: David R. Jaime González y Jorge Enrique Mata Gómez.

Nota: El artículo 164, fracción V, del Código de Elecciones y Derechos de los Ciudadanos y las Organizaciones Políticas del Estado Libre y Soberano de Veracruz citado en la presente juris-prudencia, fue reformado mediante decreto publicado en la gaceta Oficial del Estado el 22 de diciembre de 2008; sin embargo, el criterio es vigente, ya que similar disposición se contiene en el artículo 189, fracción V, del actual código electoral.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el veintiuno de julio de dos mil diez, aprobó por unanimidad de cinco votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obligatoria.

Jurisprudencia 12/2010Carga de la prueba. En el procedimiento especial sancionador corresponde al que-joso o denunciante.—

Recurso de apelación. SUP-RAP-122/2008 y acumulados.—Actores: Partido de la Revo-lución Democrática y otros.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—20 de agosto de 2008.—Unanimidad de votos.—Ponente: Pedro Esteban Penagos López.—Secretario: Ernesto Camacho Ochoa.

Recurso de apelación. SUP-RAP-33/2009.—Actor: Partido Revolucionario Institucional.—Autoridad responsable: Secretario Ejecutivo del Consejo General del Instituto Federal Electo-ral.—19 de marzo de 2009.—Unanimidad de seis votos.—Ponente: Salvador Olimpo Nava Gomar.—Secretario: Eugenio Isidro Gerardo Partida Sánchez.

Recurso de apelación. SUP-RAP-36/2009.—Actor: Partido Revolucionario Institucional.—Autoridad responsable: Secretario Ejecutivo en su carácter de Secretario del Consejo General del Instituto Federal Electoral.—1° de abril de 2009.—Unanimidad de seis votos.—Ponen-te: Constancio Carrasco Daza.—Secretarios: Claudia Valle Aguilasocho y Armando Ambriz Hernández.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el veintitrés de abril de dos mil diez, aprobó por unanimidad de cinco votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obligatoria.

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Jurisprudencia 9/2010Competencia. Corresponde a la sala superior conocer de las impugnaciones de ac-tos de las autoridades administrativas electorales estatales, relativos a la emisión o aplicación de normas generales.—

Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-96/2009 y acumulados.—Actores: Par-tidos Acción Nacional y otros.—Autoridad responsable: Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Durango.—24 de diciembre de 2009.—Unanimidad de cinco votos, con el voto concurrente del Magistrado Flavio Galván Rivera.—Ponente: Constancio Carrasco Daza.—Secretarios: Marcela Elena Fernández Domínguez, Antonio Rico Ibarra y Daniel Juan García Hernández.

Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-2/2010.—Actor: Convergencia.—Auto-ridad responsable: Tribunal Estatal Electoral de Oaxaca.—20 de enero de 2010.—Mayoría de cinco votos, con el voto concurrente del Magistrado Flavio Galván Rivera.—Engrose: María del Carmen Alanis Figueroa.—Disidente: Manuel González Oropeza.—Secretario: Andrés Vázquez Murillo.

Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-17/2010. Acuerdo de Sala Superior.—Actor: Partido Acción Nacional.—Autoridad responsable: Tribunal Electoral del Estado de Puebla.—4 de marzo de 2010.—Mayoría de seis votos.—Engrose: María del Carmen Alanis Figueroa.—Disidente: Manuel González Oropeza.—Secretario: Raúl Zeuz Ávila Sánchez.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el treinta y uno de marzo de dos mil diez, aprobó por unanimidad de votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obligatoria.

Jurisprudencia 13/2010Competencia. Corresponde a la sala superior conocer del juicio de revisión consti-tucional electoral cuando la materia de impugnación sea inescindible.—

Juicio de revisión constitucional electoral. Acuerdo de la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación. SUP-JRC-133/2008.—Actor: Partido Acción Nacional.—Au-toridad responsable: Tribunal Electoral del Distrito Federal.—18 de septiembre de 2008.—Una-nimidad de votos.—Ponente: Pedro Esteban Penagos López.—Secretario: Ernesto Camacho Ochoa.

Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-136/2008.—Actor: “Conciencia Popular”, Partido Político Estatal.—Autoridad responsable: Sala de Segunda Instancia del Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de San Luis Potosí.—8 de octubre de 2008.—Unanimidad de votos.—Ponente: Flavio Galván Rivera, quien emitió voto con-currente.—Secretario: Alejandro David Avante Juárez.

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Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-3/2010.—Actor: Convergencia, Partido Político Nacional.—Autoridad responsable: Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Durango.—13 de enero de 2010.—Unanimidad de votos.—Ponente: Manuel González Oropeza.—Secretario: Carlos Ortiz Martínez.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el veintitrés de abril de dos mil diez, aprobó por unanimidad de cinco votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obligatoria.

Jurisprudencia 19/2010Competencia. Corresponde a la sala superior conocer del juicio por violaciones al derecho de ser votado, en su vertiente de acceso y desempeño del cargo de elección popular.—

Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. SUP-JDC-3060/2009 y acumulados.—Actores: Eusebio Sandoval Seras y otros.—Autoridad responsable: Presidente Municipal de Tzintzuntzan, Michoacán.—3 de febrero de 2010.—Unanimidad de seis votos.—Ponente: Pedro Esteban Penagos López.—Secretarios: Ernesto Camacho Ochoa y Jorge Orantes López.

Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. SUP-JDC-5/2010 y acumulados.—Actores: Moisés González Andrés y otros.—Autoridad responsable: Ayuntamien-to de Uruapan, Michoacán.—17 de febrero de 2010.—Unanimidad en el criterio.—Engrose: Flavio Galván Rivera.—Secretarios: Ismael Anaya López, Isaías Trejo Sánchez y Rodrigo Que-zada Goncen.

Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. SUP-JDC-25/2010. Acuerdo de Sala Superior.—Actor: Jaime Sánchez Rodríguez.—Autoridades responsables: Pre-sidente Municipal del Ayuntamiento de Rayón, Chiapas y otros.—22 de febrero de 2010.—Una-nimidad de votos.—Ponente: María del Carmen Alanis Figueroa.—Secretario: Alejandro David Avante Juárez.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el veintiuno de julio de dos mil diez, aprobó por unanimidad de cinco votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obliga-toria.

Jurisprudencia 10/2010Competencia. Corresponde a las salas regionales conocer de las impugnaciones vinculadas con el acceso y desempeño de cargos partidistas estatales y municipa-les.—

Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. SUP-JDC-2975/2009. Acuerdo de Sala Superior.—Actor: Gonzalo Medina Ríos.—Órgano responsable: Comité Direc-

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tivo Estatal del Partido Acción Nacional en el Estado de Colima.—25 de noviembre de 2009.—Unanimidad de cinco votos.—Ponente: Manuel González Oropeza.—Secretarios: Valeriano Pérez Maldonado y Mauricio Lara Guadarrama.

Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. SUP-JDC-3002/2009. Acuerdo de Sala Superior.—Actor: David Alfredo Gerardo Ortega Appendini.—Órgano respon-sable: Comité Directivo Estatal del Partido Acción Nacional en el Estado de Hidalgo.—2 de di-ciembre de 2009.—Mayoría de cinco votos.—Engrose: Manuel González Oropeza.—Disidente: Flavio Galván Rivera.—Secretario: Valeriano Pérez Maldonado.

Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. SUP-JDC-22/2010. Acuerdo de Sala Superior.—Actores: Cristina Gamiño Cárdenas y otros.— Autoridades Respon-sables: Comité Directivo Estatal del Partido Acción Nacional en el Estado de México y otro.—17 de febrero de 2010.—Mayoría de seis votos.—Ponente: José Alejandro Luna Ramos.—Disidente: Flavio Galván Rivera.—Secretario: Felipe de la Mata Pizaña.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el treinta y uno de marzo de dos mil diez, apro-bó por mayoría de cinco votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obli-gatoria.

Jurisprudencia 15/2010Comunidades indígenas. Notificación de actos o resoluciones de autoridad electo-ral por periódico oficial, el juzgador debe ponderar las situaciones particulares para tenerla por eficazmente realizada.—

Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. SUP-JDC-11/2007.—Actores: Joel Cruz Chávez y otros.—Autoridades responsables: Quincuagé-sima Novena Legislatura del Estado de Oaxaca y otras.—6 de junio de 2007.—Unanimidad de votos.—Ponente: José Alejandro Luna Ramos.—Secretarios: Marco Antonio Zavala Arre-dondo y Adín de León Gálvez.

Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. SUP-JDC-358/2008.—Actores: Geraldo Virgilio Rodríguez García y otros.—Autoridades res-ponsables: Sexagésima Legislatura del Estado de Oaxaca y otro. —21 de mayo de 2008.—Unanimidad de votos.—Ponente: José Alejandro Luna Ramos.—Secretarios: David R. Jaime González y José Eduardo Vargas Aguilar.

Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. SUP-JDC-502/2008.—Actores: Mario Cruz Bautista y otros.—Autoridad responsable: Sexa-gésima Legislatura del Congreso del Estado de Oaxaca.—23 de julio de 2008.—Una-nimidad de cuatro votos. Ponente: María del Carmen Alanis Figueroa.—Secretarios: Enrique Figueroa Ávila y Mauricio Huesca Rodríguez.

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La Sala Superior en sesión pública celebrada el veintitrés de junio de dos mil diez, aprobó por unanimidad de cinco votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obligatoria.

Jurisprudencia 14/2010 Contestación de la demanda en el juicio para dirimir los conflictos o diferencias laborales de los servidores del instituto federal electoral. Su presentación ante las oficinas de correo no suspende el plazo legal.—

Contradicción de criterios SUP-CDC-4/2010.—Entre los sustentados por la Sala Regional de la Primera Circunscripción Plurinominal, con sede en Guadalajara, Jalisco, y la Sala Regional de la Tercera Circunscripción Plurinominal, con sede en Xalapa, Veracruz ambas del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.—23 de junio de 2010.—Unanimidad de cinco votos.—Ponente: Salvador Olimpo Nava Gomar.—Secretaria: Karla María Macías Lovera.


Jurisprudencia 20/2010Derecho político electoral a ser votado. Incluye el derecho a ocupar y desempeñar el cargo.—

Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. SUP-JDC-79/2008.—Actora: María Dolores Rincón Gordillo.—Responsables: Sexagésima Terce-ra Legislatura del Congreso del Estado de Chiapas y otro.—20 de febrero de 2008.—Unanimi-dad de votos.—Ponente: Flavio Galván Rivera.—Secretario: Alejandro David Avante Juárez.

Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. SUP-JDC-215/2008.—Actores: Guadalupe Rafael Merlín Cortés y otros.—Autoridades responsa-bles: Ayuntamiento del Municipio de Santa Lucía del Camino, Oaxaca y otro.—26 de marzo de 2008.—Unanimidad de votos.—Ponente: José Alejandro Luna Ramos.—Secretarios: Fer-nando Ramírez Barrios y José Eduardo Vargas Aguilar.

Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. SUP-JDC-1120/2008.—Actor: Álvaro Loreto Chacón Márquez.—Autoridad responsable: Presi-dente Municipal del Ayuntamiento de la Villa Zaachila, Oaxaca.—27 de agosto de 2008.—Unanimidad de votos.—Ponente: José Alejandro Luna Ramos.—Secretario: Fernando Ramírez Barrios.

NOTA: El inciso f) fracción I, del artículo 189 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, fue reformado mediante Decreto publicado en el Diario Oficial de la Federación el

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primero de julio de 2008, sin embargo, el criterio es vigente, ya que similar disposición se contie-ne en el inciso e), fracción I del numeral 189, del mismo ordenamiento.


Jurisprudencia 28/2010Diligencias de inspección en el procedimiento administrativo sancionador. Requi-sitos para su eficacia probatoria.—

Recurso de apelación. SUP-RAP-64/2007 y acumulado.—Actores: Partido Verde Ecologista de México y otro.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—21 de septiembre de 2007.—Unanimidad de seis votos.—Ponente: Constancio Carrasco Daza.—Se-cretario: Fidel Quiñones Rodríguez.

Recurso de apelación. SUP-RAP-92/2008.—Actor: Partido de la Revolución Democrática.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—2 de julio de 2008.—Unanimidad de seis votos.—Ponente: María del Carmen Alanis Figueroa.—Secretario: Juan Antonio Garza García.

Recurso de apelación. SUP-RAP-98/2008.—Actor: Partido de la Revolución Democrática.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—10 de julio de 2008.—Mayoría de seis votos.—Ponente: José Alejandro Luna Ramos.—Disidente: Flavio Galván Rive-ra.—Secretarios: Rafael Elizondo Gasperín y José Eduardo Vargas Aguilar.

NOTA: Los preceptos del Reglamento del Consejo General para la Tramitación de los Procedi-mientos para el Conocimiento de las Faltas y Aplicación de Sanciones Administrativas establecidas en el Título Quinto del Libro Quinto del Código Federal de Instituciones y Procedimientos Electo-rales, citados en la tesis, se retoman en esencia en el actual Reglamento de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral, por lo que el criterio es vigente.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el once de agosto de dos mil diez, aprobó por unanimidad de seis votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obligatoria.

Jurisprudencia 16/2010Facultades explícitas e implícitas del consejo general del instituto federal electoral. Su ejercicio debe ser congruente con sus fines.—Recurso de apelación. SUP-RAP-20/2007.—Actor: Partido Acción Nacional.—Au-toridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—9 de mayo de 2007.—Unanimidad en el criterio.—Engrose: María del Carmen Alanis Figueroa.—Se-cretario: Jorge Sánchez Cordero Grossmann y Roberto Jiménez Reyes.

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Recurso de apelación. SUP-RAP-22/2007.—Actor: Partido Acción Nacional.—Au-toridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—9 de mayo de 2007.—Unanimidad en el criterio.—Ponente: María del Carmen Alanis Figueroa.—Se-cretarios: Jorge Sánchez Cordero Grossmann y Roberto Jiménez Reyes.Recurso de apelación. SUP-RAP-175/2009.—Actores: Partido de la Revolución Democrática y otro.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—26 de junio de 2009.—Unanimidad de seis votos.—Ponente: Manuel González Oropeza.—Secretarios: Valeriano Pérez Maldonado y Mauricio Lara Guadarrama.La Sala Superior en sesión pública celebrada el veintitrés de junio de dos mil diez, aprobó por unanimidad de cinco votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obligatoria.

Jurisprudencia 11/2010Integración de autoridades electorales. Alcances del concepto para su protección constitucional y legal.—

Juicio de revisión constitucional electoral.SUP-JRC-4/2010. Acuerdo de Sala Superior.—Ac-tor: Partido de la Revolución Democrática.—Autoridad responsable: Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Veracruz.—10 de febrero de 2010.—Mayoría de seis votos.—Po-nente: Salvador Olimpo Nava Gomar.—Disidente: Manuel González Oropeza.—Secretario: Luis Alberto Balderas Fernández.

Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. SUP-JDC-1/2010.—Actor: Jorge Luis Benito Guerrero.—Autoridad responsable: Dirección de Organización Elec-toral de la Dirección General del Instituto Electoral del Estado de Puebla.—17 de febrero de 2010.—Mayoría de votos.—Ponente: María del Carmen Alanis Figueroa.—Disidentes: Fla-vio Galván Rivera y Manuel González Oropeza.—Secretario: Carlos Vargas Baca.

Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-6/2010.—Actor: Partido Acción Nacio-nal.—Autoridad responsable: Sala Uniinstancial del Tribunal de Justicia Electoral del Poder Judicial del Estado de Zacatecas.—17 de febrero de 2010.—Mayoría de seis votos, con el voto concurrente del Magistrado Flavio Galván Rivera.—Ponente: María del Carmen Alanis Fi-gueroa.—Disidente: Manuel González Oropeza.—Secretario: Juan Manuel Sánchez Macías.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el treinta y uno de marzo de dos mil diez, aprobó por unanimidad de votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obligatoria.

Jurisprudencia 23/2010Medidas cautelares en elecciones locales. Corresponde determinarlas al Instituto Federal Electoral, tratándose de propaganda difundida en radio y televisión.—

SUFRAGIO 241


Recurso de apelación. SUP-RAP-12/2010 .—Actor: Partido Acción Nacional.—Autoridad responsable: Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral.—17 de febrero de 2010.—Unanimidad de votos.—Ponente: Manuel González Oropeza.—Secretarios: Gui-llermo Ornelas Gutiérrez y Carmelo Maldonado Hernández.

Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-51/2010.—Actor: Partido de la Revolu-ción Democrática.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Electoral del Estado de Quintana Roo.—28 de abril de 2010.—Mayoría de cinco votos.—Ponente: Manuel Gon-zález Oropeza.—Disidente: José Alejandro Luna Ramos.—Secretario: Guillermo Ornelas Gutiérrez.

Recurso de apelación. SUP-RAP-43/2010.—Actor: Partido Revolucionario Institucional.—Autoridad responsable: Secretario del Consejo General del Instituto Federal Electoral.—28 de abril de 2010.—Mayoría de cinco votos.—Engrose: Flavio Galván Rivera.—Disidente: José Alejandro Luna Ramos.—Secretarios: Marbella Liliana Rodríguez Orozco y Francisco Javier Villegas Cruz.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el cuatro de agosto de dos mil diez, aprobó por unanimidad de votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obli-gatoria.

Jurisprudencia 24/2010Monitoreo de radio y televisión. Los testigos de grabación del Instituto Federal Electoral tienen, por regla, valor probatorio pleno.—

Recurso de apelación. SUP-RAP-40/2009 .—Actor: Televimex, Sociedad Anónima de Capital Variable.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Elec-toral.—25 de marzo de 2009.—Unanimidad de seis votos.—Ponente: Salvador Olimpo Nava Gomar.—Secretarios: Enrique Aguirre Saldívar, Carlos Alberto Ferrer Silva y Karla María Macías Lovera.

Recurso de apelación. SUP-RAP-24/2010.—Actora: Televisión Azteca, S.A. de C.V.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—21 de abril de 2010.—Unanimidad de seis votos.—Ponente: María del Carmen Alanis Figueroa.—Se-cretarios: Andrés Carlos Vázquez Murillo y Enrique Figueroa Ávila.

Recurso de apelación. SUP-RAP-25/2010.—Actora: Televisión Azteca, S.A. de C.V.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—21 de abril de 2010.—Unanimidad de seis votos.—Ponente: Constancio Carrasco Daza.—Secretario: Fidel Quiñones Rodríguez.

SUFRAGIO242


La Sala Superior en sesión pública celebrada el cuatro de agosto de dos mil diez, apro-bó por unanimidad de votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obligatoria.

Jurisprudencia 25/2010Propaganda electoral en radio y televisión. Competencia de las autoridades electo-rales para conocer de los procedimientos sancionadores respectivos.—

Recurso de apelación. SUP-RAP-12/2010.—Actor: Partido Acción Nacional.—Autoridad responsable: Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral.—17 de febrero de 2010.—Unanimidad de votos.—Ponente: Manuel González Oropeza.—Secretarios: Guillermo Ornelas Gutiérrez y Carmelo Maldonado Hernández.

Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-51/2010.—Actor: Partido de la Revolución Democrática.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Electoral del Estado de Quintana Roo.—28 de abril de 2010.—Mayoría de cinco votos.—Ponente: Manuel González Oropeza.—Disidente: José Alejandro Luna Ramos.—Secretario: Guillermo Ornelas Gutiérrez.

Recurso de apelación. SUP-RAP-43/2010.—Actor: Partido Revolucionario Institucional.—Au-toridad responsable: Secretario del Consejo General del Instituto Federal Electoral.—28 de abril de 2010.—Mayoría de cinco votos.—Engrose: Flavio Galván Rivera.—Disidente: José Alejandro Luna Ramos.—Secretarios: Marbella Liliana Rodríguez Orozco y Francisco Javier Villegas Cruz.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el cuatro de agosto de dos mil diez, aprobó por unanimidad de votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obligatoria.

Jurisprudencia 27/2010Pruebas en el juicio para dirimir los conflictos o diferencias laborales de los ser-vidores del Instituto Federal Electoral. Son inadmisibles cuando se ofrecen en un escrito de contestación de demanda presentado en forma extemporánea.—

Contradicción de Criterios. SUP-CDC-5/2010 .—Entre los sustentados por la Sala Superior y la Sala Regional de la Tercera Circunscripción Plurinominal, con sede en Xalapa, Veracruz, ambas del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación.—11 de agosto de 2010.—Mayoría de cinco votos.—Ponente: Pedro Esteban Penagos López.—Disidente: Manuel González Orope-za.—Secretario: Sergio Guerrero Olvera.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el once de agosto de dos mil diez, aprobó por unanimidad de seis votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obligatoria.

SUFRAGIO 243


Jurisprudencia 29/2010Radio y televisión. La auténtica labor de información no contraviene la prohibición de adquirir o contratar tiempo.—

Recurso de apelación. SUP-RAP-234/2009 y acumulados.—Recurrentes: Ana Gabriela Guevara Espinoza y otros.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Fede-ral Electoral.—4 de septiembre de 2009.—Unanimidad de votos.—Ponente: Salvador Olimpo Nava Gomar.—Reserva: Flavio Galván Rivera.—Secretarios: Juan Carlos Silva Adaya y Julio César Cruz Ricárdez.

Recurso de apelación. SUP-RAP-280/2009.—Recurrente: Partido Acción Nacional.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—28 de octubre de 2009.—Unanimidad de seis votos.—Ponente: José Alejandro Luna Ramos.—Reser-va: Flavio Galván Rivera.—Secretarios: Jorge Enrique Mata Gómez, Fernando Ramírez Barrios y Juan Ramón Ramírez Gloria.

Recurso de apelación. SUP-RAP-22/2010.—Recurrente: Partido Acción Nacional.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—28 de abril de 2010.—Unanimidad de seis votos.—Ponente: José Alejandro Luna Ramos.—Secreta-rios: Eugenio Partida Sánchez, Jorge Enrique Mata Gómez y Armando Penagos Robles.La Sala Superior en sesión pública celebrada el veinticinco de agosto de dos mil diez, aprobó por unanimidad de votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obligatoria.

Jurisprudencia 21/2010Radio y televisión. Los concesionarios y permisionarios deben difundir los mensa-jes de los partidos políticos y de las autoridades electorales, con independencia del tipo de programación y la forma en que la transmitan.—

Recurso de apelación. SUP-RAP-107/2009.—Actor: Partido del Trabajo.—Autoridad res-ponsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—3 de junio de 2009.—Unanimi-dad de seis votos.—Ponente: Constancio Carrasco Daza.—Secretario: Antonio Rico Ibarra.

Recurso de apelación. SUP-RAP-24/2010.—Actora: Televisión Azteca, S. A de C. V.—Auto-ridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—21 de abril de 2010.—Unanimidad de seis votos.—Ponente: María del Carmen Alanis Figueroa.—Secretarios: An-drés Carlos Vázquez Murillo y Enrique Figueroa Ávila.

Recurso de apelación. SUP-RAP-25/2010.—Actora: Televisión Azteca, S. A de C. V.—Auto-ridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—21 de abril de 2010.—Unanimidad de seis votos.—Ponente: Constancio Carrasco Daza.—Secretario: Fidel Quiño-nes Rodríguez.

SUFRAGIO244



Jurisprudencia 26/2010Radio y televisión. Requisitos para decretar la suspensión de la transmisión de pro-paganda política o electoral como medida cautelar.—

Recurso de apelación. SUP-RAP-58/2008 .—Actor: Partido Acción Nacional.—Autori-dad responsable: Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral.—4 de junio de 2008.—Unanimidad en el criterio.—Engrose: Constancio Carrasco Daza.—Se-cretaria: Marcela Elena Fernández Domínguez.

Recurso de apelación. SUP-RAP-64/2008.—Actor: Partido Acción Nacional.—Autori-dad responsable: Comisión de Quejas y Denuncias del Instituto Federal Electoral.—11 de junio de 2008.—Unanimidad de cinco votos en el criterio.—Ponente: María del Car-men Alanis Figueroa—Secretarios: Enrique Figueroa Ávila, Juan Antonio Garza García y Armando González Martínez.

Recurso de apelación. SUP-RAP-156/2009 y acumulados.—Actores: Partido Revolucio-nario Institucional y otro.—Autoridades responsables: Secretario Ejecutivo y Consejo General del Instituto Federal Electoral.—11 de junio de 2009.—Unanimidad en el cri-terio.—Engrose: José Alejandro Luna Ramos.— Secretarios: Felipe de la Mata Pizaña, David R. Jaime González y Rubén Jesús Lara Patrón.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el cuatro de agosto de dos mil diez, apro-bó por unanimidad de votos la jurisprudencia que antecede y la declaró formalmente obligatoria.

Jurisprudencia 17/2010Responsabilidad de los partidos políticos por actos de terceros. Condiciones que deben cumplir para deslindarse.—

Recurso de apelación. SUP-RAP-201/2009 y sus acumulados.—Actores: Partido Verde Ecologista de México y otros.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—5 de agosto de 2009.—Unanimidad de votos.—Ponente: María del Carmen Alanis Figueroa.— Secretarios: Mauricio Huesca Rodríguez y José Alfredo Gar-cía Solís.

Recurso de apelación. SUP-RAP-198/2009.—Actor: Partido de la Revolución Democrá-tica.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—26 de agosto de 2009.—Unanimidad en el criterio.—Engrose: María del Carmen Alanis Figue-roa.—Secretarios: Enrique Figueroa Avila y Roberto Jiménez Reyes.

SUFRAGIO 245


Recurso de apelación. SUP-RAP-220/2009 y sus acumulados. —Actores: Partido Verde Ecologista de México y otros.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—26 de agosto de 2009.—Unanimidad de votos.—Ponente: Constan-cio Carrasco Daza.—Secretarios: José Luis Ceballos Daza y Omar Oliver Cervantes.


Jurisprudencia 22/2010Sentencia incongruente. Se actualiza cuando se desecha la demanda y a su vez, ad cautelam, se analizan las cuestiones de fondo.—

Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. SUP-JDC-951/2007.—Actor: Galdino Julián Justo.—Responsable: Comisión Electoral Inter-na del Comité Directivo Estatal del Partido Acción Nacional en Veracruz.—15 de agosto de 2007.—Unanimidad de seis votos.—Ponente: José Alejandro Luna Ramos.—Secre-tario: Enrique Martell Chávez.

Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. SUP-JDC-392/2008.—Actores: Antonio Medina de Anda y otros.—Responsable: Comi-sión Nacional de Garantías del Partido de la Revolución Democrática.—16 de julio de 2008.—Unanimidad de votos.—Ponente: Salvador Olimpo Nava Gomar.—Secretaria: Alejandra Díaz García.

Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. SUP-JDC-500/2008.—Actores: José Roberto Dávalos Flores y otros.—Autoridad responsa-ble: Comisión Nacional de Garantías del Partido de la Revolución Democrática.—27 de agosto de 2008.—Unanimidad de votos.—Ponente: José Alejandro Luna Ramos.—Se-cretario: Rafael Elizondo Gasperín.


TESIS 2010

Tesis X/2010Consejeros suplentes de los Institutos Electorales Estatales. La regulación de su de-signación en la Legislación Local, es constitucional.—

Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-161/2008 y acumulado.— Actores: Partido de la Revolución Democrática y otro.—Autoridad responsable: Quincuagésima

SUFRAGIO246


Novena Legislatura del Congreso del Estado de Tabasco.—24 de diciembre de 2008.—Unanimidad de seis votos.—Ponente: Flavio Galván Rivera.—Secretario: Genaro Esco-bar Ambriz.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el veintitrés de junio de dos mil diez, aprobó por unanimidad de cinco votos la tesis que antecede.

Tesis XI/2010Constitucionalidad de leyes electorales. Para su análisis es insuficiente la sola cita del precepto en la resolución impugnada.—

Juicio de revisión constitucional electoral SUP-JRC-7/2009.—Actor: Partido de la Re-volución Democrática.—Autoridad responsable: Tribunal Estatal Electoral del Poder Judicial del Estado de Durango.—15 de abril de 2009.—Mayoría de cuatro votos en el criterio, con el voto concurrente del Magistrado Flavio Galván Rivera.— Ponente: Pedro Esteban Penagos López.—Disidentes: Magistrados María del Carmen Alanis Figueroa y José Alejandro Luna Ramos.—Secretarios: Alejandro Santos Contreras, Ernesto Cama-cho Ochoa y Leobardo Loaiza Cervantes.

Juicio de revisión constitucional electoral SUP-JRC-7/2010.—Actor: Partido de la Revo-lución Democrática.—Autoridad responsable: LIX Legislatura del Congreso del Estado Libre y Soberano de Sinaloa.—10 de febrero de 2010.-Unanimidad de votos.—Ponente: Constancio Carrasco Daza.—Secretaria: Marcela Elena Fernández Domínguez.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el veintiuno de julio de dos mil diez, aprobó por unanimidad de cinco votos la tesis que antecede.

Tesis XVI/2010Financiamiento público de los partidos políticos. El Consejo General del Instituto Federal Electoral es competente para determinar lo relativo a su retención.-

Recurso de apelación. SUP-RAP-50/2010 .—Actor: Partido de la Revolución Demo-crática.—Autoridad responsable: Secretario Ejecutivo del Instituto Federal Electoral y otra.—9 de junio de 2010.—Unanimidad de seis votos.—Ponente: José Alejandro Luna Ramos.—Secretarios: Enrique Martell Chávez y Armando Penagos Robles.

Recurso de apelación. SUP-RAP-60/2010.—Actor: Partido de la Revolución Demo-crática.—Autoridad Responsable: Secretaría Ejecutiva del Instituto Federal Electoral y otra.—9 de junio de 2010.—Unanimidad de seis votos.—Ponente: José Alejandro Luna Ramos.—Secretarios: Juan Carlos López Penagos y Enrique Martell Chávez.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el veinticinco de agosto de dos mil diez, aprobó por unanimidad de votos la tesis que antecede.

SUFRAGIO 247


Tesis XII/2010Organización de observadores electorales. La presentación extemporánea del in-forme, aun sin dolo, no exime de responsabilidad.—

Recurso de Apelación. SUP-RAP-329/2009.—Actora: Organización de Observadores Electorales denominada “Tendiendo Puentes”, Asociación Civil.—Autoridad responsa-ble: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—30 de diciembre de 2009.—Una-nimidad de cuatro votos.—Ponente: Constancio Carrasco Daza.—Secretarios: Maricela Rivera Macías y Armando Ambriz Hernández.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el veintiuno de julio de dos mil diez, aprobó por unanimidad de cinco votos la tesis que antecede.

Tesis XVII/2010Organizaciones de observadores electorales. La obligación de presentar el informe sobre el origen, monto y aplicación del financiamiento que hayan obtenido no está condicionada a su recepción.—

Recurso de apelación. SUP-RAP-328/2009 .—Actora: Organización Verde que te Quie-ro Verde, A. C.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electo-ral.—23 de diciembre de 2009.—Unanimidad de cuatro votos.—Ponente: María del Carmen Alanis Figueroa.—Secretario: José Alfredo García Solís.


Tesis XIII/2010Plazo para la promoción de los medios de impugnación electoral. El cómputo se in-terrumpe al presentar la demanda ante la autoridad del Instituto Federal Electoral que en auxilio notificó el acto impugnado.—

Recurso de apelación. SUP-RAP-197/2008 .—Actor: Dionisio Herrera Duque.—Auto-ridad responsable: Secretario del Consejo General del Instituto Federal Electoral.—23 de octubre de 2008.—Unanimidad de seis votos.—Ponente: Manuel González Oropeza.—Secretarios: Valeriano Pérez Maldonado y David Cienfuegos Salgado.

Recurso de apelación. SUP-RAP-328/2009.—Actora: Organización Verde Que Te Quie-ro Verde, A. C.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electo-ral.—23 de diciembre de 2009.—Unanimidad de cuatro votos.—Ponente: María del Carmen Alanis Figueroa.—Secretario: José Alfredo García Solís.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el cuatro de agosto de dos mil diez, aprobó por unanimidad de votos la tesis que antecede.

SUFRAGIO248


Tesis XVIII/2010Procedimiento especial sancionador. El secretario ejecutivo del Instituto Federal Electoral debe emplazar a todo servidor público denunciado.—

Recurso de apelación. SUP-RAP-74/2010 y acumulado.—Recurrentes: Partido Revo-lucionario Institucional y otra.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—21 de julio de 2010.—Unanimidad de cinco votos.—Ponente: José Alejandro Luna Ramos.—Secretarios: Felipe de la Mata Pizaña, Rubén Jesús Lara Pa-trón, Jorge Enrique Mata Gómez y José Eduardo Vargas Aguilar.


Tesis XIX/2010Procedimiento especial sancionador. Si durante su trámite, el secretario ejecutivo del Instituto Federal Electoral, advierte la participación de otros sujetos, debe em-plazar a todos.—

Recurso de apelación. SUP-RAP-74/2010 y acumulado.—Recurrentes: Partido Revo-lucionario Institucional y otra.—Autoridad responsable: Consejo General del Instituto Federal Electoral.—21 de julio de 2010.—Unanimidad de cinco votos.—Ponente: José Alejandro Luna Ramos.—Secretarios: Felipe de la Mata Pizaña, Rubén Jesús Lara Pa-trón, Jorge Enrique Mata Gómez y José Eduardo Vargas Aguilar.


Tesis XIV/2010Propaganda electoral. No debe tener características semejantes a las de la publici-dad comercial (Legislación del Estado de Sinaloa).—

Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-126/2010 y acumulados.—Actores: Partido Revolucionario Institucional y otros.—Autoridad responsable: Tribunal Estatal Electoral de Sinaloa.—26 de mayo de 2010.—Unanimidad de votos en los resolutivos primero a octavo y mayoría de cuatro votos en cuanto al noveno a undécimo.—Ponen-te: María del Carmen Alanis Figueroa.—Disidentes: Constancio Carrasco Daza, Manuel González Oropeza y Salvador Olimpo Nava Gomar.—Secretarios: Enrique Figueroa Ávi-la, Mauricio Huesca Rodríguez y Carlos Vargas Baca.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el once de agosto de dos mil diez, aprobó por unanimidad de seis votos la tesis que antecede.

SUFRAGIO 249


Tesis IX/2010Suspensión de derechos político electorales. Tratándose de prófugos de la justicia, no requiere declaración judicial.—

Juicio para la protección de los derechos político-electorales del ciudadano. SUP-JDC-670/2009.—Actor: Julio César Godoy Toscano.—Autoridad responsable: Secre-tario General de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión y otros.—1° de octu-bre de 2009.—Unanimidad de seis votos en el criterio.—Ponente. Constancio Carrasco Daza.—Secretarios: Fidel Quiñones Rodríguez, José Luis Ceballos Daza y Omar Oliver Cervantes.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el treinta y uno de marzo de dos mil diez, aprobó por unanimidad de votos la tesis que antecede.

Tesis XV/2010Tercero interesado. Tiene ese carácter quien aduzca una pretensión incompatible, aun cuando se trate de órganos del mismo partido político.—

Juicio de revisión constitucional electoral. SUP-JRC-116/2010 y acumulado.—Actores: Partido del Trabajo y otro.—Autoridades responsables: Consejo General del Instituto Estatal Electoral de Chihuahua y otra.—26 de mayo de 2010.—Mayoría de seis votos.—Ponente: Flavio Galván Rivera.—Disidente: Manuel González Oropeza.—Secretarios: Marbella Liliana Rodríguez Orozco y Rodrigo Quezada Goncen.

La Sala Superior en sesión pública celebrada el once de agosto de dos mil diez, aprobó por unanimidad de seis votos la tesis que antecede.

EXHORTO

Si a usted le interesa abundar en el contenido de las tesis de jurisprudencia emitidas por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, o bien, consultar obras relacionadas a la jurisprudencia en materia electoral, se le invita a acudir de lunes a viernes de 9:00 a 14:00 horas a la Biblioteca “Prisciliano Sánchez” del Instituto de Investi-gaciones y Capacitación Electoral, en la sede del Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco, sito en la Calle López Cotilla 1527, Colonia Americana, en esta Ciudad de Guadalajara, Jalisco, o bien, consultar vía Internet nuestra página www.triejal.gob.mx, o contactarnos al teléfono (33) 30 01 70 53.

SUFRAGIO250

RECENSIONES

VOTO ELECTRÓNICO, DERECHO Y OTRAS IMPLICACIONESRodolfo Romero FloresJulio Alejandro Téllez ValdésUniversidad Nacional Autónoma de México

El voto es un derecho plasmado en la Declaración de los Derechos Humanos, espe-cíficamente en el artículo 21, párrafo 3, el cual señala que se debe tener derecho a la igualdad y voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad

del voto. Aunque cabe aclarar que esta declaración son derechos universales que cada país los integra en sus constituciones, donde se convierten en derechos y obligaciones de cada ciudadano.

Los autores del libro señalan que en la actualidad, en nuestro país el planteamiento de hacer una revisión interdisciplinaria de lo que en materia electoral se ha definido como “voto electrónico” es imprescindible, ya que se puede dar respuesta inmediata a la ciuda-danía, a los partidos políticos y a las autoridades electorales sobre el proceso, los avances del mismo y probablemente los resultados del mismo, pero el uso de sistemas electróni-cos, agrega inherentemente un nivel mas de complejidad, ya que la auditoria de la recep-ción de los votos es a nivel de software en los dispositivos electrónicos, lo cual obviamen-te requiere de un cierto nivel técnico para poderlo realizar.

Si hablamos de verificar o auditar los votos en una casilla electrónica, al final de lo jornada, es muy difícil que un funcionario de casilla pueda auditar los votos almacenados en la memoria del dispositivo, sólo le queda confiar con el reporte de resultados del dispositi-vo. Si existe un rastro físico, es posible contar manualmente los votos como se ha hecho anteriormente e identificar cualquier discrepancia con el dispositivo.

VOTO ELECTRÓNICO, DERECHO Y OTRAS

IMPLICACIONES

Gabriela Dolores Ruvalcaba García

Maestra en Derecho Constitucional y Amparo por la Universidad de Guadalajara; Maestra en Derecho Electoral por el Instituto

Prisciliano Sánchez y Secretaria Relatora del Tribunal Electoral del Poder Judicial del Estado de Jalisco. [email protected]

SUFRAGIO 251

Los académicos establecen que la implementación no vinculante de subsistemas de vota-ción electrónica de algunas entidades, como el Estado de Coahuila, desde el punto de vis-ta tecnológico-electoral, ha constituido un paradigma en los procesos electorales locales en nuestro país, situación que en nuestra perspectiva propició el inicio de una nueva etapa electoral, ahora relacionada con la implementación y efectividad del voto electrónico con carácter vinculante en la construcción de las decisiones colectivas en el ámbito político. Así, la tecnología electoral perfila un carácter vertiginoso en su avance y que se matiza como un proceso en constante evolución.

Asimismo, el maestro Romero y el doctor Téllez enfatizan que en el contexto del voto electrónico se debe prestar especial atención al proceso que garantice el voto libre y se-creto, y legalizarlo implica la participación del sistema electoral en el cambio o modifi-caciones constitucionales, leyes electorales sustantivas, artículos transitorios, decretos legislativos, manuales, estándares informáticos, etc, así como también es necesario regu-larizar los dispositivos tecnológicos para receptar el voto público, diseñar y reintegrar el software y hardware, adaptarlos con controles, tablas de almacenamiento y fragmentación de datos para que arrojen los resultados dentro de los parámetros que las leyes electorales establezcan.

En síntesis los autores analizan los distintos efectos jurídicos y de otra índole que repre-sentan los sistemas de votación electrónica, cuya pretensión es estimular y enriquecer un debate necesario en nuestro país. Asimismo recurren en algunas partes de la obra al uso de mapas mentales y conceptuales, los cuales se encuentran orientados a presentar de manera congruente, jerarquizada y estructurada la información sobre determinados temas que faciliten la comprensión del texto.

SUFRAGIO252

MISIÓN

Ser una revista plural e incluyente, que informe con contenidos específicos en ma-teria de Derecho Electoral y de las ciencias sociales en general, con calidad y pro-positivos críticos e innovadores, con conciencia histórica y compromiso social,

que contribuya a la generación de conocimientos y reflexiones positivas, reconociendo y atendiendo a la diversidad sociocultural, en un marco de legalidad, certeza, igualdad, imparcialidad, ética, libertad, solidaridad y equidad; difundiendo la cultura democrática y política de nuestro país, publicando los trabajos editoriales y de investigación de diver-sos autores y dependencias e instituciones en apoyo al conocimiento de la materia, de la docencia y de la extensión de la cultura cívica, jurídica y político electoral; divulgando información sobre diferentes proyectos e iniciativas, desde sus antecedentes, su actuali-dad, así como sus prospectivas e innovaciones, y difundiendo las inherencias y los eventos relacionados con el tema.

VISIÓN

“Sufragio”, pretende ser una Revista especializada, líder en la generación de conocimien-tos democráticos, jurídicos político–electorales, vinculada con la sociedad local, estatal, nacional e internacional a través de la difusión del conocimiento, en donde la investiga-ción y difusión contribuyan a la planeación y al desarrollo social, político, económico democrático y cultural de nuestro país. Sus colaboradores y creadores están altamente capacitados y comprometidos con las actividades sustantivas de la Democracia. Cuenta con una dirección eficiente, una visión actualizada y permanentemente, y una infraestruc-tura adecuada a la vida democrática, cultural y social que propicia la formación integral de avanzada para un estado democrático.

VALORES En “sufragio” la honestidad es la cualidad que da a la revista la responsabilidad de la publi-cación y la obligación moral de hacerse cargo de sus tareas atendiendo los principios de: Excelencia operacional, compromiso, ética, calidad y estructura organizativa.

OBJETIVOS

Recabar y concentrar en un documento, la información y opiniones de los estudiosos y expertos mas reconocidos en el tema; realizar acciones de difusión y divulgación de la cultura democrática, jurídica, político-electoral y científica a través de la producción edi-torial que cuente con arbitraje profesional especializado; llevar a cabo dos publicaciones anuales con calidad editorial y de contenidos de alto nivel en materia electoral.

SUFRAGIO 253

1. Los trabajos deben ser inéditos y deben ser remitidos en original, papel tamaño car-ta, al Director de la revista SUFRAGIO, y por correo electrónico a la dirección: [email protected]. Deben escribirse en procesador de textos, a doble espacio (inclusive las referencias), por una sola cara. Se recibirán en español e ingles y con la siguiente extensión:

Artículos, de 3 a 5 cuartillas. Ensayos, de 16 a 20 cuartillas. Notas relevantes, hasta 2 cuartillas. Recensiones bibliográficas, hasta 3 cuartillas.

2. Los trabajos siguen un proceso de preselección basado en dos criterios: el primero atiende a la tipología del trabajos (de acuerdo con las categorías de las secciones de la revista); el segundo, verifica el cumplimiento de los requisitos formales. Si el trabajo no corresponde a ninguna de las categorías establecidas por la revista o no se ajusta a los requisitos de presentación formal, será devuelto a su autor, quien podrá volver a remitirlo al Director cuando se llenen los requisitos.

3. Por tratarse de una publicación con arbitraje, los trabajos preseleccionados son re-mitidos a pares evaluadores quienes se pronuncian sobre los mismos, diligencian-do el formulario de evaluación de trabajo. Recibidos los conceptos de los pares, el Consejo Editorial procede a decidir que trabajos se publican en cada edición.

4. El consejo editorial otorga prelación a la publicación de trabajos de investigación, reflexión o revisión.

5. A la copia electrónica deberá anexarse el formato de remisión debidamente dili-genciado.

6. Con la presentación del trabajo a consideración de la Revista SUFRAGIO, se en-tiende implícita la autorización para la publicación y reproducción del mismo en cualquier medio de circulación empleado por la misma.

LINEAMIENTOS PARA LA PUBLICACIÓN DE TRABAJOS EN LA REVISTA SUFRAGIO

SUFRAGIO254

7. La primera página del artículo deberá contener: Corniza con título abreviado del trabajo Título del trabajo: No mayor de 12 palabras Nombre completo del autor o autores Sumario de los títulos y subtítulos que componen el trabajo, en letra (Arial/

Times) tamaño número 9 A pié de página del nombre del autor se deberá especificar:

- Títulos académicos y afiliación institucional o laboral- Dirección principal y/o dirección de correo electrónico En su caso, a pié de página del título del trabajo se deberá señalar: origen de

financiación, subvenciones y apoyos recibidos.

8. La segunda página debe contener (excepto para artículos): Un resumen no mayor de ciento veinte (120) palabras (debe hacer referencia a los objetivos, métodos de estudio, resultados y conclusiones) en el idioma en que fue escrito el trabajo, igualmente se deben indicar las palabras claves que facilitarán la indexación del ar-tículo (máximo cinco). Seguido, se debe incluir resumen en inglés (abstract), con las mismas especificaciones.

9. Instrucciones para la presentación general del trabajo: Use márgenes de 2.5 cm. en cada uno de los lados de la hoja. Numere todas las páginas en la esquina superior derecha. Escriba a doble espacio. No inserte tabulaciones o espacios extra entre párrafos. No inserte rompimientos de página. Use un tipo de letra común predeterminado (Arial/Times) tamaño 12.

10. Realizar la citación de fuentes e incluir las referencias bibliográficas a final del tex-to, de acuerdo a las normas de American Psychological Association (APA).

11. Al envío por correo electrónico, adjunte los archivos originales de figuras o tablas que aparecen en el trabajo, es decir, en el programa que fueron elaborados.

12. Es responsabilidad del autor conseguir los permisos y derechos para anexar mate-riales o ilustraciones provenientes de otras fuentes.

13. Las opiniones expresadas en los trabajos publicados en esta revista son responsa-bilidad exclusiva de los autores.

SUFRAGIO 255

1. The pieces of work must be unusual and be sent in original, size letter, to the Princi-pal of the magazine Sufragio, or by email to the address: [email protected].. They must be written in a WORD program, simple space (even the references), on front face. They will be received in Spanish and English and in the next extension:

Articles, from 3 to 5 sheets. Essays, from 16 to 20 sheets. Relevant notes, up to 2 sheets. Bibliographic review, up to 3 sheets.

2. The Works follow a preselecting process based on two judgments: the first attend to the type of work (according to the categories of the sections of the magazine); the second verifies that it fulfills the formal requests. If the piece of work does not correspond any of the categories established in the magazine or it does not adjust to the formal presentation, it will be returned to its author, who will be able to give it back to the Principal when it carries out the requirements.

3. Since it is a publication with arbitrage, the pieces of work preselected are sent to evaluators who pronounce about them, evaluating the work. Received the con-cepts of the pairs, the Editorial Council proceeds to decide what pieces of word are to be published in each edition.

4. The Editorial Council gives preference to publicize the pieces of work regarding to the investigation, reflection or review.

5. To the electronic copy there must come attached the remission format correctly diligence.

6. With the presentation of the work put to the Magazine Suffrage’s consideration, it is understood that it implicates authorization to public and reproduce it at any circulation media employed by it.

LINEAMENTS FOR THE PUBLISHED WORKS IN THE MAGAZINE SUFRAGIO

SUFRAGIO256

7. The first page of the article must contain: Project with abbreviated title of the work. Title of the work: No more than 12 words. Name of the author or authors. Summary of the titles and subtitles that composes the work, in letter (Arial or

Times), size number 9. At bottom foot page of the name of the author it must be specified:

-Academic titles and institutional or attributive affiliation.-Main address and/or email address. In its case, at foot page of the title of the work it must be pointed out: financial

origin, subventions and support received.

8. The second page must contain (except articles): A resume which will not be more than a hundred and twenty (120) words (it must refer to the objectives, methods of study, results and conclusions) in the language the work was written, and also indicate the key words that will ease the indexation of the article (maximum five). Next, it must include the abstract in English, with the same specifications.

9. Instructions to present a general piece of work. Use 2.5 cm. margins in each of the sides of the sheet. Number all the sheets in the right upper side. Write it at double space. Do not insert tabulations or extra spaces in the paragraphs. Do no insert the skip page mode. Use the type of letter common predetermined (Arial or Times) size 12.

10. Make the citation of the founts and include the bibliographic references at the end of the text, according to the American Psychological Association (APA).

11. As it is sent through email, enclose the original archives of figures and boxes that appear in the work, in the program they were made.

12. It is responsibility of the author to get the permissions and rights to index material or illustrations coming for other founts.

13. The opinions expressed in the works publicized in the magazine is exclusive res-ponsibility of the authors.

Nov’10 - Tribunal Electoral del Estado de · PDF fileJusticia alternativa electoral Ma....

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