Novas perspectivas sobre a concorrência de normas e · Cobrança do sinal digital da TV aberta na...

Novas perspectivas sobre a concorrência de normas e

conflitos regulatórios no Brasil

8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 1

Myller Kairo Coelho de Mesquita

Brasília, 06 de outubro de 2017

René Magritte, 1929.

Objeto x Representação

8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais2

Alberto Montt.

Sumário

I. Prorrogação das concessõesde geração de energia elétrica

II. Cobrança do sinal digital daTV aberta na TV por assinatura

III. Consórcios em licitações


I. Prorrogação das concessõesde geração de energia elétrica


8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 6Fonte: https://g1.globo.com/economia/noticia/governo-arrecada-r-1213-bilhoes-com-leilao-de-4-usinas-hidreletricas.ghtml

https://g1.globo.com/economia/noticia/governo-arrecada-r-1213-bilhoes-com-leilao-de-4-usinas-hidreletricas.ghtml

Energia elétrica

Geração

Transmissão

Distribuição

Comercialização8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 8

TOMALSQUIN, Maurício Tiomno. Novo modelo do setor elétrico brasileiro. 2ª ed. Rio de Janeiro: Synergia; EPE: Brasília, 2015.


Mercado de

Energia

Elétrica

Regulado

ACR

Distribuidores

Consumidores

cativos

Livre

ACL

Consumidores

livres

Importadores

Mercado regulado

• Distribuidoras

Leilões • Maiores descontos

Segurança de

suprimento

• 100% contratado


Contrato de comercialização de energia elétrica

UsinaCustoTipoMercado

Regulado

Disponibilidade

Custo fixo

Custo variável

(combustível)

Quantidade

Preço contratado x

Montante contratado


Térmicas

Hidrelétrica

Compra e venda de energia no SIN (contratual)

Garantia física

• Respaldo do sistema

Lastro

• Face comercial


Contratos registrados na Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE)

Cada empreendimento hidrelétrico somente pode vender energia até o limite da garantia física, fixada no ato de outorga

“Todo contrato deve ter um lastro”

Compra e venda de energia no SIN (contratual)


Geração

• Despacho do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS)

Consumo

• Decisões dos consumidores

Mercado de curto prazo

CCEE

Liquidação de contrato de distribuidor no MCP


0

1

2

3

4

5

6

Recurso = Requisito => MCP = zero Recurso> Requisito => Long Recurso < Requisito => Short

Contrato de compra consumo

PLD

O caso Jaguara/CEMIG


Constituição Federal: Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou

permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Lei 8.987/1995: Art. 42. As concessões de serviço público outorgadas anteriormente à entrada em vigor desta Lei

consideram-se válidas pelo prazo fixado no contrato ou no ato de outorga, observado o disposto no art. 43 desta Lei.

Lei 9.074/1995: Art. 19. A União poderá, visando garantir aqualidade do atendimento aos consumidores a custosadequados, prorrogar, pelo prazo de até vinte anos, asconcessões de geração de energia elétrica, alcançadaspelo art. 42 da Lei no 8.987, de 1995, desde que requerida aprorrogação, pelo concessionário, permissionário ou titularde manifesto ou de declaração de usina termelétrica,observado o disposto no art. 25 desta Lei.

168ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais

Contrato de concessão nº 7/1997 – UHE Jaguara/CEMIG

”Cláusula Quarta – Prazo das concessões e do contratoAs concessões de geração de energia elétrica reguladaspor este Contrato tem seu termo final estabelecido nosrespectivos atos de outorga, conforme relacionados noANEXO I, GARANTIDA àquelas ainda não prorrogadasnesta data, a extensão de seu prazo nos termos do art.19 da Lei nº 9.074/95.(...)Segunda Subcláusula – O requerimento de prorrogaçãode que trata asubcláusula anterior deverá ser apresentado em até seismeses antes do término do prazo, acompanhado doscomprovantes de regularidade e adimplento dasobrigações fiscais, previdenciárias e dos compromissose encargos assumidos com os órgãos da AdministraçãoPública, referente aos serviços públicos de energiaelétrica, inclusive o pagamento que trata o §1º do art.20 da Constituição Federal, bem assim de quaisqueroutros encargos previstos nas normas legais eregulamentares então vigentes...”

http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8987cons.htm

Art. 1º A partir de 12 de setembro de 2012, as concessões de geração de energiahidrelétrica alcançadas pelo art. 19 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, poderão serprorrogadas, a critério do poder concedente, uma única vez, pelo prazo de até 30(trinta) anos, de forma a assegurar a continuidade, a eficiência da prestação do serviçoe a modicidade tarifária. § 1º A prorrogação de que trata este artigo dependerá daaceitação expressa das seguintes condições pelas concessionárias:

I - remuneração por tarifa calculada pela Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEELpara cada usina hidrelétrica;

II - alocação de cotas de garantia física de energia e de potência da usina hidrelétrica àsconcessionárias e permissionárias de serviço público de distribuição de energia elétricado Sistema Interligado Nacional - SIN, a ser definida pela Aneel, conforme regulamentodo poder concedente;

III - submissão aos padrões de qualidade do serviço fixados pela Aneel;


Lei 12.793/2013 (MP 579/2012)

MP 579/2012

Objetivo: redução da conta de energia na ordem de 20%.

Meios: (i) retirar da tarifa os custos de amortização dos

ativos de geração e transmissão, (ii) reduzir

encargos setoriais (Conta de Desenvolvimento Energético –

CDE, Reserva Global de Reversão – RGR, e Conta de Combustíveis Fósseis – CCC),

(iii) auxílio do Tesouro Nacional.

Adesão parcial das geradoras: 7,8 GWmédios de 11,8

GWmédios.

Apenas as geradoras do grupo Eletrobrás aderiram à

proposta.

18

AC nº 993/2015-TCU-PlenárioAC nº 2565/2014-TCU-Plenário8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais

MP 579/2012 Para manter a redução em 20%, o governo aumentou o

aporte de recursos.

Preço mais baixo estímulo ao consumo.

Momento de restrição hídrica e utilização intensiva

do parque térmico.

Aumento do preço da energia no mercado de curto prazo.

Vencimento de um volume significativo de contratos das

distribuidoras (ACR) exposição involuntária. Novos

aportes do Tesouro + empréstimo junto a 13 bancos.

Cancelamento do leilão de compra de energia existente

em 2012.

Realismo tarifário.

19

AC nº 993/2015-TCU-PlenárioAC nº 2565/2014-TCU-Plenário8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais

Eletrobrás

• 67% do capital é da União Federal.

• Respondia por: (i) 32% da capacidade instalada de geração, (ii) 48% da extensão de linhas de transmissão e 10% da energia distribuída.

Receita das empresas Eletrobrás após a MP 579/2012


Empresas Ativos Afetados

Antes

MP 579

R$ milhões

Após

MP 579

R$ milhões

Redução

Chesf Geração 5.015,0 1.077,9 78,5%

Transmissão 1.438,0 590,6 58,9%

Total 6.453,0 1.668,5 74,1%

Furnas Geração 1.626,9 596,7 63,3%

Transmissão 2.247,2 694,0 69,1%

Total 3.874,1 1.290,7 66,7%

Eletronorte Geração 56,0 18,4 67,1%

Transmissão 1.156,0 307,8 73,4%

Total 1.212,0 326,2 73,1%

Eletrosul Transmissão 896,2 447,5 50,1%

Impacto

Eletrobrás

Geração 6.697,9 1.693,0 74,7%

Transmissão 5.737,4 2.039,9 64,4%

Total 12.435,3 3.732,9 70,0%

AC nº 1868/2016-TCU-Plenário

Acórdão do Plenário do TCU nº 2565/2014

• Voto do Relator Ministro José Jorge:

“45. Os acontecimentos que envolveram a implementação da MP nº 579/2012 revelam queo novo modelo não foi precedido de um planejamento adequado, que contemplasseeventuais cenários desfavoráveis e as medidas necessárias para enfrentá-los.

46. Não há evidências de que tenha sido considerada a possibilidade de estímulo doconsumo de energia, pela redução das tarifas, justamente quando muito se questionava asustentabilidade do sistema, pelo atraso da entrada em operação de unidades de geração etransmissão. (...)

49. Diante dos fatos aqui relatados, pode-se concluir que a Medida Provisória nº579/2012 foi implementada de forma precipitada, sem que fossem avaliados os efeitos daconjuntura na redução pretendida. Decerto, o caminho natural do final das concessões, aolongo de 2015 até 2017, se respeitado, poderia promover a incorporação paulatina dosganhos das concessões vincendas, sem trazer tamanhos transtornos ao sistema.”


PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DE AUTORIDADE.

RELAÇÃO CONTRATUAL COM O PODER PÚBLICO. CONTRATO DE CONCESSÃO. GERAÇÃO DE

ENERGIA ELÉTRICA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA ACERCA DAS CONDIÇÕES EXIGIDAS PARA A

CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO (LEI 12.783/2013).

1. Na relação contratual privada, a interpretação que uma das partes faz do contrato não se sobrepõe à interpretação

atribuída pela outra. Se não for dirimida pelo consenso ou por uma solução de compromisso, a controvérsia será

decidida pelo Judiciário quando provocado. Na relação administrativa de natureza contratual, prevalece a

interpretação adotada pela Administração Pública. Trata-se do que a doutrina chama de "prerrogativa da

decisão unilateral executória", a revelar a subordinação de quem contrata com o Poder Público. (...)

2. O contrato de concessão, modalidade de contrato administrativo, é flexível, estando sujeito a alterações

segundo as exigências do serviço público. Trata-se de contrato de adesão, ao qual são inerentes as chamadas

cláusulas exorbitantes, decorrentes da supremacia do interesse público. O Poder Público pode a qualquer

tempo impor essas alterações sempre que for conveniente à prestação do serviço concedido. Não há ato jurídico

perfeito (no sentido de que sua execução possa ser exigida judicialmente) quando se trata de concessão de

serviço público, restando ao concessionário que se julga prejudicado cobrar do poder concedente eventual

reparação econômica dos prejuízos e, quem sabe, de eventuais lucros cessantes. Prevalência da Lei 12.783/2013

sobre o contrato de concessão celebrado pelas partes.

(MS 20.432/DF, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acórdão Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA

SEÇÃO, julgado em 24/06/2015, DJe 15/02/2016)8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 22

STJ

II. Cobrança do sinal digital da TV aberta na TV por assinatura


Desligamento do sinal analógico em Brasília e em São Paulo

Período de ausência de acordo entre operadoras de TV por assinatura e televisões abertas


Direito concorrencial


Constituição Federal

• Art. 173. § 4º A leireprimirá o abusodo podereconômico que viseà dominação dosmercados, àeliminação daconcorrência e aoaumento arbitráriodos lucros.

Lei 12.529/2011

• Art. 1º Esta Lei estrutura o Sistema Brasileiro deDefesa da Concorrência - SBDC e dispõe sobre aprevenção e a repressão às infrações contra aordem econômica, orientada pelos ditamesconstitucionais de liberdade de iniciativa, livreconcorrência, função social da propriedade,defesa dos consumidores e repressão ao abuso dopoder econômico.

• Parágrafo único. A coletividade é a titular dosbens jurídicos protegidos por esta Lei.

Atos de concentração

1. Fusão de duas os mais

empresas anteriormente independentes

(art. 90, I);

2. Aquisiçãopor uma ou

mais empresas, direta ou

indiretamente:

2.1. Por compra ou permuta de ações, de: i) quotas, ii) títulos ou

valores mobiliários conversíveis em ações, iii)

ativos, tangíveis ou intangíveis.

2.2. Por via contratual ou por qualquer

outro meio ou forma, de: i) controle, ii)

partes de uma, iii) outras empresas. (art. 90, II)

3. Incorporaçãopor uma ou

mais empresas de i) outra ou

ii) outras empresas (art.

90, III);

4. Celebração por duas ou

mais empresas de:

i) contrato associativo, ii) consórcio, iii) joint venture.

(art. 90, IV)


Fases da análise antitruste (Concentração)

Identificação da operação.

Definição do mercado

relevante.

Análise de possibilidade de abuso de

poder econômico.

Análise de probabilidade de abuso de

poder econômico.

Análise de eficiências.

Viabilidade de Acordo em controle de

concentrações.


Válvula de escape

Art. 84. § 5º Serão proibidos os atos de concentração que impliquem eliminação da concorrência em parte substancial de mercado relevante, que possam criar ou reforçar uma posição dominante ou que possam resultar na dominação de mercado relevante de bens ou serviços,ressalvado o disposto no § 6º deste artigo.

§ 6º Os atos a que se refere o § 5º deste artigo poderão ser autorizados, desde que sejam observados os limites estritamente necessários para atingir os seguintes objetivos:

I - cumulada ou alternativamente:

a) aumentar a produtividade ou a competitividade;

b) melhorar a qualidade de bens ou serviços; ou

c) propiciar a eficiência e o desenvolvimento tecnológico ou econômico; e

II - sejam repassados aos consumidores parte relevante dos benefícios decorrentes.


Infrações contra a ordem econômica


Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer formamanifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV - exercer de forma abusiva posição dominante.

§ 1º A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relaçãoa seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo.

§ 2º Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamenteas condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alteradopelo Cade para setores específicos da economia.

Condutas em espécie

Art. 36, §3º, da lei 12.529/2011:

Colusão/Restrição horizontal: cartel

• I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

• a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

• b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

• c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;

• d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;


Caso NEWCO/CADE


Processo Administrativo nº 08700.006723/2015-21

Descrição da operação

32

Newco

33%33%33%

Parecer n.º 327/2015/CGAA5/SGA1/SG, p.3.


Gratuidade

Analógico

Art. 32. A prestadora do serviço de acesso condicionado, em sua área de prestação,independentemente de tecnologia de distribuição empregada, deverá tornar disponíveis, semquaisquer ônus ou custos adicionais para seus assinantes, em todos os pacotes ofertados,canais de programação de distribuição obrigatória para as seguintes destinações:

I - canais destinados à distribuição integral e simultânea, sem inserção de qualquerinformação, do sinal aberto e não codificado, transmitido em tecnologia analógica pelasgeradoras locais de radiodifusão de sons e imagens, em qualquer faixa de frequências, noslimites territoriais da área de cobertura da concessão;

§ 2º A cessão às distribuidoras das programações das geradoras de que trata o inciso I desteartigo será feita a título gratuito e obrigatório. (Lei 12.485/2011)


Cobrança

Digital

Art. 32, § 12, da Lei nº 12.485/2011: “A geradora local de radiodifusão de sons eimagens de caráter privado poderá, a seu critério, ofertar sua programaçãotransmitida com tecnologia digital para as distribuidoras de forma isonômica enão discriminatória, nas condições comerciais pactuadas entre as partes e nostermos técnicos estabelecidos pela Anatel, ficando, na hipótese de pactuação,facultada à prestadora do serviço de acesso condicionado a descontinuidade datransmissão da programação com tecnologia analógica prevista no inciso I desteartigo.”


Ato de concentração ou conduta?

Processo: Ato de Concentração n.º 08700.006723/2015-21.

Requerentes: TVSBT CANAL 4 DE SÃO PAULO S/A, RÁDIO E TELEVISÃO RECORD S/A E TVÔMEGA LTD.

Trata-se de notificação obrigatória ao CADE de ato de concentração a ser realizado por SBT,Record e RedeTV, empresas que são prestadoras de serviços de radiodifusão de sons eimagens.

Em síntese, a operação consiste na formação da joint venture denominada Newco, cujafinalidade é o licenciamento dos canais de TV aberta das Requerentes para empresas deTV por Assinatura.


Superintendência-Geral do CADE

36PARECER Nº 327/2015/CGAA5/SGA1/SG8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais

Aprovação sem restrições.

Embora possível o exercício do poder de mercado pelas Requerentes em razão da operação, a SG entendeu que seria improvável o exercício desse suposto poder.

Enquanto o primeiro cenário resultou em market share de 16,92%, o que não denotaria possibilidade de exercício de poder de mercado; deoutro lado, considerando o segundo cenário, a joint venture passaria a ter 34,7% do mercado, motivo pelo qual, segundo a SG “existiria apossibilidade, em tese, de exercício de poder de mercado por parte das Requerentes como resultado da operação (...)” (p.8).

A Superintendência-Geral considerou dois mercados relevantes, um mais amplo e outro mais restrito, para definir a participação de mercado da Newco com base na proxy de audiência em 2014, a saber:

(i) licenciamento de canais para TV por assinatura (sem qualquer segmentação),

(ii) licenciamento de sinais de TV aberta para o mercado de TV por assinatura.

Decisão do Tribunal do CADE

Quórum Decisão Conselheiros

Maioria Aprovação com restrição (i) Alexandre Cordeiro, (ii) Gilvandro Vasconselos, (iii) Paulo Burnier, (iv) Presidente do CADE.

Vencido Aprovação sem restrição (i) Márcio de Oliveira Júnior.

Vencido Reprovação (i) Cristiane Alkmin Junqueira Schmidt, (ii) João Paulo de Resende.


Conselheira Cristiane Alkmin

De acordo com a Relatora, aoperação resulta em“altíssima probabilidade deimpactar negativamente obem-estar” dos consumidoresque assinam TV paga, o quecorresponde a,aproximadamente, 60 milhõesde brasileiros (p.39).

Isso porque a operaçãotem como finalidadebásica “fazer preço”conjuntamente nolicenciamento doconteúdo/programaçãodas TVs abertas nomercado de TV paga.

Levando em conta essa peculiaridade daoperação, a Relatora é categórica emafirmar que:

“se essa JV não tivesse sido notificada aoCade, dita operação teria mais característicasde um cartel (ação coordenada para aumentode preço sem geração de eficiências) do quede um tradicional AC (onde se faz um balançoentre o eventual aumento de preço vis-à-vis assuas eficiências para verificar se o efeito é nãonegativo sobre o bem-estar social e emespecial sobre o do CF)” (p.39).

38(Voto da Conselheira Cristiane Alkimin)


Conselheira Cristiane Alkmin

Noutro giro, embora as Requerentes apresentema promessa de gerar conteúdo novo por meio dacriação de canais pagos, não há demonstração deoutras eficiências específicas da operação quepudessem sinalizar que o preço dos pacotesofertados pelas operadoras de TV paga pudessediminuir ou ficar constante.

Ao revés, no entendimentoda Relatora, a operação“não tem potencialidade detrazer inovações para o seumercado, mas sim causardano ao bem-estar do”consumidor da TV paga(p.39).

39(Voto da Conselheira Cristiane Alkimin)


Conselheiro Alexandre Cordeiro

• “235. Considerando o exposto no voto, e, principalmente as cláusulas docontrato, entendo que se conseguiu preservar o interesse público, emespecial dos consumidores, sem inibir a liberdade de associação, a qualapresenta, nos termos do ACC, baixo potencial anticompetitivo, bem comoeficiências decorrentes da união de esforços das Requerentes.

• 236. Quando considerada a atual estrutura de mercado no setor, comelevada concentração tanto no lado das emissoras quanto no de operadorasde televisão por assinatura, os efeitos esperados do ACC passam a ser umaumento da pressão competitiva, o que entendo ser um objetivo desseConselho, tendo em vista os benefícios sociais gerados.”

Elaboração de um Acordo em Controle de Concentrações.

40(Voto do Conselheiro Alexandre Cordeiro, p. 35)8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais

III. Consórcios em licitações


8ª Ciclo de palestras sobre regimes jurídicos setoriais 42http://economia.estadao.com.br/noticias/negocios,cade-vai-apurar-suposto-cartel-entre-claro-oi-e-telefonica,70001954196

http://economia.estadao.com.br/noticias/negocios,cade-vai-apurar-suposto-cartel-entre-claro-oi-e-telefonica,70001954196

Inquérito Administrativo nº 08700.011835/2015-02

Representante: BT Brasil Serviços de Telecomunicações Ltda.

Representados: Claro S.A., OI Móvel S.A., Telefônica Brasil S.A.

Pregão eletrônico nº 144/2015, realizado pelo Correios.

Denúncia: suposta utilização do instrumento legal dos consórcios para coordenarinteresses com o fim de eliminar a concorrência entre líderes do mercado.


Consórcios – Empresarial

Lei nº 6.404/1976 (ART. 278)

As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmocontrole ou não, podem constituir consórcio para executardeterminado empreendimento.

O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadassomente se obrigam nas condições previstas no respectivocontrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sempresunção de solidariedade.


Consórcios – Administrativo

Lei nº 8.666/1993 (ART. 33)

Quando permitida na licitação a participação de empresas em consórcio, observar-se-ão as seguintesnormas:

I - comprovação do compromisso público ou particular de constituição de consórcio, subscrito pelosconsorciados;

II - indicação da empresa responsável pelo consórcio que deverá atender às condições de liderança,obrigatoriamente fixadas no edital; IV - impedimento de participação de empresa consorciada, namesma licitação, através de mais de um consórcio ou isoladamente; (...)

V - responsabilidade solidária dos integrantes pelos atos praticados em consórcio, tanto na fase delicitação quanto na de execução do contrato.


Consórcios – Concorrencial

Lei nº 12.529/2011 (ART. 90)

Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:

IV - 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.

Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do dispostono art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitaçõespromovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.


Argumentos

“As Representadas seriam capazes de sozinhas prestar os

serviços de telecomunicações

objeto da licitação dos Correios (ainda que

contratassem elementos de rede de

outras empresas”.

“A participação isolada no leilão

frustraria a estratégia de discriminação

adotada por cada uma das Representadas,

pois a discriminadora poderia ser

discriminada em outro acesso por outra empresa.”


(Parecer SG, p. 56)

Acesso via satélite


Representação BT Telecomunicações

Acesso via terrestre (“última milha”)


Acesso à infraestrutura de terceiros

Representação BT Telecomunicações


Restrição dacompetitividade

Ato de órgão da Administração:

regras da licitação Condutas dos agentes econômicos

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO

REPRESENTAÇÃO. SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. PARTICIPAÇÃO DE EMPRESAS EMCONSÓRCIO. COMPROVAÇÃO FÁTICA DE AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À COMPETITIVIDADE E DEVANTAJOSIDADE ECONÔMICA. INEXISTÊNCIA DE IRREGULARIDADE. IMPROCEDÊNCIA. 1. Aparticipação de empresas em consórcio não implica necessariamente incremento decompetitividade, podendo, eventualmente, ter o efeito oposto, limitando a concorrênciadevido à diminuição do número de empresas de porte interessadas por integrarem ummesmo consórcio (Acórdãos 1.072/2005, 1.591/2005, 1.417/2008 e 1.165/2012, doPlenário, e 2.813/2004 e 4.206/2014, da Primeira Câmara). 2. Seria reprovável a permissãoà participação de empresas em consórcio como forma ardilosa de prejudicar a competição,favorecendo acordos entre potenciais concorrentes (Acórdão 1.917/2003-TCU-Plenário). 3.Não se vislumbra irregularidade em cláusula editalícia que permite a participação deempresas em consórcio quando, no caso concreto, evidencia-se que não houve prejuízo àcompetitividade do certame e que foi alcançado um resultado econômicoexpressivamente positivo. (ACÓRDÃO 3010/2015 – PLENÁRIO, RELATOR: BRUNO DANTAS)


Relator BRUNO DANTAS

“27. Além disso, reitero que eventuais vantagens provindas da conjugação e dapotencialização recíproca de esforços e expertise de empresas reunidas em consórcio,até mesmo aquelas pertencentes a um mesmo setor econômico, podem resultar emoutros efeitos positivos para a Administração, como o progresso tecnológico ou amelhor eficiência das empresas na execução do contrato.

24. Assim, infiro que, se a autorização para participação em consórcio não foi capaz deaumentar o número de potenciais interessados no pregão 144/2015 (mantendo-seapenas duas empresas ofertando lances), tal mecanismo pode ter permitidoa redução dos custos para a Administração, no montante exato de R$ 83.798.277,58,caso a licitação venha a ser homologada pela ECT.”


SUPERINTENDÊNCIA-GERAL DO CADE

“263. Entende-se, portanto, que há indícios que a participação das requerentespor meio de consórcio no Pregão 144/2015 pode ter prejudicado aconcorrência no certame promovido pelos Correios, seja pela ausência dejustificativas para a redução da concorrência com a redução no número deofertantes, seja potencializando a adoção de condutas unilaterais possibilitadaspela existência do consórcio.” (Parecer SG, p. 72)



Myller Kairo Coelho de Mesquita

Brasília, 06 de outubro de 2017.

Obrigado!

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