Novo curso de direito civil, v. 4, tomo I - 13ed · 12/7/2003 · Novo curso de direito civil, v....

ISBN978-85-472-1648-1

G128nGagliano,PabloStolzeNovocursodedireitocivil,v.4,tomoI:contratos,teoriageral/PabloStolzeGagliano,

RodolfoPamplonaFilho.–13.ed.–SãoPaulo:Saraiva,2017.Incluibibliografia1.Direitocivil–Brasil.2.Contratos.I.PamplonaFilho,Rodolfo.II.Título.CDU347.4(81)

Índicesparacatálogosistemático:

Direitocivil:contratos347.4(81)

PresidenteEduardoMufarej

Vice-presidenteClaudioLensing

DiretoraeditorialFláviaAlvesBravin

Conselhoeditorial

PresidenteCarlosRagazzo

GerentedeaquisiçãoRobertaDensa

ConsultoracadêmicoMuriloAngeli

GerentedeconcursosRobertoNavarro

GerenteeditorialThaísdeCamargoRodrigues

EdiçãoDeborahCaetanodeFreitasViadana

ProduçãoeditorialAnaCristinaGarcia(coord.)|LucianaCordeiroShirakawaClarissaBoraschiMaria(coord.)|KelliPriscilaPinto|MaríliaCordeiro|MônicaLandi|

TatianadosSantosRomão|TiagoDelaRosa

Diagramação(LivroFísico)Know-HowEditorial

RevisãoKnow-HowEditorial

ComunicaçãoeMKTElaineCristinadaSilva

CapaRoneyCamelo

Livrodigital(E-pub)

Produçãodoe-pubGuilhermeHenriqueMartinsSalvador

ServiçoseditoriaisSuraneVellenich

Datadefechamentodaedição:22-12-2016

Dúvidas?

Acessewww.editorasaraiva.com.br/direito

NenhumapartedestapublicaçãopoderáserreproduzidaporqualquermeioouformasemapréviaautorizaçãodaEditoraSaraiva.

AviolaçãodosdireitosautoraisécrimeestabelecidonaLein.9.610/98epunidopeloartigo184doCódigoPenal.

http://www.editorasaraiva.com.br/direito

NovoCursodeDireitoCivil–v.4,t.I

PabloStolzeGagliano

RodolfoPamplonaFilho

1ªedição—dez.2004

1ªedição,2ªtiragem—abr.2005

1ªedição,3ªtiragem—jan.2006

1ªedição,4ªtiragem—fev.2006

2ªedição—jul.2006

3ªedição—jul.2007

4ªedição—jan.2008

5ªedição—dez.2008

5ªedição,2ªtiragem—jul.2009



7ªedição,2ªtiragem—jun.2011


8ªedição,2ªtiragem—ago.2012




12ªedição—fev.2016


PABLOSTOLZEGAGLIANO

JuizdeDireitonaBahia.ProfessordeDireitoCivildaUFBA–UniversidadeFederaldaBahia,daEscoladaMagistraturadoEstadodaBahiaedoCursoLFG.MestreemDireitoCivilpelaPUCSP–PontifíciaUniversidadeCatólicadeSãoPaulo.EspecialistaemDireitoCivilpelaFundaçãoFaculdadedeDireitodaBahia.MembrodaAcademiaBrasileiradeDireitoCivil–ABDCedaAcademiadeLetrasJurídicasdaBahia.

RODOLFOPAMPLONAFILHO

JuizTitularda32ªVaradoTrabalhodeSalvador/BA.ProfessorTitulardeDireitoCivileDireitoProcessualdoTrabalhodaUNIFACS–UniversidadeSalvador.CoordenadordosCursosdeEspecializaçãoemDireitoCivileemDireitoeProcessodoTrabalhodaFaculdadeBaianadeDireitoedoCursodeEspecializaçãoon-lineemDireitoeProcessodoTrabalhodaEstácio(emparceriatecnológicacomoCERSCursoson-line).ProfessorAssociadodagraduaçãoepós-graduação(MestradoeDoutorado)emDireitodaUFBA–UniversidadeFederaldaBahia.MestreeDoutoremDireitodasRelaçõesSociaispelaPontifíciaUniversidadeCatólicadeSãoPaulo–PUCSP.MásteremEstudiosenDerechosSocialesparaMagistradosdeTrabajodeBrasilpelaUCLM–UniversidaddeCastilla-LaMancha/Espanha.EspecialistaemDireitoCivilpelaFundaçãoFaculdadedeDireitodaBahia.MembroePresidenteHonoráriodaAcademiaBrasileiradeDireitodoTrabalho.MembrodaAcademiadeLetrasJurídicasdaBahia,AcademiaBrasileiradeDireitoCivil–ABDC,InstitutoBrasileirodeDireitoCivil–IBDCivileInstitutoBrasileirodeDireitodeFamília–IBDFAM.

Dedicamosestaobra

AonossoSenhorJesusCristo,pelaesperançaemisericórdia,que

serenovamacadamanhã,mesmoemtemposconturbados;

AAndréBarretoCabussu(inmemoriam)eatodososmembros

de uma das turmas mais maravilhosas e agradáveis com que

convivemosemnossomagistério;

Aos amados amigos e parceiros que conquistamos nos diversos

rincõesdoPaís,nabuscadeumanovaperspectivadoDireito;e

AosformandosemDireitodaUniversidadeSalvador–UNIFACS

(2003 e 2004), pela nossa sucessiva eleição como patrono de suas

turmas.

Sumário

Agradecimentos

SociedadeeDireito,oEquilíbrioVitaldeOpostos

PrefácioàPrimeiraEdição

ApresentaçãodaPrimeiraEdição

NotadosAutoresàDécimaTerceiraEdição

NotadosAutoresàDécimaSegundaEdição

NotadosAutoresàOitavaEdição

NotadosAutoresàSextaEdição

NotadosAutoresàQuintaEdição

NotadosAutoresàTerceiraEdição

NotadosAutoresàSegundaEdição

NotadosAutoresàPrimeiraEdição

CapítuloI-IntroduçãoàDisciplinaJurídicadosContratos

1.ImportânciadoEstudodosContratos

2.ConcepçãoHistóricadoContrato:doinÍciodostemposaocontratodeadesão

3.OsContratosnoCódigoCivilde2002

CapítuloII-VisãoEstruturaldoContrato

1.NoçõesIntrodutórias

2.ConceitodeContrato

2.1.Aperspectivacivil-constitucionaldocontrato:uma(re)conceituação?

3.NaturezaJurídicadoContrato

4.PlanosdeExistência,ValidadeeEficáciaaplicáveisaoContrato27

4.1.Elementosconstitutivosdocontrato(planodeexistênciadonegóciojurídico)

4.2.Pressupostosdevalidadedocontrato(planodavalidadedonegóciojurídico)

4.3.Fatoreseficaciaisdocontrato(planodeeficáciadonegóciojurídico)

5.DistinçõesTerminológicasRelevantes

6.FormaeProvadoContrato

CapítuloIII-PrincipiologiadoDireitoContratual

1.Introdução

2.BreveRevistaaoPrincípiodaDignidadedaPessoaHumana

3.PrincÍpiodaAutonomiadaVontadeoudoConsensualismo

4.PrincípiodaForçaObrigatóriadoContrato

5.PrincípiodaRelatividadeSubjetivadosEfeitosdoContrato

CapítuloIV-FunçãoSocialdoContratoeEquivalênciaMaterial

1.PrincípiosSociaisdosContratos:MudançadeMentalidadeJurídica

2.FunçãoSocialdoContrato

2.1.Buscandoumadelimitaçãoconceitual

2.2.AfunçãosocialdocontratonoCódigoCivilde1916:análisedaomissãolegislativa

2.3.FunçãosocialdocontratonoCódigode2002:análisedoart.421

2.4.Afunçãosocialdocontratoeosdefeitosdonegóciojurídico

3.PrincípiodaEquivalênciaMaterial

CapítuloV-Boa-FéObjetivaemMatériaContratual

1.ABoa-FécomoumPrincípioJurídico

2.Boa-FéObjetivaeBoa-FéSubjetiva

3.CompreendendooPrincípiodaBoa-FéObjetiva

4.FunçõesdaBoa-FéObjetiva

4.1.Funçãointerpretativaedecolmatação

4.2.Funçãocriadoradedeveresjurídicosanexosoudeproteção

4.2.1.Deveresdelealdadeeconfiançarecíprocas

4.2.2.Deverdeassistência

4.2.3.Deverdeinformação

4.2.4.Deverdesigiloouconfidencialidade

4.3.Funçãodelimitadoradoexercíciodedireitossubjetivos

5.ABoa-FéObjetivaeoArt.422doCódigoCivilBrasileiro

6.Desdobramentosdaboa-féobjetiva

6.1.Venirecontrafactumproprium

6.2.Supressio

6.3.Surrectio

6.4.Tuquoque

6.5.Exceptiodoli

6.6.Inalegabilidadedasnulidadesformais

6.7.Desequilíbrionoexercíciojurídico

6.8.CláusuladeStoppel

CapítuloVI-FormaçãodosContratos

1.NoçõesBásicas

2.FasedePuntuação(NegociaçõesPreliminares)

3.PropostadeContratar

3.1.Prazodevalidadedaproposta

3.2.Aofertaaopúblico

3.3.Consequênciasjurídicasdamortedoproponente

4.AAceitação

5.FormaçãodosContratosentreAusentes

6.APropostanoCódigodeDefesadoConsumidor

7.LugardaFormaçãodoContrato

CapítuloVII-DasEstipulaçõesContratuaisemRelaçãoaTerceiros

1.Introdução

2.EstipulaçãoemFavordeTerceiro

2.1.Efeitos

3.PromessadeFatodeTerceiro

3.1.Naturezajurídica

3.2.Exclusãoderesponsabilidade:umanovidadedoCódigoCivilde2002

4.ContratocomPessoaaDeclarar

4.1.Distinçãoparaacessãodecontrato

CapítuloVIII-ClassificaçãodosContratos

1.ORecursoPedagógicodaClassificação

2.ClassificaçãodosContratosnoDireitoRomano

3.Contratosconsideradosemsimesmos

3.1.Quantoànaturezadaobrigação

3.1.1.Contratosunilaterais,bilateraisouplurilaterais

3.1.2.Contratosonerososougratuitos

3.1.3.Contratoscomutativosoualeatórios

3.1.4.Contratosparitáriosouporadesão

3.1.5.Contratosevolutivos

3.2.Classificaçãodoscontratosquantoàdisciplinajurídica

3.3.Classificaçãodoscontratosquantoàforma

3.3.1.Solenesounãosolenes

3.3.2.Consensuaisoureais

3.4.Classificaçãodoscontratosquantoàdesignação

3.5.Classificaçãodoscontratosquantoàpessoadocontratante

3.5.1.Pessoaisouimpessoais

3.5.2.Individuaisoucoletivos

3.5.3.Oautocontrato

3.6.Classificaçãodoscontratosquantoaotempodesuaexecução

3.7.Classificaçãodoscontratosquantoàdisciplinalegalespecífica

3.8.Classificaçãopelomotivodeterminantedonegócio

3.9.Classificaçãopelafunçãoeconômica

4.Classificaçãodoscontratosreciprocamenteconsiderados

4.1.Classificaçãoquantoàrelaçãodedependência

4.2.Classificaçãoquantoàdefinitividade

CapítuloIX-ContratoPreliminar

1.ConsideraçõesIniciais

2.Conceitoeinstitutossimilares

3.Naturezajurídica

4.Classificação

5.TutelaEspecífica

6.ConsideraçõessobreoContratoPreliminardeDoação

CapítuloX-ContratosAtípicos

1.Introdução

2.ContratosTípicoseAtípicos

2.1.Distinçãodoscontratosnominadoseinominados

2.2.Classificaçãodoscontratosatípicos

2.3.Disciplinajurídicadoscontratosatípicos

3.OsContratosAtípicosnoCódigoCivilde2002

4.UniãodeContratosouContratosColigados

CapítuloXI-InterpretaçãodosContratos

1.CompreendendoaAtividadeInterpretativa

2.AOpçãoBrasileiradeNãoEstabelecimentodeRegrasEstanquesdeInterpretação

3.RegrasdeInterpretaçãonoDireitoCivilbrasileiro

3.1.Regradecarátersubjetivo

3.2.Regrasdecaráterobjetivo

3.3.Convivênciaeadequaçãodasregrasdeinterpretação:ahermenêuticaprincipiológicaconstitucional

4.AInterpretaçãodeContratosdeAdesão

5.InterpretaçãodosContratosemMicrossistemasJurídicos

5.1.Ainterpretaçãodocontratodetrabalho

5.2.Ainterpretaçãodocontratodeconsumo

CapítuloXII-VíciosRedibitórios

1.Introdução

2.ConceitoeCaracterísticas

3.FundamentodaGarantiacontraosVíciosRedibitórios

4.VíciosRedibitórios×ErrocomoVíciodeConsentimento

5.ConsequênciasJurídicasdaVerificaçãodeVíciosRedibitórios

6.PrazoparaaProposituradasAçõesEdilícias

7.VíciosRedibitórioseoCódigodeDefesadoConsumidor

CapítuloXIII-Evicção

1.NoçõesConceituais

2.FundamentosJurídicos

3.Requisitos

3.1.Aquisiçãodeumbem

3.1.1.Contratosonerosos

3.1.2.Aquisiçãoemhastapública

3.2.Perdadaposseoudapropriedade

3.3.Prolaçãodesentençajudicialouexecuçãodeatoadministrativo

4.DireitosdoEvicto

5.EspéciesdeEvicção:TotaleParcial

6.EvicçãoeAutonomiadaVontade–ACláusuladeNãoEvicção

7.EvicçãoeBenfeitorias

8.EvicçãoeDenunciaçãodaLide

8.1.Análisedaobrigatoriedadeounãodadenunciaçãodalide

8.2.Consequênciasjurídicasdadenunciaçãodalide

8.3.Visãoesquemática

CapítuloXIV-ExtinçãodoContrato

1.ConsideraçõesMetodológicas

2.ClassificaçãodasFormasdeExtinçãodoContrato(NoçõesTerminológicas)

3.ExtinçãoNaturaldoContrato

3.1.Cumprimentodocontratoouexaustãodoseuobjeto

3.2.Verificaçãodefatoreseficaciais

3.2.1.Vencimentodotermo

3.2.2.Implementodecondiçãoresolutiva

3.2.3.Frustraçãodacondiçãosuspensiva

4.CausasAnterioresouContemporâneasàFormaçãodoContrato

4.1.Nulidadeouanulabilidade

4.2.Redibição

4.3.Direitodearrependimento

5.CausasSupervenientesàFormaçãodoContrato

5.1.Resilição

5.1.1.Bilateral(Distrato)

5.1.2.Unilateral

5.2.Resolução

5.2.1.Algumaspalavrassobreavoluntariedadedainexecução

5.2.2.Cláusularesolutória(expressaoutácita)

5.3.Rescisão

5.4.Mortedocontratante

5.5.Casofortuitoouforçamaior

CapítuloXV-ExceçãodeContratoNãoCumprido

1.ConsideraçõesIniciais

2.ConceitoeNaturezaJurídica

3.ElementosCaracterizadores

4.EscorçoHistórico

5.RestriçãoàAplicaçãodoInstituto

6.GarantiadeCumprimento

7.AExceçãodoContratoNãoCumpridoeaAdministraçãoPública

CapítuloXVI-TeoriadaImprevisãoeResoluçãoporOnerosidadeExcessiva

1.Introdução

2.ConcepçãoHistóricadaTeoriadaImprevisão

3.CompreendendoaDistinçãoentreTeoriadaImprevisão,Cláusula“RebusSicStantibus”eResoluçãoporOnerosidadeExcessiva

4.ElementosparaAplicabilidadedaTeoriadaImprevisão

5.TeoriadaImprevisão×Lesão

6.TeoriadaImprevisão×InadimplementoFortuito(CasoFortuitoouForçaMaior)

7.ATeoriadaImprevisãonoCódigodeDefesadoConsumidor

8.ATeoriadaImprevisãonoCódigoCivilde2002

8.1.Aplicabilidadedoinstituto

8.2.Revisibilidadedocontrato

8.3.Aplicaçãodateorianoscontratosunilaterais

8.4.Restriçãocontratualàaplicaçãodateoria

CapítuloXVII-InadimplementoeResponsabilidadeCivilContratual

1.ImportânciadoTema

2.RegrasPositivadassobreInadimplementoContratual

3.ResponsabilidadeCivilContratual

3.1.Rememorandoasdiferençasentreresponsabilidadecivilaquilianaecontratual

3.2.Algumaspalavrassobreacláusulapenal

4.ResponsabilidadeCivilPré-Contratual

4.1.Recusadecontratar

4.2.Quebradasnegociaçõespreliminares

5.ResponsabilidadeCivilPós-Contratual

CapítuloXVIII-ODireitoIntertemporaleosContratos

1.AImportânciadoDireitoIntertemporalemMatériadeContratos

2.DireitoAdquirido,AtoJurídicoPerfeitoeCoisaJulgada:BrevesNoções234

3.DaRegraBásicadeDireitoIntertemporalemMatériadeContratos

4.ConflitosnaAplicaçãodasNormasContratuaisemfacedoCC/2002

4.1.Da(in)constitucionalidadedoart.2.035doCódigoCivil

4.2.Entendendooart.2.035doCódigoCivil

CapítuloXIX-IntroduçãoaosContratosemEspécie

1.ContratosemEspécie

2.ApropostadoPróximoTomo

Referências

Agradecimentos

Dentreosnossosinúmerosdefeitos,certamentenãoseincluiráaingratidão.

Por isso, como em outras oportunidades, fazemos questão de registrar os

nomes de diversos amigos que compartilharam conosco a caminhada de

elaboraçãodestevolumeourevisãodosanteriores.

Obrigado,Pinho,VirgíniaeLourdes(nossospais),KallineeEmilia(esposas),

Giovanna (Nana), Gabriella (Bibi), Marina e Rodolfinho Pamplona (filhos),

Fred,Camila,LuizAugustoeRicardo(irmãosdesangueecoração)eScooby(o

irmãocaninomaisconhecidodomundojurídicobrasileiro),Prof.GeraldoVilaça

(nosso maior colaborador de Jurisprudência, quase um “coautor” virtual da

obra), Oliveiros Guanais Filho, Willis Santiago Guerra Filho (nosso grande

filósofo),SílviodeSalvoVenosa (amigode sempre), a querida amigaGiselda

Hironaka, Francisco Cahali, Nelson Luiz Pinto, Alice Lotufo, Fernanda, ao

professor e amigo Ronaldo Andrade, Francisco Fontenele e a saudosa equipe

JusPodivm (pelo exemplo de profissionalismo e seriedade), à grande amiga

Meire Queiroz e à décima oitava turma de Direito 2004 da UNOESTE (nas

pessoas de Djalma, Elizete e Cristiane), ao Tribunal de Justiça do Estado da

Bahia (pelaconfiançadepositada)eaoTribunalRegionaldoTrabalho,Camilo

Colani,FernandaIvoPires,EdivaldoBoaventura,J.J.CalmondePassos,Fredie

Didier Júnior, Aloisio Cristovam dos Santos Júnior, Davi “Personal Trainer”,

TatianadeAlmeidaGranja(nossaconsultoradeDireitoeInformática),Helena

Argolo, Álvaro Maia, Sebastião Martins Lopes e Maria Aparecida Falcão,

RonaldoTorreseLucinha,atodososmembrosecolaboradoresdasComissões

Organizadoras dos Seminários Jurídicos “Justiça e Comunidade” (Teixeira de

Freitas e Eunápolis) e “V Seminário Sul Baiano de Direito” (Porto Seguro),

RobertoFigueiredo,EugênioKruschewsky,WalberCarneiro,RômuloMoreira,

Rejane, Márcio Soares Berclaz (PR), Andréa Rios (AL), AmandaMadureira,

CarolinePrazereseJailtonFonsecadeSouza(ocarinhosotriocivilistadeSão

Luís/MA),SérgioMatos(nossoamigoecolaboradorvoluntáriodeAracaju/SE),

José Cairo Júnior, Mirian Lima Batista, Janaina Scofield, Gamil Föppel el

Hireche, André Luiz Batista Neves, Saulo José Casali Bahia, Celso Castro,

DurvalCarneiroNeto,FernandaLôrdelo,CláudioRolim,JuanMarcello(RJ),à

galera da “Treblebes Reloaded” (Cedric, Manga, Iuri, Jorge e Júnior, pelo

maravilhoso “revival”), aos servidores das comarcas de Amélia Rodrigues,

Teixeira de Freitas, Eunápolis, Ilhéus e Salvador, aos amados amigos do IEJ

(notadamente Eduardo, Flávia, Joseph, Camilinha e Mila), pela mais bonita

solenidadedequeparticipamosemnossasvidas,ÚrsulaeAline(FTC/Itabuna),

Gustavo Pereira da Silva Couto, Ricardo Didier, Thiago Borges (amigo e

coordenador do Curso de Direito da UNYAHNA – BA), Soraya Thronicke

(Campo Grande/MS), Yuri Sá, Fernanda Barretto, Luiz Carlos Assis Jr., Ana

Carolina (Marília/SP), Samir Barros Leal (Universidade Federal do Ceará),

Hélio Nascimento,Maurício Requião,Marina Ximenes, Lueli Santos,Mateus

“Tevez” Conceição, Leiliane Ribeiro Aguiar (“Leila”), Paula Cabral Freitas,

EdsonSaldanha,JúliaPringsheimGarcia,NathaliaCavalcante,GilbertoFreitas,

Marcela Freitas, Laerte Jaciel Scalco (Cuiabá-MT), Leonardo Grizagoridis da

Silva (RJ),MarcosAvallone (MT),PolyanaStulzer (Vitória/ES),Min.Walmir

Oliveira da Costa (TST), Wilson Carlos de Campos Filho (ESUD CAMPO

GRANDE/MS), Lislaine Irineu (Uberaba/MG), Hélio Nascimento, Antônio

AdoniasAguiarBastos,SalominhoResedá,LucianoFigueiredo,TalitaMoreira

Lima, Ana Paula Didier, Lilian Castelani, Stefan Dudovitz (que nos fez

redescobrir o fascínio do idioma alemão),Antoniel (NTC/RJ), PatríciaFratelli

(São Paulo), André Porto (Campinas/SP), Zen Evolution (Floripa), Teresinha

PitombeiraeMariadoSocorroVeloso(daFundaçãoDes.FranciscoGomes,do

amigo Raulino, em Teresina/PI), às colegas magistradas trabalhistas Benedita

Guerra(PI),KalineLewintel(CE)eAlessandraFreitas(MG),ElaineMachado

Pessoa (Belo Horizonte), Cíntia Pimenta (Ribeirão Preto/SP), Rosinha

(NTC/RJ),GabrielaResques(Belém/PA),DanielaRosário(ProfessoradoLFG),

Camilo Matos Cavalcante de Souza, aos gerentes regionais da Saraiva e

livreiros,portodooapoionadivulgaçãodonossotrabalho,eatodososdemais

amigosque,emboranãomencionados,torcerampornossosucesso.

SociedadeeDireito,oEquilíbrioVitaldeOpostos

SociedadeeDireitosãocriaçõesessencialmentehumanasquesecompletam

porserem,paradoxalmente,opostas.

De fato, o homem criou a Sociedade, impelido ao gregarismo pela

necessidade instintiva de se defender de um universo primitivo e hostil à sua

espécie. A partir daí, milênios de paciente e incessante evolução, calcada no

único e singelo método de substituir o instinto pela razão, levaram-no ao

supremotriunfodedominaraqueleuniversoqueoameaçaraedefazerecoarpor

todososrecônditosogritodesuaorgulhosaproclamaçãocomoreidanatureza.

No próprio momento, porém, da afirmação triunfal, uma fria angústia lhe

invadiuaalmacomacertezadeque,dalipordiante,suagrandelutaseriapara

defender-sedesimesmo.

FoientãoqueelecriouoDireito.

Esta é a síntese da ideia de que Sociedade e Direito, provindos de uma só

gênese, o gênio humano, têm por destino oporse e completar-se. Enquanto

aquela ilustra o ímpeto gerador do poder pela inteligência, ignorando limites,

queopodernãotolera,esteilustraumfreioàvolúpiadageraçãosemcontroles,

quefatalmentelevaráaosuicídiodaespécie.

Em outra ilustração possível, o Direito está para o arrebatamento das

mudançassociaiscomoabridaparaogalopedocorcel.Nãotratadeimpedi-lo,

apenasprocuraordenaraprogressãodosavanços,afimdegarantiraharmonia

dosresultados.

Por isso, Sociedade e Direito atuam como valores intercomplementares, o

Direito a permitir à Sociedade que exercite seu irrequieto talento demudar a

criação, a Sociedade a consentir que oDireito exercite a serena prudência de

modelarasmudanças,contendocomacomedidaresistênciadosdiquesoarrojo

deumcaudalque,liberadodepeias,arrastará,devastando,tudoqueseopuserà

suaenergiacega.

Enfim,mudar emodelar, verbosde conjugação tãopróximae intenções tão

distantes,encontram-separadaropontodeequilíbriodessesopostosdoespírito

humano.

EssaspequenasreflexõessobreopapeldoDireitoemfacedaSociedadenos

levam naturalmente a identificar a figura do jurista, agente responsável pela

formação da doutrina e pela interpretação das normas destinadas a modelar,

moderando, a conduta humana determinada pelasmudanças sociais, com a do

homemamadurecidonocorpoenamenteeencanecidonoincansávelremoerdo

pensamentoquefazdaciênciajurídicaumaartederuminaçãointelectual.Eessa

identificaçãoassumeforosdeinevitável,poraplicaçãodaleidasprobabilidades,

quandooobservadortemdiantedesiumaobradenaturezatãoeminentemente

sedimentar, quanto um Código, elaborado, ainda por cima, num momento

histórico emque amutabilidade característica da atividade social se aproxima

perigosamentedafronteiraextremadoparoxismo.

Daí, não pode ficar sem registro nossa surpresa quando, solicitados a

examinar e externar algumas modestas impressões sobre este volume IV de

comentários ao novo Código Civil brasileiro, subordinado ao despretensioso

título de “Curso”, deparamos com dois juristas extremamente jovens, que

víramos ainda outro dia deixar os umbrais da Faculdade, a assumir a árdua

responsabilidadedeprepará-lo,comofraçãodeumtratadobemmaior,planejado

paraoitovolumes.

Admira-nos a galhardia com que, no texto lido, os autores enfrentam as

“coisasnovas” assimiladaspeladoutrina enormasdoDireitoCivil, sugeridas,

nesta abertura de milênio, pelos radicais câmbios estruturais herdados da

SociedadejálongínquadoséculoXIX,retratadapelosmoldesencarquilhadosdo

Códigode1916,nocoraçãoautênticodoconservadorismojurídicoquesempre

foiojusgentiumromano,apesardahistóricaremodelaçãonapoleônica.

Mencionamosagalhardiadeposturadoscomentadoresgraçasaomodocomo

demonstramtersabidobalancearanaturalidadecomqueaceitamasinovações,

nocampodoscontratos,projeçãoinstrumentaldosnegóciosjurídicos,aexemplo

da promessa de fato de terceiro, da regulação específica da corretagem, do

transportedepessoasecoisasedaagênciaedistribuição,quesejuntamaoutros

modelos, tradicionais, semexigirumacompletasubversão institucional,como

destemor de criticar a timidez de algumasmudanças ou o equívoco de se ter

deixado escapar o ensejo de se preencherem certas lacunas evidentes da

legislaçãoanterior.

Já notáramos esses mesmos atributos na leitura dos três volumes

anteriormente editados, versando amatéria contida nosLivros I a III daParte

Geral, e no Livro I da Parte Especial da Lei. E do que notamos, como uma

constante, nasce a conclusão de, até aqui, estarmos diante da obra de maior

fôlego no gênero “comentários à Lei”, entre as muitas, também meritórias,

inspiradasporsuapromulgação,em2002.

Soma-se a esses aspectos o sólido embasamento doutrinário e de direito

comparadoqueéolastrodecadacomentário.

Nossa conclusão derradeira resume outra observação: cremos firmemente

estarsendosuperadootempoemqueoconceitodejuristasóeraaceitoparaos

Carnelutti,RiperteWindscheid,quepintaramahistóriadoseuestudocomoum

fruto, que salientamos, da associação do domínio profundo da ciência jurídica

comoscabelosbrancoseasegurançaintelectual,somenteproporcionadospelo

impiedosoocasodavida.

Hoje, não émais assim.Há juristas jovens, que infundem igual confiança e

respeito,parecendo-nosatéqueamodernidadetecnológicaoperouomilagreda

simbiose entre a juvenilidade física e a maturidade espiritual. Pablo Stolze e

PamplonaFilhoestãoaíparanãonosdeixarmentir.

Issonosdámuitoalentoporque,contas feitas,nahorade serpedidooaval

paraasmudançassociais,osmoçoséqueterãoenergiaidealparadá-loounão,

no futuro. E, pelo que vemos, eles se estão capacitando a fazê-lo desde o

presente,semesperarqueavidaosenvelheçacomopretextodeamadurecerem.

Salvador,setembrode2004.

JoséAugustoRodriguesPinto

DaAcademiaNacionaldeDireitodoTrabalhoeAcademiadeLetrasJurídicas

daBahia.

PrefácioàPrimeiraEdição

AgradecemosaPabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,jovense

valorosos juristas, ahonraconcedidaparaprefaciarmosestaobra, continuando

seustrabalhosdequalidade,quevieramalumecomonovoCódigo.

Osautores,hábeisnomanejodaescrita,ordenandosuasideiasdemodoclaro,

objetivo e didático, apresentam-nos as bases técnico-jurídicas de uma Teoria

GeraldosContratos,abordando:introduçãoàdisciplinajurídicadoscontratos;

visãoestruturaldocontrato;principiologiadodireitocontratual;funçãosocialdo

contrato e equivalência material; boa-fé objetiva em matéria contratual;

formação dos contratos; das estipulações contratuais em relação a terceiros;

classificaçãodoscontratos;contratopreliminar;contratosatípicos;interpretação

dos contratos; vícios redibitórios; evicção; extinção do contrato; exceção de

contrato não cumprido; teoria da imprevisão e resolução por onerosidade

excessiva; inadimplemento e responsabilidade civil contratual; o direito

intertemporaleoscontratos;eintroduçãoaoscontratosemespécie.

Umsimplesgolpedevistanoíndiceeumrápidofolheardestaobrarevelam

ao leitor, pela forma de estruturação do raciocínio, a sua seriedade e

profundidade.Trata-sedeumestudoabrangentequeaborda,comespecificidade,

temas da “Teoria Geral dos Contratos” da mais alta relevância, tendo como

parâmetrososprincípiosquedelineiamseuconteúdoe sua fisionomia teórico-

prática, principalmente pelo realce dado à função social dos contratos e à

tormentosa questão do direito intertemporal engendrada pelo art. 2.035,

parágrafoúnico,donovelCódigoCivilbrasileiro.

Aleituradaobrareflete,ainda,aexperiênciadosautorescomomagistradose

avisãorenovadoraque,lastreadanamelhorbibliografia,espraia-seporumvasto

temário,ressaltandoasensibilidadecientífico-jurídicadeseuselaboradores.

Trata-se de obra notável e de um valioso instrumento de trabalho aos

operadores do direito civil. Por isso, é com enorme satisfação que a

apresentamosaograndepúblico.

SãoPaulo,5deagostode2004.

MariaHelenaDiniz

ProfessoraTitulardeDireitoCivildaPUCSP.ProfessoradeFilosofiado

Direito,TeoriaGeraldoDireitoeDireitoCivilComparadodosCursosdePós-

GraduaçãoemDireitodaPUCSP.

ApresentaçãodaPrimeiraEdição

Este volume dá sequência a uma obra vitoriosa, bem acolhida pelo público

leitor, especialmente pelos alunos dos cursos jurídicos do País, com grande

repercussão no meio profissional. É propositadamente didática, com intuito

declaradamentepragmático,comlargasincursõesnadoutrinajurídicaatualena

jurisprudênciadeponta.

Os autores, mercê da inteligência e do espírito investigativo com que se

destacam,demonstramacompetênciadanovageraçãodecivilistasbrasileiros,

promovendointerlocuçãosalutarentreadoutrinaqueseconsolidounasdécadas

deaplicaçãodoCódigoCivilde1916,doapogeuaodeclínio,eascorrentesde

renovação do direito privado, notadamente dos estudos em torno da

constitucionalizaçãododireitocivil.

OsmanuaismarcamahistóriadodireitodoPaíserefletemosvaloresdecada

época, às vezes denunciando a crise e a mudança de paradigmas. Antes da

codificação, ao longo do século XIX, vimos o despontar das construções

doutrinárias que procuravam ordenar a dispersão do direito civil, com intuito

muitomaissistematizadordoquedidático,comose lênaobra imorredourado

genialTeixeiradeFreitas,baianocomonossosautores.OadventodoCódigode

1916 fez desabrochar os manuais da geração anterior e contemporânea da

Primeira Guerra Mundial, difundindo os valores oitocentistas do liberalismo

jurídico, do individualismo proprietário, do sujeito de direito abstrato, da

igualdade formal, como se lê na obra do codificador Clóvis Beviláqua. Os

manuais de direito civil surgidos após a Segunda GuerraMundial refletem o

ocasodoindividualismojurídico,asdemandasdejustiçasocialeainserçãoda

Ordem Econômica e Social nas Constituições, como se lê na obra de outro

grande baiano,OrlandoGomes.A clivagemConstituição/CódigoCivil perdeu

consistêncianasúltimasdécadasdoséculoXX,fazendoeclodirointeressedos

civilistas pela interlocução entre direito público e direito privado e a sua

descrençanafunçãoprestantedasgrandescodificações.

Osmicrossistemasjurídicos(aexemplododireitodoconsumidor,odireitoda

criança e do adolescente, o direito autoral, o direito do inquilinato, o direito

ambiental),comsuapeculiarinterdisciplinaridade,demonstrammaisdinamismo

eaptidãoparaadaptaçãoàsmudançassociais.OsurgimentodeumnovoCódigo

Civil,paraoBrasil,contrariandoessa linhade tendência,obrigaoscivilistasà

vigilânciacontraduastentaçõesreducionistas:uma,adeconfundirdireitocivil

comCódigoCivil; outra, a de isolar o direito civil, dispensando o diálogo de

fontes normativas, nomeadamente a interlocução com as regras e princípios

constitucionais.Odireitocivilémuitomaisdoqueasmatériascodificadas;éum

sistema jurídico complexoquenão se reduz ao sistema legal.Por seu turno, a

Constituição Federal permanece como centro unificador do direito civil, pois

dela promanam as normas fundamentais reguladoras das relações privadas,

conformandoearticulandoosváriosestatutos legais, inclusiveoCódigoCivil,

comolegítimadepositáriaeguardiãdossuperioresvaloresdasociedade.Detais

tentações escaparam os autores desta obra, neste e nos volumes que já foram

publicados.

EstãocertosPabloStolzeeRodolfoPamplonaematribuirdestaqueàteoria

geral dos contratos, merecendo tomo específico em volume próprio, em seu

Novo Curso de Direito Civil. Sua importância cresceu em decorrência da

unificação, nomesmo diploma legal, dos contratos civis emercantis, além da

necessidade de referência comum aos contratos em geral e aos contratos de

consumo.Domesmomodo,ateoriageralhádeoferecerelementosdeconexão

entre os contratos paritários e os contratos de adesão a condições gerais. O

esforçodeconstruçãodoutrináriaéredobrado,poisoCódigoCivilde2002,cuja

redação e modelo originários datam do final dos anos 60, não cuidou de

estabelecerumabaselegalcomumaoscontratosdeconsumoeapenasrefereo

contratodeadesãoemdoisartigosgenéricos(423e424).Ora,naatualidade,a

imensamaioria dos contratos são celebrados entre fornecedores de produtos e

serviços e consumidores, cuja legislação de defesa é especial e, portanto,

preferencial. Por outro lado, as condições gerais dos contratos, caracterizadas

por generalidade, predisposição, inalterabilidade e abstração, desafiam a teoria

clássicadocontrato,fundadaemmanifestaçõesdevontadeslivreseiguais.

Nomundo atual, é impensável a utilização dos contratosmassificados sem

recurso às condições gerais dos contratos, que funcionam como verdadeiros

códigos privados, de que se valem as empresas multinacionais e as pequenas

empresas,na relaçãocomosdemaiscontratantes.Cogite-se,por exemplo,dos

contratos de planos de saúde, dos contratos bancários, dos contratos com

fornecedoresdeserviços,quesecontamaosmilhareseatéaosmilhõescomo

mesmo predisponente. É impossível a contratação individualizada, segundo o

esquema de oferta e aceitação, que o novo Código mantém inalterado,

reproduzindoquaseliteralmenteosenunciadosdoCódigode1916,destinadosà

formaçãodoscontratos.Atarefadesistematizaçãodoutrináriaéimprescindível,

ante a falta de menção a esse grande ausente. E não se diga que é situação

excepcional, que não mereceria acolhida no Código Civil, por duas razões:

primeira, as condições gerais dos contratos regulam a quase totalidade das

atividades negociais de relevância (nos Estados Unidos, chegam a 99% dos

contratoscelebrados,deacordocomW.D.Slawson*), sobrandopoucoespaço

paraoscontratosnegociados;segunda,pelaorientaçãoqueosCódigosCivisdos

países de nosso trato cultural vêm adotando, no sentido de trazerem para si a

regulaçãobásicadascondiçõesgeraisdoscontratos.OCódigoCivilitalianode

1942foiumdosprimeirosadisciplinarascondiçõesgerais(arts.1.341,1.342e

1.370), distinguindo as válidas das não válidas, muito antes da eclosão da

legislaçãodedefesadoconsumidor.Conscientesdequehácondiçõesgeraisdos

contratos dentro e fora das relações de consumo, os países europeus adotaram

diretivas que têm conduzido a modificações dos Códigos Civis, além da

legislação especial. A Lei de Modernização do Direito das Obrigações, da

Alemanha, de 2002, incorporou ao Código Civil (BGB, arts. 305 e s.) a

legislação de 1976 (AGB-Gesetz) com as modificações determinadas pelas

diretivas daUnião Europeia.NaAmérica Latina, já em 1984, oCódigoCivil

peruanotinhareguladoascondiçõesgeraisdoscontratos(arts.1.392a1.401).

Louve-se a preocupação dos autores comos princípios contratuais, tanto os

individualistas quanto os sociais, aos quais dedicaram os quatro primeiros

capítulos. Com efeito, os princípios são mais dúcteis às mudanças porque

revelamasopçõesaxiológicasdecadaépoca,pelamediaçãoconcretizadorado

intérprete.Constituem,poroutrolado,opontodepartidadatarefahermenêutica

dos contratos, não simplesmente como interpretação integrativa, mas como

normas cogentes, que não podem ser afastadas pela autonomia privada. Sua

positivação empresta-lhes forçamuitomaior do que os deveres acessórios ou

anexos, referidos pela doutrina, com destaque para Karl Larenz e o notável

civilistabrasileiroClóvisdoCoutoeSilva.

Adistribuiçãodorestantedasmatérias,nestaobra,contemplaoquedenovo

trouxe o Código Civil de 2002, nos arts. 421 a 480, em especial o contrato

preliminar, os efeitos em relação a terceiros (promessa de fato de terceiro,

contratocompessoaadeclarar),aonerosidadeexcessiva.Masnãoselimitamao

textolegal,poisdiscorremsobreodireitointertemporal,aresponsabilidadepós

epré-contratual,ainterpretaçãodoscontratos.

Enfim,umanotávelcontribuiçãoparaoestudoeaaplicaçãododireitocivil,

quevive,naviradadomilênio,umanimadorressurgimento.

PauloLuizNettoLôbo

DoutoremDireitoCivilpelaUSP.ProfessordeDireitoCivilnaUFALenos

CursosdeMestradoeDoutoradoemDireitonaUFPEeUnB.

NotadosAutoresàDécimaTerceiraEdição

Oanode2017prometeserummarcoemnossasvidas!

Nessadata,completamos15anosdaestreiadovolume1(“ParteGeral”)do

nossoNovoCursodeDireitoCivil,oprimogênitodeumaprofícuaparceria,que

logofoisucedidoporváriosvolumes,inclusiveestelivro,totalmentefocadoem

umavisãoabrangenteda“TeoriaGeraldosContratos”.

Comefeito,maisdoquecolegas,tornamo-nosparceiros.

Maisdoqueparceiros,tornamo-nosamigos.

Maisdoqueamigos,tornamo-nosirmãos.

E,nessafraternidade,váriosfrutosforamgerados.

Até o momento, lançamos, juntos, 8 obras em coautoria, a saber, 7

volumes/tomosdonossoNovoCursodeDireitoCivil(ParteGeral,Obrigações,

Responsabilidade Civil, Teoria Geral dos Contratos, Contratos em Espécie,

Direito de Família e Sucessões), e uma obra apartada, O Novo Divórcio,

publicadaquandodapromulgaçãodaEmendaConstitucionaln.66/2010.

Masessafraternidadecontinuaaproduzirnovosresultados!

Justamente no ano em que “debutamos”, ao completar 3 lustros de

publicações,você,amigoleitor,équemganharáopresente.

Alémdahabitualededicadarevisãoeatualizaçãodotextodestanovaedição

quechegaàssuasmãos,temosaimensahonradeanunciarque,nesseano,temos

tambémaprevisãodelançardoisnovos“filhos”.

O primeiro é o volume 5 da coleção, inteiramente dedicado ao estudo dos

“DireitosReais”, que já está sendo ultimado nomomento em que se redigem

estaslinhas.

Osegundoéapéroladanossaprodução:umManualdeDireitoCivil,como

cursocompletodadisciplina,quefacilitaráaconsultarápidadenossosamigos

leitoresemumúnicovolume,abrangendotodososramosdoDireitoCivil,com

precisãotécnica.

Eumfilhonãoconcorrerácomooutro.

OManual terá a característica da consulta rápida, condensada, enquanto os

tomos do Novo Curso de Direito Civil terão cortes epistemológicos bem

direcionadosàsdisciplinasespecíficas,comoaprofundamentodequestõesque

nãosãopossíveisemumaobradaenvergadurado“volumeúnico”.

Um complementando o outro, sem tomar o seu espaço, como devem se

comportarmembrosdeumamesmafamília.

Nestanovafasedenossasvidas,rendemoshomenagensavocê,queridoleitor,

portodooapoioecarinhodemonstrados.

Reiteramos nosso pedido para que nos ajude a cumprir nosso permanente

compromissodehonraramissãodeensinaronovoDireitoCivilbrasileirocom

profundidade, objetividade e leveza. Por isso, continuamos sempre abertos a

toda e qualquer sugestão de aperfeiçoamento, que pode nos ser enviada pelos

nossose-mailspessoais,aquidivulgados.

Essasaudávelinteraçãovirtualnostemfeitomuitobem(eaumentado,acada

edição,alistadeagradecimentos...).

Muitoobrigadoportudo!

ComDeus,sempre!

Salvador,novembrode2016.

PabloStolzeGagliano<[email protected]>

RodolfoPamplonaFilho<[email protected]>

Visitenossossites:<www.pablostolze.com.br>e

<www.rodolfopamplonafilho.com.br>

mailto:[email protected]


http://www.pablostolze.com.br

http://www.rodolfopamplonafilho.com.br

NotadosAutoresàDécimaSegundaEdição

Anualmente, a cada nova edição da obra, temos feito cuidadosa revisão e

atualizaçãodotexto.

Muitas vezes, procedemos também com ampliações, incorporando novas

reflexõesedissecandoinstitutosantesnãoabordados.

Todavia,oquefizemos,destavez,comtodaacoleção,queagoraentregamos

aonossoqueridopúblicoleitor,foimuitomaisdoqueisso...

De fato, o ano de 2015 se mostrou profícuo em matéria de produção

legislativa.

O advento de um novo Código de Processo Civil afetou profundamente

aspectosdaleimaterialcodificada.

Alémdisso,nãopodemosdesconsideraroimpactodoEstatutodaPessoacom

Deficiência.

Assim,pode-sedizer,semexagero,queonossoNovoCursodeDireitoCivil

não passou apenas por uma abrangente revisão, ampliação e atualização,mas,

sim,foi,decertaforma,reescrito.

Renovamostambémonossocompromissodemanterestamissãodeensinaro

novoDireitoCivil brasileiro comprofundidade, objetividade e leveza, sempre

abertos a toda e qualquer sugestão de aperfeiçoamento, pelo que informamos

nossosatuaise-mailsesitesparaasaudávelinteração,pessoale/ouvirtual.

Muitoobrigadoportodooapoioquevocê,queridoleitor,nosproporciona!

ComDeus,sempre!

Salvador,novembrode2015.



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NotadosAutoresàOitavaEdição

Aprimeiraediçãodoprimeirovolumedestacoleçãofoipublicadaemmarço

de2002.

Parecequefoiontem...

Fizemos o lançamento oficial em um grande congresso realizado em

Salvador/BA,nodia 3 de abril de 2002 e, naquelemomento, percebemosque

estávamos diante de algo maravilhoso, que uniria indelevelmente as nossas

vidas,comoumsímbolodeumafraternidadeinabalável.

“Olivrosaiudocontrole...”eraumafrasequerepetíamosumparaooutro,de

formareiterada,aoconstataroêxitodanossamodestaempreitada.

Enovoslivrosseseguiram,inclusiveestevolumededicadoàTeoriaGeraldos

Contratos.

Em agosto de 2011,menos de 10 anos da estreia daquele que costumamos

chamar de nosso “primogênito”, estamos redigindo estas linhas com uma

emoçãorenovada.

Vemosqueessaprofícuaparceriagerousetelivroseváriosartigosdegrande

repercussão.

Alcançamosmentes e almas em todo o país, seja pessoalmente, seja por e-

mailsounocontatopormeiodenossossiteeblog.

Crescemoscomosereshumanos,experimentandonovassensaçõesemnosso

convíviofamiliar,acadêmicoeprofissional.

Mantivemoso nosso “coraçãode estudante” aberto para tudo o que nos foi

ofertado, nunca fechando nossos horizontes para a pesquisa e o renovar do

debateedoaprendizado,emcursosnoBrasilenoexterior.

Nesta nova edição, revista, ampliada e atualizada, revisamos tópicos,

esclarecendo e sanando as inevitáveis imperfeições decorrentes da falibilidade

humanaoudamodificaçãonormativa.

Registramos, mais uma vez, o nosso agradecimento sincero pela interação

comosleitores,dasmaisdiversasformaspossíveis(salasdeaula,congressos,e-

mails, redes sociais etc.). Tal contato permite uma atualização e um

aperfeiçoamentoconstantesdaobra,motivopeloqual sempre inserimosnovos

nomesnosagradecimentosdolivro.

Dessa forma, renovamos ebuscamos cumprir onosso compromissopúblico

derespeitoaosestudiososdoDireitoCivilbrasileiro.

Muitoobrigadoportudo,aDeuseavocê,amigo(a)leitor(a)!

Salvador,agostode2011.



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<www.rodolfopamplonafilho.blogspot.com>

http://www.RodolfoPamplonafilho.blogspot.com

NotadosAutoresàSextaEdição

Oúltimoanoquevivemosfoirepletodegrandesemoções.

Com efeito, se iniciamos a redação do volume VII (“Direito de Família”),

destacoleção,comoânimodecompletar,omaisrápidopossível,anossaobra,

tambémtivemosimensosoutrosdesafiosquenostomaram,sobremaneira,todoo

tempolivre.

Do ponto de vista profissional, reorganizamos nossas agendas, permitindo

estabelecer novos contatos com queridos novos amigos em todos os rincões

desteBrasilcontinental.

Realizamos cursos fora doEstado e doPaís, buscando abrir, aindamais, os

horizontes, o que tem sido uma experiência enriquecedora, inclusive para este

livro.

Se problemas pessoais, notadamente de saúde na família, também nos

atacaram, sentimos, por outro lado, um forte intercâmbio de energias, com as

maravilhosascorrentesdeoração,pensamentopositivoesolidariedade,quenos

fizeram,quaseliteralmente,“renascerdascinzas”.

Eécomesteespíritorenovadoquetemosahonraeoprazerdeapresentarao

nossofielpúblicoleitorasnovasediçõesdonossoNovoCursodeDireitoCivil,

a saber, a 12.ª edição do volume I (“Parte Geral”), 11.ª edição do volume II

(“Obrigações”),8.ªediçãodovolumeIII(“ResponsabilidadeCivil”),6.ªedição

dovolumeIV,tomo1(“TeoriaGeraldosContratos”)e3.ªediçãodovolumeIV,

tomo2(“ContratosemEspécie”).

Esperamos,emCristo,terminaronovorebentodestaprofícuaparceriaainda

noanoemcurso.

E,maisumavez,aproveitamosaoportunidadeparaagradecer.

Agradecero carinhocomque somos recebidos em todosos lugares emque

palestramosouministramosaulas.

Agradecer o apoio em todos os momentos, alegres ou difíceis, por que

passamosrecentemente.

Agradecer, sempre, a interação mantida com os leitores, seja no contato

pessoalnassalasdeaula,corredoresoucongressos,sejapelaimensaquantidade

demensagenseletrônicasrecebidasdiariamente.

Comoafirmamosanteriormente,deformapública,estecompartilhardeideias

acaba transformando nossos leitores em “coautores virtuais” da obra, motivo

pelo qual sempre temos ampliado o rol de agradecimentos de cada edição de

todos os volumes, inserindo os nomes daqueles que trouxeram contribuições

paraolapidardaobra.

Receba,você,amigoleitor,onossosinceroecarinhosoabraço!

Salvador,julhode2009.




Visiteossites:<www.pablostolze.com.br>e<www.unifacs.br/revistajuridica>



http://www.unifacs.br/revistajuridica

NotadosAutoresàQuintaEdição

É com enorme prazer que apresentamos, ao nosso público leitor, a quinta

edição do volume IV (“Contratos”), Tomo 1 (“TeoriaGeral”), do nossoNovo

cursodedireitocivil.

Trata-sedeumaediçãocomsubstanciaisacréscimosnapartereferenteàboa-

féobjetiva,tendosidoinseridosdiversosnovossubtópicosparaademonstração

dosdesdobramentosdesseimportanteprincípio.

Este trabalho, inclusive, foi realizado emparalelo à redação do volumeVII

(“DireitodeFamília”),quepretendemos lançar juntocomestaediçãoecoma

novafornadadetodososdemaisvolumesjálançadosdaobra.

Agradecemos, mais uma vez, a constante interação que estamos mantendo

com os leitores, seja no contato pessoal nas salas de aula, corredores ou

congressos, seja pela imensa quantidade de mensagens eletrônicas recebidas

diariamente,oquemuitonosalegra.

Temos afirmado publicamente que este compartilhar de ideias acaba

transformandonossosleitoresem“coautoresvirtuais”daobra,motivopeloqual

sempre temos ampliado o rol de agradecimentos de cada edição de todos os

volumes, inserindo os nomes daqueles que trouxeram contribuições para o

lapidardaobra.

Aestemaravilhososentimentodeconstruçãocoletivadeumtexto,dedicamos

esta nova edição, com a sincera promessa de continuar lutando pela constante

evoluçãodenossaobra.

Umabraço!

FiquemcomDeus!

Salvador,agostode2008.








NotadosAutoresàTerceiraEdição

ÉcomgrandesatisfaçãoquetrazemosalumeumanovaediçãodovolumeIV

(“Contratos”),tomo1(“Teoriageral”),donossoNovocursodedireitocivil.

Mantendoo compromisso como público leitor, revisamos tópicos, tanto do

pontodevistadeesclarecimentodeposicionamentosquantodeaperfeiçoamento

redacional.

Este trabalho foi, inclusive, facilitadopela circunstância de que, finalmente,

estamosultimandoosegundo tomodestevolume,dedicadoaos“Contratosem

Espécie”,comênfasenasfigurascontratuaiscodificadas.

Agradecemos, mais uma vez, a constante interação que estamos mantendo

com os leitores, seja no contato pessoal nas salas de aula, corredores ou

congressos; seja pela imensa quantidade de mensagens eletrônicas recebidas

diariamente,oquemuitonosalegra.

A este sentimento de construção coletiva de um texto, dedicamos esta nova

edição, com a sincera promessa de continuar lutando pelo constante

aperfeiçoamentodenossaobra.

Salvador,fevereirode2007.



NotadosAutoresàSegundaEdição

Commuitafelicidade,nossovolumededicadoaoestudodaTeoriaGeraldos

Contratos,lançadonoanopassado,chegaàsuasegundaedição.

Nesta nova publicação, aperfeiçoamos alguns capítulos, inserindo novos

posicionamentos, fruto de discussões fecundas travadas com nossos leitores e

professoresdeDireitoCivildetodooPaís.

Comodizem,livroagentenãoacabadeescrevernunca,eanossametaserá

sempreaprimoraronossotexto,paratorná-lomaisemaiscríticoeatual.

E, para tanto, contamos sempre com a valiosa colaboração do nosso amigo

leitor.

Umfraternalabraço!

Salvador,Bahia,em19demarçode2006.





NotadosAutoresàPrimeiraEdição

Opresentevolumeéoresultado,maisumavez,deumesforçohercúleopara

conseguirhonrarafidelidadedetodosaquelesquenostêmprestigiado.

Defato,oanode2004nosreservouumaseparaçãofísicanocontatopessoal

diuturno,comamudançadePablo,licenciadodasuafunçãojudicante(aqualse

dedicava com todas as forças), para São Paulo, onde passou a ter o saudável

convívio com novos amigos da Pós-Graduação em Direito da Pontifícia

UniversidadeCatólica,bemcomoaremoçãodeRodolfo,comoJuizTitularde

VaradoTrabalho,dacomarcadeTeixeiradeFreitasparaEunápolis.

Essas mudanças terminaram por turbar um pouco o ritmo de trabalho na

redaçãodestequartovolumedaobra,oque,porsisó,jáexplicariaoatrasode

seu lançamento (pelomenos, secomparadocomavelocidadecomqueos três

volumesanterioresforampublicados).

Todavia, uma outra dificuldade se somou: a proposta original do quarto

volume era esgotar todo o complexo estudo das relações jurídicas contratuais,

passandodesdeaelaboraçãodeumateoriageralatéaanáliseminudentedecada

umadasformascontratuaistípicas(nominadasouinominadas)eatípicas.

Tratava-sedeumapropostaousada:condensaremumúnicovolumematérias

quesãonormalmenteenfrentadasemtratados,masusandosemprealinguagem

simplesedireta,commuitosexemplos,quetemagradadoaosnossosleitores.

A tarefa, porém, semostrou inconveniente: o livro, proposto para umúnico

volume, já tinha, só no seu projeto, mais de 40 (quarenta) capítulos,

extrapolando consideravelmente o número de páginas razoável para um livro

eminentemente didático, destinado à graduação, pós-graduação e concursos

públicos.

Algoprecisavaserfeito,sobpenadedesvirtuamentodapropostaoriginaldos

autores!

Derepente,fez-sealuz!

A resposta encontrada foi destrinchar a obra em dois tomos, sem perda do

sentido eminentemente pragmático, com informações atualizadas de

jurisprudência e aprofundamento doutrinário suficiente para agradar o público

leitor.

Estacisão,porém,nãopoderiaserfeitaexatamentenomeio,comoseaobra

fosseumsanduíchequepudesseserdivididoaogostodoconsumidor.

Umcritériometodológicose impôs:a teoriageraldoscontratosnoprimeiro

tomo e a análise minuciosa dos contratos em espécie no segundo, dando

prioridadeaoscontratosexpressamenteprevistosnotextodonovoCódigoCivil

brasileiro,atendendo,dessaforma,amaismodernadivisãodidáticadamatéria

noscursosdegraduaçãoemDireito.

De fato, é humanamente impossívelministrar, com seriedade e completude,

todaamatériadoscontratosemumúnicosemestreletivo,sendorecomendável,

paraumacompreensãoabrangentedo tema,o aprofundamento inicial naparte

geral da sua disciplina para, somente após vencida tal etapa, conhecer as

peculiaridadesdecadaumadasformascontratuais.

A ousadia, porém, persiste. O que se propugna, neste primeiro tomo, é a

análise minuciosa de cada um dos elementos da teoria geral dos contratos,

permitindo ser aplicada indistintamente a qualquer relação jurídica contratual,

seja a disciplinada genericamente no Código Civil, seja a tratada

especificamente em um microssistema jurídico, de qualquer natureza (civil,

comercial,trabalhistaouconsumerista).

Esteéodesafio!

Jesuspermitaqueestearroubode impetuosidadedoutrinária tenhaamesma

acolhidade seus“irmãosmaisvelhos”peranteosnossos fiéis amigos leitores,

lutandosemprepelaconstruçãodeumnovoDireitoCivilbrasileiro.

Salvador,setembrode2004.



Consulteossites:<www.pablostolze.com.br>e<www.unifacs.br/revista-

juridica>




http://www.unifacs.br/revis%C2%ADta%C2%ADjuridica

CapítuloI

IntroduçãoàDisciplinaJurídicadosContratosSumário: 1. Importância do estudo dos contratos. 2. Concepção histórica do contrato: do início dos

temposaocontratodeadesão.3.OscontratosnoCódigoCivilde2002.

1.IMPORTÂNCIADOESTUDODOSCONTRATOS

Passaremos a enfrentar, neste volume, a figura jurídica mais importante de

todooDireitoCivil.

Costumamos afirmar, em nossas aulas, que o contrato está para o civilista,

assimcomoocrimeestáparaopenalista.

Trata-se,emverdade,daespéciemaisimportanteesocialmentedifundidade

negócio jurídico, consistindo, sem sombra de dúvidas, na força motriz das

engrenagenssocioeconômicasdomundo.

Desde os primórdios da civilização, quando abandonamos o estágio da

barbárie,experimentandocertoprogressoespiritualematerial,ocontratopassou

aservir,enquantoinstrumentoporexcelênciadecirculaçãoderiquezas,comoa

justamedidadosinteressescontrapostos.

Aoinvésdeutilizaraviolênciaparaperseguirosseusfins,ohomempassoua

recorreràsformasdecontratação,objetivandoimprimirestabilidadeàsrelações

jurídicasquepactuava,segundo,éclaro,osseusprópriospropósitos.

Com habitualmaestria,ARNOLDOWALD assevera que “poucos institutos

sobreviveram por tanto tempo e se desenvolveram sob formas tão diversas

quanto o contrato, que se adaptou a sociedades com estruturas e escala de

valorestãodistintasquantoàsqueexistiamnaAntiguidade,naIdadeMédia,no

mundocapitalistaenopróprioregimecomunista”1.

E,defato,énaturalqueassimofosse.

Umavezqueocontratodinamizaacirculaçãodosbense riquezasemuma

dada sociedade, fica fácil concluir que, em último plano, o direito de

propriedade encontra, neste instituto, um instrumento efetivo de sua concre-

tização2.

Ora,partindo-sedapremissadequeapropriedadeéumdireitocomplexo,que

congrega as faculdades de usar, gozar/fruir, dispor e reivindicar a coisa, é

forçoso convir que, por meio da celebração do contrato, o proprietário possa

exercerumdessespoderesreais,asaber:odedisposição.

Dessaforma,osbensjurídicoscirculam,enquantoapropriedadesemanifesta,

segundo as vicissitudes da sociedade que lhe dá ambiência e conforme os

interesseseconômicosenvolvidos.

Claro está, portanto, que em uma sociedade neoliberal, que encara a

propriedade sob um enfoque exclusivista, o contrato passa a ter uma

conformaçãomaisindividualeconcêntricadoqueemumasociedadesocialista,

emqueofenômenoestatizanteculminaporinterferirnosnegócioscontratuais.

Por isso, podemos afirmar que o matiz ideológico do contrato é pintado

segundo a época e a conjuntura social em que ele é celebrado, razão por que

ARNOLDO WALD conclui que nenhum instituto jurídico é socialmente tão

adaptável.

Vamosmaisalém.

Em nosso sentir, o estudo das formas contratuais de um povo é um dos

elementosparaasuaprópriaidentificaçãosociológica.

Mas,afinal,postooproblemasoboprismahistóricoesociológico,quandoo

contratosurgiu?

2.CONCEPÇÃOHISTÓRICADOCONTRATO:DOINÍCIODOSTEMPOSAOCONTRATODEADESÃO

Nãopodemos fixar,ao longodahistória,umadataespecíficadesurgimento

docontrato.

Conformevimosacima,namedidaemqueasuaocorrênciaconfunde-secom

aprópriaevoluçãomoraldahumanidade,adeterminaçãodeumadataoudeum

período predefinido seria pura formulação de alquimia jurídica, sem validade

científica.

Oquepodemostentar,sim,ébuscarumperíodoemqueasuasistematização

jurídicasetornoumaisnítida,maisdetectávelpeloestudiosododireitooupelo

investigadordahistória.

No Direito Romano, atribui-se a GAIO a catalogação das fontes das

obrigações,dentreasquaisseincluíaocontratocomoumadelas,consoantejá

anotamos:

“Deve-seaojurisconsultoGAIOotrabalhodesistematizaçãodasfontesdasobrigações,desenvolvidas

posteriormente nas Institutas de Justiniano, que seriam distribuídas em quatro categorias de causas

eficientes:

a)ocontrato–compreendendoasconvenções,asavençasfirmadasentreduaspartes;

b)oquasecontrato–tratava-sedesituaçõesjurídicasassemelhadasaoscontratos,atoshumanoslícitos

equiparáveisaoscontratos,comoagestãodenegócios;

c)odelito–consistentenoilícitodolosamentecometido,causadordeprejuízoparaoutrem;

d) o quase delito – consistente nos ilícitos em que o agente atuou culposamente, por meio de

comportamentocarregadodenegligência,imprudênciaouimperícia”3(grifamos).

Todavia, foi na época clássica que se começou a introduzir efetivamente o

elementodoacordocontratualnoconceitodecontractus,assimsealcançandoo

conceitotécnicoemaisestritodecontrato,como“contratoobrigacional”4.

Nesse diapasão, poderíamos imaginar que fora em Roma que se deu o

surgimentodonegóciojurídicocontratual.

Masnãofoi.

OfatodeoDireitoRomanotersidoaprincipal fontehistóricadossistemas

jurídicos ocidentais não significa que todos os institutos hodiernamente

conhecidostenhamsidoforjados,pelaprimeiraveznahistóriadahumanidade,

emseuscadinhosdenormas.

Aliás,esseéumpontoquedevemosterocuidadoderealçar,pois,emgeral,a

doutrina costuma iniciar a investigação histórica de um instituto em Roma,

muito embora o berço da civilização houvesse sido forjado naGrécia, Estado

quenãoprescindiadeumaordemjurídica.

Milvezesnão.

Aliás, o próprio ORLANDO GOMES, magistral civilista baiano, citando

BONFANTE,lembraque“nãoénodireitoromanoquesedevebuscaraorigem

históricadacategoriaquehojesedenominacontrato”.

Emverdade, arremata o ilustre autor, amoderna concepção de contrato, tal

qualnósoconcebemoshoje,consistente“emumacordodevontadespormeio

doqualaspessoasformamumvínculojurídicoaqueseprendem”,somentese

esclarece à luz da ideologia individualista típica do regime capitalista de

produção5.

Diríamos, portanto, sem pretendermos estabelecer um preciso período de

surgimento do fenômeno contratual – o que nunca faríamos sob pena de

incorrermos em indesejável presunção intelectual – que cada sociedade,

juridicamente producente, cada Escola doutrinária – desde os canonistas,

passandopelospositivistasejusnaturalistas–contribuíram,aoseumodo,parao

aperfeiçoamentodoconceitojurídicodocontratoedesuasfigurastípicas.

Mas,semdúvida,contribuiçãoinegávelseriadadapelomovimentoiluminista

francês, o qual, segundo uma escancarada vocação antropocêntrica, firmara a

vontade racional do homem como o centro do universo, determinando, assim,

uma supervalorizaçãoda forçanormativadocontrato– levadaàs suasúltimas

consequênciaspelaconsagraçãofervorosadopactasuntservanda.

A elevação da autonomia privada à categoria de dogma, calcada na

mencionadavisãoantropocêntricaepatrimonialista6,refletiu-seamplamenteem

todaaconcepçãodoscontratosatéofinaldoséculoXIXeiníciodoseguinte.

Essa tendência individualista, entretanto, acabaria por gerar sérios desequi-

líbrios sociais, somente contornados pelo dirigismo contratual do século XX,

reflexo dos movimentos sociais desencadeados na Europa Ocidental, e que

recolocariamohomemnasociedade, retirando-odopedestal a que ascendera,

apósaderrocadadoAntigoRegime,quandopretendeuassumirolugardeDeus.

Aliás,onossocaroleitorverificaráumanítidacaracterísticadestaobra:toda

investigaçãoquefizermosacercadofenômenocontratualteráohomemcomoo

centro das nossas atenções, sem olvidarmos da finalidade essencialmente

patrimonial que se perseguequandoda elaboraçãode umcontrato.Emoutras

palavras, o nosso estudo terá sempre como bússola o superior princípio da

dignidade da pessoa humana, limitador da livre iniciativa e da liberdade

econômica,juntamentecomoutrosdogmasdenaturezaconstitucional.

Nesse sentido, pertinente é a observação de MÁRIO LÚCIO QUINTÃO

SOARESeLUCASABREUBARROSO:

“Uma das projeções da livre iniciativa é a liberdade de participação na economia, corroborando o

capitalismo enquanto modelo econômico adotado, que traz consigo todas as mazelas e formas de

exclusãoquelhesãoinerentes,masquedeverá,antesdetudo,respeitarosvaloressociaisdotrabalho,

juntamentecomalivreiniciativanaposiçãodefundamentodoEstadoepreceitodaordemeconômica,

visandocompatibilizaroregimedeproduçãoescolhido(capital,lucro),adignidadedapessoahumanae

adimensãoeconômico-produtivadacidadania”7.

Nesse contexto, devemos concluir que, sem sombra de dúvidas, o contrato

sofreusensível transformaçãoao longodoséculoXX,havendoexperimentado

um inegável processo de solidarização social, adaptando-se à sociedade de

massaqueseformava.

Com absoluta propriedade, LEONARDO MATTIETO observa, nesse

particular,que:

“NaspalavrasemblemáticasdeRipert,‘ocontratojánãoéordemestável,maseternoviraser’.Anoção

deliberdadecontratualhaviasidoconstruídacomoprojeçãodaliberdadeindividual,aomesmotempo

emqueseatribuíaàvontadeopapeldecriardireitoseobrigações.Aforçaobrigatóriadocontratoera

impostacomocoroláriodanoçãodedireitosubjetivo,dopoderconferidoaocredorsobreodevedor.

Comaevoluçãodaordemjurídica,jánãotemmaisocredoromesmopoder,odireitosubjetivosofre

limitesaoseuexercícioenãocompeteaoscontratantes,comexclusividade,aautodeterminaçãodalex

interpartes,quesofreaintervençãodolegisladorepodesubmeter-seàrevisãopelojuiz”8.

Com isso, temos que, especialmente nos últimos cinquenta anos, com o

incremento da atividade industrial, o avanço tecnológico e o aquecimento dos

mercados de consumo, o princípio da igualdade formal entre as partes

contratantes–baluartedateoriaclássicacontratualequesempreserviudelastro

à regra (até então absoluta) dopacta sunt servanda – começou a enfraquecer,

descortinando falhasno sistema social, e, sobretudo, afigurando-se, emmuitos

casos,comoumaregraflagrantementeinjusta.

NodizerdenossoqueridoamigoPAULOROBERTONALIN,cultoProfessor

noParaná:

“Ohomemcontratanteacabou,nofinaldoséculopassadoeiníciodopresente,porsedepararcomuma

situação inusitada, qual seja, a da despersonalização das relações contratuais, em função de uma

preponderantemassificação, voltada ao escoamento, em larga escala, do que se produzia nas recém-

criadasindústrias”9.

Defato,nosdiasquecorrem,emqueamassificaçãodasrelaçõescontratuais

subverteu radicalmente abalança econômicado contrato, a avençanão émais

pactuada sempre entre iguais,mas converteu-se, na grandemaioria dos casos,

emumnegóciojurídicostandardizado,documentadoemumsimplesformulário,

emqueaumaparte(maisfraca)incumbeaderirounãoàvontadedaoutra(mais

forte),sempossibilidadedediscussãodoseuconteúdo.

Bem-vindoàmodernidade!

Oprincípiodaigualdadeformal,atéentãoconsideradoabsoluto,converteu-se

emprincípiodahipocrisia!

Contratosdecartõesdecrédito,de fornecimentodeáguae luz,de telefonia

fixa ou celular, de empréstimo, de seguro, de transporte aéreo, terrestre ou

marítimo,de financiamentohabitacional,dealienação fiduciária,deconsórcio,

deleasing,defranquia,delocaçãoemshoppingcenter,deconcessãodeserviços

públicos, de serviços via internet, de TV a cabo, enfim, as mais importantes

figuras contratuais são pactuadas, hoje, sob a forma de contrato de adesão,

modalidade contratual forjada no início do século XX, e cuja especial

característicaconsistiriaexatamentenofatodeapenasumadaspartesditaroseu

conteúdo, redigindoassuascláusulas, impondo-seaoutra,portanto,aceitarou

nãoapropostaquelheforaapresentada.

Coincidência ou não, essa “faculdade de aderência”, reservatório último da

liberdade negocial e que resguarda, em última trincheira, a característica da

“bilateralidadenegocial”,colocaoaderenteemsituaçãopoucoconfortável,visto

que, regrageral, aparteadversa,criadoradamolduracontratual,detém,quase

sempre, avassalador poder econômico ou o monopólio de um serviço

consideradoessencial.

Realçando esse nítido sufocamento da vontade, GEORGES RIPERT, ao

analisarocontratodeadesão,éperemptório:

“Quehádecontratualnesteatojurídico?Énarealidadeaexpressãodeumaautoridadeprivada.Oúnico

atodevontadedoaderenteconsisteemcolocar-seemsituaçãotalquea leidaoutrapartevenhaase

aplicar.Oaderenteentranestecírculoestreitoemqueavontadedaoutraparteésoberana.E,quando

praticaaqueleatodevontade,oaderenteélevadoaissopelaimperiosanecessidadedecontratar.Éuma

graçademaugostodizer-lheisso:tuquiseste.Anãoserquenãoviaje,quenãofaçaumseguro,quenão

gaste água, gás ou eletricidade, que não use de transporte comum, que não trabalhe ao serviço de

outrem,é-lheimpossíveldeixardecontratar”10.

Mas, por outro lado, devemos reconhecer que, a despeito de sua susceti-

bilidade às expansões do poder econômico, o contrato de adesão, desde que

concebidosegundoosuperiorprincípiodafunçãosocial,epactuadoematenção

aomandamentoconstitucionalderespeitoàdignidadedapessoahumana,éum

instrumento de contratação socialmente necessário e economicamente útil,

considerando-se o imenso número de pessoas que pactuam, dia a dia,

repetidamente,negóciosdamesmanatureza, comdiversasempresasoucomo

próprioPoderPúblico.

Commaestria,omesmoRIPERTprelecionanomesmosentido:

“Não se trata, é claro, dum desfavor lançado em bloco sobre todos os contratos de adesão, pelo

contrário,ageneralidade,apermanência,arigidezquesedescobrenestescontratossãoasmaisseguras

garantiasdasuautilidade...

(...)

Avontadeque seafirmaeatrai a sioutrasvontades representaumpodereconômico indispensávelà

vidadeumpaís”.

Earremata:

“Sãoosabusosdestepodereconômicoqueénecessárioimpedir”11(grifamos).

Vemos, portanto, que a nocividade desta figura contratual está muito mais

ligada ao abuso desta técnica de contratação do que propriamente à sua

dinâmica de elaboração, que, como visto, tornou-se necessária em uma

sociedademassificadacomoanossa,semprejuízo,porém,dacoexistência,em

menor escala, de situações fáticas em que a igualdade material das partes

impõe o reconhecimento da aplicação de preceitos disciplinadores tradicionais

daautonomiaprivada.

De fato, a mesma sociedade, que contrata em massa e exige respostas

imediatas e praticamente padronizadas para demandas repetidas, não pode

desprezaroserhumano,enquanto indivíduo,comliberdadeeconsciência,que

buscaaformaadequadaeseguraparaocumprimentodesualivreeconsciente

vontade.

Conjugar esses dois interesses, que aparentemente se chocam de forma

diametral,éumdosgrandesdesafiosdocivilistadamodernidade.

No decorrer desta obra, ainda teremos a oportunidade de voltar a esse

estudo12, cabendo-nos, por ora, apenas apresentar a evolução conceptual do

contratonessasociedadeplural,paraofimdeintroduzirmosonossoleitornesta

fantásticadisciplina.

3.OSCONTRATOSNOCÓDIGOCIVILDE2002

Como arremate desse capítulo, é preciso passar em revista, dada a sua

importância,anormatizaçãocodificadadoscontratos.

OCódigoCivilde2002osdisciplinoudaseguinteforma:

a) Título V – Dos Contratos em Geral, subdividido em dois Capítulos

(Capítulo I – “Das Disposições Gerais” – e Capítulo II – “Da Extinção do

Contrato”).TaiscapítulossãoaindaestruturadosemSeções,queversamsobre

aspectosgeraisdamatériacontratual;

b) Título VI – Das Várias Espécies de Contratos, subdividido em vinte

capítulos, compartimentados em várias outras Seções, cuidando dosContratos

emEspécie.

Nota-se, no estudo dessa disciplina, que o codificador inovou, ao tratar de

temasnãoreguladospeloCódigoanterior,aexemplodocontratopreliminar,do

contrato com pessoa a declarar, da resolução por onerosidade excessiva

(aplicação da teoria da imprevisão), da venda com reserva de domínio, da

vendasobredocumentosedocontratoestimatório.

Além disso, disciplinou contratos novos, como a comissão, a

agência/distribuição,acorretagemeocontratodetransporte,deixandodefazer

referênciaaalgunsoutros institutos,como,porexemplo,acláusulacomissória

nacompraevenda(art.1.163doCC/1916).

Perdeu-se, todavia, a oportunidade de se regular, pondo fim a infindáveis

dúvidas,algumasimportantesmodalidadescontratuaisjádeusocorrente,como

o leasing, o franchising, o factoring, oconsórcio, oscontratosbancários e os

contratoseletrônicos.

Apesar dessas omissões, entretanto, devemos reconhecer que, especialmente

noâmbitodateoriageral,otrabalhodocodificador,nasearacontratual,foibem

desempenhado, sobretudo por haver realçado a necessidade de imprimir

sociabilidadeànoçãodecontrato.

Nesse sentido, fazemos nossas as palavras do culto RUY ROSADO DE

AGUIARJR.que,comentandoaindaoProjetodeCódigoCivil,jáasseverava:

“...aplaudooProjetonoquerepresentadeinovadornavisãogeraldocontratocomoumatoquedeve

atingir finalidade social, regulado pelos princípios da boa-fé, da moralidade, da lealdade, dos bons

costumes,daordempública.Paraojuizcivilforneceuosinstrumentosnecessáriosparaarealizaçãoda

justiçamaterial.Aplaudo-otambémnoquetemdeapurotécnico.Apenasobservoque,nessepropósito

deatenderàquelesprincípiosgeraisantesenunciados,aoelaborarasnormasdeconduta,deixoudelhes

darplenaaplicação–ou lhesdeuemextensãoaquémdapossíveledesejada.Dequalquer forma,na

Teoria Geral do Direito e na matéria obrigacional, constitui um avanço do qual não podemos mais

retroceder”13.

A nossa tarefa, pois, é extrair sempre e sempre das normas codificadas a

interpretaçãoconstitucionaljuridicamentepossívelesocialmentemaisútil.

Étambémanossamissãoaolongodessaobra,edopróximotomo,dedicado

exclusivamenteaoscontratosemespécie.

Evocê,leitoramigo,estáconvidadoanosacompanhar.

CapítuloII

VisãoEstruturaldoContrato

Sumário: 1.Noções introdutórias. 2. Conceito de contrato. 2.1.A perspectiva civil-constitucional do

contrato:uma (re)conceituação?.3.Natureza jurídicadocontrato.4.Planosdeexistência,validadee

eficáciaaplicáveisaocontrato.4.1.Elementosconstitutivosdocontrato(planodeexistênciadonegócio

jurídico).4.2.Pressupostosdevalidadedocontrato(planodavalidadedonegóciojurídico).4.3.Fatores

eficaciaisdocontrato(planodeeficáciadonegóciojurídico).5.Distinçõesterminológicasrelevantes.6.

Formaeprovadocontrato.

1.NOÇÕESINTRODUTÓRIAS

Apóstraçar,nocapítuloanterior,umpanoramageraldadisciplinajurídicados

contratos, faz-semister, nestemomento, apresentar uma visão estrutural deste

importanteinstitutojurídico.

Porvisãoestruturalcompreenda-senãosomenteaenunciaçãodeumconceito,

para finsdidáticos,mas tambémacompreensãodesuanatureza jurídicaedos

elementosconstitutivosedevalidadedocontrato.

2.CONCEITODECONTRATO

Conceituarnãoétarefafácil.

Aliás,apresentarumconceitoémissãodasmaisintrincadasnadoutrina,uma

vez que aquele que se arrisca a realizá-la poderá pecar por presunção, por

imaginarqueasuadefiniçãocriadaéamaisperfeitadetodasousimplesmente

uma verdade jurídica absoluta; ou por omissão, acreditando que a enunciação

simples demais seja a mais didática, quando, em verdade, não passa de uma

concepçãosimplória.

Sempretenderincorrernesseserros,entendemosqueocontratoéumnegócio

jurídicopormeiodoqualaspartesdeclarantes, limitadaspelosprincípiosda

funçãosocialedaboa-féobjetiva,autodisciplinamosefeitospatrimoniaisque

pretendematingir,segundoaautonomiadassuasprópriasvontades.

Nãosepoderáfalaremcontrato,defato,semquesetenhaporsuapedrade

toqueamanifestaçãodevontade.

Sem“quererhumano”,pois,nãohánegóciojurídico.

E,nãohavendonegócio,nãohácontrato.

Ocorre que toda essa manifestação de vontade deverá fazer-se acompanhar

pelanecessáriaresponsabilidadenaatuaçãodocontratante,derivadadorespeito

a normas superiores de convivência, com assento na própria Constituição da

República14.

2.1.Aperspectivacivil-constitucionaldocontrato:uma(re)conceituação?

Em uma perspectiva civil-constitucional, devemos ter em conta que o

contrato, espécie mais importante de negócio jurídico, apenas se afirma

socialmente se entendido como um instrumento de conciliação de interesses

contrapostos, manejado com vistas à pacificação social e ao desenvolvimento

econômico.

Nãopodemos,dessaforma,considerá-locomouminstrumentodeopressão,

massimderealização.

Lamentavelmente, não é raro um dos contraentes pretender utilizá-lo como

açoite, visando a subjugar a parte economicamente mais fraca, em franco

desrespeitoàsuafunçãosocial.

Issomesmo:todocontratodeveobservaraumafunçãosocial.

Ora, se nós já constatamos que este negócio jurídico serve como inegável

veículodemanifestaçãododireitodepropriedade,eesteúltimofora,naCarta

Magnade1988,devidamentesocializado,porconsequência,ocontratotambém

acabariaporsofreromesmoprocesso.

Nessediapasão,comsabedoria,JOÃOHORANETOpreleciona:

“Em verdade, se é certo que a Carta Magna de 1988, de forma explícita, condiciona que a livre-

iniciativadeveserexercidaemconsonânciacomoprincípiodafunçãosocialdapropriedade(art.170,

III),e,umavezentendidaqueapropriedaderepresentaosegmentoestáticodaatividadeeconômica,não

é desarrazoado entender que o contrato, enquanto segmento dinâmico, implicitamente também está

afetadopelacláusulada funçãosocialdapropriedade,poisocontratoéum instrumentopoderosoda

circulaçãodariqueza,oumelhor,daprópriapropriedade”15.

Masessefenômeno–desocializaçãodeinstitutosjurídicosdeDireitoPrivado

–nãoénovo.

O próprio CLÓVIS BEVILÁQUA, ao tratar da matéria, ainda que sob um

enfoque de cunho historicista, já ressaltava esse aspecto, em sua clássica obra

DireitodasObrigações,consoantedefluidaanálisedesteinteressantetrecho:

“Pode-se, portanto, considerar o contracto comoum conciliador dos interesses collidentes, comoum

pacificador dos egoísmos em lucta. É certamente esta a primeira e mais elevada funcção social do

contrato.Eparaavaliar-sedesuaimportância,bastadizerque,debaixodestepontodevista,ocontracto

correspondeaodireito,substituea leinocamporestrictodonegocioporelle regulado.Ninguemdirá

que seja o contracto o único factor da pacificação dos interesses, sendo o direitomesmoo principal

delles,omaisgeraleomaisforte,masimpossívelserádesconhecerquetambémlhecabeessanobre

função socializadora. Vêde uma creança em tenra edade. Appetece um objecto, com que outra se

diverte;seuprimeiroimpulsoéarrebata-lo,numímpetodeinsoffridoegoísmo,dasmãosfrágeis,queo

detêm.Aexperiência,porém,poucoepouco,lheensinaqueencontraráresistência,semprequeassim

proceder. Seu proceder vae amoldando-se às circumstancias e, em vez de apoderar-se à força, pede,

solicita,propõetrocas,seduzcompromessascapitosase,esgotadososmeiosbrandos,passará,então,à

violência,ouaosgritos,últimorecursodosfracos.Assimfoiohomemprimitivo,assimseriaohomem

civilizado, se não o contivessem os freios do direito, da religião, da opinião pública, de todas as

disciplinassociaesempenhadasnatarefadetrazerbemenjauladaafera,quecadahomemtrazdentrode

si”16(sic).

A dimensão da socialização do contrato, entretanto, tema que será ainda

versado em capítulo específico17, não se limita à ideia de “harmonização de

interessescontrapostos”.

Nãosónesteaspectocentra-seadenominadafunçãosocial.

Em nosso sentir, na medida em que o processo de constitucionalização do

DireitoCivilconduziu-nosaumrepensardafunçãosocialdapropriedade,toda

a ideologia assentada acerca do contrato passou a ser revista, segundo um

panoramaderespeitoàdignidadedapessoahumana.

Em umEstado verdadeiramente democrático de direito, o contrato somente

atenderáàsuafunçãosocialnomomentoemque,semprejuízoaolivreexercício

daautonomiaprivada:

1)respeitaradignidadedapessoahumana–traduzidasobretudonosdireitos

egarantiasfundamentais;

2)admitirarelativizaçãodoprincípiodaigualdadedaspartescontratantes–

somenteaplicávelaoscontratosverdadeiramenteparitários,queatualmentesão

minoria;

3) consagrar uma cláusula implícita de boa-fé objetiva – ínsita em todo

contrato bilateral, e impositiva dos deveres anexos de lealdade, confiança,

assistência,confidencialidadeeinformação;

4)respeitaromeioambiente;

5)respeitarovalorsocialdotrabalho.

Enfim, todas essas circunstâncias, reunidas, moldam o princípio da função

social do contrato, assentado no art. 421 do Código Civil, a ser estudado

brevemente.

Mas há um importante aspecto que deve ser ressaltado: o reconhecimento

deste princípio não significa negação da autonomia privada e da livre-

iniciativa.

Pelocontrário.

Significasuareeducação.

Nessesentido,commaestria,escreveNELSONNERYJR.:

“A função social do contrato não se contrapõe à autonomia privada, mas com ela se coaduna e se

compatibiliza.Àconclusãosemelhantesechegouna‘JornadadeDireitoCivil’,comosepodeverificar:

Jornada 23: ‘A função social do contrato, prevista no art. 421 do novoCódigoCivil, não elimina o

princípio da autonomia contratual,mas atenua ou reduz o alcance desse princípio, quando presentes

interessesmetaindividuaisouinteresseindividualrelativoàdignidadedapessoahumana’”18.

Portanto, à vista do exposto, poderíamos, sem prejuízo da definição supra

apresentada, e já sob uma perspectiva mais estrutural, reconceituarmos o

contrato,genericamente,comosendoumnegóciojurídicobilateral,pormeiodo

qual as partes, visando a atingir determinados interesses patrimoniais,

convergemassuasvontades,criandoumdeverjurídicoprincipal(dedar,fazer

ou não fazer), e, bem assim, deveres jurídicos anexos, decorrentes da boa-fé

objetivaedosuperiorprincípiodafunçãosocial.

Esse conceito será desenvolvido emoutros pontos de nossa obra, embora o

nossocaroleitorjápossaperceberquenãosepoderáapresentarumadefinição

decontratodesatreladadesuaconcepçãoéticaesocial.

Firmado,portanto,onossoconceito,anaturezajurídicadocontratosemostra

evidente.

3.NATUREZAJURÍDICADOCONTRATO

Ocontrato,comojádito,éespéciedenegóciojurídico19.

SegundoORLANDOGOMES,paraos adeptosdacorrentevoluntarista, “o

negóciojurídicoéamencionadadeclaraçãodevontadedirigidaàprovocaçãode

determinadosefeitosjurídicos,ou,nadefiniçãodoCódigodaSaxônia,aaçãoda

vontade,quesedirige,deacordocomalei,aconstituir,modificarouextinguir

umarelaçãojurídica”20.

A corrente voluntarista, como se sabe, é dominante no Direito brasileiro,

consoante se depreendeda leitura do art. 85doCC/1916, refletindo-seno art.

112 do CC/2002, com pequena modificação terminológica decorrente da

doutrinadeEDUARDOESPÍNOLA.

Comparem-seasnormas:

CC/1916:“Art.85.Nasdeclaraçõesdevontadeseatenderámaisàsuaintençãoqueaosentidoliteralda

linguagem”.

CC/2002:“Art.112.Nasdeclaraçõesdevontadeseatenderámaisàintençãonelasconsubstanciadado

queaosentidoliteraldalinguagem”.

Ébomquesediga,todavia,quecríticascontundentessãodirigidasàcorrente

voluntarista.

Afirma-senãoserverdadeiraapremissadequeodeclarantesempremanifesta

asuavontadedirigidaaumdeterminadofimqueridoepreviamenteconhecido.

Na hipótese de conversão substancial (medida sanatória do ato nulo ou

anulável21),porexemplo,aspartescelebramumdeterminadonegócio jurídico

inválido,masque,porforçadoprincípiodaconservação,poderáserconvertido

em outra categoria de negócio, se contiver os pressupostos de validade deste

último (um contrato de compra e venda de imóvel, nulo por inobservância da

formapública,porexemplo,pode-seconverteremumapromessadecomprae

venda,queadmiteinstrumentoparticular).Note-seque,nessecaso,nãosepode

afirmarqueonegócioresultantedaconversãofoidesejadoepretendido,e,ainda

assim,nãosenegaasuanaturezanegocial(JUNQUEIRADEAZEVEDO)22.

BRINZeTHONforamosprimeirosa tentarexplicaranaturezadonegócio

jurídicosoboprismaobjetivista,contrapondo-seaosvoluntaristas.

Nessa perspectiva, o negócio jurídico “seria antes ummeio concedido pelo

ordenamentojurídicoparaaproduçãodeefeitosjurídicos,quepropriamenteum

atodevontade”23.Emoutraspalavras:paraosobjetivistas,onegócio jurídico,

expressão máxima da autonomia da vontade, teria conteúdo normativo,

consistindo em “um poder privado de autocriar um ordenamento jurídico

próprio”.

Nessecontexto,oduelodoutrinárioagravou-seentreospartidáriosda teoria

davontade(Willenstheorie)edateoriadadeclaração(Erklärungstheorie).Para

os primeiros, o elemento produtor dos efeitos jurídicos é a vontade real, de

forma que a sua declaração seria simplesmente a causa imediata do efeito

perseguido(senãohouvercorrespondênciaentreavontade realeadeclaração

emitida, prevalece a intenção) – SAVIGNY, WINDSCHEID, DERNBURG,

UNGER,OERTMANN,ENNECCERUS.Osadeptosda segunda teoria–que,

emessência,nãoseafasta tantodacorrentevoluntarista tradicional–negamà

intenção “o caráter de vontade propriamente dita, sustentando que o elemento

produtordosefeitosjurídicoséadeclaração”–(ZITTELMAN).

Emverdade,adivergênciadoutrinárianãoéderaizprofunda.

Carecedesignificadopráticoaincessantetarefadeseresponderseprevalece

avontadeinternaouavontadedeclarada.

Se o negócio jurídico, enquantomanifestação humana destinada a produzir

fins tutelados por lei, é fruto de um processo cognitivo que se inicia com a

solicitaçãodomundoexterior,passandopelafasededeliberaçãoeformaçãoda

vontade,culminando,aofinal,comadeclaraçãodavontade,parecequenãohá

negar-se o fato de que a vontade interna e a vontade declarada são faces da

mesmamoeda.

Aliás, adverte ROBERTO DE RUGGIERO que “a vontade deve ser

manifestada, não tendo valor para o direito objetivo a que, posto que

legitimamenteformada,senãoexteriorizou.Somentecomasuamanifestação,o

agentepodeprovocaradesejadareaçãojurídicaeestaexteriorização,quetorna

visívelavontadeelhedáexistênciaobjetiva,éoquenóschamamosdeclaração

oumanifestação,sendoindiferentequesefaçacompalavras,gestosouatécom

osimplessilêncio”24.

Feitasessasobservações,pode-seconceituar,finalmente,agorasobocritério

estrutural,eàluzdaliçãodomagistralProfessorJUNQUEIRADEAZEVEDO,

o negócio jurídico como “todo fato jurídico consistente em declaração de

vontade, a que o ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como

queridos,respeitadosospressupostosdeexistência,validadeeeficácia,impostos

pelanormajurídicaquesobreeleincide”25.

Emlinguagemmaissimples,postonãomenos jurídica,seriaamanifestação

devontade,emitidaemobediênciaaosseuspressupostosdeexistência,validade

e eficácia, com o propósito de produzir efeitos admitidos pelo ordenamento

jurídico,pretendidospeloagente.

Aesseconceito,pois,perfeitamentesesubsumeanoçãodecontrato.

Entretanto,umavezqueocontratoéespéciedogênero“negócio”,éforçoso

convirquealgumaspectooparticularizadosoutrosnegóciosjurídicos.

Esse aspecto, sem sombra de dúvidas, consiste na convergência das

manifestações de vontades contrapostas, formadora do denominado

consentimento.

Discorrendoarespeitodotema,ORLANDOGOMESpondera,comhabitual

maestria:

“Emprega-seemduasacepçõesapalavraconsentimento,oracomoacordodevontades,paraexprimira

formaçãobilateraldonegóciojurídicocontratual,oracomosinônimodadeclaraçãodevontadedecada

parte do contrato. Admitida nesta última acepção, fala-se em mútuo consentimento, expressão

consideradaredundante,porqueemumdostermos–consentimento–estácontidaaideiaqueooutro–

mútuo–exprime.

Noexamedoselementosconstitutivosdocontrato,oconsentimentoapresenta-secomorequisitotípico,

conquanto exigido, igualmente, na formação dos outros negócios jurídicos bilaterais. No contrato,

porém,singulariza-sepelacircunstânciadequeasvontadesqueo formamcorrespondema interesses

contrapostos” 26.

O consentimento ou consenso, portanto, é o núcleo do negócio jurídico

contratual,formadoapartirdasvontadesemitidaspelaspartesdeclarantes.

Semessamanifestaçãodevontadee, consequentemente,oconsentimento,o

negóciojurídicoseráconsideradoinexistente.

4.PLANOSDEEXISTÊNCIA,VALIDADEEEFICÁCIAAPLICÁVEISAOCONTRATO27

Embora esta seja umamatéria já trabalhadaminuciosamente, comodito em

volumeanterior,parece-nosrelevanteabrirumtópicoespecíficosobreosplanos

docontrato,enquantonegóciojurídico.

Isso porque, embora os links com os outros volumes de nossa obra sejam

necessários,faz-semistergarantiraoleitorqueestepresentevolumesesustente

autonomamente.

Éclaro,porém,que tudoque já foidesenvolvidocomoplanodeexistência,

validadeeeficáciadonegócioéperfeitaediretamenteaplicávelaoscontratos,

porserestaumaespéciedogêneroprincipal,oque,desdejá,ficaexplicitado.

No presente tópico, portanto, cuidaremos de dar apenas uma visão geral da

matéria,desdobrando-aadiante,quandocuidaremosdeanalisar,separadamente,

ospressupostosdeexistência,validadeeeficáciadocontrato.

Conformejátivemosoportunidadedeanotar,emnossaobradedicadaàParte

Geral,aoanalisarmosonegóciojurídico(gênerodoqualocontratoéespécie),

paraapreendersistematicamenteotema–enãosimplesmentereproduzirregras

positivadas – faz-se mister analisá-lo sob os três planos28em que pode ser

visualizado:

a)Existência–umnegóciojurídiconãosurgedonada,exigindo-se,paraque

sejaconsideradocomotal,oatendimentoacertosrequisitosmínimos.

b)Validade – o fato de um negócio jurídico ser considerado existente não

quer dizer que ele seja considerado perfeito, ou seja, com aptidão legal para

produzirefeitos,oqueexigeoatendimentodedeterminadospressupostoslegais.

c)Eficácia–aindaqueumnegóciojurídicoexistentesejaconsideradoválido,

ouseja,perfeitoparaosistemaqueoconcebeu, istonãoimportaemprodução

imediatadeefeitos,poisestespodemestarlimitadosporelementosacidentaisda

declaração.

Esses três planos, portanto, servempara a análiseminuciosa e científica do

contrato,umavezquepermiteadissecaçãodosseuselementosdeconstituição,

os pressupostos de validade e os fatores que eventualmente inferem na sua

eficáciajurídica.

Vamosaeles.

4.1.Elementosconstitutivosdocontrato(planodeexistênciadonegóciojurídico)

Paraumnegóciojurídico–e,consequentemente,umcontrato–existir,quatro

elementossefazemnecessários,demaneirasimultânea.

O primeiro deles, considerado a essência do negócio jurídico, é a

manifestaçãodevontade.Comodissemos,semquererhumano,nãohánegócio

jurídicoe,nãohavendonegócio,nãoháquesefalaremcontrato.

Não se discute, neste momento, se a manifestação da vontade se confunde

coma intençãopropriamente dita de seudeclarante, pois isso, comoveremos,

estánocampodavalidadedamanifestação.

O que é imprescindível, para se entender existente um negócio jurídico, é

justamentequetenhaocorridoumadeclaraçãodevontade,faticamenteaferível,

equedecorradeumprocessomentaldecognição.

NosinsuperáveisensinamentosdeAntônioJunqueiradeAzevedo:

“Adeclaração,umavezfeita,desprende-sedoitervolitivo;adquireautonomia,comoaobrasesoltade

seuautor.Édadeclaração,enãodavontade,quesurgemosefeitos.Tantoéassimque,mesmoquando

uma das partes, em um contrato,muda de ideia, persistem os efeitos deste.Como diz TARDE: ‘No

momentoemquesedizqueminhavontademeobriga,estavontadejánãoexiste;elasetornouestranha

amim,demodotalqueéexatamentecomoseeurecebesseumaordemdeoutrapessoa’.

Ou,ainda,comoafirmaBETTI,combonsexemplosemuitaclareza:‘Inversamente,odogmaemcausa

tornadifíciljustificarcomopossavigoraruma‘vontade’semestarsustentadaeanimadaporumapessoa

viva e capaz; é o que acontece no testamento e pode acontecer no caso de incapacidade, que seja

posterioràemissãodadeclaração(comaproposta),masquesurjaantesqueonegócio(contrato)esteja

concluído(arts.1.239e1.330doCCitaliano),ouantesqueeleentreemvigor(sesubordinandoauma

condição).Naverdade,avontade,comofatopsicológicointerno,jásedeterminouanteriormente:elase

exaure,comojádissemos,comadeclaraçãooucomocomportamento,enelespermaneceabsorvida.Já,

pelo contrário, o preceito de autonomia privada surge pela primeira vez como entidade duradoura,

externa e desligada da pessoa do autor. O preceito opera para o futuro, vivendo vida própria,

independentedavontade,quelhedeuoser,e,talvez,atémesmo,selhecontrapondo.Segue-sedaíque,

se a vontade, como fato psíquico, é alguma coisa que se confunde comapessoa e não é concebível

separadadela,opreceitodonegócioé,porsuanaturezanormativaenãopsicológica,algumacoisade

separadodapessoa,apontodesecontraporaela(mesmonosnegóciosunilaterais)edeavincular’”29.

Compreendidaaautonomiadadeclaraçãodavontade, em relaçãoàvontade

propriamente dita, bem como ao seu emissor, neste último aspecto reside o

segundo elemento existencial: a presença de um agente, para manifestar tal

vontade.

Comefeito,avontadecontratualnãosemanifestasozinha,sendonecessáriaa

presençadesujeitosparadeclará-la.

Eoquesedeclara?

Justamente o objeto do contrato, que consiste na prestação da relação

obrigacional estabelecida, valendo destacar que tal objeto pode ser

direto/imediato ou indireto/mediato, à medida que se materialize,

respectivamente,naatividadeaserdesenvolvida(prestaçãodedar,fazerounão

fazer)ounobemdavidapostoemcirculação.

E, por fim, no contrato, essa manifestação de vontade do agente, para a

realizaçãodesseobjeto,precisadeumaformaparaseexteriorizar.

Não se trata, aqui, de discutir a adequação,mas sim apenas a existência de

uma exteriorização, de maneira a se compreender que o contrato realmente

existiu no campo concreto, não se limitando a uma mera elucubração de um

sujeito.Trata-se,pois,doveículodeconduçãodavontade: formaoral, escrita,

mímicaetc.

Presentes estes quatro elementos, podemos afirmar, sem a menor sombra

pálida de dúvida, que o contrato, como negócio jurídico, existe no campo da

realidadefática.

Todavia,seelepode–edeve–produzirefeitoséumoutrocampodeanálise.

Trata-sedoplanodevalidade,aserabordadonopróximosubtópico.

4.2.Pressupostosdevalidadedocontrato(planodavalidadedonegóciojurídico)

Existenteumcontrato, é precisoverificar seomesmopode ser considerado

válido.

Nestecampo,atéparaumacompreensãosistematizadaedidáticadamatéria,

costumamosensinarqueospressupostosdevalidadenadamais sãodoqueos

próprioselementosdeexistênciaadjetivados.

De fato, embora a concretamanifestação de vontade seja suficiente, neste

tópico, para reconhecer a existência de um contrato, a sua validade está

condicionadaaqueestavontadesejaemanadademaneiralivreedeboa-fé.

Nesse campo, desponta o estudo dos vícios de consentimento e da boa-fé

objetiva,paraoqualremetemosoleitor30.

No mesmo sentido, o agente precisa ter capacidade para manifestar sua

vontadepormeiodeumcontrato.

Esta capacidade não é somente a capacidade genérica, como medida da

personalidade,mastambémaespecíficaparaprotagonizardeterminadocontrato,

quedenominamoslegitimidade.

Nesse último caso, embora as partes possam gozar de plena capacidade,

estarãoimpedidascircunstancialmentedepraticaratoespecífico,porrelevantes

razõessociaisedeordempública.

A consequência da violação de um desses impedimentos é a nulidade do

negócioqueserealizou,porviolaçãoaexpressadisposiçãodelei.

Oobjetodocontrato,porsuavez,deveseridôneo,assimconsideradoaquele

lícito (ou seja, não proibido pelo Direito e pela Moral), possível (jurídica e

fisicamente) e determinado ou determinável (com os elementos mínimos de

individualizaçãoquelhepermitamcaracterizá-lo).

Registre-se, inclusive, que, no campo da licitude do objeto, o art. 426 do

vigenteCódigoCivilestabeleceexpressamente:

“Art.426.Nãopodeserobjetodecontratoaherançadepessoaviva”.

Por fim, a forma do contrato deve ser a adequada, entendida esta como a

prescritaounãodefesaemlei.

Nãoseconfundaa forma,enquantoelementoexistencialdonegócio, coma

adequaçãodaforma,pressupostodevalidade,dequeorasetrata.

Sob o prisma doPlano de Existência,a forma, entendida como o meio de

exteriorizaçãodavontade,éelementoconstitutivooupressupostoexistencialdo

ato,umavezqueasuasupressãoimpedeaformaçãoouosurgimentodopróprio

negócio. Sem uma forma de exteriorização (escrita, oral, mímica), o intento

negocialficaencerradonamentedoagente,enãointeressaaodireito.

Diferenteéahipótesedealeiestabelecerumdeterminadotipodeformapara

queocontratotenhavalidade.

Nestecaso,desrespeitadoomandamentolegal,onegóciojurídico(ocontrato)

existirá,masseráfulminadodenulidade,porserreputadoinválido.

Daremos um exemplo: o humilde camponês, por meio de um contrato de

compraevenda,adquirealgumasglebasdeterradoseuvizinho,e,inscientede

que a aquisição da propriedade imobiliária exige a lavratura da compra e

venda em escritura pública devidamente registrada (forma prescrita em lei),

aceita, apenas, a documentação do ato em simples recibo firmado pela parte

adversa.

Emtalhipótese,dúvidanãoháquantoàexistênciadonegócio,nãoobstante,

sob o prisma legal, seja inválido (nulo), por não haver respeitado a forma

prescritaemlei(escriturapúblicaregistrada),exvidodispostonoart.108c/co

art.166doCódigoCivilde2002 31.

4.3.Fatoreseficaciaisdocontrato(planodeeficáciadonegóciojurídico)

Finalmente,paraque recapitulemos integralmenteaaplicaçãodosPlanosdo

Negócio Jurídico aos contratos, é necessário tecer considerações sobre a

possibilidade de previsão de fatores eficaciais em uma relação jurídica

contratual.

Defato,existenteeválidoumnegócio jurídico,oordinárioehabitualéque

passeaproduzirefeitosimediatamente.

Todavia, em certos contratos, é possível, eventualmente, inserirem-se

elementosacidentaisquelimitamaproduçãoimediatadeefeitosoufazemcessá-

los,seocorridosdeterminadosfatospreestabelecidos.

Essestrêselementosacidentaissãoosseguintes:

a)Termo–eventofuturoecerto,queprotraiocomeçodaproduçãodeefeitos

(termoinicial)oufazcessá-los(termofinal).

b)Condição–eventofuturoe incertoque,seocorrente,poderádar inícioà

produção de efeitos (condição suspensiva) ou fazer cessá-los (condição

resolutiva).

c)Modo/Encargo – determinação acessória acidental de negócios jurídicos

gratuitos,queimpõeaobeneficiáriodaliberalidadeumônusasercumprido,em

proldeumaliberalidademaior.

5.DISTINÇÕESTERMINOLÓGICASRELEVANTES

Ainda neste capítulo, cumpre-nos estabelecer importantes distinções

terminológicas, tendoemvistaoapuro técnicoecientíficoquesepretendeem

nossaobra.

A primeira delas é a diagnose diferencial entre contrato e instrumento

contratual.

Preferimosutilizarapalavracontratoparanosreferirmosaonegóciojurídico

formadopelaconvergênciadevontadescontrapostas(consentimento).

Oinstrumentocontratual,porsuavez,consistenadocumentaçãodonegócio.

Éasuaexpressãoescrita,compostaporcláusulascontratuais,e,porvezes,por

umoumaisanexos.

Com habitual erudição, ORLANDO GOMES lembra-nos de que o

instrumentodequalquercontratocompõe-sededuaspartes 32:

a)preâmbulo;

b)contexto.

O preâmbulo é sua parte introdutória. Contém a qualificação das partes, a

descrição do objeto, e, por vezes, anunciam-se as razões ou justificativas do

contrato.

Ocontexto,porsuavez,compõe-sedasdisposiçõesdocontrato,ouseja,das

cláusulas contratuais, quando se tratar de contrato escrito. A esse respeito, o

citadocivilista,comprecisão,observa:

“Nos contratos por instrumento público, o tabelião, em livro próprio, recolhe o ditado pelos

contratantes,oucopiaaminutaquelheapresentem.Nãohálimitaçãoparaonúmerodecláusulasnem

ordemaserobrigatoriamenteseguida,masconvémnãoavolumarotextocomcláusulasociosasoucom

a inútil reprodução de textos legais, e, bem assim, que se procure dar ordenação lógica ao conjunto

orgânicodasproposições,usandoostermoscompropriedadeeprecisãotécnica” 33.

Muito importante, aliás, observarmosque, hodiernamente, como assustador

aumentodasdemandasjudiciais,adenominadaadvocaciapreventiva,ouseja,o

assessoramento jurídico prévio ao eventual litígio, ganha mais força e, nessa

novaordem,cresceaimportânciadoapurotécniconafeituradeumcontrato.

Umcontratobemredigidopodeevitarfuturaspugnasjudiciais.

Salientamos, entretanto, que, segundo a nossa ordem civil-constitucional,

contrato bem redigido não significa apenas aquele firmado segundo os

pressupostosdevalidadeestampadosnalei.

O seu apuro fica a depender, também, do respeito à função social da

propriedade e do contrato e, especialmente, da cláusula de boa-fé objetiva,

compreensiva de uma regra ética juridicamente exigível, que impõe às partes

lealdadeeconfiançarecíprocas.

Lícitoelegítimo,portanto,seráapenasocontratoquerespeitarnãoapenasas

regras técnicas de validade, mas, sobretudo, as normas principiológicas que

conduzemànecessáriaobservânciadeumconteúdoéticoesocialindisponível.

Nessa linha, veremos, posteriormente, que a violação dessas regras poderá

desembocarnaresponsabilidadecivildoinfrator.

Outradiferenciaçãoquesenosafigurarelevantedeveserfeitaentreasnoções

decontratoeconvenção.

Comentando essa distinção no Direito argentino, GUILLERMO BORDA,

comcostumeiraerudição,pontifica:

“Elcontratoesunacuerdodevoluntadesdestinadoareglarlosderechospatrimoniales;convención,en

cambio,serefiereatodoacuerdodevoluntadesseaonodecarácterpatrimonial,comopuedeser,por

ejemplo,elacuerdosobreel régimendevisitasa loshijos,convenidoporsuspadresdivorciados.Es

decir,convenciónseríaelgénero,contratolaespecie.

Otras leyes y autores no distinguen entre contrato y convención jurídica, pues ambos comprenderían

todotipodeacuerdo,tengaonounobjetopatrimonial.

NuestroCódigoseinclinaporformularladistinciónantesseñalada,pueselartículo1.169establece

quelaprestaciónobjetodeuncontratodebesersusceptibiledeapreciaciónpecuniaria”34.

Afastando-se, pois, da noção genérica de convenção, o contrato ganha

autonomia, e, no dizer de RUGGIERO, “torna-se um esquema genérico, uma

categoriaabstrata,naqualpredominaoelementodoconsenso,equeécapazde

traçar as mais diversas figuras que possam ser criadas pela vontade das

partes”35.

Nessa linha de raciocínio, concluímos que a expressão “convenção”, mais

genérica, servirá para caracterizar acordos de vontade em geral; ao passo que

denominamos “contrato” o negócio jurídico derivado de uma convergência de

vontades,queseconjugamformandooconsentimento.

Não há que se confundir, ainda, o contrato com os “pactos”, visto que, em

nossosistema,estaúltimaterminologiaéutilizadaparadesignaralgunsnegócios

acessórioscomoo“pactoderetrovenda”,o“pactonupcial”etc. 36.

Na prática forense, entretanto, essas denominações, a que estamos tão

habituados,muitas vezes se confundem, sem que esta identificação, em nosso

sentir,traduza-seemerrogrosseiro.

6.FORMAEPROVADOCONTRATO

Fruto da autonomia da vontade, com as compreensíveis e justificáveis

restrições impostas pelas normas cogentes e de ordem pública, a forma do

contratoé,essencialmente,livre.

Aliás, oprincípioda liberdadeda forma é regente de todoo nosso sistema

reguladordonegóciojurídico.

Emgeral,portanto,osnegóciostêmformalivre.

Assim, a caneta que o colega empresta ao outro na sala (contrato de

comodato), o ônibus que o cidadão toma, parando-o com um simples gesto

(contrato de transporte), o seguro que pactuamos até mesmo por telefone

(contratodeseguro),oCDque trocamoscomumamigo(contratode troca),o

anel de compromisso que compramos para a nossa namorada (contrato de

compra e venda), e até mesmo o romântico gesto de presenteá-la com esse

“mimo”, em um jantar à luz de velas, é claro, traduz um negócio jurídico

contratual(contratodedoação).

Veja-se,portanto,comoestamoscercados,unidos, intrinsecamenteligados,a

umemaranhadoderelaçõescontratuais,sendoqueaesmagadoramaioriadelas

nãodeveobservarnecessariamenteformaprescritaemlei.

Aregrageral,comodissemos,éaliberdadedaforma.

Nodireitopositivobrasileiro,porexpressadeterminaçãolegal,consagrou-seo

princípiodaliberdadedaforma 37:

“Art.107.Avalidadedadeclaraçãodevontadenãodependerádeformaespecial,senãoquandoaleia

exigirexpressamente”.

Observa-se,comisso,queosnegóciosjurídicos,comoregrageral,podemser

realizadosdeacordocomaconveniênciadaformapreferidapelaspartes.

Tal orientação, aliás, é a nota característica das sociedades contemporâneas,

segundojáanotava,brilhantemente,CLÓVISBEVILÁQUA:

“Éprincípioaceitopelodireitomodernoqueasdeclaraçõesdevontadenãoestãosujeitasaumaforma

especial,senãoquandoaleiexpressamenteaestabelece.Éatéumdosresultadosdaevoluçãojurídica,

assinalado pela história e pela filosofia, a decadência do formalismo, em correspondência com o

revigoramento da energia jurídica imanente nos atos realizados pelos particulares, a expansão da

autonomia da vontade e a consequente abstenção do Estado que se acantoa, de preferência, na sua

funçãodesuperintendente,prontoaintervir,quandoénecessáriorestabelecercoativamenteoequilíbrio

deinteresses” 38.

Note-se,ainda,que,porforçadoprincípiodaliberdadedaforma,osnegócios

formaisousolenesnãosãoaregraemnossoDireito.

Emtaiscasos,quandoanormalegalimpõedeterminadorevestimentoparao

ato,traduzidoemumaformaespecialouemumaindispensávelsolenidade,diz-

sequeonegócioéadsolemnitatem.Éocasodo testamento (negócio jurídico

unilateral), para o qual a lei impõe determinada forma (pública, cerrada ou

particular), não reconhecendo liberdade ao testador para elaborá-lo de acordo

coma suavontade.Tambémservemdeexemploos contratos constitutivos ou

translativosdedireitos reais sobre imóveisacimadovalorconsignadoem lei,

umavezqueaformapúblicaéindispensávelparaavalidadedoato,consoante

acimasedemonstrou(art.108doCC/2002).

Ao lado dos negóciosadsolemnitatem, figura outra importante categoria: a

dosnegóciosadprobationem.

Nesses, apesar de a forma não preponderar sobre o fundo, por não ser

essencial,deverá,outrossim,serobservada,paraefeitodeprovadoatojurídico,

oquedeveserconsideradosemprealgoexcepcional39.

Portanto,retornandoàpremissainicial,aregrageraldaliberdadedaformado

contratosódeveráserexcepcionadaquandoaleiexpressamenteodeterminar.

Aliás,ébomqueassimoseja,porvivermosemumasociedadeextremamente

dinâmicaemutável,quenosexigesemprerespostas rápidasecadavezmenos

burocráticas.

CapítuloIII

PrincipiologiadoDireitoContratual

Sumário:1. Introdução.2.Breverevistaaoprincípiodadignidadedapessoahumana.3.Princípioda

autonomiadavontadeoudoconsensualismo.4.Princípiodaforçaobrigatóriadocontrato.5.Princípio

darelatividadesubjetivadosefeitosdocontrato.

1.INTRODUÇÃO

No presente capítulo, iniciaremos a tarefa de enfrentar os princípios

norteadoresdoDireitoContratual.

Por princípio, entendam-se os ditames superiores, fundantes e

simultaneamente informadores do conjunto de regras do Direito Positivo.

Pairam, pois, por sobre toda a legislação, dando-lhe significado legitimador e

validadejurídica.

A respeito deles, discorre, com amaestria que lhe é peculiar, o jusfilósofo

WILLISSANTIAGOGUERRAFILHO,emindispensávelobra:

“Princípios, por sua vez, encontram-se em um nível superior de abstração, sendo igual e

hierarquicamente superiores, dentro da compreensão do ordenamento jurídico como uma ‘pirâmide

normativa’(Stufenbau),eseelesnãopermitemumasubsunçãodiretadefatos,issosedáindiretamente,

colocandoregrassoboseu‘raiodeabrangência’”40.

Dada a importância, pois, deste tema, preferimos destacá-los em capítulo

próprio, uma vez que, se cotejarmos a doutrina clássica com a moderna

abordagem constitucional da matéria, constataremos, de imediato, sensível

mudançanocoloridojurídicodosprincípioscontratuais.

Na medida em que nos desapegamos de uma tendência excessivamente

patrimonial, fechada e egoística do Direito Civil, passando a reconhecer uma

justaprevalênciadapessoahumanaemlugardosbensmateriais,énaturalquea

concepção teóricadosistemadeprincípios informadoresdoDireitoContratual

experimentassemudança.

Eessaalteraçãono trato ideológicodoDireitoCivil foramuitobemsentida

pelogêniodeLUIZEDSONFACHIN:

“Da eliminação e das fronteiras arquitetadas pelo sistema privado clássico abre-se o Direito Civil

contemporâneo.

Do estágio de direitos absolutos, individualistas e perpétuos, migra para a sua conformação

contemporânea,omodelodefamílianumreconhecimentopluraldeentidadesfamiliares,docontratoe

da propriedade funcionalizados, mudanças que repercutem nos direitos e deveres que os diversos

sujeitosapresentam”41.

Perceberemos, portanto, na enumeração dos princípios que seguem abaixo,

que alguns clássicos forammantidos, posto hajam sido objeto de releitura, e,

ainda, outros foram acrescentados, por entendermos necessários para a

completudedoconjunto.

Temos,portanto:

a)oprincípiodaautonomiadavontadeoudoconsensualismo;

b)oprincípiodaforçaobrigatóriadocontrato;

c)oprincípiodarelatividadesubjetivadosefeitosdocontrato;

d)oprincípiodafunçãosocialdocontrato;

e)oprincípiodaboa-féobjetiva;

f)oprincípiodaequivalênciamaterial.

Pairando por sobre todos eles, dando-lhes dimensão constitucional, está o

princípio da dignidade da pessoa humana, que jamais poderá ser esquecido,

pois,indiscutivelmente,servirádemedidaparatodaainvestigaçãoquefizermos

arespeitodecadaumdosprincípioscontratuaisacimaelencados.

Registramos,finalmente,queosprincípiosdafunçãosocialdocontratoeda

boa-féobjetivaserãoapreciadosemcapítulosautônomos,dadaaimportânciade

que gozam no conjunto apresentado, sendo que o princípio da equivalência

material, por ser decorrente da função social reconhecida, será com ela

desenvolvido.

2.BREVEREVISTAAOPRINCÍPIODADIGNIDADEDAPESSOAHUMANA

Nãomenosbeladoqueimportanteéadimensãosocialejurídicadoprincípio

dadignidadedapessoahumana.

Emvão,aliás,seráatarefadetentaronossoleitorapreenderoseualcancena

obradosdicionaristas,que,emgeral,dão-lheconotaçãorestritaeessencialmente

aristocrática: “Dignidade, s.f. (lat.Dignitatem).Qualidadedequemoudaquilo

que é digno; cargo honorífico; nobreza; decoro; autoridade moral;

respeitabilidade”42.

Ademais,porsetratardecláusulageral,denaturezaprincipiológica43,asua

definiçãoémissãodasmaisárduas,muitoemboraarrisquemo-nosemdizerque

a noção jurídica de dignidade traduz um valor fundamental de respeito à

existênciahumana,segundoassuaspossibilidadeseexpectativas,patrimoniais

eafetivas,indispensáveisàsuarealizaçãopessoaleàbuscadafelicidade.

Maisdoquegarantirasimplessobrevivência,esteprincípioasseguraodireito

de se viver plenamente, sem quaisquer intervenções espúrias – estatais ou

particulares–narealizaçãodestafinalidade.

Nessamesmalinha,ecomabsolutaprecisão,ALEXANDREDOSSANTOS

CUNHA,discorrendoarespeitodetãoimportantetema,acentua:

“Oprincípio da dignidade da pessoa humana, nãoobstante a sua inclusãono texto constitucional, é,

tantoporsuaorigemquantopelasuaconcretização,uminstitutobasilardodireitoprivado.Enquanto

fundamentoprimeirodaordem jurídica constitucional, ele o é tambémdodireitopúblico. Indomais

além,pode-sedizerqueéainterfaceentreambos:ovérticedoEstadodeDireito.

Oseureconhecimento,enquantodireitofundamental, levaànecessidadederequestionamentodeuma

sériededogmascivilísticos, emespecial aquelesqueconstituemseunúcleo central: a autonomia,os

bens,opatrimônio,apessoaeapropriedade”44.

Vê-se,portanto,queoprincípiodadignidadedapessoahumanaculminapor

descortinar a nova vocação do Direito Privado, qual seja, a de redirecionar o

alcancedesuasnormasparaaproteçãodapessoa,semprejuízodosmecanismos

reguladoresdaproteçãoaopatrimônio.

ConformelembramCRISTIANOCHAVESDEFARIASePABLOSTOLZE

GAGLIANO,asuadimensãoéespecialmenteampla,comassento,inclusive,na

jurisprudênciadeoutrosEstadosdomundo:

“Veja-se, nesse diapasão, importante precedente doTribunalConstitucional de Portugal, asseverando

que ‘a ideia de dignidade da pessoa humana, no seu conteúdo concreto – nas exigências em que se

desmultiplica – não é algo puramente apriorístico, mas que necessariamente tem de concretizar-se

histórico-culturalmente’(Acórdão90-105-2,de29.3.90,rel.BravoSerra)”45.

Traduz-se, pois, em uma diretriz de inegável solidarismo social,

imprescindívelàimplantaçãoefetivadoEstadoDemocráticodeDireito.

Nãoéporoutromotivo,aliás,queaConstituiçãodaRepública, emseuart.

1.º,III,dispõe:

“Art. 1.º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados, dos

Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como

fundamentos:

(...)

III–adignidadedapessoahumana”.

A sua magnitude constitucional, portanto, denota o seu conteúdo

essencialmentepolítico,transcendente,pois,dequalquertentativadecontenção

peloDireitoPúblicoouPrivado.

Nessa linha de raciocínio é o pensamento do culto professor da UERJ,

GUSTAVOTEPEDINO:

“Comefeito,aescolhadadignidadedapessoahumanacomofundamentodaRepública,associadaao

objetivo fundamentaldeerradicaçãodapobrezaedamarginalização,ede reduçãodasdesigualdades

sociais,juntamentecomaprevisãodo§2.ºdoart.5.º,nosentidodanãoexclusãodequaisquerdireitos

egarantias,mesmoquenãoexpressos,desdequedecorrentesdosprincípiosadotadospeloTextoMaior,

configuramumaverdadeiracláusulageraldetutelaepromoçãodapessoahumana,tomadacomovalor

máximopeloordenamento”46.

Nessediapasão,tomando-seemcontatoosreflexosdoprincípiodadignidade

da pessoa humana no plano infraconstitucional, verificamos a necessidade da

efetiva proteção aosdireitos da personalidade, atualmente disciplinados pelos

arts.11a21doCódigoCivil.

Essa tutela, portanto, afigura-se indispensável para que o comando

constitucional de “promoção da pessoa humana”, para utilizarmos a precisa

definiçãodeTEPEDINO,tenhaplenaaplicabilidade.

Sobreosdireitosdapersonalidade,aliás,játivemosoportunidadedeescrever

quesãoaquelesque têmporobjetoosatributos físicos,psíquicosemoraisda

pessoaemsieemsuasprojeçõessociais47.

O reconhecimento jurídico formal dos direitos da personalidade é

relativamenterecente,sendo,inclusive,sintomáticoquesomenteagoravenham

aserconsagradosnoCódigoCivilbrasileiro48.

Alguns dos direitos da personalidade, porém, se examinados em relação ao

Estado (e não em relação aos outros indivíduos), ingressam no campo das

liberdadespúblicas,consagradaspeloDireitoConstitucional.

Distinguem-seasduasnoções,normalmente,quantoaoplanoeaoconteúdo.

Noprimeirocaso,tem-sequeosdireitosdapersonalidadesituam-seacimado

direito positivo, sendo considerados, em nosso entendimento, inerentes ao

homem,devendooEstado,pormeiodasnormaspositivas,apenasreconhecê-los

eprotegê-los.

Todavia, mesmo que tal reconhecimento não ocorra, esses direitos

continuariam existindo, em função de seu caráter transcendente da natureza

humana, ao contrário das chamadas liberdades públicas, que dependem

necessariamentedapositivaçãoparaassimseremconsideradas.

No que diz respeito ao conteúdo, a diferença é uma consequência do

parâmetroanterior,poisosurgimentodenovasliberdadespúblicas,pertencentes

a categorias transindividuais (econômicas e sociais, por exemplo), não se

coadunacomocaráterindividualdosdireitosdapersonalidade.

O reconhecimento de tais direitos, portanto, liga-se umbilicalmente com a

consagração constitucional do princípio da dignidade da pessoa humana, e,

consequentemente,acabaporserefletirnocampodoDireitoContratual.

Nãoseconcebemais,portanto,nessediapasão,queotratamentodispensado

aocontratantesubjugueorespeitoquesedeveteremfacedapessoahumana.

Valores tais como a vida, a imagem, a privacidade, a integridade física etc.

nãopodemserdesconsideradosapretextodeseexigirdeterminadaprestação.

Com isso, entretanto, não queremos dizer que, pactuada uma avença, o

contrato não deva ser cumprido e que o princípio da autonomia privada e da

livre-iniciativaforamdesprezados.

Nãoéisso.

O que estamos a dizer é que, ao se exigir o cumprimento forçado de uma

prestaçãoinadimplida,ocredornãopodepretenderlançarmãodemecanismos

atentatóriosàdignidadedapessoahumana,senãoquandoaprópriaConstituição

expressamente admitir o sacrifício de um valor individual tendo em vista fins

superiores49.

E a prevalência do ditame constitucional de tutela da dignidade da pessoa

humana,emfacedequaisqueroutrosprincípios,denaturezaeconômicaounão,

é resultado da aplicação do princípio da proporcionalidade, que tem nítida

funçãoregulatóriaemnossosistemajurídico.

E para que tenhamos a exata noção do alcance deste último princípio,

perfeitamenteaplicávelàsearacontratual,vejamosasponderaçõesdoilustrado

ProfessordaPUCSP,WILLISSANTIAGOGUERRAFILHO,maiorautoridade

brasileiranoassunto:

“Para que o Estado, em sua atividade, atenda aos interesses da maioria, consignados em direitos

coletivosedifusos,igualmenterespeitandoosdireitosindividuaisfundamentais,faz-senecessárianão

sóaexistênciadenormasparapautaressaatividadeque,emcertoscasos,nemmesmoavontadede

umamaioriapodederrogar(EstadodeDireito),comotambémhádesereconhecerelançarmãodeum

princípioregulativoparaponderaratéquepontovai-sedarpreferênciaaotodoouàspartes(princípioda

proporcionalidade), o que também não pode ir além de certo limite, para não retirar o mínimo

necessárioaumaexistênciahumanadignadeserchamadaassim”50.

E esse mesmo princípio, em nosso sentir, fará prevalecer a dignidade da

pessoa humana, quando da eventual colidência com outros ditames de

envergaduramoral, axiológica e jurídicamenor, segundo as circunstâncias do

casoconcreto.

Nesse diapasão, concluímos que qualquer investigação ou análise que

fizermos a partir de agora, a respeito do Direito Contratual, deverá pautar-se

também nesta superior norma regente (da proporcionalidade), informativa de

todoonossoordenamentocivil-constitucional.

3.PRINCÍPIODAAUTONOMIADAVONTADEOUDOCONSENSUALISMO

Nãosepodefalaremcontratosemautonomiadavontade.

Mesmoemumsistemacomoonosso,quetomaporprincípiomaiorafunção

social do contrato, este não poderá, obviamente, ser distendido a ponto de

neutralizar a livre-iniciativa das partes, consoante bem advertiu o insuperável

ProfessorARRUDAALVIM:

“Parece,portanto,queafunçãosocialvemfundamentalmenteconsagradana

lei, nesses preceitos e em outros, mas não é, nem pode ser entendida como

destrutivadafiguradocontrato,dadoque,então,aquiloqueseriaumvalor,um

objetivodegrandesignificação(funçãosocial),destruiriaopróprioinstitutodo

contrato”51.

E,conforme jáanotamos linhasacima,mesmotendoporvetorasua função

social, o contrato é um fenômeno eminentemente voluntarista, fruto da

autonomiaprivadaedalivre-iniciativa.

ARNOLDOWALD,nesseparticular,lembra-nosque

“a autonomiadavontade se apresenta sobduas formasdistintas, na liçãodosdogmatistasmodernos,

podendorevestiroaspectodeliberdadedecontrataredeliberdadecontratual.Liberdadedecontrataré

afaculdadederealizarounãodeterminadocontrato,enquantoaliberdadecontratualéapossibilidade

de estabelecer o conteúdo do contrato. A primeira se refere à possibilidade de realizar ou não um

negócio,enquantoasegundaimportanafixaçãodasmodalidadesdesuarealização”52.

Essa liberdade de contratar, por sua vez,manifesta-se no plano pessoal, ou

seja,naliberdadedeescolherapessoacomaqualcontratar.

Nota-se, com isso, que, com o advento do liberalismo, mormente após a

propagaçãodasideiasiluministas,esseimportanteprincípioganhouaindamais

visibilidade.

A autonomia da vontade, nessa linha, vista no plano da bilateralidade do

contrato,podeserexpressapelodenominadoconsensualismo53:oencontrodas

vontadeslivresecontrapostasfazsurgiroconsentimento,pedrafundamentaldo

negóciojurídicocontratual.

Valelembrar, inclusive,que, talprincípio,predominantenoséculoXIXeno

primeiro quartel do século XX, sofreria pesado golpe com os movimentos

sociais,osquais,entretanto,nãoteriamocondãodeaniquilá-lo.

Aliás, “nem mesmo os mais exacerbados regimes socialistas, como o

soviético, conseguiramabolirocontrato”54. Isso porque, se nós prescindirmos

danoçãodevontade,consequentementeestaremosnegandoaprópriaexistência

realdocontrato.

Contratosemvontadenãoécontrato.

Podesertudo.Atétirania.Menoscontrato.

Mesmo sabendo que em algumas modalidades contratuais, a exemplo

daquelas pactuadas sob a forma de adesão, o âmbito de atuação da vontade é

sobremaneiradiminuído,nãopodemosnegarasuaocorrência,pois,aindaassim,

oaderentetemaliberdadedecontratarounão55.

Claro está, entretanto, que, no curso do século XX, com o incremento

tecnológicoeaeclosãodeguerraserevoluçõesqueredesenhariamaarquitetura

geopolítica do mundo, o individualismo liberal cederia lugar para o

intervencionismodoEstado,quepassariaaseimiscuirmaisemaisnaatividade

econômica,abandonandoovetustodogmafrancêsdolaissez-faire.

Com isso, o reflexo dessa ingerência estatal se fez sentir nos sistemas

jurídicospormeiododenominado“dirigismocontratual”.

NodizerdocultoWALD:

“As ideiassolidaristasesocialistaseahipertrofiadoEstado levaram, todavia,oDireitoaodirigismo

contratual, expandindo-se a área das normas de ordem pública destinadas a proteger os elementos

economicamente fracos, favorecendo o empregado, pela criação doDireito doTrabalho, o inquilino,

comalegislaçãosobrelocações,eoconsumidor,porumalegislaçãoespecíficaemseufavor”56.

As leis civis, portanto, pouco a pouco, deixariam de ser meramente

abstencionistas, passando a intervir na seara das relações negociais, coibindo

abusos e reequilibrando a balança contratual por meio da previsão de

instrumentos oumecanismos jurídicos em favor do hipossuficiente econômico

(inversãodoônusdaprova,responsabilidadecivilobjetiva,desconsideraçãoda

pessoajurídica,teoriadaimprevisãoetc.).

E uma nítida demonstração desse fenômeno, no Brasil, como visto, foi a

aprovaçãodonossoCódigodeDefesadoConsumidor–Lein.8.078,de1990.

Nota-se,porconseguinte,detodooexposto,queaautonomiadavontadeeo

consensualismopermanecemcomobasedanoçãodecontrato,emboralimitados

e condicionados por normas de ordem pública em benefício do bem-estar

comum.

FERNANDO NORONHA, que prefere utilizar a expressão “autonomia

privada” em substituição à “autonomia de vontade”, demonstra, em sua obra,

comoovalordestaúltimatemsofridorestriçõesdeoutrosprincípiosigualmente

indispensáveisàefetivaçãodajustiçacontratual:

“Foi a crítica aos princípios da autonomia privada e da liberdade contratual que permitiu que

desabrochassemosprincípiosdaboa-féedajustiçacontratual–osquais,aliás,nuncadeixaramdeestar

latentesemtodososordenamentos:apenaseramofuscadospelobrilhoartificialmenteacrescentadoao

princípioda(velha)autonomiadavontade”57.

Nessediapasão,podemosafirmarquealimitaçãodamanifestaçãodevontade

dos contratantes, imposta por normasde ordempública (dirigismo contratual),

tornou-se necessária, para que a liberdade volitiva, sem contenção, não se

convertesseemabuso.

LUISDÍEZ-PICAZOeANTONIOGULLÓNafirmam,compropriedade,que

aautonomiaprivadadevesofrerosseguintescondicionamentos58:

a)daLei–alei,manifestaçãomaiordopoderestatal,interferenoâmbitoda

autonomiaprivada,postosemaniquilá-la,parasalvaguardarobemgeral;

b)daMoral–trata-sedeumalimitaçãodeordemsubjetiva,comfortecarga

ético-valorativa;

c) daOrdemPública – também este conceito, quemais se relaciona com a

estabilidade ou segurança jurídica, atua na ausência de normas imperativas,

impondoaobservânciadeprincípiossuperiores,ligadosaoDireito,àPolíticaeà

Economia.

Todas essas limitações não significam, como se disse, aniquilação da

autonomiaprivada,pois,semesta,asrelaçõesdedireitoprivadoseestagnariam

easociedadecontemporâneaentrariaemcolapso.

Apenas, como visto acima, vive-se um momento histórico marcado por

disputas geopolíticas e imprevisão econômica, no qual o individualismo

selvagemcedeulugarparaosolidarismosocial,característicodeumasociedade

globalizada, que exige o reconhecimento de normas limitativas do avanço da

autonomia privada, em respeito ao princípio maior da dignidade da pessoa

humana.

“Talpassagem,contudo,nãosedeusemdoreperda”,pontificaEDUARDO

TAKEMIKATAOKA,“muitosautoreschegaramaproclamaramorte,odeclínio

eofimdoDireito.Efetivamente,aquele‘belo’Direitodesegurança,conceitos

fechadoseigualdadeformalmorreu,declinou,acabou.UmnovoDireitosurge,

como aparece todos os anos uma nova safra dos grandes vinhos do passado,

cabendoanósdegustar ambos.Éprecisoencararonovocomotimismoenão

comanostalgiadopassadoirremediavelmenteperdido”59.

Em síntese, temos que, como corolário da liberdade individual no campo

negocial, a liberdade contratual foi erigida realmente ao patamar de princípio,

masque,porsuavez,nãopodeserinterpretadodeformaabsoluta.

Assim,envolvem-se,nessaideiadeliberdadecontratualesuaslimitaçõespor

preceitos de ordem pública, três modalidades distintas que podem ser

didaticamentecompreendidasdaseguinteforma:

a) a própria liberdade de contratar: em regra, ninguém pode ser forçado a

celebrarumnegóciojurídico,poisissoimportariaemumvíciodeconsentimento

amacularavalidadedaavença.Numaevidenteflexibilizaçãodetalregra(oque

já mostra que nenhum princípio pode ser encarado seriamente como uma

verdade absoluta para toda e qualquer situação, mas sim somente como uma

verdade socialmente aceita, enquanto socialmente aceita), o direito positivo

consagroualgumassituaçõesdecontrataçãoobrigatória,como,porexemplo,em

determinadasmodalidadessecuritárias;

b)amencionadaliberdadedecomquemcontratar:aqui,também,sevisualiza

umaressalva,quandoseverifica,porexemplo,aocorrênciadeummonopóliona

prestaçãodeserviços,oque,poroutrolado,tambéméhodiernamentecombatido

pornormasdeDireitoEconômico,nabuscadarealizaçãodalivreconcorrência,

princípioconstitucionalinsculpidonoart.170,IV,daCartade1988;

c)aliberdadedeestabelecimentodoconteúdodocontrato,ouseja,aliberdade

para escolher o que se vai contratar. Damesma forma, constata-se facilmente

umalimitaçãodetalmodalidadenofenômenododirigismocontratual,sendoo

contratoindividualdeempregooexemplomaisevidentedisso,umavezqueseu

conteúdomínimoétodoestabelecido,nosistemabrasileiro,pornormasconstitu-

cionais (art. 7.º da CF/88) e infraconstitucionais (CLT e legislação

complementar).

4.PRINCÍPIODAFORÇAOBRIGATÓRIADOCONTRATO

O princípio da força obrigatória, denominado classicamente pacta sunt

servanda,traduzanaturalcogênciaquedeveemanardocontrato,afimdeque

selhepossareconhecerutilidadeeconômicaesocial.

De nada valeria o negócio, se o acordo firmado entre os contraentes não

tivesseforçaobrigatória.

Seriameroprotocolodeintenções,semvalidadejurídica.

Segundo ORLANDO GOMES, “o princípio da força obrigatória consubs-

tancia-senaregradequeocontratoéleientreaspartes.Celebradoqueseja,com

aobservânciade todosospressupostose requisitosnecessáriosàsuavalidade,

deveserexecutadopelaspartescomosesuascláusulasfossempreceitoslegais

imperativos”.

Earremataoilustrecivilistabaiano:“Essaforçaobrigatória,atribuídapelalei

aoscontratos,éapedraangulardasegurançadocomérciojurídico”60.

Nadatemoscontraesseprincípio.

Pelocontrário.

Sem o reconhecimento da obrigatoriedade dos contratos, a palavra dos

homenscareceriadeforçajurídica,emfrancoprejuízoàsegurançadasrelações

negociais.

Apenasdefendemos, firmemente, que esseprincípionãopode ser levado às

suasúltimasconsequências.

Emoutraspalavras,nãoadmitimosque se empreste aopactasuntservanda

caráterabsoluto.

EnquantopredominaramasideiasliberaiseindividualistasdoséculoXIX,era

natural e até compreensível que, partindo-se da ideia (posteriormente reputada

comoequivocada)dequeaspartessãoformalmenteiguais,avontadequedelas

emanassepoderiatraduzir-seemleiimutável.

Todavia, esse princípio da força obrigatória, manifestado especialmente na

imodificabilidade ou intangibilidade dos termos do contrato, tornou-se um

nefastoinstrumentodeopressãoeconômica.

As mudanças por que passou a humanidade no decorrer do século XX,

alimentadasporum inimaginávelesforçobélico, acentuariamasdesigualdades

sociais,facilitandoaopressãodofracopeloforte.

Comisso,consoanteanotamosnoCapítuloI,asleisperderiamoseucaráter

deneutralidade,passandoainterferirnaatividadeeconômicaenegocial.

Nessecontexto,nãopoderiaoprincípiosobanálisesubsistirincólume.

Emumaépocacomoaatual,emqueoscontratosparitárioscedemlugaraos

contratos de adesão, o pacta sunt servanda ganhou um matiz mais discreto,

temperado por mecanismos jurídicos de regulação do equilíbrio contratual, a

exemplodateoriadaimprevisão61.

Aliás,a teoriada imprevisão,construídaapartirdarevivescênciadavetusta

cláusula rebus sic stantibus do direito canônico, é invocada quando um

acontecimento superveniente e imprevisível torna excessivamente onerosa a

prestação imposta a uma das partes, em face da outra que, em geral, se

enriqueceàsuacustailicitamente.

Interessaobservarqueoenriquecimentodapartecontráriaàqueseoneranão

éelementoindispensávelparaaocorrênciadateoria,vistoquesituaçõeshá,nas

quaisaprópriapartecredora tambémrestaprejudicadapela superveniênciado

acontecimentoimprevisível.

Nesse sentido, OTÁVIO LUIZ RODRIGUES JUNIOR, citando respeitável

doutrina:

“ComoafirmaRUIROSADODEAGUIARJUNIOR:

‘é possível que o fato futuro se abata sobre o devedor sem que daí decorramaior vantagem para o

credor,enemporissodeixadeexistiraonerosidadeexcessivaquejustificaaextinçãoouamodificação

docontratoporiniciativadodevedor’.

REGINABEATRIZPAPADOSSANTOStambémadvertesobreaimpropriedadedeseassociarambas

asexigências:

‘Alguns autores acreditam que deve ocorrer também o enriquecimento indevido para a outra parte,

favorecidapelodesequilíbriocontratual,doqueseousadiscordar,pois,casosháemqueaonerosidade

excessivaparaumadaspartesnão implica em lucroexcessivopara aoutra,mas, sim, até emalgum

prejuízo,porsofrertambémasconsequênciasdaalteraçãodascircunstânciase,alémdisso,afinalidade

principal da imprevisão é socorrer o contratante que será lesado pelo desequilíbrio contratual e não

punirapartequeseenriquecerácomessedesequilíbrio’”62.

Em outras palavras, por meio da teoria da imprevisão – que, sob nova

roupagem,podetambémserdenominadateoriadaonerosidadeexcessiva–quer-

seevitaroempobrecimentoinjustificadodapartecontratante.

Nessa linha, umavez configuradosospressupostosda teoria, a parte lesada

poderáingressaremjuízopleiteandoarevisãoouaresoluçãodocontrato.

Nota-se, assim, dessa simples análise, que a teoria em questão mitiga ou

relativiza o princípio da força obrigatória, na medida em que este só deverá

incidir plenamente quando, por razão de justiça, as condições econômicas da

execuçãodocontratoforemsimilaresàsdotempodesuacelebração.

Mudanças bruscas, portanto, durante a execução, e que impliquem injusta

alteração na base econômica do contrato, poderão justificar a revisão de sua

balançaeconômico-financeira.

Comisso,podemosfacilmentepercebercomoopactasuntservanda,nosdias

que correm, tornou-se visivelmente menos rígido, da mesma forma como

vislumbramosnoprincípiodaautonomiadavontadeoudoconsensualismo.

5.PRINCÍPIODARELATIVIDADESUBJETIVADOSEFEITOSDOCONTRATO

Regra geral, os contratos só geram efeitos entre as próprias partes

contratantes, razão por que se pode afirmar que a sua oponibilidade não é

absolutaouergaomnes,mas,tãosomente,relativa.

Comonegóciojurídico,emqueháamanifestaçãoespontâneadavontadepara

assumir livremente obrigações, as disposições do contrato, a priori, somente

interessamàspartes,nãodizendorespeitoaterceirosestranhosàrelaçãojurídica

obrigacional.

Assim,ocontratocelebradoentreCaioeTícionãopode,emprincípio,afetar

Florisvaldo.

Todavia,existemfigurasjurídicasquepodemexcepcionarestaregra.

Éocaso,porexemplo,daestipulaçãoemfavordeterceiroedocontratocom

pessoaadeclarar.

Pormeio da primeira previsão, uma parte convenciona com o devedor que

este deverá realizar determinada prestação em benefício de outrem, alheio à

relaçãojurídicaobrigacionaloriginal.

Namesma linha,ocontrato compessoaadeclarar é uma figura contratual

consagradaexpressamentepeloCódigoCivilde2002,consistindo,emverdade,

emumapromessadeprestaçãode fatode terceiro,que também titularizaráos

direitoseobrigaçõesdecorrentesdonegócio,casoaceiteaindicaçãorealizada.

Para fins didáticos, trataremos dessas duas figuras em um capítulo próprio,

dado o seu elemento comum ser de estipulações contratuais relacionadas a

terceiros63.

O que é importante destacar, porém, como arremate deste capítulo, é que,

comotodososdemaisprincípiostradicionaisaquidescritos,tambémseverifica,

na modernidade, sem trocadilho, a “relativização do princípio da relatividade

subjetiva”, quando se constata, por exemplo, a violação de regras de ordem

públicae interessesocial,comonocasodadeclaraçãodenulidadedecláusula

contratual abusiva, em atuação judicial do Ministério Público, na defesa dos

consumidores(CDC,art.51,§4.º).

Como visto, tudo aquilo que, outrora, era tido como princípio do Direito

Privado, referente a contratos, tem se flexibilizado em função de outros

interesses, não necessariamente limitados às partes contratantes, o que nos

parece uma consequência evidente do macroprincípio constitucional da

dignidade da pessoa humana, bem como daquilo que PAULO LUIZ NETTO

LÔBOchamade“princípiossociaisdoscontratos”64.

Feitas tais considerações, passaremos a estudar, nos próximos capítulos,

justamente tais princípios sociais, a saber, os princípios da função social do

contrato,daequivalênciamaterialedaboa-féobjetiva.

Vamosentão.

CapítuloIV

FunçãoSocialdoContratoeEquivalênciaMaterial

Sumário: 1. Princípios sociais dos contratos: mudança de mentalidade jurídica. 2. Função social do

contrato.2.1.Buscandoumadelimitaçãoconceitual.2.2.AfunçãosocialdocontratonoCódigoCivil

de1916:análisedaomissãolegislativa.2.3.FunçãosocialdocontratonoCódigode2002:análisedo

art.421.2.4.Afunçãosocialdocontratoeosdefeitosdonegóciojurídico.3.Princípiodaequivalência

material.

1.PRINCÍPIOSSOCIAISDOSCONTRATOS:MUDANÇADEMENTALIDADEJURÍDICA

Cuidamosdedestacar,emcapítulospróprios,osprincípiosda função social

docontrato,daequivalênciamaterialedaboa-féobjetiva,dadaaimportância

que elesmesmos assumiram no sistema principiológico doDireito Contratual

contemporâneo.

De fato, a grande contribuição da doutrina civil moderna foi trazer para a

teoria clássica do direito contratual determinados princípios e conceitos, que,

postonãopossamserconsideradosnovos,estavamesquecidospelocivilista.

Como se pode notar, trata-se de cláusulas gerais ou conceitos abertos

(indeterminados)que,à luzdoprincípiodaconcretude,devemserpreenchidos

pelojuiz,nocasoconcreto,visandoatornararelaçãonegocialeconomicamente

útilesocialmentevaliosa.

Aliás, de nada adianta concebermos um contrato com acentuado potencial

econômicooufinanceiro,se,emcontrapartida,nosdepararmoscomumimpacto

negativooudesvaliosonocamposocial.

Imagine-se,porexemplo,ocontratoparaaconstruçãodeumaobradevulto,

ou,atémesmo,ainstalaçãodeumaindústria.

Tal negócio não pode ser avaliado apenas sob o prisma formal dos seus

pressupostosdevalidade–agentecapaz,objetolícito,formaprescritaemleietc.

Eosseusreflexosambientais?

Eosseusreflexostrabalhistas?

Eosseusreflexossociais?

Eosseusreflexosmorais(noâmbitodosdireitosdapersonalidade)?

O contrato, portanto, para poder ser chancelado pelo Poder Judiciário deve

respeitarregrasformaisdevalidadejurídica,mas,sobretudo,normassuperiores

de cunho moral e social, que, por serem valoradas pelo ordenamento como

inestimáveis,sãodeinegávelexigibilidadejurídica.

Com isso, queremos dizer que o fenômeno da socialização do contrato

(funçãosocial)eoreconhecimentodaboa-féobjetivasãomaisdoquesimples

parâmetros interpretativos, traduzindo, sobretudo, normas jurídicas (princípios)

deconteúdoindeterminadoenaturezacogente,quedevemserobservadaspelas

partesnocontratoquecelebrarem.

Destaque-se, entretanto, importante aspecto do tema objeto deste capítulo:

entendemos que a boa-fé objetiva e a função social do contrato traduzem-se

como cláusulas gerais (de dicção normativa indeterminada), sem prejuízo de

podermostambémadmitirasuaforçaprincipiológica,quejáencontravaassento

naprópriaConstituiçãoFederal.

E, enquanto cláusulas gerais, lembremo-nos da precisa advertência de

JUDITH MARTINS-COSTA, indispensável antes de mergulharmos na

profundidadedessesapaixonantestemas:

“Dotadas que são de grande abertura semântica, não pretendem as cláusulas gerais dar resposta,

previamente, a todos os problemas da realidade, uma vez que estas respostas são progressivamente

construídaspelajurisprudência.Naverdade,pornadaregulamentaremdemodocompletoeexaustivo,

atuam tecnicamente como metanormas, cujo objetivo é o de enviar o juiz para critérios aplicativos

determináveisouemoutrosespaçosdosistemaouatravésdevariáveis tipologias sociais,dosusose

costumes.Nãosetrata–éimportantemarcardesdelogoesseponto–deapeloàdiscricionariedade:as

cláusulas gerais não contêm delegação de discricionariedade, pois remetem para valorações

objetivamenteválidasnaambiênciasocial.Aoremeterojuizaestescritériosaplicativos,atécnicadas

cláusulas gerais enseja a possibilidade de circunscrever, em determinada hipótese legal (estatuição),

umaamplavariedadedecasoscujascaracterísticasespecíficasserãoformadasporviajurisprudencial,e

não legal. Em outros casos, por não preverem, determinadamente, quais são os efeitos ligados à

infringência do preceito, abrem a possibilidade de serem também estes determinados por via de

jurisprudência”65.

Feitas tais considerações, passemos à minuciosa análise da matéria,

destacando que, neste capítulo, trataremos dos princípios da função social do

contrato e da equivalência material dos contratantes, reservando o próximo

capítuloparaoestudodaboa-féobjetiva.

2.FUNÇÃOSOCIALDOCONTRATO

Asocializaçãodaideiadecontratonãoéideianova.

A partir do momento em que o Estado passou a adotar uma postura mais

intervencionista, abandonando o ultrapassado papel de mero expectador da

ambiência econômica, a função social do contrato ganhou contornos mais

específicos.

Registre-se, nesse ponto, a arguta observação da magistral GISELDA

HIRONAKAarespeitodaintelecçãodapalavra“social”:

“Aindaqueovocábulosocialsempreapresenteestatendênciadenoslevaracrertratar-sedefigurada

concepção filosófico-socialista, deve restar esclarecido tal equívoco. Não se trata, sem sombra de

dúvida, de se estar caminhando no sentido de transformar a propriedade em patrimônio coletivo da

humanidade,mas tãoapenasdesubordinarapropriedadeprivadaaos interessessociais,atravésdesta

ideia-princípio,aumsótempoantigaeatual,denominada‘doutrinadafunçãosocial’”66.

Jávimos, emcapítuloanterior67, queo contrato é figuraqueacompanhaas

mudanças de matizes da propriedade, experimentando inegável interferência

destedireito.

Ora,aoconstatarmosoinafastávelconteúdopolíticodapropriedade,erigidaà

condiçãodedireitofundamentalnaCartadaRepública68,éforçosoconvirque

asmodificaçõesnoseutratoideológicorefletir-se-iamnasearacontratual.

A partir do momento em que se começou a perceber que a propriedade

somente mereceria tutela se atendesse a uma determinada finalidade social,

abandonou-se o antigo modelo oitocentista de concepção desse direito, que

cederialugaraumadoutrinamaisafinadaaosanseiosdasociedadeatual.

Com isso, socializando-seanoçãodepropriedade,ocontrato,naturalmente,

experimentaria o mesmo fenômeno, ainda que o reconhecimento legal dessa

alteraçãonoseutratoideológiconãosehouvessedadodeformaimediata.

2.1.Buscandoumadelimitaçãoconceitual

Devemos,de logo, ressaltarquea funçãosocialdocontrato traduz conceito

sobremaneira aberto e indeterminado, impossível de se delimitar aprioris-

ticamente.

HUMBERTO THEODORO JR., citando o competente professor curitibano

PAULONALIN,nabuscapordelimitarassuasbasesdeintelecção,lembra-nos,

comacerto,queafunçãosocialmanifestar-se-iaemdoisníveis69:

a)intrínseco–ocontratovistocomorelaçãojurídicaentreaspartesnegociais,

impondo-seorespeitoàlealdadenegocialeàboa-féobjetiva,buscando-seuma

equivalênciamaterialentreoscontratantes;

b)extrínseco–ocontratoemfacedacoletividade,ouseja,vistosoboaspecto

deseuimpactoeficacialnasociedadeemqueforacelebrado.

De fato, é perfeitamente adequada a sistematização e o trato ideológico da

funçãosocialdocontrato,segundoadoutrinadeNALIN70.

Sem pretendermos exaurir esforços na hercúlea tarefa de definir a função

socialdocontrato,elapoderá,poroutrolado,serdelimitadanoespaçojurídico

deatuaçãoemqueseprojeta.

Emumprimeiroplano,asocializaçãodaideiadecontrato,nasuaperspectiva

intrínseca, propugna por um tratamento idôneo das partes, na consideração,

inclusive,desuadesigualdaderealdepoderescontratuais.

Nesse sentido, repercute necessariamente no trato ético e leal que deve ser

observado pelos contratantes, em respeito à clausula de boa-fé objetiva, a ser

estudadanopróximocapítulo.

E nessa perspectiva temos que a relação contratual deverá compreender os

deveresjurídicosgeraisedecunhopatrimonial(dedar,fazer,ounãofazer),bem

comodeverãoserlevadosemcontaosdeveresanexosoucolateraisquederivam

desseesforçosocializante.

Com isso, obrigações até então esquecidas pelo individualismo cego da

concepçãoclássicadecontratoressurgemgloriosamente,aexemplodosdeveres

deinformação,confidencialidade,assistência,lealdadeetc.Etodoessesistema

é, sem sombra de dúvidas, informado pelo princípio maior de proteção da

dignidadedapessoahumana.

Emumsegundoplano,ocontratoéconsideradonãosócomouminstrumento

decirculaçãoderiquezas,mas,também,dedesenvolvimentosocial.

Issomesmo:desenvolvimentosocial.

Sem o contrato, a economia e a sociedade se estagnariam por completo,

fazendo com que retornássemos a estágios menos evoluídos da civilização

humana.

Ocorre que todo desenvolvimento deve ser sustentado, racionalizado e

equilibrado.

Por isso, ao concebermos a figura do contrato – quer seja o firmado entre

particulares, quer seja o pactuado com a própriaAdministraçãoPública – não

poderíamosdeslocá-lodaconjunturasocialquelhedáambiência.

Consoanteinferimoslinhasacima,comochancelarcomoválido,porexemplo,

um negócio que, posto atenda aos seus pressupostos formais de validade,

desrespeiteleisambientaisoupretendafraudarleistrabalhistas?

Na mesma linha, não se pode admitir contratos que violem a livre

concorrência,asleisdemercadoouospostuladosdedefesadoconsumidor,sob

opretextodeseestarincentivandoalivre-iniciativa.

Nessa mesma linha de intelecção, é o pensamento de EDUARDO SENS

SANTOS:

“...ocontratonãopodemaisserentendidocomomerarelaçãoindividual.Éprecisoatentarparaosseus

efeitos sociais, econômicos, ambientais e atémesmoculturais.Emoutraspalavras, tutelar o contrato

unicamenteparagarantir a equidadedas relaçõesnegociais emnada se aproximada ideia de função

social.Ocontratosomenteteráumafunçãosocial–umafunçãopelasociedade–quandofordeverdos

contratantesatentarparaasexigênciasdobemcomum,paraobemgeral.Acimadointeresseemqueo

contrato seja respeitado, acimado interesseemqueadeclaração seja cumprida fielmentee acimada

noçãodeequilíbriomeramentecontratual,háinteressedequeocontratosejasocialmentebenéfico,ou,

pelomenos,quenãotragaprejuízosàsociedade–emsuma,queocontratosejasocialmentejusto”71.

Com isso, repita-se, não se está pretendendo aniquilar os princípios da

autonomiadavontade(ouautonomiaprivada)oudopactasuntservanda,mas,

apenas, temperá-los, tornando-osmaisvocacionadosaobem-estarcomum,sem

prejuízodoprogressopatrimonialpretendidopeloscontratantes.

Como já diziam os antigos, em conhecido ditado,“nem tanto aomar, nem

tantoàterra”,ouseja,nãopodeserconsideradojustoomodelodecontratoque

só contemple amanifestação de vontade da parte declarante, seguindo diretriz

tipicamente liberal, impondo-se, outrossim, a observância dos limites traçados

pelaprópriaordemsocial,afimdequeaperseguiçãodosinteressesdaspartes

contratantes não esbarre em valores constitucionais superiores, condensados

sinteticamentenoprincípiodadignidadedapessoahumana.

Paranós,a funçãosocialdocontratoé,antesde tudo,umprincípio jurídico

de conteúdo indeterminado, que se compreende na medida em que lhe

reconhecemos o precípuo efeito de impor limites à liberdade de contratar, em

proldobemcomum.

Eessasocializaçãotraduz,emnossosentir,umimportantemarconahistória

doDireito, uma vez que, com ela, abandonaríamos de vez omodelo clássico-

individualistatípicodoséculoXIX.

“Aautonomiadavontade”,pontificaJOSÉREINALDODELIMALOPES,“marcaregistradadateoria

contratualdoséculoXIX,geraouégeradaporumaconcepçãodedireitocomoexpressãodefaculdades

individuais,entreelasavontadedeumsoberano,eànoçãodepodercomocapacidadedeimposiçãoda

própriavontade,vontadequeobriga”72.

Essa correção de rumos, portanto, humaniza a ideia de contrato, rendendo

ensejoaquesejabanidodevezdenossosistemaopéssimohábitodeseencarar

ocontratocomoumarededecaça,emqueofortesubjugaofraco,utilizando,

sobretudo,atécnicacovardedaimposiçãodecláusulasleoninas 73.

Detudooquedissemosatéaqui,jásepodeverificarqueoDireitoContratual

brasileiropassou,mormente após a ediçãodenossaConstituiçãode1988,por

uminegávelprocessodesocialização,ou,porquenãodizer,de“democratização

jurídica”.

Emverdade,garantiasconstitucionais,taiscomoasqueimpõemorespeitoà

função social da propriedade, ao direito do consumidor, à proteção do meio

ambiente,àsleistrabalhistas,àproteçãodaordemeconômicaedaliberdadede

concorrência, todas elas, conectadas ao princípio de proteção à dignidade da

pessoa humana, remetem-nos à ideia de que tais conquistas, sob nenhuma

hipótese ou argumento, poderão, posteriormente, virem a ser minimizadas ou

neutralizadaspornenhumaleiposterior.

Nessa mesma linha, a socialização do contrato, devidamente amparada no

sistema constitucional e consagrada expressamente pelo art. 421 do Código

Civil,nãopoderia,emnossoentender,sofrerulteriorconstriçãoouviolênciapor

partedeoutraleiordinária,sobpenadeflagranteinconstitucionalidade.

Aessaconclusãochegamos,umavezque,aoferiresseprincípio,osdireitose

asgarantiasacimamencionadostambémrestariamvulnerados.

Nessepasso, lembramo-nosdoqueomagistral J. J.GOMESCANOTILHO

denominouprincípiodavedaçãoaoretrocessooudonãoretrocessosocial:

“Comistoquerdizer-sequeosdireitossociaiseeconômicos (ex.:direitodos trabalhadores,direitoà

assistência,direitoàeducação),umavezobtidoumdeterminadograuderealização,passamaconstituir,

simultaneamente,umagarantiainstitucionaleumdireitosubjectivo”.

Emaisadiantearremata:

“O reconhecimento desta proteção de ‘direitos prestacionais de propriedade’, subjetivamente

adquiridos, constitui um limite jurídico do legislador e, ao mesmo tempo, uma obrigação de

prossecução de uma política congruente com os direitos concretos e as expectativas subjetivamente

alcançadas”74.

Embora concebido, segundo esse trecho do pensamento do ilustre constitu-

cionalista, para ser aplicado sobretudo em defesa dos direitos sociais, nada

impedeque transplantemosoprincípiodonãoretrocessosocial parao âmbito

do direito contratual, uma vez que, segundo a perspectiva constitucional pela

qualestudamosesseúltimo,aviolaçãodafunçãosocialdocontratotraduzir-se-

ia,semdúvida,eminegávelretrocessoemnossanovaordemjurídica.

2.2.AfunçãosocialdocontratonoCódigoCivilde1916:análisedaomissãolegislativa

Não por simples razão histórica, o Código Civil de 1916 ignorou a função

socialdocontratoedapropriedade.

Quandodaelaboraçãodoseuprojeto(1899)–frutodoempenhodeCLÓVIS

BEVILÁQUA, com inegável influência do esforço dos juristas que o

antecederam, comdestaqueparaTEIXEIRADEFREITAS–vivia-se emuma

sociedade de economia rudimentar, pós-escravocrata, e recém-ingressa na

República75.

Todos esses fatores, agregados ao poderio reacionário e à força política dos

senhores de terra, apontavam no sentido oposto ao da socialização da

propriedadee,porconsequência,docontrato.

Com isso, acentuou-se uma nítida vocaçãomaterialista doCódigo de 1916,

poucoafeitoaosvaloresessenciaisdapessoahumana,eimbuídocegamentedo

firmepropósitode tutelarocréditoeapropriedade,mantendoainda,a todoo

custo,aestabilidadedafamíliacasamentária,poucoimportandoadignidadedo

devedorouoreconhecimentodofilhobastardo.

Emboranãopossamosnegara suagrandeza técnica, semcometermosgrave

injustiça, o fato é que o codificador de 1916 absorveu, demasiadamente, os

valoresindividualistas,patriarcaiseconservadoresdasociedadedeentão.

Aliás, se fizermos uma detida análise do pensamento filosófico do grande

BEVILÁQUA, elaborador do projeto doCódigo de 1916, poderemos detectar

nítidavocaçãopositivista,comacentuadosmatizesdematerialismoexistencial:

“Resta, pois, por exclusão, a necessidade de acreditarmos numa causa externa

para as nossas sensações. E esta causa, se ainda fugirmos à providência, ao

espírito soberano (governing spirit), de Berkeley, há de ser forçosamente a

matéria”76(grifamos).

EfoisomenteapartirdoprimeiroquartodoséculoXX,comojávimos,queo

Estado Liberal cederia lugar ao Estado Social, refletindo-se esse processo

políticonaordemjurídicamundial.

NoBrasil,entretanto,apósvivermososterríveisanosdaditadura,essereflexo

sóviriaasersentidomaistarde,comoprocessopolíticoderedemocratizaçãoe

aimplantaçãoefetiva,noplanoconstitucional,doEstadodeDireito.

Issomesmo.

Porincrívelquepossaparecer,anossalegislaçãocontratual–ecivilemgeral

–somenteseaperfeiçoou,alinhando-seaossistemasmaisavançadosdomundo

ocidental,apósaentradaemvigordaatualConstituiçãoRepublicana.Comela,

valores de elevação da pessoa humana, além de princípios norteadores de um

planejamento econômico sustentado, fariam com que a nossa legislação

ordinária,sobmuitosaspectosobsoleta,viesseaserrepensadaereconstruída.

Comprovando esse fato, veja o nosso amigo leitor quantas leis – reputadas

avançadas–forameditadasapósaMagnaCartade1988:oCódigodeDefesado

Consumidor (Lein.8.078/90),oEstatutodaCriançaedoAdolescente (Lein.

8.069/90),asLeisdeProteçãoàOrdemEconômica(Leisn.8.137/90,8.176/91e

8.884/94, entre outras), a Lei Punitiva de Lavagem de Dinheiro (Lei n.

9.613/98), a Lei de Crimes Ambientais (Lei n. 9.605/98), a Lei do Bem de

Família(Lein.8.009/90)etc.

Tudo isso a demonstrar a veracidade do que dissemos: a abertura do nosso

horizonte ideológico na perspectiva civil deu-se, efetivamente, após a

Constituiçãode1988.

Entretanto,umpontodeveserressaltado.

Se,emnossasociedade,aculturaquedizrespeitoàConstituiçãofossemais

valorizada e incentivada, talvez não precisássemos de tantas leis, medidas

provisórias, decretos ou regulamentos, os quais, muitas vezes, explicitam

simplesmenteoóbvio.

EoóbvioéaquiloquejáestavanaMagnaCarta,emboraamiopiaintelectual

dos aplicadores do direito – alimentada muitas vezes por poderosas forças

políticasoueconômicas–negasseareconhecer.

Vivemos,noBrasil,emlargaescala–eaquitomaremosdeempréstimouma

expressãoamplamentedifundidaentreospenalistas77 –umverdadeiroDireito

CivilSimbólico.

Para cada questão que se afigure relevante, oEstado apressa-se em aprovar

umaleiou–pior–umamedidaprovisória,para,simplesmente,“arrefecer”os

ânimos sociais acerca de determinada matéria, quando, em verdade, se

tivéssemoscuidadodeaplicarcomefetividadeanossaCartaConstitucional,tal

preocupaçãolegiferanterestariadesnecessária.

EumexemplodoquedissemoséaprópriaentradaemvigordoCódigoCivil

de2002.

Sem minimizarmos o alto quilate intelectual da comissão de juristas

encarregadadeelaboraroanteprojetodeCódigoCivil–coordenadapeloculto

MIGUEL REALE –, o fato é que, dentro da tendência descentralizadora do

DireitoCivilmundial,maisrazoávelseriaesperardolegisladorquecuidassede

modernizar setorialmente o nosso sistema – como tem sido feito na seara

processual–,valendo-sedosdenominadosmicrossistemas jurídicos,emvezde

editar todoumcódigo– imenso, diga-sedepassagem– cuja formação sedeu

noscruéisanosdaditadura.

Os microssistemas ou estatutos jurídicos, por sua vez, mais dinâmicos e

funcionais,viabilizariammelhorodebatesocialdasnormas,sendodeadaptação

maisfácilaospreceitosconstitucionais.

Mas,umavezqueoCódigoCivilde2002tornou-serealidade,incumbe-nos,

semperdermosanossaconsciênciacrítica,extrairdaanálisedesuasnormasa

interpretaçãoconstitucionalmaisjustapossível.

Passado o período da crítica à oportunidade do código, passemos à sua

interpretação crítica, seguindo sempre a diretriz superior da nossa Carta

Constitucional.

Eénessecontextoqueiremosestudar,aseguir,otratamentodispensadopelo

Códigode2002àfunçãosocialdocontrato.

2.3.FunçãosocialdocontratonoCódigode2002:análisedoart.421

GUILLERMOBORDA,comacerto,asseveraque“Laexperienciasocialha

puestodemanifiestoquenoesposibledejarlibradosciertoscontratosal libre

juego de la voluntad de las partes sin perturbar la pacífica convivencia

social”78.

Nesse contexto, já vimos, durante o decorrer de todo esse capítulo, que a

socializaçãodapropriedadeculminouporserefletirnasearacontratual,fazendo

com que o legislador deixasse de conceber o contrato apenas como um

instrumento demanifestaçãoprivada de vontade, para tomá-lo como elemento

socialmenteagregador.

A respeito do fundamento constitucional desse princípio, cuja ressonância,

sem dúvida, reverbera no dogma maior do respeito à dignidade da pessoa

humana,PAULONALIN,citandoocultoJUNQUEIRA,complementa:

“Mas a construção do pensamento da função social do contrato envolto aos efeitos que o negócio

produz na coletividade já encontra espaço na prática judiciária. Conforme parecer civil de lavra de

JunqueiradeAZEVEDO,éexatamenteestaanoçãoqueseextraidaleituradomulticitadoartigo170,

caput, daConstituição daRepública, sendopreceito destinado a que os contratos se estabeleçamem

uma‘ordemsocialharmônica’”79.

De fato, os princípios vetores de uma ordem econômica sustentada e

equilibrada,emquehajarespeitoaodireitodoconsumidor,aomeioambientee,

comojáobservamos,àprópriafunçãosocialdapropriedade,todoseles,reunidos

einterligados,dãosustentaçãoconstitucionalàfunçãosocialdocontrato.

Nessediapasão,oCódigoCivilde2002,abrindoocapítulodedicadoàteoria

geraldoscontratos,consagrouesseimportantepreceito,nosseguintestermos:

“Art.421.Aliberdadedecontratarseráexercidaemrazãoenoslimitesdafunçãosocialdocontrato”.

Ainterpretaçãodessedispositivonoslevaaconclusõesinteressantes.

Ao mencionar que a liberdade de contratar será exercida em razão e nos

limitesdafunçãosocialdocontrato,olegisladorestabeleceu,deumasóvez,um

critériofinalísticoouteleológicoeoutrocritériolimitativoparaacaracterização

desseprincípio.

Sob o primeiro enfoque, toda a atividade negocial, fruto da autonomia da

vontade, encontra a sua razão de ser, o seu escopo existencial, na sua função

social.Trata-se,nesseparticular,de referênciadesnecessária,umavezquenão

deveriao legisladorassumiropapeldadoutrina,para tentarapontar“razãoou

justificativa” desse ou daquele princípio ou instituto, tarefa desnecessária e

perigosa, pois poderá restringir indevidamente as construções pretorianas.

Talvez,poressemotivo,oantigoProjetodeLein.6.960/2002(renumeradopara

276/2007,antesdeseuarquivamentodefinitivo)pretendiaalterartalartigopara

suprimiraexpressão“emrazão”,mantendoorestantedanorma.

Jásobosegundoaspecto,temosqueessaliberdadenegocialdeveráencontrar

justolimitenointeressesocialenosvaloressuperioresdedignificaçãodapessoa

humana.Qualquer avançoparaalémdessa fronteirapoderácaracterizar abuso,

judicialmente atacável. Nesse ponto sim, andou bem o legislador, ao impor

limiteàliberdadedecontratar,emproldointeressesocial.

O banimento das cláusulas leoninas não se deve dar apenas no âmbito

trabalhista ou do consumidor, mas sim em todo e qualquer contrato, civil ou

empresarial,entreparteseconomicamenteiguaisounão80.

Assimdeveseranovadoutrinacontratualista,segundoumaperspectivacivil

constitucional.

Imagine-se,porexemplo,quese tenhapactuadoumcontratodeengineering

(para a instalação de uma fábrica). Mesmo que o negócio pactuado seja

formalmenteperfeito(agentecapaz,objetolícito,formaprescritaounãodefesa

emleietc.),sealegislaçãoambientaloudesegurançanotrabalho,porexemplo,

houver sidoviolada, tal avençanãohaverá respeitadoa sua funçãosocial,não

devendoserchanceladapeloPoderJudiciário.Namesmalinha,sesepretendeu

instalaraindústriaparafimdelavagemdedinheiro.

Claro está que, em caso de dano, poderá o prejudicado intentar ação

indenizatória, semquedescartemosahipótesedesepoderatacaratémesmoa

sua validade, pois, se a infringência ao superior princípio houver derivado de

fraude à lei, hipótese bastante factível, nada impede que se obtenha

judicialmenteanulidadedoprópriocontrato.

Nessesentido,estabeleceoart.166doCódigoCivil:

“Art.166.Énuloonegóciojurídicoquando:

I–celebradoporpessoaabsolutamenteincapaz;

II–forilícito,impossívelouindetermináveloseuobjeto;

III–omotivodeterminante,comumaambasaspartes,forilícito;

IV–nãorevestiraformaprescritaemlei;

V–forpreteridaalgumasolenidadequealeiconsidereessencialparaasuavalidade;

VI–tiverporobjetivofraudarleiimperativa;

VII–aleitaxativamenteodeclararnulo,ouproibir-lheaprática,semcominarsanção”.

Vê-se, portanto, que tal regra possibilita, inclusive, que ganhe novos

contornosatémesmoa legitimidadepara requerer judicialmentea invalidação,

poisopróprioMinistérioPúblicopoderá,desdequeointeressepúblicoassimo

justifique,pretenderanulidadedocontrato,nostermosacimaapontados,como

já lhe era reconhecido quanto às relações de consumo81, facultando-se-lhe,

inclusive, lançar mão da disregard doctrine (doutrina da desconsideração da

pessoa jurídica), consagrada pelo art. 50 do Código Civil82, para efeito de

concretizaçãodocomandosentencial.

Nessamesma linha,naperspectivada função social, épossível sedefender,

por exemplo, a legitimidade da vítima de um acidente para pleitear reparação

diretamenteemfacedaseguradora,mesmonãotendoelafirmadocontrato83.

A esta conclusão conduz-nos o ensinamento da brilhante TERESA

NEGREIROS:

“Opoderjurígenoreconhecidoàvontadeindividualnãoé,pois,originárioeautônomo,masderivadoe

funcionalizado a finalidades heterônomas. Sendo a própria lei o fundamento da força obrigatória do

contrato,talforçaobrigatóriaencontraasuarazãodesernosfinsvisadospeloDireitoemgeral:justiça

social,segurança,bemcomum,dignidadedapessoahumana(...)Afunçãosocialdocontratoé,neste

passo,resultadodonovofundamentodasuaforçaobrigatória,quesedeslocoudavontadeparaalei.A

força vinculante do contrato, porque fundada na lei, passa a estar funcionalizada à realização das

finalidadestraçadaspelaordemjurídica,enãomaispodeserinterpretadacomoapenasuminstrumento

desatisfaçãodosinteressesdoscontratantesindividualmenteconsiderados”84.

Discorrendoarespeitodesseimportanteprincípio,ARNOLDOWALDnotou

que:

“Aatribuiçãodeumafunçãosocialaocontratoédecisãooportunaaolegisladorque,emtese,nãoaltera

orespectivoregimejurídico,poisjáserepeliaoabusodedireito,combasenainterpretaçãodoart.160

doCC/1916enanormaconstitucionalde1988.Efetivamente,apartirdomomentoemqueodireito

constitucional brasileiro considerou que a propriedade tinha uma função social (art. 5.º, XXIII),

conceituando-aamplamente,ouseja,nosentidodeabrangertodososbens,omesmoprincípiohaveria

de ser aplicado aos contratos. Assim, em termos gerais, pode-se considerar que o novo Código

explicitouumanormaconstitucional, ratificandooentendimento implícitoda legislaçãoanterioreda

construçãojurisprudencial”85.

Diante dessa lúcida colocação, observamos apenas que, ao consagrar

expressamente esse princípio, o legislador trouxe mais segurança à atividade

jurisprudencial,considerando-sequemuitosjuízesrecalcitravamemreconhecer

normaquenãoestivesseestampadanocorpodaleicodificada.

2.4.Afunçãosocialdocontratoeosdefeitosdonegóciojurídico

Nessa mesma linha de intelecção, entremostrando ainda mais a nítida

preocupaçãosocializantedoCódigode2002,cuidou-seaindadesedisciplinar

dois outros defeitos do negócio jurídico, intimamente conectados à ideia de

solidarismosocial:alesãoeoestadodeperigo86,equetambémtêmreflexona

searacontratual.

Defato,aopreveressasduasespéciesdevício,pretendeu-seampararumdos

contratantes da esperteza ou ganância do outro, resguardando-se, assim, o

propósitomaiordeseimpedir,atodocusto,oabusodedireito87.

Pode-seconceituaralesãocomosendooprejuízoresultantedadesproporção

existente entre as prestações de umdeterminado negócio jurídico, em face do

abuso da inexperiência, necessidade econômica ou leviandade de um dos

declarantes.

Traduz, muitas vezes, o abuso do poder econômico de uma das partes, em

detrimentodaoutra,hipossuficientenarelaçãojurídica.

Trata-se de uma figura jurídica com raiz no Direito Romano88, que fez

histórianoBrasil,ontemehoje.

Na época da imigração italiana, por exemplo,muitos coronéis induziam os

lavradoresacomprarmantimentosnosarmazénsdaprópriafazenda,apreçose

jurosabsurdos,exorbitantes.Alémdeatuaremdemá-fé,ocontratonãoguardava

equilíbrio econômico entre as prestações, caracterizando velada forma de

extorsão.

Os anos se passaram,mas algumaspráticas abusivas persistiramcomnovas

tonalidadesematizes.

Hoje, nãomais os coronéis de outrora, mas grandes indústrias, empresas e

instituições financeiras, muitas delas formando cartéis, lançam no mercado

produtoseserviços,algunsdeprimeiranecessidade,osquaissãoadquiridospor

consumidoresdetodasasidades,semquepossamdiscutirostermosdonegócio

quecelebram,osjurosquesãoestipuladoseasgarantiasqueselhesexigem.

Vivemos a era da contratação emmassa, em que o contrato de adesão é o

maior veículo de circulação de riquezas, e, paradoxalmente, o mais eficaz

instrumentodeopressãoeconômicaqueoDireitoContratualjácriou.

Todoesteprocesso,agravadopelaeclosãodasduasgrandesguerrasmundiais,

e, posteriormente, pela própria globalização, levou o Estado a intervir na

economia,editandoleisquecombatessemausura,aeliminaçãodaconcorrência

eapróprialesãonoscontratos.

O primeiro diploma brasileiro a tratar da lesão, ainda que sob o aspecto

criminal,foiaLein.1.521,de26-12-1951(LeideEconomiaPopular),que,em

seuart.4.º,previa:

“Art.4.ºConstituicrimedamesmanaturezaausurapecuniáriaoureal,assimseconsiderando:

(...)

b) obter, ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade, inexperiência ou

leviandadedeoutraparte,lucropatrimonialqueexcedaoquintodovalorcorrenteoujustodaprestação

feitaouprometida.

Pena–detenção,de6(seis)mesesa2(dois)anos,emulta,decincomilavintemilcruzeiros”.

Adespeito de se tratar de norma penal, a doutrina firmou entendimento no

sentidodequeocomportamentoilícitodoagentetambémrepercutirianaseara

cível,autorizandoainvalidaçãodocontrato.

Quasequarentaanosmais tarde, aLein.8.078,de11de setembrode1990

(Código de Defesa do Consumidor), combatendo a lesão nos contratos de

consumo, em seu art. 6.º, V, elencou como direito do consumidor: “a

modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações

desproporcionais”, e, mais adiante, em seu art. 39, V, capitulou como prática

abusiva “exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva”. Além

disso, no art. 51, IV, considerou nulas de pleno direito as cláusulas que

“estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o

consumidor emdesvantagemexagerada, ou sejam incompatíveis comaboa-fé

ou a equidade”, complementando, em seu § 1.º, que se presume exagerada a

vantagem que “III – se mostre excessivamente onerosa para o consumidor,

considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e

outrascircunstânciaspeculiaresdocaso”.

Note-seque,nasistemáticadoCDC,arecusademodificaçãodostermosdo

contrato determinará, não a simples anulação, mas a nulidade absoluta e de

pleno direito da cláusula contratual considerada abusiva, por se reconhecer

violaçãoasuperioresprincípiosdeordempública.

O Código de 1916, a despeito da importância da matéria, não cuidou de

indicar,entreosdefeitosdonegóciojurídico,alesão.

OCódigode2002,contornandoaomissão,previu,emseuart.157,que:

“Art.157.Ocorrelesãoquandoumapessoa,sobprementenecessidade,ouporinexperiência,seobriga

aprestaçãomanifestamentedesproporcionalaovalordaprestaçãooposta.

§ 1.º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi

celebradoonegóciojurídico.

§ 2.º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte

favorecidaconcordarcomareduçãodoproveito”.

Analisando ainda o art. 157, pode-se concluir ter havido uma verdadeira

mudança axiológica do Código Civil de 2002, prevendo este vício de

consentimento como uma verdadeira limitação à autonomia individual da

vontade,nãomaisadmitindoochamado“negóciodachina”,umavezquenãose

aceitarámais passivamente a ocorrência de negócios jurídicos com prestações

manifestamentedesproporcionais.

Deu-se,pois,nesseparticular,atençãoàfunçãosocialdosnegóciosjurídicos

emgeral,especialmentedocontrato.

Jáoestadodeperigo, tambémconsagradopeloCódigoCivilde2002,éum

defeitodonegóciojurídicoqueguardacaracterísticascomunscomoestadode

necessidade,causadeexclusãodeilicitudenoDireitoPenal89.

Configura-sequandooagente,diantede situaçãodeperigoconhecidopela

outraparte,emitedeclaraçãodevontadeparasalvaguardardireitoseu,oude

pessoapróxima,assumindoobrigaçãoexcessivamenteonerosa.

Identifica-se, no caso, uma especial hipótese de inexigibilidade de conduta

diversa,anteaiminênciadedanoporquepassaoagente,aquemnãorestaoutra

alternativasenãopraticaroato.

Nessesentido,oart.156doCódigoCivilde2002:

“Art.156.Configura-seoestadodeperigoquandoalguém,premidodanecessidadedesalvar-se,oua

pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente

onerosa.

Parágrafoúnico.Tratando-sedepessoanãopertencenteàfamíliadodeclarante,ojuizdecidirásegundo

ascircunstâncias”.

Pode-se, portanto, concluir, com acerto, que a disciplina desses dois novos

defeitos, ensejadores da anulabilidade do contrato celebrado, afina-se com a

moderna principiologia do direito contratual, que está não apenas voltado à

manifestação volitiva em si, mas, sobretudo, à própria repercussão social do

negóciojurídicomaculado.

3.PRINCÍPIODAEQUIVALÊNCIAMATERIAL

DesenvolvidopelocultoprofessoreamigoPAULOLUIZNETTOLÔBO,

“oprincípiodaequivalênciamaterialbuscarealizarepreservaroequilíbriorealdedireitosedeveresno

contrato,antes,duranteeapóssuaexecução,paraharmonizaçãodosinteresses.Esseprincípiopreserva

a equação e o justo equilíbrio contratual, seja paramanter a proporcionalidade inicial dos direitos e

obrigações,sejaparacorrigirosdesequilíbriossupervenientes,poucoimportandoqueasmudançasde

circunstânciaspudessemserprevisíveis.Oqueinteressanãoémaisaexigênciacegadecumprimento

do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado,mas se sua execução não acarreta vantagem

excessivaparaumadaspartesedesvantagemexcessivaparaoutra,aferívelobjetivamente,segundoas

regras da experiência ordinária. O princípio clássico pacta sunt servanda passou a ser entendido no

sentidodequeocontratoobrigaaspartescontratantesnoslimitesdoequilíbriodosdireitosedeveres

entreelas”90.

Entretanto, diferentemente do mencionado autor, preferimos, por razões

didáticasemetodológicas,tratardesseprincípiocomoumsubprodutonormativo

do princípiomaior, senão axial, da função social do contrato, visto que, sem

dúvida,nocampodeabrangênciadesteúltimoencontra-sesubsumido.

Em verdade, tal princípio pode ser considerado um desdobramento da

manifestação intrínseca da função social do contrato e da boa-fé objetiva, na

consideração, pelo julgador, do desequilíbrio recíproco real entre os poderes

contratuaisoudadesproporcionalidadeconcretadedireitosedeveres91,oque,

outrora,seriainadmissível.

Nessalinha,comoensinaograndemestrealagoano,apresentadordestetomo:

“Oprincípiodaequivalênciamaterialdesenvolve-seemdoisaspectosdistintos:subjetivoeobjetivo.O

aspectosubjetivolevaemcontaaidentificaçãodopodercontratualdominantedasparteseapresunção

legal de vulnerabilidade. A lei presume juridicamente vulneráveis o trabalhador, o inquilino, o

consumidor,oaderentedecontratodeadesão.Essapresunçãoéabsoluta,poisnãopodeserafastada

pelaapreciaçãodocasoconcreto.Oaspectoobjetivoconsideraorealdesequilíbriodedireitosedeveres

contratuaisquepodeestarpresentenacelebraçãodocontratoounaeventualmudançadoequilíbrioem

virtudedascircunstânciassupervenientesquelevemàonerosidadeexcessivaparaumadaspartes”92.

Defato,somentesepoderáatingirotãoalmejadosolidarismosocial,emfina

sintoniacomaproteçãodadignidadedapessoahumana,seocontratobuscar,

defato,oequilíbrioentreasprestaçõesdaspartespactuantes,evitando-se,assim,

oabusodopodereconômicoeatirania–jáanacrônica–dovetustopactasunt

servanda.

Assim, institutos jurídicos, tais como a lesão e o estado de perigo, já

referidos, bem como a admissibilidade da teoria da imprevisão93, a ser

trabalhada em capítulo próprio94, visam, afinal, resguardar essa equivalência

material95,e,emúltimoplano,aprópriafunçãosocialdocontrato.

Enfrentemos, no próximo capítulo, o tema da boa-fé objetiva em matéria

contratual.

CapítuloV

Boa-FéObjetivaemMatériaContratual

Sumário: 1. A boa-fé como um princípio jurídico. 2. Boa-fé objetiva e boa-fé subjetiva. 3.

Compreendendooprincípiodaboa-féobjetiva.4.Funçõesdaboa-féobjetiva.4.1.Funçãointerpretativa

edecolmatação.4.2.Funçãocriadoradedeveres jurídicosanexosoudeproteção.4.2.1.Deveresde

lealdadeeconfiançarecíprocas.4.2.2.Deverdeassistência.4.2.3.Deverdeinformação.4.2.4.Deverde

sigiloou confidencialidade. 4.3.Funçãodelimitadorado exercíciodedireitos subjetivos. 5.Aboa-fé

objetiva e o art. 422 do Código Civil brasileiro. 6. Desdobramentos da boa-fé objetiva. 6.1.Venire

contra factum proprium. 6.2. Supressio. 6.3. Surrectio. 6.4. Tu quoque. 6.5. Exceptio doli. 6.6.

Inalegabilidadedasnulidadesformais.6.7.Desequilíbrionoexercíciojurídico.6.8.CláusuladeStoppel.

1.ABOA-FÉCOMOUMPRINCÍPIOJURÍDICO

Anoçãodeboa-fé(bonafides),aoqueconsta,foicunhadaprimeiramenteno

Direito Romano, embora a conotação que lhe foi dada pelos juristas alemães,

receptoresdaculturaromanista,nãofosseexatamenteamesma96.

Em Roma, partindo-se de uma acentuada amplitude semântica, pode-se

afirmar que: “A fides seria antes um conceito ético do que propriamente uma

expressão jurídica da técnica. Sua ‘juridicização’ só iria ocorrer com o

incrementodocomércioeodesenvolvimentodojusgentium,complexojurídico

aplicávelaromanoseaestrangeiros”97.

JánoDireitoAlemão,anoçãodeboa-fétraduzia-senafórmuladoTreuund

Glauben (lealdade e confiança), regra objetiva, que deveria ser observada nas

relaçõesjurídicasemgeral.

Aesserespeito,pontificaJUDITHMARTINS-COSTA:

“A fórmula Treu und Glauben demarca o universo da boa-fé obrigacional proveniente da cultura

germânica,traduzindoconotaçõestotalmentediversasdaquelasqueamarcaramnodireitoromano:ao

invésdedenotaraideiadefidelidadeaopactuado,comonumadasacepçõesdafidesromana,acultura

germânicainseriu,nafórmula,asideiasdelealdade(TreuouTreue)ecrença(GlaubenouGlaube),as

quaissereportamaqualidadesouestadoshumanosobjetivados”98.

Não nos surpreende, aliás, o desenvolvimento teórico e dogmático deste

institutoter-sedadoentreosgermânicos.

Por se tratar de conceito demasiadamente aberto, que exige do jurista

acentuadacargadeabstração,alínguaalemã,semdúvida,dadooseualtograu

de precisão semântica, facilita a concretização linguística dosmais profundos

pensamentos jurídicos. Não por outra razão, aliás, os maiores filósofos da

modernidade99epsicanalistasexprimiamassuasideiastambémnessalíngua.

Tambémodireitocanônicoenfrentariaotema,emtermossemelhantesaosdo

direitoalemão,emboraintroduzisseumpoderosopolodesignificados:aboa-fé

évistacomoausênciadepecado,ouseja,comoestadocontrapostoàmá-fé100.

Feitoessebreveapanhadohistórico,jápodemosobservarqueaboa-féé,antes

detudo,umadiretrizprincipiológicadefundoéticoeespectroeficacialjurídico.

Valedizer,aboa-fésetraduzemumprincípiodesubstratomoral,queganhou

contornosematizdenaturezajurídicacogente.

Contextualizando esse importante princípio em nossa ordem constitucional,

PAULOROBERTONALINpondera,cominteligência:

“... tendo o homem como centro necessário das atenções, oportuno de indagar da possibilidade de

localização da boa-fé enquanto princípio geral doDireito, no sistema constitucional, assim como os

demaisprincípiosentãoditosfundamentais inclusosnaCarta,comoodadignidadedoserhumano,a

vida, a integridade física, a liberdade, a propriedade privada, a livremanifestação do pensamento, a

intimidadeevidaprivadaetc.” 101.

2.BOA-FÉOBJETIVAEBOA-FÉSUBJETIVA

Antes, porém, de aprofundarmos os contornos deste importantíssimo

princípio,faz-senecessárioqueestabeleçamosumadiagnosediferencialentrea

boa-féobjetivaeaboa-fésubjetiva.

Estaúltimaconsisteemumasituaçãopsicológica,umestadodeânimooude

espíritodoagentequerealizadeterminadoatoouvivenciadadasituação,semter

ciênciadovícioqueainquina.

Emgeral, esse estado subjetivo deriva do reconhecimento da ignorância do

agente a respeito de determinada circunstância, como ocorre na hipótese do

possuidordeboa-féquedesconheceovícioquemaculaasuaposse.Nessecaso,

oprópriolegislador,emváriosdispositivos,cuidadeampará-lo,nãofazendoo

mesmo, outrossim, quanto ao possuidor de má-fé (arts. 1.214, 1.216, 1.217,

1.218,1.219,1.220,1.242,doCC/2002).

Distingue-se,portanto,daboa-féobjetiva,aqual,tendonaturezadeprincípio

jurídico–delineadoemumconceitojurídicoindeterminado–,consisteemuma

verdadeiraregradecomportamento,defundoéticoeexigibilidadejurídica.

A respeito da diferença entre ambas, vale conferir a culta preleção de

GISELDAHIRONAKA:

“Amaiscélebredascláusulasgeraiséexatamenteadaboa-féobjetivanoscontratos.Mesmolevando-se

emconsideraçãooextensoroldevantagensededesvantagensqueapresençadecláusulasgeraispode

gerarnumsistemadedireito,provavelmenteacláusuladaboa-féobjetiva,noscontratos,sejamaisútil

quedeficiente,umavezque,porboa-fé, seentendequeéumfato (queépsicológico)eumavirtude

(queémoral).

Porforçadestasimbiose–fatoevirtude–aboa-féseapresentacomoaconformidadedosatosedas

palavras com a vida interior, aomesmo tempo que se revela como o amor ou o respeito à verdade.

Contudo,observe-se,atravésda liçãoencantadoradeAndréComte-Sponville,queaboa-fénãopode

valercomocerteza,sequercomoverdade,jáqueelaexcluiamentira,nãooerro102.

Ohomemdeboa-fétantodizoqueacredita,mesmoqueestejaenganado,comoacreditanoquediz.É

porissoqueaboa-fééumafé,noduplosentidodotermo.Valedizer,éumacrençaaomesmotempo

queéumafidelidade.Écrençafiel,efidelidadenoquesecrê.Étambémoquesechamadesinceridade,

ouveracidade,oufranqueza,éocontráriodamentira,dahipocrisia,daduplicidade,emsuma,detodas

asformas,privadasoupúblicas,damá-fé103.

Esta é a interessante visão da boa-fé pela sua angulação subjetiva; contudo, enquanto princípio

informador da validade e eficácia contratual, a principiologia deve orientar-se pelo viés objetivo do

conceitodeboa-fé,poisvisagarantiraestabilidadeeasegurançadosnegócios jurídicos, tutelandoa

justa expectativa do contraente que acredita e espera que a outra parte aja em conformidade com o

avençado,cumprindoasobrigaçõesassumidas.Trata-sedeumparâmetrodecarátergenérico,objetivo,

emconsonânciacomastendênciasdodireitocontratualcontemporâneo,equesignificabemmaisque

simplesmente a alegação da ausência de má-fé, ou da ausência da intenção de prejudicar, mas que

significa,antes,umaverdadeiraostentaçãode lealdadecontratual,comportamentocomumaohomem

médio,opadrãojurídicostandard.

Emtodasasfasescontratuaisdeveestarpresenteoprincípiovigilantedoaperfeiçoamentodocontrato,

nãoapenasemseupatamardeexistência,senãotambémemseusplanosdevalidadeedeeficácia.Quer

dizer: a boa-fé deve se consagrar nas negociações que antecedem a conclusão do negócio, na sua

execução, na produção continuada de seus efeitos, na sua conclusão e na sua interpretação. Deve

prolongar-seatémesmoparadepoisdeconcluídoonegóciocontratual,senecessário”104.

Nessamesmalinha,BRUNOLEWICKIpontificaqueaconcepçãodeboa-fé

(subjetiva),“ligadaaovoluntarismoeaoindividualismoqueinformamonosso

CódigoCivil,é insuficienteperanteasnovasexigênciascriadaspelasociedade

moderna. Para além de uma análise de uma possível má-fé subjetiva no agir,

investigação eivada de dificuldades e incertezas, faz-se necessária a

consideraçãodeumpatamargeraldeatuação,atribuívelaohomemmédio,que

podeser resumidonoseguintequestionamento:dequemaneiraagiriaobonus

pater familiae, aodeparar-se coma situação emapreço?Quais seriamas suas

expectativaseas suasatitudes, tendoemvistaavaloração jurídica,históricae

culturaldoseutempoedesuacomunidade?”105.

A respostaaessasúltimas indagações,portanto,encontra-senadefiniçãoda

boa-féobjetiva,que,conforme jávimos,consisteemumprincípiovinculadoa

umaimprescindívelregradecomportamento,umbilicalmenteligadaàeticidade

queseesperasejaobservadaemnossaordemsocial.

A título de arremate, vale observar quenãodeixamosde notar queo termo

“princípiodaboa-féobjetiva”,emsi,podeapresentarumconteúdopleonástico,

já que, se é princípio, somente pode ser o da boa-fé objetiva (já que a boa-fé

subjetiva não é princípio). Melhor seria, sem dúvida, nominá-lo apenas de

“princípio da boa-fé”,masmanteremos a utilização consagrada pelo uso para

não provocar maiores polêmicas, e por conta da indiscutível consagração em

nossosistema.

3.COMPREENDENDOOPRINCÍPIODABOA-FÉOBJETIVA

Assim,emumadadarelaçãojurídica,presenteoimperativodessaespéciede

boa-fé,aspartesdevemguardarentresialealdadeeorespeitoqueseesperam

dohomemcomum.

Com isso, queremos dizer que, livrando-nos das amarras excessivamente

tecnicistas da teoria clássica, cabe-nos fazer uma releitura da estrutura obriga-

cional, revista à luz dessa construção ética, para chegarmos à inafastável

conclusãodequeocontratonãoseesgotaapenasnaobrigaçãoprincipaldedar,

fazerounãofazer.

Ladeando,pois,essedeverjurídicoprincipal,aboa-féobjetivaimpõetambém

aobservânciadedeveresjurídicosanexosoudeproteção,nãomenosrelevantes,

aexemplodosdeveresdelealdadeeconfiança,assistência,confidencialidadeou

sigilo,informaçãoetc.106.

Tais deveres – é importante registrar – são impostos tanto ao sujeito ativo

quantoaosujeitopassivoda relação jurídicaobrigacional,pois referem-se,em

verdade,àexatasatisfaçãodosinteressesenvolvidosnaobrigaçãoassumida,por

forçadaboa-fécontratual.

Assim,passaríamosateroseguinteesquema:

CONTRATO VÁLIDO(FONTE PRIMORDIAL DEOBRIGAÇÕES)

RELAÇÃOOBRIGACIONAL:

a) dever jurídico principal: prestação de DAR, FAZER ou NÃOFAZER;

b) deveres jurídicos anexos ou satelitários (decorrentes da BOA-FÉOBJETIVA):lealdadeeconfiança,assistência, informação,confiden-cialidadeousigiloetc.

Umaressalva,entretanto,hádeserfeita.

Ao consignarmos a boa-fé objetiva como fundamento desses deveres de

proteção, concebemos esse “fundamento” sob o prisma de sua funçãonorma-

tizadoradetaisdireitos.

A boa-fé objetiva, pois, é o princípio ou norma reguladora desses deveres,

cujaenumeraçãonãopodeserconsideradataxativa107.

Com isso,quer-sedizerquenão sepoderia, obviamente,na investigaçãoda

causagenéticadetaisdeveresanexos,prescindirdosfatosmateriaisdequesão

originados(asnegociaçõespreliminares,ocontrato,ofimdonegócioetc.).

Nesse sentido, é o pensamento do cultoMENEZES CORDEIRO, em obra

clássicasobreotema:“Aboa-féapenasnormatizacertosfactosque,estessim,

sãofonte:mantenha-seoparalelocomafenomenologiadaeficácianegocial:a

suafonteresidenãonanormaquemanderespeitarosnegócios,masnopróprio

negócioemsi”.

Emaisadiantecomplementa,commaestria:

“ODireitoobriga,então,aque,nessascircunstâncias,aspessoasnãosedesviemdospropósitosque,em

ponderação social, emerjam da situação em que se achem colocadas: não devem assumir

comportamentosqueacontradigam–deveresdelealdade–nemcalaroufalsearaactividadeintelectual

externaqueinformaaconvivênciahumana–deveresdeinformação.Emboraasestruturaeteleologia

básicassejamasmesmas,adivinha-seapresençadeconcretizaçõesdiversas,consoanteosfatosquelhes

deemorigem”108.

4.FUNÇÕESDABOA-FÉOBJETIVA

Nesse diapasão, cumpre-nos observar ainda que a doutrina destaca as

seguintesfunçõesdaboa-féobjetiva:

a)funçãointerpretativaedecolmatação;

b)funçãocriadoradedeveresjurídicosanexosoudeproteção;

c)funçãodelimitadoradoexercíciodedireitossubjetivos109.

Vamoscompreendercadaumadessasfunçõesnospróximossubtópicos.

4.1.Funçãointerpretativaedecolmatação

Afunçãointerpretativaé,detodas,amaisconhecidapornossadoutrina.

Oaplicadordodireito tem,naboa-féobjetiva, um referencial hermenêutico

dosmaisseguros,paraquepossaextrairdanorma,objetodesuainvestigação,o

sentidomoralmentemaisrecomendávelesocialmentemaisútil.

Guarda,pois,essafunção,íntimaconexãocomadiretrizconsagradanaregra

de ouro do art. 5.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro,

segundoaqualojuiz,aoaplicaralei,deveatenderaosfinssociaisaqueelase

dirigeeàsexigênciasdobemcomum.

Eessabaselegalinterpretativaencontra-senoart.113doCódigoCivil:

“Art.113.Osnegóciosjurídicosdevemserinterpretadosconformeaboa-féeosusosdolugardesua

celebração”.

Comentando esse dispositivo, pondera MIGUEL REALE que “em todo

ordenamentojurídicoháartigos-chave,istoé,normasfundantesquedãosentido

àsdemais,sintetizandodiretrizesválidas‘paratodoosistema’”.

E mais adiante acrescenta: “Com razão, o supratranscrito art. 113 dá

preferência aos negócios jurídicos para fixar as diretrizes hermenêuticas da

eticidadeedasocialidade”110.

Na mesma linha, a boa-fé serve ainda como suporte de colmatação para

orientaromagistradoemcasodeintegraçãodelacunas.

Aesserespeito,pontificaomagistralCLÓVISDOCOUTOESILVA:“...o

princípiodaboa-fé revela-secomodelineadordocampoa serpreenchidopela

interpretação integradora, pois, da perquirição dos propósitos e intenções dos

contratantespodemanifestar-seacontrariedadedoatoaosbonscostumesouà

boa-fé”111.

TambémHUMBERTOTHEODOROJR.salientaessafunção:

“Nostemposatuais,prevaleceoprincípiodeque‘todososcontratossãodeboa-fé’,jáquenãoexistem

mais, no direito civil, formas sacramentais para a declaração de vontade nos negócios jurídicos

patrimoniais,mesmoquandoaleiconsideraumcontratocomosolene.Ointérprete,portanto,emtodoe

qualquer contrato, tem de se preocupar mais com o ‘espírito’ das convenções do que com sua

‘letra’”112.

4.2.Funçãocriadoradedeveresjurídicosanexosoudeproteção

Masaboa-féobjetiva tem tambéma importante função criadoradedeveres

anexosoudeproteção.

Consoantevimosacima,estafunçãocriadoranãodispensaaconvergênciade

um acontecimento que dê causa a tais deveres.Vale repisar, a boa-fé objetiva

atuacomofundamentonormativo,enãopropriamentefático,dessesdeveres.

Poróbvionãopoderíamos,nessalinhadeintelecção,pretenderesgotartodos

essesdeveres,umavezqueasuaenumeraçãonãoéexaustiva.Apenasatítulode

ilustração,citem-seosdeveresmaisconhecidos:

a)lealdadeeconfiançarecíprocas;

b)assistência;

c)informação;

d)sigiloouconfidencialidade.

Todos eles, sem dúvida, derivados da força normativa criadora da boa-fé

objetiva.

São,emverdade,“deveresinvisíveis”,aindaquejuridicamenteexistentes.

Compreendamoseexemplifiquemosessesdeveres,reiterando,maisumavez,

queesterolnãoétaxativo.

4.2.1.Deveresdelealdadeeconfiançarecíprocas

Quando se fala em deveres de lealdade e confiança recíprocas, costuma-se

denominá-losdeveresanexosgeraisdeumarelaçãocontratual.

Isso porque lealdade nada mais é do que a fidelidade aos compromissos

assumidos, com respeito aos princípios e regras que norteiam a honra e a

probidade.

Ora,seissonãoestiverimplícitoemqualquerrelaçãojurídica,nãosesabeo

quepoderiaestar.

A ideia de lealdade infere o estabelecimento de relações calcadas na

transparênciaeenunciaçãodaverdade,comacorrespondênciaentreavontade

manifestadaeacondutapraticada113,bemcomosemomissõesdolosas–oque

serelacionatambémcomodeveranexodeinformação–paraquesejafirmado

um elo de segurança jurídica calcada na confiança das partes que pretendem

contratar, com a explicitação, amais clara possível, dos direitos e deveres de

cadaum114.

Confiança, nesse sentido de crença na probidade moral de outrem, é algo,

portanto,quenãoseoutorgapordecreto,mas,sim,queseconquistajustamente

pela prática de uma conduta leal ou se pressupõe em uma sociedade que se

pretendereconhecercomocivilizada115.

Como ensina PAIS DE VASCONCELOS, “a confiança depositada pelas

pessoasmerecetutelajurídica.Quandoumapessoaactuaoucelebracertoacto,

negóciooucontracto,tendoconfiadonaatitude,nasinceridade,ounaspromes-

sasdeoutrem,ouconfiandonaexistênciaounaestabilidadedecertasqualidades

daspessoasoudascoisas,oudascircunstânciasenvolventes,oDireitonãopode

ficarabsolutamenteindiferenteàeventualfrustraçãodessaconfiança”116.

E, ressalvando a sua importância, preceitua o insuperável MENEZES

CORDEIROque

“nasuafalta,qualquersociedadeseesboroa.Emtermosinterpessoais,aconfiançainstaladacolocaos

protagonistasàmercêunsdosoutros:osujeitoconfianteabrandaassuasdefesas,ficandovulnerável.

Seguidamente, todos os investimentos, sejam eles econômicos ou meramente pessoais, postulam a

credibilidadedas situações:ninguémdáhojepara receber (apenas) amanhã, senãohouver confiança

nosintervenientesenassituações.Porfim,aconfiançaeasuatutelacorrespondemaaspiraçõeséticas

elementares. A pessoa defraudada na sua confiança é, desde logo, uma pessoa violentada na sua

sensibilidademoral.Paralelamente,oagentequeatinjaaconfiançaalheiaagecontraumcódigoético

imediato”117.

4.2.2.Deverdeassistência

O dever de assistência, também conhecido como dever de cooperação, se

refere à concepção de que, se o contrato é feito para ser cumprido, aos

contratantes cabe colaborar para o correto adimplemento da sua prestação

principal,emtodaasuaextensão.

Aessedever se liga,pelanegativa, consequentemente,odenãodificultaro

pagamento,porpartedodevedor,ouorecebimentodocrédito,pelosujeitoativo

darelaçãoobrigacional118.

NoensinamentodePAULOROBERTONALIN:

“O dever de cooperação, de outra forma, se reporta à obrigação de se facilitar o cumprimento

obrigacional, com base nos critérios e limites usuais ditados pelos usos, costumes e boa-fé. A

cooperaçãoéencarada,nomais,emumduplosentido,apesardesuanaturaltendênciadefavorecimento

aodevedor,exigindodeambososcontratantesumaposturadesolidariedade”119.

4.2.3.Deverdeinformação

Vejamosodeverdeinformação.

Trata-sedeumaimposiçãomoralejurídicaaobrigaçãodecomunicaràoutra

partetodasascaracterísticasecircunstânciasdonegócioe,bemassim,dobem

jurídico, que é seu objeto120, por ser imperativo de lealdade entre os

contraentes121.

Discorrendo sobre o tema, no campo do Direito do Consumidor, adverte o

culto Professor da Faculdade deDireito deBuenosAiresCARLOSGHERSI,

realçandoosseuscamposdeaplicação:

“La información aparece cumpliendo una función de transcendencia, así en la toma de decisiones

(aspectopsicológico); en laconvenienciaoutilidadde lospreciosyo sus financiamientos (aspectos

económicos);lacoberturaosatisfaccióndeunanecesidad(aspectoantropológico);ladefensaotutela

delconsumidor(aspectojurídico)etc.,sinembargonopodemosafirmarofundamentarconfirmezay

convicciónquesocialmenteestoseasatisfactorio”122.

Masdevemosregistrarqueeste referidodeveranexo tambéméexigívelnos

contratos civis emgeral, e não apenas nos negócios celebrados no âmbito do

DireitodoConsumidor.

Vamos,pois,aumexemplo,afimdeaclararasuanoção.

Imagine-sequeBOMFIMfosseatéumadeterminadaconcessionáriaadquirir

umveículo.Láchegando,érecebidoporumsimpáticogerentequeoconvence

das qualidades do veículo que tanto deseja. Em dadomomento do diálogo, o

pretenso comprador indaga a respeito da revenda do automóvel, ao que é

imediatamente interrompido pelo vendedor: “Este veículo é facilmente

revendido. A depreciação émínima”. O negócio então é fechado. Trêsmeses

depois, entretanto,BOMFIMé surpreendido comanotícia dequeo seu carro

haviasaídodelinha,razãopelaqualsofreudesvalorizaçãode50%.

Emtalcaso,duassituaçõespodemocorrer.

Caso o gerente já soubesse do fim da produção do veículo, a sua omissão

dolosapoderiageraraanulaçãodocontrato,provando-sequesemelaonegócio

nãoseteriacelebrado,ateordoart.147doCódigoCivil.Nestecaso,aquebra

dodeveréticode informação, emnítidaviolaçãoàboa-féobjetiva,mesmona

fase de elaboração do negócio, repercutiria no âmbito de validade do contrato

pactuado.Atéporquenadaimpedequesereconheçaasobrevivênciadosdeveres

de proteção, ainda que o acordo apresente-se viciado ou a relação que ele

instituivenhaasermaistardedestruídaporatodevontadedaspartes123.

Se,poroutro lado,ogerentenãosabiaqueoveículosairiade linha,nãose

poderá falaremsilêncio intencional, caracterizadordaomissãodolosaprevista

noart.147doCódigoCivil.Mas,aindaassim,emborahouvessesidocelebrado

contrato aparentemente perfeito (agente capaz, objeto lícito, forma adequada

etc.), constata-se tambémviolaçãoaodeveranexode informação, derivadoda

boa-féobjetiva,umavezque,paraaconfiguraçãodaquebradesseprincípio,não

seexigeaconfiguraçãoespecíficadedoloouculpa.Ademais,eraobrigaçãoda

própriaempresarevendedora,atuantenomercadodeconsumo,dispordetodas

asinformaçõesarespeitodosbensquecomercializa.

Portanto, concluímosque,nesta segunda situação, aquebradequalquerdos

deveresdeproteçãopoderádispensara investigaçãodomóvelpsicológicoque

orientou o agente (dolo ou culpa), por se tratar, no caso, de responsabilidade

civilobjetiva.Aintençãodoagentesomenteinteressaráinvestigarnocasoantes

mencionadodeomissãodolosa,anterioràexecuçãodocontrato.

Nessesentido,éopensamentodeANDRÉAPAULADEMIRANDA:

“Oprincípiodaboa-féaparecefrequentementerelacionadoàculpa.Éverdadeque,quandodaviolação

dasregrasdecondutaestabelecidaspelaboa-féresultamdanos,aculpaintervémemseupapelnormal.

As regrasdecorrentesdaboa-fé, entretanto, têmaplicaçãomais ampla, umavezquenãoexigemum

pressupostofáticoprecisamentetipificadoemqueseinsereaculpa”124.

Eparaquenãopairemdúvidas,o seletogrupode juristasque se reuniuem

Brasília, no ano passado, para firmar posições a respeito do Código Civil de

2002,aprovou,pormaioria,oEnunciado24,comoseguinteteor:

“Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422, a violação dos deveres anexos constitui

espéciedeinadimplemento,independentementedeculpa”125.

Vemos,portanto,quepoderáhaverresponsabilidadecivilporquebradeboa-fé

objetiva,independentementedeculpa.

Aliás, essa tendência de objetivação do direito civil – anunciando a

decadência da “era da culpa” – é perceptível, não apenas na seara contratual,

mas,inclusive,nopróprioDireitodeFamília,emcujoseioganhacontornoscada

vezmaisnítidosalinhadepensamentoquesufragaofimdadiscussãodaculpa

nasdemandasrelativasàseparaçãoeaodivórcio,temaasertratadoemvolume

específicodestaobra.

4.2.4.Deverdesigiloouconfidencialidade

Figuremosaquitambémumexemplo,paraoseuadequadoentendimento.

EmumdeterminadocontratofirmadoentreasempresasOLIVEIRAeTIGÓ,

parafornecimentoderaçãodepássaros,nãoseconsignoucláusulanosentidode

que as partes contratantes não poderiam, durante a vigência do contrato, ou

mesmoapós,divulgardadosou informaçõesumadaoutra.Ora,aindaquenão

hajaestipulaçãonessesentido,éforçosoconvirqueaboa-féobjetivaimpõeque

seobserveodeverdesigiloouconfidencialidadeentreambas.

Éimperativológicodalealdadequedeveserobservadaentreascontratantes,

resguardandodireitodapersonalidade.

4.3.Funçãodelimitadoradoexercíciodedireitossubjetivos

Finalmente, temos ainda a função delimitadora do exercício de direitos

subjetivos.

Pormeiodaboa-féobjetiva,visa-seaevitaroexercícioabusivodosdireitos

subjetivos. Aliás, no atual sistema constitucional, em que se busca o

desenvolvimento socioeconômico sem desvalorização da pessoa humana, não

existemaislugarparaa“tiraniadosdireitos”.

Porisso,deumavezportodas,nãosepodemaisreconhecerlegitimidadeou

sedarespaçoàsdenominadas“cláusulasleoninasouabusivas”(algumassãotão

terríveis que a denominamos jocosamente, em nossas aulas, “zoológicas”...),

quersetratedeumcontratodeconsumo,quersetratedeumcontratocivilem

geral.

É o exemplo do dispositivo contratual que preveja a impossibilidade de se

aplicarem as normas da teoria da imprevisão (da onerosidade excessiva) em

benefício da parte prejudicada. Em tal caso, temos convicção de que essa

previsão,alémde iníqua,violaa funçãosocialdocontratoeaboa-féobjetiva,

porserinegavelmenteabusiva.

Cabe,portanto,àboa-fé,tambémessafunçãodelimitadora.

Referindo-seaessafunção,CRISTOPHFABIANadvertequeaí“seencontra

oproblemadoabusodedireito.Todoodireitoédelimitadopelaboa-fé.Foraou

contraaboa-fénãoexistenenhumdireitosubjetivo.Taisinteressesjurídicosnão

merecemproteção.Oexemplomaissignificanteparaalimitaçãodedireitospela

boa-fééoart.51doCDC”126.

O próprio Código Civil, aliás, na parte dedicada aos ATOS ILÍCITOS, faz

referênciaaesseefeitodecontenção,reconhecidoàboa-féobjetiva:

“Art.187.Tambémcometeatoilícitootitulardeumdireitoque,aoexercê-lo,excedermanifestamente

os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”127

(grifamos).

5.ABOA-FÉOBJETIVAEOART.422DOCÓDIGOCIVILBRASILEIRO

Finalmente, após passarmos em revista os artigos que dão sustentação ao

sistemadaboa-féobjetivadoCódigoCivil de2002, especialmenteo art. 113,

chegamos ao ponto em que devemos analisar aquele que reputamos o mais

importantedessesdispositivos.

Importante, não no sentido de haver uma hierarquia entre as normas legais

consagradasnoCódigode2002.

Nãoéisso.

Masno sentidodeque se tratadeumdispositivoque, intimamenteunido à

diretriz legal impositiva da função social do contrato (art. 421), cuida,

expressamente,daboa-féobjetivacomoprincípiodedireito.

Trata-sedoart.422:

“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua

execução,osprincípiosdeprobidadeeboa-fé”.

Note-se queo legislador tratou a observância dos princípios de probidade e

boa-fécomoverdadeiraobrigaçãodoscontratantes.

Falhou, entretanto, aopreverque aboa-fé somente seriaobservávelquando

daconclusãoeduranteaexecuçãodocontrato.

Nãoébemassim.

Deveráesseprincípio–queveiodelineadonoCódigocomocláusulageral–

incidirmesmoanteseapósaexecuçãodocontrato,istoé,nasfasespréepós-

contratual.

Issomesmo.

Mesmo na fase das tratativas preliminares, das primeiras negociações, da

redaçãodaminuta–adenominadafasedepuntuação–aboa-fédeve-sefazer

sentir. A quebra, portanto, dos deveres éticos de proteção poderá culminar,

mesmoantesdacelebraçãodaavença,naresponsabilidadecivildoinfrator.

Por isso,embora imperfeitaaatual redação legal,nãohesitamosemafirmar

que,combasenomacroprincípioconstitucionaldadignidadedapessoahumana,

aboa-féobjetivadeveserobservadatambémnasmencionadasfasesanteriorese

posterioresàcelebraçãoecumprimentodaavença.

Pensaremsentidocontrárioseriadefender,emúltimaanálise,queosistema

positivo brasileiro admitiria, em tais fases, a prática de condutas desleais,

somentesancionando-asnafasecontratual,oquenospareceumabsurdo!

Discorrendo a respeito, ainda na época da tramitação doProjeto doCódigo

Civil, vejamos o que escreveu JUNQUEIRA DE AZEVEDO, em excelente

artigo sobreo tema,demonstrandoque, independentementeda suapositivação

expressa,talprincípionãodeveserdesprezado128:

“...oart.421selimitaaoperíodoquevaidaconclusãodocontratoatéasuaexecução.Sempredigoque

o contrato é um certo processo em que há um começo, prosseguimento, meio e fim. Temos fases

contratuais – fase pré-contratual, contratual propriamente dita e pós-contratual. Uma das possíveis

aplicaçõesdaboa-fééaquelaquesefaznafasepré-contratual,faseessaemquetemosasnegociações

preliminares,astratativas.Éumcampopropícioparaocomportamentodeboa-fé,noqualaindanãohá

contratoepodem-seexigiraquelesdeveresqueumapessoadevetercomocorreçãodecomportamento

emrelaçãoaooutro.

CitoumcasoentreaCicaeplantadoresdetomate,noRioGrandedoSul,noqual,empelomenos4

acórdãos,oTribunaldeJustiçadoRioGrandedoSulreconheceuqueaCompanhiaCicahaviacriado

expectativas nos possíveis contratantes – pequenos agricultores –, ao distribuir sementes para que

plantassemtomatese,depois,errouaoserecusaracomprarasafradostomates.Houve,então,prejuízo

dos pequenos agricultores, baseado na confiança despertada antes do contrato, fase pré-contratual.

Logo, o caso do art. 421 deveria também falar em responsabilidade pré-contratual ou extensão do

comportamentodeboa-fénafasepré-contratual.

Façoumparênteseparaexemplificar, transformandoemhipóteseoquelinos jornaisdehojesobreo

caso da Ford com oGovernador doRioGrande do Sul.A Ford, durante os dois anos em que teria

procuradomontarasuaindústria,certamentetevemuitosgastose,derepente,onegócionãoteriasido

efetivado.Oproblemadaresponsabilidadepré-contratualéjustamenteesse,qualseja,odosgastosque

sefazemantesdocontratoequandoháaruptura.SeessahipótesedaFordforpré-contratual–nocaso,

suponhoterhavidoalgumcontratoanterior–massenãohouvesse,esefosseapenasumproblemade

negociações, antes de qualquer efetivação do negócio, haveria dois pressupostos da responsabilidade

pré-contratual: aconfiançana realizaçãodo futuronegócioeo investimentonaconfiança.Faltariam,

talvez,outrosdoispressupostos:odepoderatribuirumajustificaçãoàconfiançaquealguémtevee,em

segundolugar,odequeessaconfiançatenhasidocausadapelaoutraparte.Assim,poderíamosduvidar

seoGovernadorchegouacriaressaconfiançae,portanto,provocouadespesadaindústria;e,ainda,se

aindústrianãoconfioudemaiseassimpordiante.Sãoproblemasemaberto,masdequalquermaneira,

omeu primeiro ponto sobre a responsabilidade pré-contratual é que há uma omissão do Projeto de

CódigoCivil,noartigoemcausa”.

E ainda, sobre a quebra da boa-fé objetiva, na fase pós-contratual,

complementaoilustreprofessordaUniversidadedeSãoPaulo:

“Isso tambéméassuntoqueadoutrina tem tratado–achamada ‘responsabilidadepós-contratual’ou

postpactumfinitum.Dareitrêsexemplosparacomprovaçãodeque,apósocontratoencerrado,aindahá

possibilidadedeexigirboa-fédoscontratantes:

1.Oproprietáriodeumimóvelvendeu-oeocompradoroadquiriuporesteterumabelavistasobreum

vale muito grande, construindo ali uma bela residência, que valia seis vezes o valor do terreno. A

verdadeéqueovendedorgabouavistaeaífezatransferênciadoimóvelparaocomprador–negócio

acabado.Depois, o ex-proprietário, o vendedor foi à prefeituramunicipal, verificou que não havia a

possibilidadedeconstruirumprédioemfrente,masadquiriuoprédioemfrenteaoquetinhavendidoe

conseguiu na prefeitura a alteração do plano diretor da cidade, permitindo ali uma construção.Quer

dizer,eleconstruiuumprédioquetapavaavistadopróprioterrenoquehaviavendidoaooutro–esse

nãoeraatoliteralmenteilícito.Eleprimeiramentevendeu,cumpriuasuaparte.Depois,comprououtro

terreno,foiàprefeitura,mudouoplano,eaíconstruiu.Aúnicasoluçãoparaocasoéaplicararegrada

boa-fé.Elefaltoucomalealdadenocontratoquejáestavaacabado.É,portanto,postpactumfinitum.

2.Umadonadeboutiqueencomendouaumaconfecçãoderoupas120casacosdepele.Aconfecçãofez

oscasacos,vendeu-oseosentregouparaessadonadaboutique.Aí,liquidadoessecontrato,amesma

confecção fezmais 120 casacos de pele idênticos e vendeu-os para a dona daboutique vizinha.Há,

também,evidentemente,deslealdadeepostpactumfinitum.

3.Umindivíduoqueriamontarumhoteleprocurouomelhoremaisbaratocarpeteparacolocarnoseu

empreendimento. Conseguiu uma fornecedora que disse ter o preço melhor, mas que não fazia a

colocação. Ele pediu, então, à vendedora a informação de quem poderia colocar o carpete. A firma

vendedoraindicouonomedeumapessoaquejátinhaalgumapráticanacolocaçãodocarpete,masnão

dissequeocarpetequeestavafornecendoparaesseempresárioeradeumtipodiferente.Ocolocadordo

carpetepôsumacolainadequadae,semanasdepois,todoocarpeteestavaestragado.Avendedoradizia:

cumpriaminhapartenocontrato,entreguei,recebiopreço,ocarpeteeraesse,fizfavorindicandoum

colocador.Segundoa regradaboa-fé, elanãoagiucomdiligência,porque,nomínimo,deveria tê-lo

alertado–umaespéciededeverdeinformaredecuidardepoisdeocontratoterterminado–apropósito

donovotipodecarpete.Háresponsabilidadepós-contratual.

Portanto,oart.421estáinsuficiente,poissófalaemconclusão–omomentoemquesefazocontrato–

eexecução.Nãofalanadadoqueestáparadepois,nemfalavadoqueestavaantes.Finalmente,aindaa

propósitodasinsuficiências,oartigofalaapenasemexecução,nomomentofinal,emuitasvezesocaso

na verdade não chega a ser de execução, mesmo que dilatemos a expressão em português

‘execução’”129.

Em conclusão, verificamos que os deveres anexos ou de proteção gerarão

efeitos que subsistirão à própria vigência do contrato em si, caracterizando

aquiloqueadoutrinaconvencionouchamarde“pós-eficáciadasobrigações”.

“Insere-se a pós-eficácia das obrigações no âmbito da função integrativa da

boa-fé objetiva como um dever lateral de lealdade”, pontifica MAURICIO

JORGEMOTA.“Osdevereslateraisdecondutainerentesàboa-fésãodeveres

funcionalizados ao fim do contrato, e, como tal, surgem e se superam no

desenvolvimentodasituaçãocontratualcomoumatotalidade,autonomizando-se

em relação ao dever de prestação principal para assegurarem o correto

implementodoescopodocontrato.Assim,podemsubsistirdeverespós-eficazes

ao término do adimplemento do contrato, no interesse da correta consecução

deste”130.

Exemplificandoessasubsistênciadosdeveresanexos,mesmoapósaexecução

docontrato,comodesdobramentodeeficáciadaboa-féobjetiva,transcrevemos

aindaassábiaspalavrasdeCOUTOESILVA:

“Entreosdeveresquepermanecem,mesmodepoisdeextintaarelaçãoprincipal,podesermencionado

o dever do sócio que se retira de uma sociedade, que tem, em consequência, extinto seu vínculo

jurídico, de evitar prejudicar com a sua atividade o funcionamento da sociedade de que participou,

revelandocircunstânciaquesópodiaconheceremrazãodesuaqualidadedesócio.Outroexemploéo

dever de empregado que, nessa qualidade, tomou conhecimento de alguma circunstância relevante,

como um segredo de fabricação, de não levá-lo ao conhecimento, por exemplo, de uma firma

concorrente,mesmoapóstersidodespedido”131.

Nota-se, à luz desses ensinamentos, que, uma vez reconhecida a pré e pós-

eficácia dos deveres anexos derivados da boa-fé, o que expressamente

propugnamos, o art. 422, sob comento, é indubitavelmente deficiente, por

circunscrever-seaoperíododevigênciacontratual.

Por essa razão, pretendia o Projeto n. 6.960, de 2002 (renumerado para

276/2007, antes de ser, infelizmente, arquivado de forma definitiva) alterar o

dispositivo, para se proceder à necessária retificação em seu texto normativo,

quepassariaafigurarnosseguintestermos:

“Art.422.Oscontratantessãoobrigadosaguardar,assimnasnegociaçõespreliminareseconclusãodo

contrato,comoemsuaexecuçãoefasepós-contratual,osprincípiosdeprobidadeeboa-féetudomais

queresultedanaturezadocontrato,dalei,dosusosedasexigênciasdarazãoedaequidade”.

Assimesperamosquealeisejadevidamentemodificada.

6.DESDOBRAMENTOSDABOA-FÉOBJETIVA

Compreendida a noção da boa-fé objetiva em matéria contratual, a sua

aplicaçãopragmáticageraimportantesefeitos,nosmaisdiferentescampos.

Taisrepercussõespráticaspodemsersistematizadasemalgumaslocuçõesde

usocorrentenodiaadiadaslidesforenses,consistentesemfigurasparcelares,

expressãoquedeveserentendidacomoargumentaçõesusuaisparadecisõescom

fundamentaçãotópica.

ComobemobservaLUCIANODECAMARGOPENTEADO:

“A boa-fé, segundo a insuperável classificação feita por Menezes Cordeiro ao tratar do exercício

inadmissível dasposições jurídicas, apresentariaoito figurasparcelares, ou seja, tiposde argumentos

recorrentescomvistasasuaaplicaçãotópica.Entreelesestariamovenirecontrafactumproprium,otu

quoque, a exceptio doli, desdobrada em exceptio doli generalis e exceptio doli specialis, a

inalegabilidadedasnulidadesformais,odesequilíbrionoexercício jurídico,asupressio e asurrectio.

Sendo figurasparcelaresdeumacláusulageralenãonoçõesprópriasdeumadefiniçãoconceitual, é

precisodesde já salientarque, emsua aplicação,nãoénecessárioque todosospressupostos estejam

presentes,havendoapossibilidadedesejulgar,nãoemtermosdetudoounada,masemtermosdeum

maisedeummenos.Domesmomodo,determinadasituaçãojurídicapodeserreconduzidaamaisde

uma das figuras parcelares da boa-fé, porque estas gozam de certa plasticidade. Todas, entretanto,

resultamdaincidênciadoCC422,emmatériadecontratosededireitodasobrigações.Sãotiposem

torno dos quais é possível agrupar os casos que tratem do tema da boa-fé objetiva. Como tipos,

permitemestaqualificaçãomóvel”132.

Tais figuras parcelares, também chamadas de “função reativa”133ou de

subprincípiosdaboa-féobjetiva,consistememverdadeirosdesdobramentosda

boa-fé objetiva, de relevantíssima utilização, independentemente da

denominaçãoutilizada134.

Assim,ousandoressistematizar,paramerosefeitosdidáticosnonossosistema

normativo, a classificação do grande professor português, apresentamos, a

seguir, aqueles que consideramos os principais efeitos do desdobramento do

princípiodaboa-féobjetiva135.

6.1.Venirecontrafactumproprium

A primeira repercussão pragmática da aplicação do princípio da boa-fé

objetivaresidenaconsagraçãodavedaçãodocomportamentocontraditório.

Natraduçãoliteral,venirecontrafactumpropriumsignificavircontraumfato

próprio.Ouseja,nãoérazoáveladmitir-sequeumapessoapratiquedeterminado

atoouconjuntodeatose,emseguida,realizecondutadiametralmenteoposta.

Parte-se da premissa de que os contratantes, por consequência lógica da

confiançadepositada,devemagirde formacoerente136, segundo a expectativa

geradaporseuscomportamentos137.

Algunsexemplospermitemesclareceraideia.

O primeiro reside no art. 973,CC/2002 (sem equivalente noCC/1916), em

que se estabelece que a “pessoa legalmente impedida de exercer atividade

própriadeempresário,seaexercer,responderápelasobrigaçõescontraídas”.Ou

seja,embora impedidodeexerceraatividade,seofaz,geraaexpectativa,nos

contratantes,documprimentodopactuado,nãopodendoo indivíduo invocara

suaprópriatorpezaparasedesvencilhardasobrigaçõescelebradas.

Outro exemplo reside no art. 330, CC/2002 (também sem equivalente no

CC/1916), emqueocredor,queaceitou,durantea execuçãodepactode trato

sucessivo, o pagamento em lugar diverso do convencionado, não pode

surpreender o devedor com a exigência literal do contrato, para alegar

descumprimento. A ideia, inclusive, pode ser desdobrada para o tempo do

cumprimento do contrato, emque a tolerância habitual de determinado atraso,

semoposição,impedeacobrançadesançãopelamoradoperíodo.

Maisumexemplopodeserencontradonoart.175,CC/2002,explicitandoque

o contratante que, voluntariamente, iniciou a execução do negócio jurídico

anulável, não pode mais invocar essa nulidade. Isso porque o cumprimento

voluntáriodonegócioanulávelimporta,nadicçãolegal,emextinçãodetodasas

ações ou exceções de que dispusesse o devedor, uma vez que esse livremente

praticaopactuado,nãopodendosurpreenderaoutrapartecomaalteraçãodeseu

comportamento138.

6.2.Supressio

A expressão supressio também é um importante desdobramento da boa-fé

objetiva.

DecorrentedaexpressãoalemãVerwirkung139,consistenaperda(supressão)

deumdireitopelafaltadeseuexercícioporrazoávellapsotemporal.

Trata-se de instituto distinto da prescrição, que se refere à perda da própria

pretensão. Na figura da supressio, o que há é, metaforicamente, um “silêncio

ensurdecedor”,ouseja,umcomportamentoomissivotal,paraoexercíciodeum

direito, que o movimentar-se posterior soa incompatível com as legítimas

expectativasatéentãogeradas.

Assim,na tuteladaconfiança,umdireitonãoexercidodurantedeterminado

período,porcontadestainatividade,perderiasuaeficácia,nãopodendomaisser

exercitado.Nessa linha, à luzdoprincípiodaboa-fé,o comportamentodeum

dossujeitosgerarianooutroaconvicçãodequeodireitonãoseriamaisexigido.

Oexemplotradicionaldesupressioéousodeáreacomumporcondôminoem

regime de exclusividade por período de tempo considerável, que implica a

supressãodapretensãodecobrançadealuguelpeloperíododeuso.

Emboraevidentementepróximo,hádiferençadasupressioparaaprescrição,

pois,enquantoestasubordinaapretensãoapenaspelafluênciadoprazo,aquela

dependedaconstataçãodequeocomportamentodapartenãoeramaisaceitável,

segundooprincípiodaboa-fé140.

Damesma forma, há evidente proximidade da supressio e do venire contra

factum proprium, não sendo desarrazoado vislumbrá-los em uma relação de

gênero(venire)eespécie(supressio).Todavia,valedestacarqueasupressio se

refereexclusivamenteaumcomportamentoomissivo,ouseja,ànãoatuaçãoda

partegerandoaineficáciadodireitocorrespondente.

6.3.Surrectio

Costumamosafirmar,emsaladeaula,queasurrectioéooutroladodamoeda

dasupressio.

Comefeito,se,nafiguradasupressio,vislumbra-seaperdadeumdireitopela

suanãoatuaçãoevidente,oinstitutodasurrectioseconfiguranosurgimentode

um direito exigível, como decorrência lógica do comportamento de uma das

partes.

O jámencionadoart.330,CC/2002(semequivalentenoCC/1916)podeser

considerado um didático exemplo. De fato, se o credor aceitou, durante a

execuçãodo contrato, queopagamento sedesse em lugardiversodo conven-

cionado,hátantoumasupressiododireitodocredordeexigirocumprimentodo

contrato,quantoumasurrectiododevedordeexigirqueocontratoseja,agora,

cumpridononovolugartolerado.

6.4.Tuquoque

Tuquoque,Brutus,filimi!

A célebre frase, historicamente atribuída a Júlio César, pela constatação da

traição de seu filho Brutus, dá nome também a um dos mais comuns

desdobramentosdoprincípiodaboa-féobjetiva.

A aplicação do tu quoque se constata em situações em que se verifica um

comportamentoque, rompendocomovalordaconfiança,surpreende umadas

partesdarelaçãonegocial,colocando-aemsituaçãodeinjustadesvantagem.

Umbom exemplo é a previsão do art. 180,CC/2002, que estabelece que o

“menor, entre dezesseis e dezoito anos, não pode, para eximir-se de uma

obrigação, invocarasuaidadesedolosamenteaocultouquandoinquiridopela

outraparte,ouse,noatodeobrigar-se,declarou-semaior”.

Outro bom exemplo desse desdobramento do princípio da boa-fé objetiva

residenoinstitutodoexceptiononadimpleticontractus.Seapartenãoexecutou

a sua prestação no contrato sinalagmático, não poderá exigir da outra parte a

contraprestação141.

6.5.Exceptiodoli

A “exceção dolosa”, conhecida como exceptio doli, consiste em um

desdobramento da boa-fé objetiva, que visa a sancionar condutas em que o

exercício do direito tenha sido realizado com o intuito, não de preservar

legítimosinteresses,mas,sim,deprejudicarapartecontrária.

Umaaplicaçãodestedesdobramentoéobrocardoagit qui petit quod statim

redditurusest,emqueseverificaumasançãoàpartequeagecomointeressede

molestarapartecontráriae,portanto,pleiteandoaquiloquedeveserrestituído.

É o exemplo, no direito positivo brasileiro, do art. 940, CC/2002, que

preceitua que aquele “que demandar por dívida já paga, no todo ou emparte,

sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará

obrigadoapagaraodevedor,noprimeirocaso,odobrodoquehouvercobrado

e,nosegundo,oequivalentedoquedeleexigir,salvosehouverprescrição”.

Outroexemplodeaplicaçãoéa figuradoassédioprocessual,consistentena

utilização dos instrumentos processuais para simplesmente não cumprir a

determinaçãojudicial.

Trata-se, nas palavras da magistrada MYLENE PEREIRA RAMOS, de

situação processual de “procrastinação por uma das partes no andamento de

processo, em qualquer uma de suas fases, negando-se a cumprir decisões

judiciais, amparando-se ou não em norma processual, para interpor recursos,

agravos, embargos, requerimentos de provas, petições despropositadas,

procedendo de modo temerário e provocando incidentes manifestamente

infundados,tudoobjetivandoobstaculizaraentregadaprestaçãojurisdicionalà

parte contrária” (63.ª Vara do Trabalho de São Paulo, Processo

02784200406302004).

Valeregistrar,ainda,queadoutrinaesmiúçaaexceptiodoliemexceptiodoli

generaliseexceptiodolispecialis.

Nesseponto,observaLUCIANODECAMARGOPENTEADO:

“A exceptio doli specialis nada mais seria do que uma particularização da exceptio doli generalis

referidaaatosdecaráternegocial eaatosdeledecorrentes,quandooprimeirohouvesse sidoobtido

com dolo. Assim, a generalis, como o próprio nome diz, é gênero e a outra espécie. A diferença

específicaencontra-senoscasosemqueafontedaquedimanaopossíveldireitoéumnegóciojurídico

e não qualquer outra fonte. O caráter excessivamente geral das duas figuras acaba por tornar sua

aplicação perigosa em termos de segurança jurídica, valor que parece preservado pelas figuras

anteriormenteconsideradas,namedidaemquetempressupostosconcretosdeverificação”142.

6.6.Inalegabilidadedasnulidadesformais

A inalegabilidade das nulidades formais é a aplicação da regra de que

ninguémsedevevalerdaprópriatorpeza,comodesdobramentodoprincípioda

boa-féobjetiva.

Consiste também em uma aplicação específica do venire contra factum

proprium,vedandoocomportamentocontraditórioemmatériadenulidade.

Trata-se de um princípio amplamente abarcado na legislação brasileira,

notadamentenocampoprocessual,valendolembrar,porexemplo,asregrasdo

art. 276 do CPC-2015143 (com a mesma redação do art. 243 do Código de

Processo Civil de 1973) e do art. 796, b, da Consolidação das Leis do

Trabalho144.

6.7.Desequilíbrionoexercíciojurídico

Amençãoaodesequilíbrionoexercíciojurídicoénadamais,nadamenos,do

queoreconhecimentodafunçãodelimitadoradoexercíciodedireitossubjetivos,

exercidapelaboa-féobjetiva145.

Com efeito, o exercício desproporcional e, por isso, abusivo de direitos

caracteriza um ato ilícito que não pode ser tolerado pelo ordenamento

jurídico146.

6.8.CláusuladeStoppel

Finalmente,comoúltimodesdobramentodoprincípiodaboa-féobjetiva,vale

registrar a figura conhecida como “Cláusula de Stoppel” ou “Cláusula de

Estoppel”147.

Trata-se de uma expressão típica do direito internacional, em que se busca

preservar a boa-fé e, com isso, a segurança das relações jurídicas neste

importantecampo.

Consiste,emsíntese,navedaçãodocomportamentocontraditórionoplanodo

DireitoInternacional.

Um exemplo pode ser vislumbrado no imbróglio entre Brasil e Bolívia, no

caso da exploração de petróleo pela Petrobrás, em que houve quebra do

pactuado,mesmotendosidoautorizadaarealizaçãodevultososinvestimentos:a

Bolívia criou a legítima expectativa no Governo Brasileiro, por meio da

Petrobras, para investir naquele País, e, em seguida, baixou ato contrário ao

esperado,rompendoanormaéticaquesetraduznaCláusuladeStoppel.

NaobservaçãodeRodrigoMuraddoPrado:

“NocasodasAtividadesMilitaresnaNicaráguaostoppel foi arguidopelosEstadosUnidos, tendo a

Corterejeitadoesteargumento,lembrandoquenãobastaqueumEstadotenhaaceitadodeumamaneira

clara e constante um regime jurídico ou um princípio, tornando-se aindamais necessário que o seu

comportamentotenhalevadoaumoutroououtrosEstados,fundamentadosnestaatitude,amodificara

suaposiçãoemseuprejuízoouasofrerumprejuízo”148.

Configura-se,portanto,comoumaaplicaçãopragmáticadaboa-féobjetivaem

relaçõesinternacionais,desdequeasituaçãodeprejuízoporquebradaconfiança

seja,comovisto,depossívelconstatação.

CapítuloVI

FormaçãodosContratos

Sumário:1.Noçõesbásicas.2.Fasedepuntuação(negociaçõespreliminares).3.Propostadecontratar.

3.1.Prazodevalidadedaproposta.3.2.Aofertaaopúblico.3.3.Consequênciasjurídicasdamortedo

proponente. 4. A aceitação. 5. Formação dos contratos entre ausentes. 6. A proposta no Código de

DefesadoConsumidor.7.Lugardaformaçãodocontrato.

1.NOÇÕESBÁSICAS

Emgeral,ocontratoénegóciojurídicobilateraldecorrentedaconvergência

demanifestaçõesdevontadecontrapostas149.

Caio(parte1),porexemplo,manifestandooseusériopropósitodecontratar,

apresentaumapropostaouofertaaTício(parte2),que,apósanalisá-la,aquiesce

ounãocomela.Casohajaaceitação,asmanifestaçõesdevontadefazemsurgiro

consentimento150,consistentenonúcleovolitivocontratual151.

Note-se, entretanto, que até a formação do contrato (por meio do

consentimentofirmado),osinteressesdoscontraentessãocontrários.Tome-seo

exemplodeumcontratodecompraevenda.Ovendedorquervenderpelopreço

mais alto, e o comprador quer comprar pelo preço mais baixo. Nessa linha,

superadaafasedastratativaspreliminares,formula-seumapropostainteressante

tambémparaocomprador,que,aquiescendo,culminaporfecharonegócio.

Commaestria,osemprelembradoCLÓVISBEVILÁQUAsintetizaoiterde

formaçãodeumcontrato,salientandoosseusreflexospsíquicosdeconstituição:

“Eusinto-meinclinadoacomprarumobjecto,queviedoqualmeconvémserproprietário.Resistoou

cedologoaoimpulsododesejo,quemearrastaparaoobjecto,discutoasvantagensedesvantagensda

obtenção,e,afinal,minhavontade,cedendoàsolicitaçãodosmotivosmaisfortes,vaeatraduzir-seem

acto. Supponho que venceu o desejo de possuir o objecto em questão, começo a externar a minha

volição, propondo, a alguémquepossueo que eu ambiciono, que se resolva am’o ceder.Namente

desse alguém, suscitará a minha proposta as mesmas phases da elaboração psychica, porque o

pensamento passou em meu espírito, até que sua vontade convirja ou não para o ponto em que

estacionou aminha. Se convergir, será nossos interesses, ou o que se nos afigura tal, realizaram seu

encontroharmônico,acham-seemcongruênciaactual.Paramimeramaisútil,nomomento,possuiro

objectoemquestãodoqueasommaadesembolsarouoserviçoaprestar;paraopossuidordoobjecto,

eramaisvantajosodopossui-loreceberoqueeulheoferecia.Comamanifestaçãoemdivergênciade

nossavontadeinicia-seocontracto”152(sic).

Vê-se,comisso,queonascimentodeumcontratosegueumverdadeiro iter

ou processo de formação, cujo início é caracterizado pelas negociações ou

tratativas preliminares – denominada fase de puntuação – até que as partes

chegamaumapropostadefinitiva,seguidadaimprescindívelaceitação.

Somentenesse instante, coma junçãodessesdoiselementos (PROPOSTAà

ACEITAÇÃO),ocontratoestaráfinalmenteformado.

Emsíntese,pois,teríamos:

PARTE1(PROPONENTE)—CONSENTIMENTO—PARTE2

(ACEITANTE)

2.FASEDEPUNTUAÇÃO(NEGOCIAÇÕESPRELIMINARES)

A fase de puntuação, consoante anotamos acima, consiste no período de

negociaçõespreliminares,anterioràformaçãodocontrato.

Énestemomentoprévioque aspartesdiscutem,ponderam, refletem, fazem

cálculos, estudos, redigem a minuta do contrato, enfim, contemporizam

interessesantagônicos,paraquepossamchegaraumapropostafinaledefinitiva.

NodizerdeGUILLERMOBORDA:“Muchas veces las tratativas contrac-

tuales se desenvuelven a través de un tiempo más o menos prolongado, sea

porque el negocio es complejo y las partes quieren estudiarlo en todas sus

consecuencias o porque quien lo firma no tiene poderes suficientes o por

cualquierotromotivo”153.

Acaracterísticabásicadesta faseé justamenteanãovinculaçãodaspartesa

umarelaçãojurídicaobrigacional.

ComodestacaCARLYLEPOPP:

“Aprincipalcaracterísticadestafasedenegociaçõespreliminareséanãoobrigatoriedade.Istoporque

realizarnegociaçõeséumdireitoconcedidopeloordenamento,denaturezaconstitucional,queautoriza

alivrecelebraçãodenegóciosjurídicos.Optarpelacelebraçãoounãoéumdireitoqueassisteacada

umdosnegociantes.Estedireito,volta-seadizer,écadavezmaislimitado,limitaçãoestadiretamente

proporcionalaoincrementodaboa-féobjetivanasrelaçõesjurídicas.Nãocelebraronegóciojurídicoé

umdireitoqueassisteao tratante,desdequeajadentrodos limitesdaboa-féenãovioleaconfiança

alheia”154.

Estaé,nanossaopinião,umadasmaissensíveisdiferençasaosepropugnar

porumanovavisãodateoriageraldoscontratos.

Defato,ninguéméobrigadoacontratar.

Todavia,aosedarinícioaumprocedimentonegociatório,éprecisoobservar

semprese,adependerdascircunstânciasdocasoconcreto,jánãoseformouuma

legítimaexpectativadecontratar.

Dizer,portanto,quehádireitosubjetivodenãocontratarnãoquerdizerqueos

danos, daí decorrentes, não devam ser indenizados, haja vista que, como

vimos155, independentemente da imperfeição da norma positivada, o princípio

daboa-féobjetivatambéméaplicávelaestafasepré-contratual,notadamenteos

deveresacessóriosdelealdadeeconfiançarecíprocas.

Apenas a título exemplificativo, podemos pensar na ideia de reparação dos

prejuízosdapartequeefetivougastosnacertezadacelebraçãodonegócio, se

todososindíciosdanegociaçãoiamnessesentido.

Sobreotema,voltaremosatrataremcapítulopróprio,paraoqualremetemos

oleitor156.

Umoutroimportantepontodeve,ainda,serressaltado.

Esses atos preparatórios, característicos da fase de puntuação, não se

identificam com o denominado contrato preliminar, figura jurídica que será

estudadaemmomentooportuno157.

A promessa de contrato, também denominada pré-contrato ou contrato

preliminar,éaquelenegóciojurídicoquetemporobjetoaobrigaçãodefazerum

contratodefinitivo.Oexemplomaiscomuméocompromissodevenda,oqual,

comosesabe,podeinclusivegerardireitoreal158.

Cuida-se de modalidade contratual que deverá conter todos os requisitos

essenciaisaocontratodefinitivo (comexceçãoda forma),ecujo regramento–

inexistentenoCódigode1916–encontra-senosarts.462a466doCódigode

2002.

Claroque,pactuando-seocontratopreliminar,aresponsabilizaçãodoinfrator

serámuitomais facilitada, por já existir previamenteum título, que serviráde

baseaopleitodaparteprejudicadapeloinadimplementodaoutra.

Caso não seja celebrada a promessa, a parte prejudicada poderá, outrossim,

buscaracompensaçãodevida,provando,nocaso,aocorrênciadeumalegítima

expectativa de pactuação, com base na boa-fé objetiva, gerando prejuízos que

devemserreparados.

3.PROPOSTADECONTRATAR

Aproposta, tambémdenominadapolicitação, consistenaofertadecontratar

queumapartefazàoutra,comvistasàcelebraçãodedeterminadonegócio(daí,

aquelequeapresentaaofertaéchamadodeproponente,ofertanteoupolicitante).

Trata-sedeumadeclaração receptíciadevontadeque,paravalere ter força

vinculante,deverá ser sériaeconcreta, aindaqueverbal159.Meras conjecturas

oudeclaraçõesjocosasnãotraduzempropostajuridicamenteválidaeexigível.

Damesma forma, a seriedade da proposta deve ser analisada com bastante

cuidado para que ela não seja confundida com uma simples oferta de

negociaçõespreliminares160.

OCódigoCivil,aodiscorrersobreotemanaSeçãoIIdoCapítuloIdoTítulo

V (DaFormaçãodosContratos), emboranãohaja elencadoos seus elementos

constitutivos,disciplinou-a,nosseguintestermos:

“Art.427.Apropostadecontratoobrigaoproponente,seocontrárionãoresultardostermosdela,da

naturezadonegócio,oudascircunstânciasdocaso”.

Observe-se, portanto, que a proposta de contratar obriga o proponente ou

policitante, que não poderá voltar atrás, ressalvadas apenas as exceções

capituladasnapróprialei(arts.427e428).

Cuida-se, no caso, do denominadoprincípio da vinculação ou da obrigato-

riedade da proposta, diretriz normativa umbilicalmente ligada ao dogma da

segurançajurídica.

Daanálisedessedispositivoconcluímosqueolegisladorreconheceaperdada

eficáciacogentedaoferta,nasseguintessituações:

a)seocontrário(anãoobrigatoriedade)resultardostermosdelamesma

– é o caso de o proponente salientar, quando da sua declaração de vontade

(oferta), que reserva o direito de retratar-se ou arrepender-se de concluir o

negócio. Tal possibilidade, entretanto, não existirá nas ofertas feitas ao

consumidor,naformadaLein.8.078/90(CDC);

b)seocontrário(anãoobrigatoriedade)resultardanaturezadonegócio

– cite-se o exemplo, seguindo o pensamento de CARLOS ROBERTO

GONÇALVES,“daschamadaspropostasabertasaopúblico,queseconsideram

limitadasaoestoqueexistente”161.Podemospensartambém,comoumexemplo

do dia a dia, quando se oferece carona, em suamoto, a pessoas de umgrupo

(contratodetransportegratuito),emqueaofertasomentepodeserconsiderada

válida aoprimeiroqueaceitar, pela impossibilidade fáticade carregarmaisde

umnoveículo;

c) se o contrário (a não obrigatoriedade) resultar das circunstâncias do

caso – nesse caso, optou o legislador por adotar uma dicção genérica, senão

abstrata,quedaráaojuizaliberdadenecessáriaparaaferir,nocasoconcreto,e

respeitadooprincípiodarazoabilidade,situaçãoemqueapropostanãopoderia

serconsideradaobrigatória.

Complementando esse rol de exceções, o codificador cuidou, ainda, de

mencionar hipóteses de perda de força vinculante da proposta, por força do

decursodelapsotemporalentreapropostaeaaceitação.

Éoprazodevalidadedaproposta.

3.1.Prazodevalidadedaproposta

Dispõeoart.428doCC/2002:

“Art.428.Deixadeserobrigatóriaaproposta:

I–se,feitasemprazoapessoapresente,nãofoiimediatamenteaceita.Considera-setambémpresentea

pessoaquecontrataportelefoneoupormeiodecomunicaçãosemelhante;

II – se, feita semprazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao

conhecimentodoproponente;

III–se,feitaapessoaausente,nãotiversidoexpedidaarespostadentrodoprazodado;

IV – se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratação do

proponente”.

Para que entendamos tais situações, é preciso definir o que se entende por

“pessoapresente”e“pessoaausente”.

Presentessãoaspessoasquemantêmcontatodiretoesimultâneoumacoma

outra,aexemplodaquelasquetratamdonegóciopessoalmente,ouqueutilizam

meio de transmissão imediata da vontade (como o telefone, por exemplo).

Observe-se que, em tais casos, o aceitante toma ciência da oferta quase no

mesmoinstanteemqueelaéemitida.

Ausentes,porsuavez,sãoaquelaspessoasquenãomantêmcontatodiretoe

imediatoentresi,casodaquelasquecontratampormeiodecartaou telegrama

(correspondênciaepistolar).

Caso interessante, não previsto expressamente em lei, diz respeito à

contrataçãoeletrônicaouviaInternet162.

Eessa,aliás,éumadascríticasquefazemosaocodificador.

Afigura-se-nos inconcebível que, em pleno século XXI, época em que

vivemos uma verdadeira revolução tecnológica, iniciada especialmente após o

esforço bélico do século passado, um código que pretende regular as relações

privadas em geral, unificando as obrigações civis e comerciais, simplesmente

haja ignorado as relações jurídicas travadas por meio da rede mundial de

computadores.

Importantes questões atinentes à celebração do contrato à distância, ao

resguardodaprivacidadedointernauta,aorespeitoàsuaimagem,àcriptografia,

àsmovimentações financeiras, aos home banking, à validade dos documentos

eletrônicos, à emissão desenfreada de mensagens publicitárias indesejadas

(SPAMs),tudoissomereceriaimediatotratamentodolegislador.

E ainda que não se considere o Código Civil a seara apropriada para essa

disciplina,o fatoéque,mesmoquese reservasseo temaà legislaçãoespecial,

não sepoderiademaneira simplista– sobretudonocapítulodedicadoà teoria

geral dos contratos – ignorar os aspectos de formação e exigibilidade dos

contratoseletrônicos.

Umareferência,aomenos,eramerecidaenecessária!

Ficaaqui,portanto,anossarespeitosacrítica.

Não havendo normas específicas que tratem da formação dos contratos

eletrônicos, concluímos que deverão ser aplicadas, por analogia, as regras

constantes no próprio Código Civil, respeitada sempre a principiologia

constitucionaldeproteçãoedefesadoconsumidor.

Nessa linha de raciocínio, poderemos considerar, mutatis mutandis, entre

presentes, o contrato celebrado eletronicamente emum chat (salas virtuais de

comunicação),hajavistaqueaspartesenvolvidasmantêmcontatodiretoentresi

quandodesuaformação,e,poroutrolado,entreausentes,aquele formadopor

meio do envio demensagem eletrônica (e-mail), pois, nesse caso,medeia um

lapsodetempoentreaemissãodaofertaearesposta.

Tecidastaisconsiderações,retornaremosàanálisedoart.428,sobcomento,o

qualenumeraasseguinteshipótesesdeperdadaeficáciaobrigatóriadaproposta:

a) se, feita semprazoàpessoapresente,não foi imediatamenteaceita–

ora, se se trata de pessoas presentes, infere-se daí que a resposta ou aceitação

deve ser imediata, sob pena de perda de eficácia da oferta. Note-se que o

legislador salienta considerar também presente a pessoa que contrata por

telefone ou outro meio de comunicação semelhante (o mencionado chat, por

exemplo);

b)se, feitasemprazoàpessoaausente, tiverdecorridotemposuficiente

para chegar a resposta ao conhecimento do proponente – neste caso, a

proposta é enviada, sem referência a prazo, e decorre tempo suficiente para a

manifestação do aceitante, que o deixa transcorrer in albis. Interessante notar

que o legislador, ao referir-se a “tempo suficiente”, consagrou uma expressão

que encerra conceito aberto ou indeterminado, cabendo, portanto, ao julgador,

sempredeacordocomoprincípiodarazoabilidade,aplicardamelhor formaa

normaaocasoconcreto.Comoparâmetropodeojuiz,porexemplo,considerar

“suficiente” o período de tempo dentro do qual, habitualmente, em contratos

daquelanatureza,costuma-seemitiraresposta;

c)se,feitaàpessoaausente,nãotiversidoexpedidaarespostadentrodo

prazodado–nessahipótese,apropostaéfeitaàpessoaausente,comdefinição

de prazo, e a aceitação não é expedida dentro do prazo dado. Exemplo: Caio

envia correspondência a Tício, propondo-lhe a celebração de determinado

contrato, consignando, na própria carta, o prazo de seismeses para a resposta

(aceitação).Passam-seosseismesesearespostanãoéexpedida.Detalforma,

perdeapropostaasuaobrigatoriedade;

d) se, antes dela (a proposta), ou simultaneamente, chegar ao

conhecimento da outra parte a retratação do proponente – aqui, antes da

proposta,oujuntocomela,chegaaoconhecimentodaoutrapartearetrataçãoou

o arrependimento do proponente, caso em que a oferta perderá também a sua

obrigatoriedade.

Foradessashipóteses (arts.427, segundaparte, e428),portanto, aproposta

obriga o proponente e deverá ser devidamente cumprida, caso haja a

consequenteaceitação.

3.2.Aofertaaopúblico

OCódigoCivil de 2002 cuidou, ainda, de regular, no art. 429, a oferta ao

público,consistentenapropostadecontratarfeitaaumacoletividade.

Nesse sentido, dispôs que “a oferta ao público equivale a proposta quando

encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrário resultar das

circunstânciasoudosusos”.

Vê-se, portanto, que esta modalidade de oferta não se diferencia

essencialmentedasdemais,singularizando-seapenasporsedirigiraumnúmero

indeterminadodepessoas.

Ademais,desdequesejafeitaobservando-seosrequisitosgeraisdevalidade

daproposta, torna-seobrigatória, ressalvadaahipótesedeascircunstânciasou

os usos descaracterizarem-na como oferta. Imagine-se, por exemplo, que, em

umadeterminadalocalidade,muitodistante,sejasecularocostumedeanunciar

produtos, em alta voz, apenas como técnica publicitária, para atrair clientes à

barraca do anunciante, sendo que a proposta definitiva somente é feita pelo

vendedorapósaescolhadobempretendido.

Finalmente,valenotarqueomesmodispositivodeleiadmitearevogaçãoda

proposta,seforfeitapelamesmaviadedivulgação,edesdequeessafaculdade

haja sido ressalvada na própria oferta. Com isso, quer-se dizer que, se o

proponentenãoreservouafaculdadederevogação,dandoinclusiveciênciadela

àoutraparte,nãopoderáexercê-la.

Há, entretanto, um peculiar tipo de oferta, comum nos dias de hoje, e que

merece anossa redobrada atenção:aquelaoperadaporaparelhosautomáticos

devendadeprodutos.

Sobre o tema, manifesta-se, com propriedade, CAIO MÁRIO, citando o

pensamentodocultoFRANMARTINS:

“Constitui,ainda,tipopeculiardeofertaaqueresultadoprocessotécnicocomaadoçãodeaparelhos

automáticos, nos quais a mercadoria é exposta e afixado o preço, formando-se o contrato com a

introdução demoeda em uma ranhura; outros contratos, além da compra e venda, celebram-se pelo

mesmo sistema, comoo transporte em trem subterrâneo, pousada emmotéis àmargemdas estradas,

venda de jornais etc. O aparelho automático é que representa, no caso, o proponente; o oblato é o

públicoemgeral”163.

Emnosso sentir, esta especial formade contratação, típicada sociedade em

que vivemos, é passível de concretização, na medida em que se reconhece

juridicidade à atuação do aparato mecânico, o qual exerceria uma função

semelhanteàdonúncio.

Não concebemos, portanto, que o mecanismo eletrônico ou mecânico seja

admitido como “representante” da empresa ou do empresário que o instalou,

uma vez que poderes de representação demandariam uma margem de volun-

tarismoediscernimentodequenãodispõe.

Mas, sem dúvida, a máquina serve como transmissor da vontade do

comerciante,quefixaopreço,ascondiçõeseinstruçõesdevendae,aindaassim,

anuncia(oudeveanunciar)agarantiadorecebimentodoprodutoouadevolução

dopreçopago.

Por isso, quando colocamos umamoeda em umamáquina de refrigerantes,

aceitamosumapropostadecontratarformuladapelovendedordasmercadorias,

pormeiodeummecanismotransmissordasuavontade.

Outrosaspectosacercadapropostafeitaaopúblicoconsumidorserãovistos,

aindanestecapítulo,quandotratarmosdotemaàluzdoDireitodoConsumidor.

3.3.Consequênciasjurídicasdamortedoproponente

Finalmente, cumpre-nos indagar quais serão as consequências jurídicas da

morte do proponente, antes da celebração do contrato, ou seja, antes que o

aceitantepossaaquiescercomaoferta.

Nãotemosdúvidadeque,seapropostafeitapudersercumpridaaposteriori,

pornãosereferiraprestaçãoinfungível(personalíssima),asuaobrigatoriedade

perdurará, refletindo-se nos bens componentes do espólio, desde que seja

plenamenteválida164.

Se, entretanto, o proponente vier a falir antes da aceitação da proposta,

concordamos com o culto DARCY BESSONE, no sentido de que tal

circunstância nãooprivaria da capacidadepara contratar, emboraos contratos

que celebre não sejam oponíveis à massa falida (não podendo, portanto,

prejudicarosseuscredores).Advirta-seapenasquepoderáoproponente(falido)

encontrar, na superveniênciade sua falência, razãopara revogar a proposta, e,

poroutrolado,poderáopróprioaceitantedesistir,seanteverprejuízoaonegócio

ou,casojátenhaaceitadoinscientedaquebra,poderádesligar-seposteriormente

docontrato165.

4.AACEITAÇÃO

Aaceitaçãoéaaquiescênciaaumapropostaformulada.

Trata-sedamanifestaçãodevontadeconcordantedoaceitanteouoblatoque

adereàpropostaquelheforaapresentada.

Comosetratadeatuaçãodavontadehumana,deveráserexternadasemvícios

de consentimento – como o erro, dolo, a lesão ou a coação – sob pena de o

negócioviraseranulado.

Pressupõe,damesmaforma,aplenacapacidadedoagente,senãoforocaso

deestarrepresentadoouassistido,naformadalegislaçãocivilemvigor.

Cumpre-nosobservarqueseaaceitaçãoforfeitaforadoprazo,comadições,

restrições, ou modificações, importará em nova proposta. Ou seja, caso a

aquiescência não seja integral,mas feita intempestivamente ou comalterações

(restritivasouampliativas),converter-se-áemcontraproposta,nostermosdoart.

431doCódigoCivil166.

Nessamesmalinha,seaaceitação,porcircunstânciaimprevista,chegartarde

aoconhecimentodoproponente,estedeverácomunicarofatoimediatamenteao

aceitante,sobpenaderesponderporperdasedanos(art.430).

Interessanteestaúltimahipótese.

Oreferidodispositivoimpõeaoproponente,àluzdasuperiorregradeboa-fé

objetiva, ainda que na fase pré-contratual, o dever de informar167ao aceitante

queasuamanifestaçãodevontadechegouaoseuconhecimentotardiamente,sob

penade,emseomitindo,viraserresponsabilizado.

Imagine-se,porexemplo,queSouzahouvesseenviadoaFrimumaproposta

paraavendadeumatoneladadebananas-da-terra.Frim,então,dentrodoprazo

assinado, responde, aquiescendo com a oferta. Ocorre que, por circunstância

imprevista, a carta é extraviada e somente chega às mãos do

proponente/vendedor (Souza) sete dias após o final do prazo de resposta, já

tendoomesmo,inclusive,secomprometidoavenderasbananasaumterceiro,

Geraldo. Deverá, pois, neste caso, comunicar imediatamente a Frim o

recebimentotardiodasuaresposta,sobpenadesercivilmenteresponsabilizado

pelosdanosdaíresultantes.

Trata-se,semdúvida,denormaclaraedeinegáveljustiça,queseafinacomo

princípiodaeticidade,valorizadopelocodificador.

Finalmente, vale salientar que a aceitação poderá ser expressa ou tácita,

consoantesepodeconcluirdaanálisedoart.432doCódigoCivil:

“Art.432.Seonegóciofordaquelesemquenãosejacostumeaaceitaçãoexpressa,ouoproponentea

tiverdispensado,reputar-se-áconcluídoocontrato,nãochegandoatempoarecusa”.

Nessescasos,ocostumenegocialou,atémesmo,adispensadoproponente,

fazemcomqueseadmitaaaceitaçãotácita,senãochegaraoaceitante,antesda

conclusãodonegócio,arecusadoproponente.

Dificuldadehá,todavia,nafixaçãodomomentoemquesereputacelebradoo

contrato,porsetratardeaceitaçãotácita.Entretanto,desdequehajaprovanesse

sentido(iníciodeatosexecutórios,porexemplo),opolicitantenãopoderámais

seretratar.

Comentando a referida norma,MARIA HELENADINIZ exemplifica, com

peculiarprecisão:

“Ter-se-á aceitação tácita quando: a) não for usual aceitação expressa. Por exemplo, quando um

industrialcostumatodososanosenviarseusprodutosacertapessoaqueosrecebeenaépocaoportuna

ospaga,e,senumdadomomentonãoconvieraestapessoaorecebimentodamercadoria,deveráavisar

oindustrial,sobpenadecontinuarvinculadaaonegócio(RT,232:227e231:304;RF,161:278);b)o

ofertantedispensaraaceitação.Porexemplo, sealguémreservaacomodaçãonumhotel,dizendoque

chegarátaldia,seohoteleironãoexpediratempoanegativa,ocontratoestaráfirmado”168.

5.FORMAÇÃODOSCONTRATOSENTREAUSENTES

Importantequestãoaserenfrentadadizrespeitoàformaçãodocontratoentre

ausentes,especialmenteopactuadomediantecorrespondênciaepistolar.

Aliás,comocarecemosdeumadisciplinaespecíficadoscontratoseletrônicos,

amatériaaquiexpostapoderá,mutatismutandis,seradaptadaàquelesnegócios

pactuadospore-mail.

Fundamentalmente, a doutrina criou duas teorias explicativas a respeito da

formaçãodocontratoentreausentes169:

a)teoriadacognição–paraosadeptosdessalinhadepensamento,ocontrato

entreausentessomenteseconsiderariaformadoquandoarespostadoaceitante

chegasseaoconhecimentodoproponente.

b)teoriadaagnição (dispensa-sequearespostachegueaoconhecimentodo

proponente):

b.1.àsubteoriadadeclaraçãopropriamentedita–ocontratoseformariano

momento em que o aceitante ou oblato redige, datilografa ou digita a sua

resposta.Pecaporserextremamenteinsegura,dadaadificuldadeemseprecisar

oinstantedaresposta.

b.2.àsubteoriadaexpedição–consideraformadoocontrato,nomomentoem

quearespostaéexpedida.

b.3.àsubteoriadarecepção–reputacelebradoonegócionoinstanteemqueo

proponente recebe a resposta. Dispensa, como vimos, sua leitura. Trata-se de

umasubteoriamaisseguradoqueasdemais,poisasuacomprovaçãoémenos

dificultosa, podendo ser provada, por exemplo, por meio do A.R. (aviso de

recebimento),nascorrespondências.

Mas,afinal,qualseriaateoriaadotadapelonossodireitopositivo?

CLÓVIS BEVILÁQUA, autor do projeto do Código Civil de 1916, era,

nitidamente,adeptodasubteoriadaexpedição,porreputá-la“amaisrazoávele

amaisjurídica”170.

Porisso,boapartedadoutrinabrasileira,debruçando-sesobreoart.1.086do

Códigorevogado,concluíatratar-sededispositivoafinadocomopensamentode

BEVILÁQUA:

“Art. 1.086 (caput). Os contratos por correspondência epistolar, ou telegráfica, tornam-se perfeitos

desdequeaaceitaçãoéexpedida...”(grifamos).

Na mesma linha, se cotejarmos esse dispositivo com o correspondente do

Código em vigor, teremos a nítida impressão de que foi adotada a vertente

teóricadaexpedição:

“Art.434.Oscontratosentreausentestornam-seperfeitosdesdequeaaceitaçãoéexpedida,exceto:

I–nocasodoartigoantecedente;

II–seoproponentesehouvercomprometidoaesperarresposta;

III–seelanãochegarnoprazoconvencionado”(grifamos).

Note-se, entretanto, que o referido dispositivo enumera situações em que o

contrato não se reputará celebrado: no caso do art. 433; se o proponente se

houvercomprometidoaesperararesposta(nestahipótese,oprópriopolicitante

comprometeu-se a aguardar a manifestação do oblato); ou, finalmente, se a

respostanãochegarnoprazoassinadopelopolicitante.

OcorrequeseobservarmosaressalvaconstantenoincisoIdesseartigo,que

fazremissãoaoart.433,chegaremosàinarredávelconclusãodequeaaceitação

não se reputará existente, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a

retrataçãodoaceitante.

Atente-se para essa expressão: “se antes dela ou com ela CHEGAR ao

proponentearetrataçãodoaceitante”.

Ora, ao fazer tal referência, o próprio legislador acabou por negar a força

conclusiva da expedição, para reconhecer que, enquanto não tiver havido a

RECEPÇÃO,ocontratonãosereputaráperfeito,pois,antesdorecebimentoda

respostaousimultaneamenteaesta,poderáviroarrependimentodoaceitante.

Dadaaamplitudedaressalvaconstantenoart.433,queadmite,comovimos,

a retratação do aceitante até que a resposta seja recebida pelo proponente,

entendemosqueonossoCódigoCiviladotouasubteoriadarecepção,enãoa

daexpedição.

Esse é o entendimento também do culto amigo CARLOS ROBERTO

GONÇALVES.Senão,vejamos:

“Oart.434doCódigoCivilacolheuexpressamenteateoriadaexpedição,aoafirmarqueoscontratos

entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitação é expedida. Entretanto, estabeleceu três

exceções: a)nocasodehaver retrataçãodoaceitante;b) seoproponente sehouver comprometidoa

esperarresposta;ec)seelanãochegarnoprazoconvencionado.Ora,sesempreépermitidaaretratação

antesdea respostachegaràsmãosdoproponente,ese,ainda,nãose reputaconcluídoocontratona

hipótesedearespostanãochegarnoprazoconvencionado,narealidadeoreferidodiplomafiliou-seà

teoriadarecepção,enãoàdaexpedição”171.

6.APROPOSTANOCÓDIGODEDEFESADOCONSUMIDOR

Emboranãosejaobjetoespecíficodenossaobra,nãopoderíamosnosfurtar

de tecer breves considerações acerca da oferta ao público feita no âmbito do

DireitodoConsumidor,porsetratardetemaatualedosmaispalpitantes.

OCódigodeDefesadoConsumidor–Lein.8.078,de11-9-1990–regula,no

Capítulo V (Das Práticas Comerciais), Seção II, a oferta feita aomercado de

consumo(arts.30a35)172.

Logo no art. 30, o legislador cuidou de estabelecer, com nitidez, que as

propostasfeitasaoconsumidorserãoinformadaspeloprincípiodavinculação,o

que significa dizer que terão sempre uma carga de obrigatoriedade mais

acentuadadoqueasofertasemgeral,reguladaspeloCódigoCivil:

“Art. 30.Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou

meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o

fornecedorqueafizerveicularoudelaseutilizareintegraocontratoquevierasercelebrado”.

Deverá,ademais,serfeitaemlínguaportuguesa(art.31)ecominformações

claras,precisaseostensivas.

Analisando aspectos do referido princípio, ANTÔNIO HERMAN DE

VASCONCELLOSEBENJAMINpontifica:

“Doisrequisitosbásicosdevemestarpresentesparaqueoprincípioatue.Emprimeirolugar,inexistirá

vinculação se não houver ‘exposição’. Uma simples proposta que, mesmo colocada no papel, não

chegue ao conhecimento do consumidor, não obriga o fornecedor. Em segundo lugar, a oferta

(informaçãooupublicidade)deveser suficientementeprecisa, istoé,osimplesexagero (puffing) não

obrigaofornecedor.Éocasodeexpressõesexageradas,quenãopermitemverificaçãoobjetiva,como

‘omelhorsabor’,‘omaisbonito’,‘omaravilhoso’.Contudo,atéessasexpressões,emalgunscontextos,

podemganharprecisão,vinculando,então,oanunciante.Porexemplo,quandoofornecedorafirmatero

‘melhorpreçodacapital’oua‘garantiamaiscompletadomercado’.Autilizaçãodopuffingemrelação

aopreçoimpõe,deregra,avinculação”173.

Ademais,tornandoefetivaatuteladoconsumidor,oart.35preceituaque,seo

fornecedordeprodutosouserviçosrecusarcumprimentoàoferta,apresentação

oupublicidade,oconsumidorpoderá,alternativamenteeàsuaescolha:

a) exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta,

apresentaçãooupublicidade–nestecaso,lançandomão,sobretudo,dosmeios

judiciaisdetutelaespecífica,postosàsuadisposição;

b)aceitaroutroprodutoouprestaçãodeserviçoequivalente–trata-sedeumafaculdadedoconsumidor,enãoumdireitodofornecedor;

c) rescindir o contrato, com direito à restituição da quantia

eventualmenteantecipada,monetariamenteatualizada,eaperdasedanos–

trata-se, emverdade, de resoluçãode contratopor inadimplemento, abrindo-se

ao consumidor a possibilidade de pleitear a compensação devida, atualizada

segundoosíndicesoficiaisemvigor.

Comisso,vemosquealegislaçãoconsumeristaimprimiuumaefetivatutela,

no plano processual inclusive, dos direitos dos consumidores, afinando-se,

assim,comanossaLeiFundamental.

7.LUGARDAFORMAÇÃODOCONTRATO

Finalmente,cumpre-noslembraraonossoamigoleitorque,nostermosdoart.

435 do Código Civil, o contrato reputa-se celebrado no lugar em que foi

proposto.

Tal regra, longe de ser desnecessária, afigura-se útil, especialmente quando

surgirem questões atinentes à competência, ou quando o juiz tiver de analisar

usosecostumesdolugarondeonegócioforapactuado.

Claroestá,entretanto,que,nocasodacontrataçãoeletrônica (pela Internet),

nem sempre esta regra poderá ser aplicada com a devida segurança,

considerando-sea frequentedificuldadedeseprecisaro localdeondepartiua

proposta.

Talvez por isso os atuais sites de vendas de produtos exijam que o

consumidor/internauta preencha um minucioso formulário, com indicação

inclusivedeseuendereçoresidencial,afimdequeonegóciosejaconcluído.

Equandonãoháestaindicaçãonocontrato?

Uma boa solução é proposta porÁLVAROMARCOSCORDEIROMAIA,

quedefendeposiçãobastanteinteressante:

“Comomídiaqueé,nãosendo,consequentemente,ocomputadorafontedavontadeconsubstanciada

nadeclaraçãoeletrônica,apesardepoderarmazená-laeveiculá-la,entendemosque,independentemente

da posiçãogeográfica que o equipamento ocupenomomento da negociação, deverá ser considerado

celebradoocontratoeletrôniconolocaldaresidênciadopolicitante.Assim,somentequandonãofosse

possívelorastreamentodaresidênciaousededoproponente,oregistrológicoéquemdeterminariao

localdacelebraçãodocontratoeletrônico.

Destarte,irrelevanteseria,paraaaplicaçãodaleinoespaço,olocalemquetivessesidointroduzidaa

declaraçãodevontadenocomputador.Emoutraspalavras,celebradoocontratoabordodeumavião,

oudentrodeumnavioemáguasinternacionais,estedeveráserconsideradoformadonaresidênciado

proponente,ouquandonãopossívelrastreá-lo,nolocalinquinadonoendereçológico.

Eporquepreferirodomicíliogeográficodoproponenteaoseuendereçológico?Coadunamoscoma

correntedeopiniãoquesustentaqueestaregraevitariafraudesouprejuízosaoscontratantesdeboa-fé,

que,eventualmente,poderiamterdireitoslesadosseolocaldaformaçãodocontratofossedeterminado

pelo endereço lógico, proveniente, por exemplo, de um país com escassa legislação consumerista,

conquantoopolicitantetivessesedeedesempenhasseregularmentesuasatividadesemoutropaíscom

umordenamentojurídicoaltamentetuteladordasrelaçõesdeconsumo”174.

Tentam-se evitar, assim, futuros inconvenientes, muito embora a situação

possa revestir-se de maior complexidade, se considerarmos as contratações

internacionaise,namesmalinha,adificuldadedesecomprovaraveracidadede

todasasinformaçõesveiculadas.

Vale registrar que, especificamente em relação ao local de celebração dos

contratos eletrônicos, aLeiModelo daUNCITRAL (UnitedNationsCommis-

sion on InternationalTradeLaw)175estabelece, em seu art. 15, § 4.º, que uma

declaração eletrônica se considerará expedida e recebida no lugar onde reme-

tente e destinatário, respectivamente, tenham seu estabelecimento. “Caso uma

daspartes,ouambas,tenhammaisdeumestabelecimento,considerar-se-áoque

guarde relação mais estreita com o objeto da relação, ou o estabelecimento

principal. Caso remetente ou destinatário não possuam estabelecimento,

considerar-se-ácomotalolocaldasuaresidênciahabitual”176.

CapítuloVII

DasEstipulaçõesContratuaisemRelaçãoaTerceiros

Sumário: 1. Introdução. 2. Estipulação em favor de terceiro. 2.1. Efeitos. 3. Promessa de fato de

terceiro.3.1.Natureza jurídica.3.2.Exclusãode responsabilidade:umanovidadedoCódigoCivilde

2002.4.Contratocompessoaadeclarar.4.1.Distinçãoparaacessãodecontrato.

1.INTRODUÇÃO

Comojáafirmamosemtópicoanterior177,aregrageraléqueoscontratossó

devemgerarefeitosentreasprópriaspartescontratantes,nãodizendorespeito,a

priori,aterceirosestranhosàrelaçãojurídicacontratual.

Assim, atendendo aos insistentes pedidos de nossos alunos, já cansados de

Caio eTício, emudandoumpoucoosnomesdenossos exemplos,Valdirnão

tem nada a ver com o contrato celebrado entre Florisvaldo e Barbosa, não

podendoexigir,parasi,omesmoconteúdocontratual.

Todavia,comotodaregraparececomportarumaexceção(etalvezestaregra

tambémcomporteexceções...),nãoédiferentecomoprincípioda relatividade

subjetivadosefeitosdocontrato.

Nos próximos tópicos, abordaremos três modalidades de estipulações

contratuaisrelacionadascomterceiros,asaber:

a)estipulaçãoemfavordeterceiro;

b)promessadefatodeterceiro;

c)contratocompessoaadeclarar.

Vamosaelas.

2.ESTIPULAÇÃOEMFAVORDETERCEIRO

Pormeiodaestipulaçãoemfavordeterceiro,atodenaturezaessencialmente

contratual, uma parte convenciona com o devedor que este deverá realizar

determinadaprestaçãoembenefíciodeoutrem,alheioàrelaçãojurídica-base.

NoCódigoCivilbrasileiro,amatériaétratadadeformasucinta,praticamente

repetindo o disposto na codificação revogada, consoante se pode observar dos

seguintesdispositivos:

“DaEstipulaçãoemFavordeTerceiro

Art.436.Oqueestipulaemfavordeterceiropodeexigirocumprimentodaobrigação.

Parágrafoúnico.Aoterceiro,emfavordequemseestipulouaobrigação,tambémépermitidoexigi-la,

ficando,todavia,sujeitoàscondiçõesenormasdocontrato,seaeleanuir,eoestipulantenãooinovar

nostermosdoart.438.

Art. 437. Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se deixar o direito de reclamar-lhe a

execução,nãopoderáoestipulanteexonerarodevedor.

Art. 438. O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro designado no contrato,

independentementedasuaanuênciaedadooutrocontratante.

Parágrafoúnico.Asubstituiçãopodeserfeitaporatoentrevivosoupordisposiçãodeúltimavontade”.

NodizerdocultoCAIOMÁRIO,aestipulaçãoemfavordeterceiro“origina-

se da declaração acorde do estipulante e do promitente, com a finalidade de

instituirumiurisvinculum,mascomapeculiaridadedeestabelecerobrigaçãode

odevedorprestarembenefíciodeumaterceirapessoa,aqual,nãoobstanteser

estranhaaocontrato,setornacredoradopromitente”178.

Nessamodalidadecontratualespecial,aspartessãochamadasdeestipulante–

aquele que estabelece a obrigação – epromitente oudevedor – aquele que se

compromete a realizá-la. Jáo terceirooubeneficiário é o destinatário final da

obrigaçãopactuada.

Oexemplomaiscomumdestafigurajurídicaéosegurodevida.Nestecaso,

consumadooriscoprevistonaapólice,aseguradora,conformeestipuladocomo

segurado, deverá pagar ao terceiro (beneficiário) o valor devido a título de

indenização.

ÁlvaroVillaçaAzevedolembra-nosoutroexemplo:

“Tambémexisteaestipulaçãooracogitada,quandoumpai(estipulante),porexemplo,determinaauma

empresa(promitenteoudevedora),dequeéacionista,queprometapagaraseufilho(beneficiárioou

terceiro)osdividendoscorrespondentesasuasações,naépocaemqueforemdevidos.Bastaqueessa

empresa concorde, por seus legítimos dirigentes, com tal estipulação, para que esteja aperfeiçoado o

contratoemfavordeterceiro,porquedessaavençanãotomaparte”179.

Percebe-se,comisso,queoterceiro,estranhoaonegócio,seráporeleafetado,

situação esta que excepciona a regra geral da relatividade dos efeitos do

contrato.

2.1.Efeitos

O principal efeito peculiar desta modalidade especial de contratação é a

possibilidade de exigibilidade da obrigação tanto pelo estipulante quanto pelo

terceiro.

Registre-se, porém, que esta dupla possibilidade somente é aceitável se o

terceiroanuiràscondiçõesenormasdocontrato,naformadotranscritoart.436

doCC/2002180.

Assim, anuindo o beneficiário com as “condições e normas do contrato”, o

quedeveserfeitodeformaexpressa181,ouseja,assumindoasobrigaçõesdela

decorrentes,incorporaaoseupatrimôniojurídicoodireitodeexigiraprestação,

oqueseinferedainterpretaçãoconjuntadomencionadodispositivocomoart.

437.

Dessa forma, a lógica de “quem pode o mais, pode o menos” deve ser

“temperada”comaobservânciadodireitoadquirido,pois,seélógicoquequem

estipula uma obrigação em favor de terceiro possa, justamente por ser o

contratante,modificarocontrato,tantonoseuconteúdoquantoaodestinatário,

tambéméimprescindívelcompreenderqueaexoneraçãododevedor(mediante

umaremissão,porexemplo)nãopoderáofenderdireitodobeneficiário.

Nesse sentido, a faculdade de substituição deste deve ser, em nosso sentir,

registradaexplicitamentenocontrato,comoestabeleceoart.438doCC/2002.

Nesse particular, avulta a crítica da doutrina à previsão legal, no que diz

respeitoaausênciadeumadistinçãoquantoàonerosidadedaavençaemrelação

ao terceiro, pois nada impede que esse assuma obrigações para ter direito ao

benefícioestipulado.

É o que menciona ÁLVARO VILLAÇA, lembrando o saudoso SILVIO

RODRIGUES:

“Apósmostrarafaltadeharmonia,noCódigoanterior(valendoacrítica tambémparaonovo),entre

essesartigosque tratamdaestipulaçãoestudada,demonstraSilvioRodriguesquefaltouao legislador

brasileirodiferenciarentreestipulaçãoatítulogratuitoeatítulooneroso,elucidandoque,notocanteao

parágrafoúnicodoart.1.098(parágrafoúnicodoart.436donovoCódigo),colocam-seaoterceiro,ao

ladodasvantagensquelhesãoconcedidas,obrigações.Casoobeneficiárioassumaestas,emrazãodos

benefíciosoferecidos,concretiza-seonegócio,semqueexistaqualquerpossibilidadederevogaçãoou

modificaçãopeloestipulante,semque,comisso,concordeoterceiro.Fazver,ainda,esseprofessorque,

anteoart.1.099(art.437donovoCódigo),seaestipulaçãoforatítulogratuito,oestipulante‘sónãoa

poderevogarseexpressamenteabriumãodessedireito,aoconferiraoterceiroaprerrogativadeexigiro

cumprimentodapromessa’;seforatítulooneroso,‘nãosecompreendeaexoneraçãodoobrigadoou

substituição,do terceiro’ (ou, ainda,outramodificaçãocontratual, entendo), ‘pois issoenvolveriaum

prejuízoparaesteúltimo,semqualquercausaqueojustificasse’.

Quantoaoart.1.100doCódigoanterior(art.438donovoCódigo),prossegueomesmoprofessorem

suaexegese,sódeveseraplicadoàsestipulaçõesgraciosas,dadoqueoterceiro,comsuasubstituição,

nãosofreprejuízo,poissuasituaçãoédequemaguardaumbenefício”182.

3.PROMESSADEFATODETERCEIRO

Alémdaprevisãolegaldaestipulaçãoemfavordeterceiro,admiteoCódigo

Civilbrasileiroapossibilidadedeestabelecimentodeumadeclaraçãodevontade

naafirmaçãodarealizaçãodeumatoporterceiro.

Aexpressão“fatodeterceiro”,consagradanotextocodificado,nospareceum

tanto imprópria, tendo em vista que se trata da prática futura de uma conduta

humana,enãodeumfatodecoisaouanimal.

Trata-se,portanto,deumnegóciojurídicoemqueaprestaçãoacertadanãoé

exigida do estipulante, mas sim de um terceiro, estranho à relação jurídica

obrigacional,oquetambémflexibilizaoprincípiodarelatividadesubjetivados

efeitosdocontrato.

3.1.Naturezajurídica

Um tema pouco tratado na doutrina especializada é a natureza jurídica da

promessadefatodeterceiro.

No nosso entender, parece-nos bastante claro que se trata de um negócio

jurídicosubmetidoaumfatoreficacial,ouseja,comumelementoacidentalque

limitanãoodebitum(arelaçãoobrigacionalemsimesmo),massimaobligatio

(aresponsabilidadecivilpelodescumprimentodocontrato).

Expliquemosmelhor.

Se, voltando aos nossos velhos companheiros, Caio promete a Tício que o

ProfessorGeraldoiráministraraulasemumcursopreparatórioparaconcursos,

caso o ilustre propedeuta não realize tal tarefa, é óbvio que, não tendo

participadodaavença,nãopoderásercompelidoafazê-lo183.

Onegóciojurídico,porém,existiu,éválidoeeficaz,paravincularossujeitos

contratantes,enão,obviamente,oterceiro,motivoporqueestabeleceocaputdo

art.439doCC/2002queaquele“quetiverprometidofatodeterceiroresponderá

porperdasedanos,quandoestenãooexecutar”.

Diferentesituaçãohaverá,todavia,quandooterceiro,nominadooriginalmente

peloestipulante, secomprometerdiretamenteàprestação,pois,aí,aobrigação

seráprópriadele,conformeseverificadoart.440:

“Art.440.Nenhumaobrigaçãohaveráparaquemsecomprometerporoutrem,seeste,depoisdeseter

obrigado,faltaràprestação”.

Nada impede, obviamente, por força da autonomia da vontade, que se

estabeleça uma responsabilidade solidária do estipulante original, mas isso

dependerá,porcerto,demanifestaçãoexpressanessesentido,poraplicaçãoda

regradoart.265doCC/2002.

3.2.Exclusãoderesponsabilidade:umanovidadedoCódigoCivilde2002

Aindasobreapromessadefatodeterceiro,oCódigoCivilbrasileirode2002

trouxeuma inovação, aopreverumahipótesede exclusãode responsabilidade

civildoestipulante,paraodescumprimentodaobrigaçãopeloterceiro.

É o que preceitua o parágrafo único do art. 439, estabelecendo que a

“responsabilidade não existirá se o terceiro for cônjuge do promitente,

dependendodasuaanuênciaoatoaserpraticado,edesdeque,peloregimedo

casamento,aindenização,dealgummodo,venhaarecairsobreosseusbens”.

Éa situaçãoemqueCaioprometeaTícioque suaesposa (deCaio,nãode

Tício), comquem é casado em comunhão universal de bens, irá transferir um

imóvelpara si.Ora,a responsabilidadecivildeCaio,pelodescumprimentoda

prestaçãoporsuaesposa,acabarárecaindonopatrimôniodesta,oqueseriauma

situaçãode responsabilizaçãode terceiro quenão fez parte da relação jurídica

obrigacional.

4.CONTRATOCOMPESSOAADECLARAR

Temos,ainda,odenominadocontratocompessoaadeclarar.

Trata-se de figura contratual consagrada pelo Código Civil de 2002, que a

regulou a partir do seu art. 467, sem equivalente na legislação codificada

anterior:

“DoContratocomPessoaaDeclarar

Art.467.Nomomentodaconclusãodocontrato,podeumadaspartesreservar-seafaculdadedeindicar

apessoaquedeveadquirirosdireitoseassumirasobrigaçõesdeledecorrentes”.

Traduz,emverdade,tambémumapromessadeprestaçãodefatodeterceiro,

que titularizaráosdireitoseobrigaçõesdecorrentesdonegócio, caso aceite a

indicaçãorealizada,oquesedaráextuncàcelebraçãodonegócio(art.469).

Arespeitodotema,ORLANDOGOMESpreleciona:

“Trata-sedecontratonoqualseintroduzacláusulaespecialproamicoeligendoouproamicoelecto,

pelaqualumadaspartessereservaafaculdadedenomearquemassumaaposiçãodecontratante.A

pessoadesignadatoma,narelaçãocontratual,o lugardapartequeanomeou, talcomoseelaprópria

houvessecelebradoocontrato.Odesignantesaidarelaçãosemdeixarvestígios.Emsuma,ocontraente

inproprionomeiaterceirotitulardocontrato”184.

NodizerdeJONESFIGUEIRÊDOALVES,pormeiodestenegócio,

“reserva-seaumdoscontratantes,nonegócio jurídicocelebradopelacláusulaproamicoeligendo, a

indicaçãodeoutrapessoaqueosubstituanarelaçãocontratual,adquirindoosdireitoseassumindoas

obrigações dele decorrentes.Caso não exercite a cláusula ou o indicado recuse a nomeação, ou seja

insolvente, disso desconhecendo a outra parte, permanece o contrato somente eficaz entre os

contratantesoriginários(art.470)”185.

Oprazoparaacomunicaçãodaindicaçãodoterceiroédecincodias,seoutro

lapsonãoseestipulou(art.468).

Trata-se,anossover,deprazodecadencialcontratualmenteestipulado,dentro

doqualocontraenteexercerá,casoqueira,odireitopotestativodeindicação.

Édenotarqueoparágrafoúnicodoreferidoart.468exigequeaaceitaçãodo

terceiro deva observar a mesma forma que as partes usaram para o contrato.

Assim, se a aceitação da proposta de contratar foi expressa, por escrito, a

aquiescênciadoterceiroindicadonãopoderásertácita,oquedeveserobservado

no caso concreto, pois o silêncio do terceiro não será necessariamente

interpretadocomoaceitação.

A própria lei, entretanto, ressalva hipóteses em que o contrato será eficaz

apenasentreoscontratantesoriginários(arts.470e471):

a)senãohouverindicaçãodepessoa,ouseonomeadoserecusaraaceitá-la;

b) se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no

momentodaaceitação;

c)seapessoaanomeareraincapazouinsolventenomomentodanomeação.

Claro está, portanto, que o contrato com pessoa a declarar é um negócio

jurídico que envolve certa margem de risco, tanto para os contratantes

originárioscomoparaoterceiroqueaceitaaindicação.

SÍLVIOVENOSA, aliás, lembra ser comum a ocorrência desta figura “nos

compromissos de compra e venda de imóveis, nos quais o promissário

comprador atribui-se a faculdade de indicar terceiro para figurar na escritura

definitiva”186.

4.1.Distinçãoparaacessãodecontrato

Nãosedeveconfundirocontratocompessoaadeclararcomafigurajurídica

dacessãodeposiçãocontratual.

Sobreessamodalidadedecessão,tambémdenominadacessãodocontrato,já

vimosque“éinstitutojurídicoconhecidodadoutrinaque,surpreendentemente,

nãomereceuadevidaatençãonoCódigoCivilde2002.Diferentementedoque

ocorrenacessãodecréditooudedébito,nestecaso,ocedente transferea sua

própria posição contratual (compreendendo créditos e débitos) a um terceiro

(cessionário),quepassaráasubstituí-lonarelaçãojurídicaoriginária”187.

Osinstitutosnãodevemserconfundidos,vistoque,nocontratocompessoaa

declarar, a faculdade de indicação já vem prevista originariamente, podendo,

inclusive,nuncaserexercida;nacessãodaposiçãodecontrato,porsuavez,não

ocorrenecessariamenteestipulaçãopréviadafaculdadedesubstituição.

Assim,oterceiro,emboranãovinculadooriginariamenteàrelaçãocontratual,

poderáexperimentarosseusefeitos,casoaceiteanomeaçãoindicada.

Observa-se,portanto,nessecaso,queoespectroeficacialdonegóciojurídico

firmadoentreoscontraentes iniciais incidiráemsuaórbita jurídicadeatuação,

mitigando-se,dessaforma,oprincípiodarelatividadedosefeitosdocontrato.

CapítuloVIII

ClassificaçãodosContratos

Sumário:1.Orecursopedagógicodaclassificação.2.ClassificaçãodoscontratosnoDireitoRomano.

3. Contratos considerados em si mesmos. 3.1. Quanto à natureza da obrigação. 3.1.1. Contratos

unilaterais, bilaterais ou plurilaterais. 3.1.2. Contratos onerosos ou gratuitos. 3.1.3. Contratos

comutativosou aleatórios. 3.1.4.Contratosparitáriosoupor adesão. 3.1.5.Contratos evolutivos. 3.2.

Classificaçãodoscontratosquantoàdisciplinajurídica.3.3.Classificaçãodoscontratosquantoàforma.

3.3.1. Solenes ou não solenes. 3.3.2.Consensuais ou reais. 3.4.Classificação dos contratos quanto à

designação. 3.5. Classificação dos contratos quanto à pessoa do contratante. 3.5.1. Pessoais ou

impessoais. 3.5.2. Individuais ou coletivos. 3.5.3. O autocontrato. 3.6. Classificação dos contratos

quantoaotempodesuaexecução.3.7.Classificaçãodoscontratosquantoàdisciplinalegalespecífica.

3.8.Classificaçãopelomotivodeterminantedonegócio.3.9.Classificaçãopela funçãoeconômica.4.

Classificação dos contratos reciprocamente considerados. 4.1. Classificação quanto à relação de

dependência.4.2.Classificaçãoquantoàdefinitividade.

1.ORECURSOPEDAGÓGICODACLASSIFICAÇÃO

Todaclassificação,porserobradainteligênciahumana,podeserconsiderada

imperfeita. Isso porque toda construção classificatória dependerá da visão

metodológicadecadaautor,quebuscará,dentroda imensagamadeenfoques,

aquelequelheparecemaisdidático.

E é justamente essa a finalidade do recurso pedagógico da classificação:

mostrar as peculiaridades dos institutos estudados, na medida em que são

agrupadospelassuassimilitudes.

Éissoquepretendemosfazercomasmodalidadescontratuais,nestecapítulo.

Dentrodaenormequantidadedeprismasfocaispossíveis188enafaltadeum

critériolegalexpresso–comoexiste,aindaqueincompleto,emrelaçãoaosbens

(arts. 79 a 103 do CC/2002), preferimos, por analogia à mencionada

classificação,procederanossacombasenaanálisedoscontratosemsimesmos,

bemcomoanalisá-losnasuaconsideraçãorecíproca189.

Antes,porém,deanalisartalclassificação,façamosumbrevepanoramasobre

aclassificaçãodoscontratosnoDireitoRomano.

2.CLASSIFICAÇÃODOSCONTRATOSNODIREITOROMANO

No Direito Romano, mais especificamente nas Institutas de Gaio, a

classificaçãodoscontratosobedeceuacritériosformais,distinguindo-se,então,

quatromodalidadescontratuais:reais,consensuais,verbaiseliterais.

Oscontratos reais eram aqueles que exigiam a entrega de uma coisa (res).

Nessa modalidade, enquadram-se os contratos de mútuo, comodato, depósito,

penhoreanticrese190.

Jáoscontratosconsensuaissãoosrelacionadosaumadeclaraçãodevontade,

independentemente de qualquer formalidade, seja a redução à forma escrita,

pronunciamentodepalavras,rituaisouentregadecoisa.Enquadram-se,neles,os

contratosdecompraevenda,locação,sociedadeemandato.

Oscontratosverbais(verbiscontrahiturobligatio)ouorais,porsuavez,são

os que se perfazem com a enunciação de certas palavras, que vinculavam os

sujeitos contratantes, pois a obrigação nasceria da resposta que o eventual

devedor daria à formulação do credor.Nesse campo, bons exemplos seriam a

promessadedoteeastipulatio.

Contrapondo-se a eles, encontravam-se os contratos literais, que, como o

próprionomeinfere,imprescindiamdeumaformaescrita.Comoensinaoamigo

SÍLVIOVENOSA:

“Contratosliteraissãoosquenecessitamdaescrita.Aorigemdessescontratosestánolivrodecontas

dosindivíduos(codexacceptietexpensi),dívidasapagarecréditosareceber.Aobrigaçãoconstituía-se

mediante o lançamento da dívida no registro. Pouco sabemos desses contratos que parecem ter

desaparecido no período clássico.O contrato escrito de cunhomoderno, referido já pela compilação

justinianeia, não tem relação com essa fonte antiga, mas provém da transformação da stipulatio,

contratooral,eminstrumentopúblico”191.

Rememorada a classificação no Direito Romano, procedamos à análise

minuciosadediferentescritériosclassificatóriosdoscontratosemsimesmos.

3.CONTRATOSCONSIDERADOSEMSIMESMOS

A análise dos contratos em si mesmos, ou seja, sem qualquer relação com

outros, é, semsombradedúvida, amaisprofícuaaproceder,pois importaem

váriasdivisõesesubdivisões,porforçadamultiplicidadederelaçõescontratuais.

Paraquepossamosdaraonossopúblico leitoramaiorsensaçãopossívelde

completude,optamosporfazeraseguintevisãoesquemática:

a)QuantoàNaturezadaObrigação.

a.1)ContratosUnilaterais,BilateraisouPlurilaterais.

a.2)ContratosOnerososouGratuitos.

a.3)ContratosComutativosouAleatórios.

a.4)ContratosParitáriosouporAdesão.

a.5)ContratosEvolutivos.

b)ClassificaçãodosContratosquantoàDisciplinaJurídica.

c)ClassificaçãodosContratosquantoàForma.

c.1)SolenesouNãoSolenes.

c.2)ConsensuaisouReais.

d)ClassificaçãodosContratosquantoàDesignação.

e)ClassificaçãodosContratosquantoàPessoadoContratante.

e.1)PessoaisouImpessoais.

e.2)IndividuaisouColetivos.

f)ClassificaçãodosContratosquantoaoTempo.

g)ClassificaçãodosContratosquantoàDisciplinaLegalEspecífica.

h)ClassificaçãopeloMotivoDeterminantedoNegócio.

i)ClassificaçãopelaFunçãoEconômica.

3.1.Quantoànaturezadaobrigação

A classificação mais abrangente, tomando-se a análise do contrato em si

mesmo, é, indubitavelmente, aquela que tem a natureza da obrigação como

parâmetro.

Por natureza da obrigação, compreenda-se a classificação dos contratos em

funçãodaprestaçãopactuada,umavezque,emvirtudedaautonomiadavontade

e da liberdade de contratar, o conteúdo do contrato pode ser o mais diverso

possível,muitasvezescomobjetosdiametralmenteopostos.

Compreendamos,nasespécies,talclassificação.

3.1.1.Contratosunilaterais,bilateraisouplurilaterais

Todarelaçãocontratualpressupõeaexistênciadeduasoumaismanifestações

devontade.

Todavia,issonãoquerdizerqueproduza,necessariamente,efeitosdenatureza

patrimonialparatodasaspartes.

Assim, na medida em que o contrato implique direitos e obrigações para

ambos os contratantes ou apenas para um deles, será bilateral (ex.: compra e

venda)ouunilateral(ex.:depósito).

Nessaclassificação,épossívelfalar,porcerto,emumavisãoplurilateral(ou

multilateral),desdequehajamaisdedoiscontratantescomobrigações,comoéo

casodocontratodeconstituiçãodeumasociedade192oudeumcondomínio193.

Nessa linha,quandoo contrato estabelecer apenasuma“viademãoúnica”,

com as partes em posição estática de credor e devedor, pelo fato de se

estabelecer uma prestação pecuniária apenas para uma das partes, como na

doaçãosimples,falar-se-áemcontratounilateral.

Jánocontratobilateral(ounoplurilateral), tem-seaproduçãosimultâneade

prestaçõesparatodososcontratantes,peladependênciarecíprocadasobrigações

(sendoumaacausadeserdaoutra),oqueéchamadodesinalagma194,motivo

peloqualtaiscontratostambémsão,emgeral,conhecidoscomosinalagmáticos

oudeprestaçõescorrelatas195.

Háquemdefendaaexistênciadeumtertiumgenusentreaunilateralidadeea

bilateralidadedosefeitosdocontrato.

Seria a figura do contratobilateral imperfeito, o qual, na sua origem, seria

unilateral,mas, durante a sua execução, converter-se-ia embilateral. É o caso

mesmodocontratodedepósito,emqueodepositantepodeserobrigadoapagar

ao depositário as despesas feitas com a coisa, bem como os prejuízos que

provierem do depósito (art. 643 do CC/2002), em virtude de circunstância

superveniente.

Talfiguraintermediáriaébastanteimprecisa,conformenosalertaORLANDO

GOMES:

“Uma vez que nos contratos unilaterais somente uma das partes se obriga, é impossível conceber

qualquerespéciededependência,mas,emalguns,surge,nocursodaexecução,determinadaobrigação

paraapartequetinhaapenasdireitos.Nessecaso,diz-sequeocontratoébilateralimperfeito.Seriauma

categoria intermediária.Amelhor doutrina repele-a,mas pode sermantida por sua utilidade prática,

especialmente para o direito de retenção.O contrato bilateral imperfeito não deixa de ser unilateral,

pois,nomomentodesuaconclusão,geraobrigaçõessomenteparaumdoscontratantes.Emverdade,a

obrigaçãoesporádicanãonascedocontrato,mas,acidentalmente,defatoposterioràsuaformação.O

contratobilateralimperfeitosubordina-se,comefeito,aoregimedoscontratosunilaterais”196.

Apresenteclassificaçãoéumadasmaisimportantesdestecapítulo,poisgera

inúmerasrepercussõespráticas(destacadas,emdiferentes tópicos,pordiversos

doutrinadores197),asaber:

a) Somente nos contratos bilaterais é aplicável a exceptio non adimpleti

contractus198, exceção (defesa) substancialdocontratonãocumprido,prevista

expressamentenoCódigoCivilbrasileiro(art.476doCC/2002),consistentena

regradequenenhumdoscontratantes,antesdecumpridaasuaobrigação(oque

jáafastaasuaincidênciaemcontratosunilaterais),podeexigiroimplementoda

prestaçãodooutro.Por consequência, a garantia de execuçãodo contrato (art.

477 do CC/2002) também somente pode ser invocada em tais avenças

sinalagmáticaspelaincompatibilidadeestruturalcomoscontratosunilaterais199.

b)Somentenoscontratosbilateraiséaplicávelateoriadacondiçãoresolutiva

tácita. De fato, por força da interdependência das obrigações, nos contratos

sinalagmáticos, o descumprimento culposo por uma das partes constitui justa

causa para a resolução do contrato, uma vez que, se um é causa do outro,

deixando-se de cumprir o primeiro, perderia o sentido o cumprimento do

segundo200.

c) Somente nos contratosbilaterais (e comutativos) é aplicável a disciplina

dosvíciosredibitórios,entendidoscomoosvíciosoudefeitosocultosdacoisa,

queatornemimprópriaaousoaqueédestinadaouquelhediminuamovalor,

naformadoart.441doCC/2002201.

3.1.2.Contratosonerososougratuitos

Oordinárioquandoseestabeleceumarelaçãojurídicacontratualéqueambas

aspartesexperimentembenefíciosedeveres.Assim,osefeitosdaavençadevem

sersentidosentreoscontratantesdaformacomoforapactuada(v.g.,nacompra

evenda,ocompradortemdepagaropreçoeovendedorentregaracoisa),para

que possam obter os proveitos desejados (no mesmo exemplo, o comprador

receber a coisa e ovendedor embolsar opreço).Nessa situação, quando aum

benefício recebidocorresponderumsacrifíciopatrimonial, fala-se emcontrato

oneroso.

Quando, porém, fica estabelecido que somente uma das partes auferirá

benefício, enquanto a outra arcará com toda obrigação, fala-se em contrato

gratuito ou benéfico. É o caso típico, por exemplo, da doação pura (sem

encargo)edocomodato.

Registre-se, a propósito, porém, que não é simplesmente a denominação do

contrato que fixa a sua natureza, pois é possível que determinadas figuras

contratuais sejam estabelecidas tanto na forma gratuita quanto onerosa, como,

por exemplo, do mútuo (que pode ser celebrado sem pagamento de juros –

gratuito – ou o feneratício – oneroso), do depósito, domandato oumesmoda

fiança,lembradaporVENOSA,que“podeserconcedidadefavor(gratuita)ou

medianteremuneração(onerosa)”,observando:

“Noscontratosgratuitos,todaacargacontratualficaporcontadeumdoscontratantes;ooutrosópode

auferirbenefíciosdonegócio.Daíadenominaçãotambémconsagradadecontratosbenéficos.Inserem-

senessacategoriaadoaçãosemencargo,ocomodato,omútuosempagamentodejuros,odepósitoeo

mandatogratuitos.Háumaliberalidadequeestáínsitaaocontrato,comareduçãodopatrimôniodeuma

daspartes,embenefíciodaoutra,cujopatrimônioseenriquece.Nãodeixadesergratuitoocontratoque

circunstancialmenteimpõedeveresàpartebeneficiada,comoodeverdodonatárioemnãoincorrerem

ingratidão(art.555;antigo,art.1.181).Essaespéciedeobrigação,quemaistemcunhodedevermoral,

nãotemocaráterdeumacontraprestação:‘nãoestá,noespíritodaspartes,umacompensaçãomaisou

menosaproximadadoqueprometeuodoadornemarazãopelaqualeleseobrigou’(Borda,1989:23).A

mesma situação ocorre no mandato gratuito, quando o mandante deve reembolsar o mandatário de

despesasparaodesempenhodomandato(arts.675e678;antigo,arts.1.309e1.312).Essaobrigação

não retira do mandato seu caráter gratuito, o que ocorreria caso as partes tivessem estipulado uma

retribuição por seu desempenho.Nesse último caso, o espírito que imbuiu as partes ao contratar foi

oneroso”202.

Como se pode verificar, há grande similitude entre a classificação dos

contratos em unilaterais/bilaterais e gratuitos/onerosos, mas não se deve

confundi-los.

ComoesclareceCARLOSROBERTOGONÇALVES:

“Emgeral, todocontratoonerosoé,também,bilateral.Etodounilateralé,aomesmotempo,gratuito.

Não,porém,necessariamente.Omútuofeneratícioouoneroso(emqueéconvencionadoopagamento

de juros) é contrato unilateral e oneroso.Unilateral porque de natureza real: só se aperfeiçoa com a

entrega do numerário ao mutuário, não bastando o acordo de vontades. Feita a entrega (quando o

contratopassaaproduzirefeitos),nenhumaoutraobrigaçãorestaaomutuante.Porissosedizquegera

obrigação somente para o mutuário. Como exemplo de contrato que pode ser bilateral e gratuito

menciona-seomandato,emborasetratedebilateralimperfeito,vistoque,paraomandante,aobrigação

surge,emgeral,aposteriori(adepagarasdespesasnecessáriasàsuaexecução,p.ex.)”203.

A diferenciação entre contratos gratuitos e onerosos também é bastante

prestigiadapelalegislação,quetrazdiversidadederegimesjurídicosemvários

pontos,asaber:

a)Ainterpretaçãodoscontratosgratuitosdevesersempremaisrestritadoque

osnegóciosjurídicosonerosos204,umavezque,porenvolverumaliberalidade,a

legislação considerou razoável que o contratante não onerado tivesse uma

proteçãomenordoqueopactuantedevedor.

b)Pelomesmofundamento,noquedizrespeitoàresponsabilidadecivilpelo

descumprimento do pactuado, nos contratos benéficos, o contratante onerado

somenterespondepordolo,enquantoocontratantebeneficiadoseguearegrada

simples culpa, ao passo que, nos contratos onerosos, cada um responde por

culpa, salvo, obviamente, o enquadramento da situação fática como de

responsabilidadecivilobjetiva205.

c) Da mesma forma, os riscos da evicção somente são suportados pelo

adquirentedebensemcontratosonerosos206,nãosendoimputávelaoscontratos

gratuitos.

3.1.3.Contratoscomutativosoualeatórios

Oscontratosonerosossesubdividememcomutativosealeatórios.

Quandoasobrigaçõesseequivalem,conhecendooscontratantes,abinitio,as

suas respectivas prestações, como, por exemplo, na compra e venda ou no

contratoindividualdeemprego,fala-seemumcontratocomutativo.

Jáquandoaobrigaçãodeumadaspartessomentepuderserexigidaemfunção

decoisasoufatosfuturos,cujoriscodanãoocorrênciaforassumidopelooutro

contratante,fala-seemcontratoaleatóriooudeesperança,previstonosarts.458

a461,comoéocaso,porexemplo,doscontratosdeseguro,jogoeaposta,bem

comoocontratodeconstituiçãoderenda207.

É, inclusive, do art. 458 do CC/2002 que extraímos o conceito legal de

contratoaleatório:

“Art. 458.Se o contrato for aleatório, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de não

viremaexistirumdoscontratantesassuma,teráooutrodireitodereceberintegralmenteoquelhefoi

prometido,desdequedesuapartenãotenhahavidodoloouculpa,aindaquenadadoavençadovenhaa

existir”.

Aexpressãoaleatóriovemdealea,expressãolatinaquesignificasorte208.

Éimportanteregistrar,porém,que“sorte”,aqui,éutilizadanosentidodeque

aparteassumeoriscodofatoacontecerounão,nãosabendo,portanto,seterá

umretornopatrimonialnocontratoassumido.

Por isso, se a “sorte” ficar a cargo exclusivo de um dos contratantes (por

exemplo, estabelecer que alguém fará um pagamento para mim, se eu quiser

viajar),ahipótesenãoserápropriamentedeumcontratoaleatório,massimde

umacondiçãopuramentepotestativa,queimpõeanulidadeabsolutadonegócio

jurídico, por força do art. 123, II, c/c o art. 166,VI, do vigenteCódigoCivil

brasileiro.

Sobreacondiçãopotestativa,inclusive,jáescrevemos:

“A segunda hipótese de cláusula vedada diz respeito às condições puramente potestativas, que são

aquelasquederivamdoexclusivoarbítriodeumadaspartes.

Não se confundem, outrossim, com as condições simplesmente potestativas, as quais, dependendo

tambémdealgumfatorexternooucircunstancial,nãocaracterizamabusooutirania,razãopelaqualsão

admitidaspelodireito.

Ascondiçõespuramentepotestativascaracterizam-sepelousodeexpressõescomo:‘seeuquiser’,‘caso

sejadointeressedestedeclarante’,‘senadataavençada,estedeclaranteconsiderar-seemcondiçõesde

prestar’ etc. Todas elas traduzem arbítrio injustificado, senão abuso de poder econômico, em franco

desrespeitoaoprincípiodaboa-féobjetiva.

Por outro lado, as condições simplesmente potestativas, a par de derivarem da vontade de uma das

partes apenas, alia-se a outros fatores, externos ou circunstanciais, os quais amenizam eventual

predomíniodavontadedeumdosdeclarantessobreadooutro.Tome-seahipótesedo indivíduoque

promete doar vultosa quantia a umatleta, se ele vencer o próximo torneio desportivo.Nesse caso, a

simplesvontadedoatletanãodeterminaasuavitória,queexige,paraasuaocorrência,aconjugaçãode

outrosfatores:preparotécnico,níveldosoutroscompetidores,boaformafísicaetc.” 209.

Há realmente uma certa semelhança entre os contratos aleatórios e os

contratoscondicionais.

Aeventualconfusão,porém,émeramenteaparente.

De fato, no contrato aleatório, a incerteza ocorre em relação às vantagens

procuradas pela parte, seja na sua própria ocorrência, seja na sua extensão,

duraçãoouindividualizaçãodapartequevaisupri-la;nocontratoefetivamente

submetido a condição, porém, é a eficácia da avença que dependerá da

ocorrênciadeumeventofuturoeincerto.

A distinção entre contratos comutativos e aleatórios tem grande distinção

prática na disciplina dos vícios redibitórios, uma vez que, conhecendo-se

previamenteasprestaçõesdevidas,comvantagensesacrifícios,aocorrênciade

vícios ou defeitos ocultos da coisa, que a tornem imprópria ao uso a que é

destinadaouquelhediminuamovalor,alteramaequaçãofinanceiradocontrato,

oqueinexiste,apriori,noscontratosaleatórios.

Todos os exemplos até aquimencionados se referem a contratos aleatórios

porsuapróprianatureza.

Todavia,umcontratotipicamentecomutativo,comoacompraevenda,pode-

se tornar aleatório, em razãoda autonomiada vontade, sendo consideradoum

contratoacidentalmentealeatório, comoéocaso,porexemplo,dacomprade

umacolheitafutura210.

Registre-se, por isso, que, embora o Código Civil brasileiro expressamente

declareumadisciplinasobreoscontratosaleatórios,asregrasdosarts.458a461

sereferembasicamenteaumdeseusexemplos,asaber,justamenteocontratode

compraevendaaleatória.

Todavia,nãosepodeesquecerque,porseradisciplinageraldamatéria,tais

dispositivos devem ser aplicados, no que couber, a todas as avenças com tal

característicadeálea,típicosouatípicos,nominadosouinominados211.

Especificamentesobreocontratodecompraevendaaleatória,elapode-sedar

de duas formas distintas, quais sejam, compra de coisas futuras, cujo risco se

desdobratantoemrelaçãoàprópriaexistênciadacoisa,quantoàsuaquantidade;

eacompradecoisasexistentes,masexpostasariscosdeperdaoudeterioração.

Nessa mesma linha, podemos classificar os contratos de compra e venda

aleatóriadaseguinteforma:

a) Contrato de Compra de Coisa Futura, comAssunção de Risco pela

Existência(emptiospei)–nessaprimeiraespécie,previstaexpressamentenoart.

458,ocontratanteassumeoriscodenãoviraganharcoisaalguma,deixandoà

sortepropriamenteditaoresultadodasuacontratação.Comoensinavaosaudoso

SILVIORODRIGUES,“naemptiospeioadquirentecompraoriscodeascoisas

adquiridas virem ou não a existir. Assim, será aleatório o contrato no qual

alguém adquire a safra futura de um fazendeiro, assumindo o risco de nada

receberseovendedornadacolher.Oexemploclássicoéodaquelequeadquireo

produtodolançanaredequeopescadorestánaiminênciadefazer.Mesmoque

opescadornadaapanhe,temeledireitoaopreçointegral,seagiucomahabitual

diligência”212. A hipótese é por demais didática, uma vez que mostra

evidentementeo riscodequempagaopreçoparaque sejam jogadasas redes,

podendo ser apanhada uma quantidade surpreendentemente grande –

proporcionalmente maior ao valor pago – ou absolutamente nada213. Outra

situação,estaaindamaiscomum,éadamáquinadepegarbichosdepelúciaem

parquesinfantis,poisháapossibilidade(paraatristezadascrianças!)deamão

mecânicadescerenãopegarqualquerbichodepelúcia, apesardodepósitode

fichas.

b) Contrato de Compra de Coisa Futura, sem Assunção de Risco pela

Existência(emptioreisperatae)–nessasegundahipótese,previstanoart.459

doCC/2002214, não há a assunção total de riscos pelo contratante, tendo em

vista que o alienante se comprometeu a que alguma coisa fosse entregue. No

exemploclássicocitadonamodalidadeanterior,seopescadornadaconseguirao

lançararede,deverestituiropreçopactuado,oquenãofaráseconseguirumou

dois peixes,mesmo que o habitual fosse pescar dezenas. De certa forma, um

outro exemplo pode ser considerado na utilização demáquinas eletrônicas de

prêmios,comunsemparquesinfantis,onde,porexemplo,apequenaMarina,ao

depositar fichas no equipamento, pode ser contemplada comumbrinquedoda

moda,embora,namaiorpartedasvezes,acabeganhandosomenteum“prêmio

deconsolação”(umchaveiro,umabolinhaetc.).

c)ContratodeCompradeCoisaPresente,masExpostaaRiscoAssumido

peloContratante–aúltimamodalidadecodificadaéaqueversasobreavenda

decoisaatualsujeitaariscos,previstanoart.460215.Oexemploclássicoéoda

compra demercadoria embarcada, sem notícia do seu estado atual, em que o

adquirente assume o risco de elas chegarem ao seu destino ou não, devendo

pagar o preçomesmo na hipótese de perecimento. Como já ensinava SILVIO

RODRIGUES,as“hipótesesfiguradasnesseartigodoCódigoCivil,deinteresse

nopassado,tornam-seobsoletasnopresente,dada,entreoutrasrazões,aeficácia

dos meios de comunicação”216. A boa-fé de quem compra, porém, é sempre

ressalvada,motivo pelo qual tal alienação aleatória “poderá ser anulada como

dolosa pelo prejudicado, se provar que o outro contratante não ignorava a

consumaçãodorisco,aquenocontratoseconsideravaexpostaacoisa”(art.461

doCC/2002).

3.1.4.Contratosparitáriosouporadesão

Na hipótese de as partes estarem em iguais condições de negociação,

estabelecendolivrementeascláusulascontratuais,nafasedepuntuação,fala-se

naexistênciadeumcontratoparitário, diferentementedocontratodeadesão,

que pode ser conceituado simplesmente como o contrato onde um dos

pactuantespredetermina (ou seja, impõe)as cláusulasdonegócio jurídico217.

Trata-se de um fenômeno típico das sociedades de consumo, que não mais

prescindem, por inegáveis razões econômicas, das técnicas de contratação em

massa218.

NoinsuperávelensinamentodeORLANDOGOMES:

“Oconceitodecontratodeadesão torna-sedifícilemrazãodacontrovérsiapersistenteacercadoseu

traçodistintivo.Há,pelomenos,seismodosdecaracterizá-lo.Distinguir-se-ia,segundoalguns,porser

oferta a uma coletividade, segundo outros, por ser obra exclusiva de uma das partes, por ter

regulamentação complexa, porque preponderante a posição de uma das partes, ou não admitir a

discussãoaproposta,havendoquemoexpliquecomooinstrumentoprópriodaprestaçãodosserviços

privadosdeutilidadepública.

A discrepância na determinação do elemento característico do contrato de adesão revela que a

preocupaçãodamaioriadosescritoresnãoconsisteverdadeiramenteemapontarumtraçoquepermita

reconhecê-lo.Predominaointeressededescrevê-looudeexplicá-lo,antesqueodeensinaromodode

identificá-lo,comoocorre,porexemplo,comosqueprocuramcaracterizá-lopelacircunstânciadeter

regulamentaçãocomplexa.Écertoqueocontratodeadesãoépraticávelquandoosinteressesemjogo

permitem,eatéimpõem,apluralidadedesituaçõesuniformes,demodoque,sobesseaspecto,é,com

efeito,oferta feitaaumacoletividade.Anecessidadedeuniformizarascláusulasdonegócio jurídico

eliminaapossibilidadedequalquerdiscussãodaproposta,criandoparaooblatoodilemadeaceitá-lo

emblocoourejeitá-lo.Nadadissoodistingueporquantotaiscaracterísticassãocomunsaoutrasfiguras

jurídicas.

O traço característico do contrato de adesão reside verdadeiramente na possibilidade de

predeterminação do conteúdo da relação negocial pelo sujeito de direito que faz a oferta ao

público”219.

Na esteira do grande mestre baiano, podemos trazer quatro traços

característicosdoscontratosdeadesão:

a)uniformidade:oobjetivodoestipulanteéobter,domaiornúmeropossível

de contratantes, omesmo conteúdo contratual, para uma racionalidade de sua

atividadeesegurançadasrelaçõesestabelecidas;

b)predeterminaçãounilateral:afixaçãodascláusulaséfeitaanteriormentea

qualquer discussão sobre a avença. De fato, a simples uniformidade não é

suficienteparaseconsiderarumcontratocomodeadesão,poiséimprescindível

quetaiscláusulasuniformessejamimpostasporsomenteumadaspartes220;

c)rigidez:alémdeuniformementepredeterminadas,nãoépossívelrediscutir

ascláusulasdocontratodeadesão,sobpenadedescaracterizá-locomotal;

d)posiçãodevantagem(superioridadematerial)deumadaspartes:emboraa

expressãosuperioridadeeconômicasejaamaisutilizada(atépelacircunstância

de ser a mais comum), consideramos mais adequada a concepção de

superioridadematerial,umavezqueéemfunçãodetaldesigualdadefáticaque

fazcomquepossaditarascláusulasaos interessados.Éoexemplodealguém

que,emboranãosendoconsideradoumpotentadoeconômico,sejaodetentordo

monopólio de exploração de determinado produto ou serviço, pelo que, no

campodos fatos, suavontadeprevalece sobre ados aderentes, aindaquemais

forteeconomicamente.

Pelasuacaracterística limitadorada liberdadecontratual,pelomenosnasua

concepçãoclássica,ainterpretaçãodocontratodeadesãonãopoderiadar-seda

mesmaformaqueemumcontratoparitáriotradicional.

Porisso,nãoseestranhaque,naspoucasoportunidadesemqueoscontratos

deadesãoforammencionadosnoCódigoCivilde2002(anteoabsolutosilêncio

da codificação anterior), tenha sido justamente para trazer regras de

hermenêutica atenuadoras do elevado poder daqueles que predeterminam

unilateralmentecláusulasuniformeserígidas221.

Devem-se distinguir, ainda, os contratos de adesão em relação à figura

jurídicadocontrato-tipo.

Estaúltimafigura, tambémconhecidacomocontratodemassa,emsérie ou

por formulários, secaracterizapela formacomcláusulaspredispostas, talqual

umcontratodeadesão.Todavia,delesediferencia,dopontodevistaestrutural,

pelainexistênciadepredeterminaçãouniltateral,compossibilidadedediscussão

deseuconteúdo222.

Obviamente,porém,pelassuasprópriascaracterísticas,ocontrato-tiporequer

aformaescrita,talqualocontratodeadesão.

Por fim, é importante distinguir a concepção de contrato de adesão da

obrigatoriedadedecontratação.

Defato,comoobservaARNOLDOWALD:

“Comovimos,umdosprincípiosclássicoséaliberdadedecontratar,afaculdadederealizarounãoum

contrato.Masaintervençãoestatalé tãoacentuadaquejáháquemclassifiquealgunscontratoscomo

obrigatórios.Exemplo,entrenós,éo seguroobrigatório, instituídopeloart.20doDecreto-lei73,de

21.11.66.Assim,basta serproprietáriodequalquerveículo,oudeunidadeautônomadeedifíciosem

condomíniooumutuáriodeempréstimoscombensdadosemgarantiaenosdemaiscasos (sãoonze)

previstos no indicado artigo, que haverá seguro obrigatório.A única liberdade (e às vezes nem isto,

porque é a parte mais forte quem o indica no contrato de adesão) é a de escolher a companhia

seguradora.Outrocasodecontratoobrigatório,masaídecorrentedevontadeanterior,éodevidoaum

contratopreliminar,emqueaspartesassumemodeverdecontratar”223.

3.1.5.Contratosevolutivos

Trata-se de outra classificação proposta pelo ProfessorARNOLDOWALD,

parasereferirafigurascontratuais,própriasdoDireitoAdministrativo,emqueé

estabelecida a equação financeira do contrato, impondo-se a compensação de

eventuaisalteraçõessofridasnocursodocontrato,peloqueomesmoviriacom

cláusulas estáticas, propriamente contratuais, e outras dinâmicas, impostas por

lei.

Emsuasprópriaspalavras:

“Noscontratosdedireitopúblicoenoscontratosdedireitoprivadoaelesvinculadosouequiparados,

umapartedascláusulasseregepelavontadedasparteseoutraobedeceanormaslegaisqueevoluemno

tempoecujasalteraçõesmodificamocontrato,emboramantidaaequaçãocontratual,ouseja,arelação

entre deveres e obrigações dos contratantes. Em tais hipóteses, a intangibilidade do contrato não

significa a imutabilidade de suas cláusulas, mas, tão somente, a manutenção da chamada equação

econômico-financeiradocontratoquerepresentaorelacionamentoentreosdireitoseobrigaçõesdeum

dos contratantes e os do outro.Assim, admite-se que se consideramos como sendo os valores a e b

correspondentes inicialmente aos direitos contratuais respectivamente do primeiro e do segundo

contratante,podemosafirmarqueaequaçãocontratualéa/b.Seovalordeaformodificadoparaa’,o

debdevesofreralteraçãoidêntica,passandoaserb’detalmodoqueaequaçãoinicialsejamantida,ou

seja, a/b seja a a’/b’. São evolutivos os contratos administrativos em geral como também alguns

contratos mistos, como, por exemplo, os do Sistema Financeiro de Habitação, que abrangem

simultaneamenteumrelacionamentoentreomutuárioeomutuantee,poroutrolado,aassunçãodeuma

partedodébitoporumfundoadministradopelaCaixaEconômica”224.

Sinceramente, para efeito didático, toda classificação vale a pena,mas esta,

em especial, pode estar abrangida dentro da próxima, que toma por base a

disciplina jurídica aplicável, uma vez que esta “evolução contratual” pode ser

considerada como nada mais que uma aplicação peculiar aos contratos

administrativosdateoriadaimprevisão225,que,poucoapouco,seespraiapara

asdemaisformasdecontratação226.

3.2.Classificaçãodoscontratosquantoàdisciplinajurídica

Eisoutraclassificaçãoclássicadadoutrinanacional.

Distinguiroscontratoscivisecomerciaiseraumaimposiçãolegal,porforça

da necessidade de verificar quais os preceitos a eles aplicáveis, a saber, os

contidosnoCódigoCivilenoCódigoComercial.

Com a unificação da disciplina das obrigações civis e comerciais, pelo

adventodoCódigoCivilde2002,adistinçãoperdeumuitoointeresse227.

Vale registrar, porém, que a classificação dos contratos quanto à disciplina

jurídicanãodevelimitar-seataldicotomia.

Defato,novosmicrossistemasjurídicoshámuitoseemanciparamdoDireito

Civil clássico, tendo, porém, no contrato, também a sua manifestação básica,

comooDireitodoTrabalhoeoDireitodoConsumidor.

Poroutrolado,aprópriaAdministraçãoPúblicaestabelecerelaçõesjurídicas

negociais,sobaformadecontratos,ouseja,apersonificaçãodoEstadotambém

sevaledomaisbásicoeimportanteinstitutodoDireitoCivil(issoseriaumnó

séculoatrás,seaindavalesseapenapersistirnosconceitosdeDireitoPúblicoe

DireitoPrivado...).

Assim,falamostranquilamente,aoladodoscontratoscivisecomerciais,em

contratostrabalhistas,consumeristaseadministrativos.

Ehádiferençaontológicaentreeles?

Não,ousamosdizer!

ATeoriaGeral dosContratos, reservada por issomesmo em tomo próprio

desta obra, deve ser considerada uma categoria geral doDireito, composta de

princípiosbásicos,quedevemseraplicadosatodaformaderelaçãocontratual.

Oquehá, todavia,éofatodeque,porforçadaspeculiaridadesdossujeitos

envolvidos e das relações jurídicas travadas, a interpretação de tais avenças

deveráobservaràssuaspeculiaridadeslegaisedoutrinárias.

Por tais fundamentos, consideramos a classificação ainda bastante útil, para

vislumbrarqueépossível, sim,disciplinas jurídicasdistintasparacontratosde

diversasnaturezas,semdesprezar,porém,ateoriageralquelhesdevesersempre

aplicada,mutatismutandis.

3.3.Classificaçãodoscontratosquantoàforma

Quantoàforma,oscontratospodemserclassificadossobdoisenfoques.

Oprimeirose refereàquestãoda imprescindibilidadeounãodeumaforma

prescritaemleiparaavalidadedonegóciojurídico.

Osegundoserelacionaàmaneirapelaqualonegóciojurídicoéconsiderado

ultimado.

Conheçamosessesdoiscritérios.

3.3.1.Solenesounãosolenes

Quanto à imprescindibilidade de uma forma específica para a validade da

estipulaçãocontratual,oscontratospodemsersolenesounãosolenes.

A forma livre é a regra no nosso país (art. 107 do CC/2002), embora haja

contratos solenes como o de compra e venda de imóvel acima do valor legal

(arts.108e1.245doCC/2002).

Comojáditoemcapítuloanterior,oprincípiodaliberdadedaformaéregente

de todo o nosso sistema regulador do negócio jurídico, pelo que, como regra

geral,osnegóciostêmformalivre.

Assim, os negócios formais ou solenes, definitivamente, não podem ser

consideradosaregraemnossoDireito,comooeramnoDireitoRomano.

Nessas situações excepcionais, porém, em que há imposição de um

determinado revestimento formalparaavalidadedonegócio jurídico (sejapor

uma forma especial ou por uma solenidade na sua celebração), diz-se que o

negócioéadsolemnitatem.

Como exemplos de tal modalidade contratual, destacam-se, sem sombra de

dúvida,osmencionadoscontratosconstitutivosoutranslativosdedireitosreais

sobre imóveis acima do valor consignado em lei, tendo em vista que a forma

públicaé indispensávelparaavalidadedoato.O testamento,emboranãoseja

umcontrato,mas,sim,umnegóciojurídicounilateral,podeserlembrado,apenas

para fins didáticos, como um exemplo de negócio jurídico para o qual a lei

impõe determinada forma (pública, cerrada ou particular), uma vez que não

reconheceliberdadeaotestadorparaelaborá-lodeacordocomasuavontade.

Paralelamenteaosnegóciosadsolemnitatem,podemosvislumbrarumaoutra

utilização da forma para os contratos, a saber, os negócios ad probationem.

Nesses, embora a forma não prepondere sobre o fundo, haja vista não ser

essencial,oscontratantesdevemobservá-la,todavia,apenasparaefeitodeprova

donegóciojurídico228.

Sobre a prova do contrato, remetemos o leitor às considerações feitas no

capítuloanteriormencionado229.

3.3.2.Consensuaisoureais

Em relação à maneira (forma) pela qual o negócio jurídico é considerado

ultimado, ainda nesta classificação quanto à forma, os contratos podem ser

consensuais,seconcretizadoscomasimplesdeclaraçãodevontade,oureais,na

medidaemqueexijamaentregadacoisa,paraquesereputemexistentes.

Conforme vimos neste mesmo capítulo, tal classificação tem grande

importânciahistórica,umavezquesuasorigensremontamaoDireitoRomano.

São exemplos de contratos consensuais todos aqueles não solenes, ou seja,

queaordemjurídicanãoexigenenhumaformaespecialparasuacelebração,tais

como a compra e venda de bem móvel, locação, parceria rural, mandato,

transporteeemprego.

Sãoexemplosdecontratosreaisocomodato,omútuo,odepósitoeopenhor.

Como ensinaMariaHelenaDiniz, “antes da entrega efetiva da coisa, ter-se-á

mera promessa de contratar e não um contrato perfeito e acabado. Todavia,

autoreshá,comoOsti,ColineCapitant,Josserand,Baudry-Lacantinerie,Carrara

ePlaniol,querejeitamessanoçãodecontratoreal,fundando-senaideiadequea

entrega da coisa seria mero pressuposto de exigibilidade da obrigação de

restituir”230.

Sobre a importância de tal classificação, é precisa a observação do amigo

VENOSA:

“Partedadoutrinatacha,modernamente,desupérfluaessadistinção.Noentanto,éimportantedistingui-

los para determinar o exatomomento da formação do contrato.NoDireito Romano, a classificação

importavamaisfortemente,porqueasobrigaçõesemgeraleramcercadasdeformalidades,eaentrega

dacoisaeraumadelasparaoscontratosmencionados.Dequalquer forma,aclassificaçãoservepara

explicar omecanismo de certos contratos.Não se anula o princípio geral de que o consentimento é

bastantepara aperfeiçoar o contrato.Alguns contratos, porém, exigemalgomais, que é a entregada

coisa,sobpenadedesnaturarmosarelaçãocontratual,foradohermetismodaclassificação.

Já nos contratos ditos consensuais, basta exclusivamente o acordo de vontades, como ocorre, por

exemplo,nalocação,compraevendaemandato.

ComobemafirmaORLANDOGOMES,oscontratosreaissãogeralmenteunilaterais,porqueaentrega

da coisa, essencial para sua formação, não significa um começo de execução, como pode sugerir à

primeiravista.Senãohouveraentregadacoisanumaavençadessetipo,existiráquandomuitoumpré-

contrato inominado.Comoa tradiçãoda coisa é essencial no contrato real, integra elao requisitode

existênciadonegócio.Ocontratonãoseformaquandonãoexisteaentregadacoisa.Destarte,oaspecto

fático é importante para o intérprete determinar o aperfeiçoamento da avença.Apesar de a regra ser

estipulada como uma contraprestação quando, por exemplo, o depositante obriga-se a remunerar o

depositário”231.

3.4.Classificaçãodoscontratosquantoàdesignação

Quantoàprevisãolegalanteriordedenominaçãoespecífica,pode-sefalarna

existênciadecontratosnominados econtratos inominados, namedida emque

tenhamterminologiaounomenclaturadefinidaeprevistaexpressamenteemlei

ou,emcasocontrário,sejamapenasfrutodacriatividadehumana.

Sobre o tema, voltaremos a tratar em capítulo posterior, distinguindo-os de

outramodalidadecontratual232.

3.5.Classificaçãodoscontratosquantoàpessoadocontratante

Noque diz respeito à pessoa do contratante, nossa classificação também se

subdivide.

Aprimeiramodalidadeserefereàimportânciadapessoadocontratantepara

acelebraçãodocontratoesuaproduçãodeefeitos.

Jáasegundamodalidadeserefereaonúmerodesujeitosatingidos,namedida

emqueasvontadessãoconsideradasindividualoucoletivamente.

Por fim, ainda nessa classificação, é importante tecer considerações sobre a

figuradoautocontrato.

Analisemos,agora,taisclassificações.

3.5.1.Pessoaisouimpessoais

Quantoàimportânciadapessoadocontratanteparaacelebraçãoeprodução

de efeitos do contrato, podem tais negócios jurídicos ser classificados em

contratospessoaisoucontratosimpessoais.

Osprimeiros,tambémchamadosdepersonalíssimos,sãoosrealizadosintuitu

personae, ou seja, celebrados em função da pessoa do contratante, que tem

influência decisiva para o consentimento do outro, para quem interessa que a

prestação seja cumprida por ele próprio, pelas suas características particulares

(habilidade, experiência, técnica, idoneidade etc.). Nessas circunstâncias, é

razoávelseafirmar,inclusive,queapessoadocontratantetorna-seumelemento

causaldocontrato.

O exemplomais visível é o contratode emprego, em que a pessoalidade é

levadaagrausextremos,umavezqueapossibilidadedeotrabalhadorsefazer

substituir por terceiro na prestação laboral desvirtua a avença como sendo de

trabalho subordinado. Outro bom exemplo é um contrato de prestação de

serviços,emquesepactueumaobrigaçãodefazerinfungível(encomendarum

quadrofeitoporumpintorfamoso,v.g.),emquenãoserápossívelaatribuição

detalmisterparaterceiro,aindaqueàscustasdodevedorreticente.

Jáoscontratosimpessoaissãoaquelesemquesomenteinteressaoresultado

da atividade contratada, independentemente de quem seja a pessoa que irá

realizá-la. Assim, se contrato uma sociedade empresária para reformar um

prédio,poucomeimportaseopedreiroresponsávelseráoempregadoJOÃOou

o empregado JOSÉ, desde que a prestação seja cumprida da forma como

pactuada.Nasituaçãoextremadesseexemplo,poucomeimporta,inclusive,que

a pessoa jurídica contratada desempenhe pessoalmente a atividade ou

subempreiteaprestação,desdequemeentregueaobraprontanodiapactuado.

A distinção entre contratos pessoais e impessoais tem grande utilidade, a

saber:

a) os contratos intuitu personae são intransmissíveis, não podendo ser

executados por outrem. Por decorrência lógica, a morte do devedor é causa

extintiva de tal avença, que, damesma forma, não pode ser cedida a terceiro.

Caso tal cessão ocorra, o que haverá, juridicamente, será, em verdade, a

celebraçãodeumnovocontrato;

b)oscontratosintuitupersonaesãoanuláveis,nahipótesedeerrodepessoa,

naformadoart.139,IIdoCC/2002233,hajavistaqueadeterminaçãodosujeito

contratantefoiarazãobásicaparaamanifestaçãodevontadedecontratar;

c)noscontratosintuitupersonae,odescumprimentoculposodeobrigaçãode

fazersomentepodegerarperdasedanosou,sendoaindapossívelaprestaçãoe

havendo interesse do credor no seu cumprimento, a busca de uma tutela

específica, mas, jamais, pela sua natureza, admitirá a prestação por terceiros,

aindaqueàsexpensasdodevedorinadimplente.

3.5.2.Individuaisoucoletivos

Aindanaclassificaçãoquantoàpessoadocontratante,épossíveltomarcomo

parâmetro,porora,tambémonúmerodesujeitosenvolvidos/atingidos.

Defato,aconcepçãotradicionaldocontratoserefereaumaestipulaçãoentre

pessoas determinadas, ainda que em número elevado, mas consideradas

individualmente.

Todavia, ao se falar em contrato coletivo, também chamado de contrato

normativo, tem-se uma transubjetivização da avença, alcançando grupos não

individualizados,reunidosporumarelaçãojurídicaoudefato.

Em geral, ao contrário do contrato individual, as cláusulas estipuladas no

contrato coletivo têm uma força normativa abstrata, em situação analógica a

preceitos legais, estabelecendo normas que devem presidir a celebração e

execução dos contratos individuais subordinados, inclusive produzindo

alteraçõesnoconteúdodoscontratosemcurso.

Noensinamentomagistral deORLANDOGOMES,umdospaisdamatéria

noBrasil234,o

“contratonormativonãoprefixa,deregra,todooconteúdodosfuturoscontratosindividuais.Prescreve,

quasesempre,asdisposiçõesdemaiorimportância,deixandomargemàspartesdoscontratossingulares

para que, em pontos secundários ou variáveis, exerçam a liberdade de estipulação, introduzindo

cláusulasquenãocontradigamoudesvirtuemasdisposiçõesnormativas.Paraacaracterizaçãodesses

convênios importa que se apresentem sob forma de regulamento, cujas disposições se insiram,

inelutavelmente,noconteúdodasrelaçõesindividuaisformadasnoslimitesdesuaeficácia”235.

Sua mais importante espécie é a convenção coletiva e, na área trabalhista,

encontraoutra forma, a saber,o acordocoletivode trabalho236, cuja diferença

básica se refere ao sujeito patronal (o sindicato dos empregadores, nas

convençõescoletivas;eoempregador,diretamente,noacordocoletivo)eaárea

de abrangência (toda a categoria econômica nas convenções coletivas; e a

empresa,noacordocoletivo).

Trata-se de uma modalidade contratual lato sensu de grande utilização no

campodoDireitodoTrabalho, emboranada impeçao seuempregoemoutros

ramos do Direito, havendo, inclusive, norma expressa no vigente Código de

DefesadoConsumidor237,emborasemgranderepercussãoprática.

Nessesentido,ensinaARNOLDOWALD:

“Não é, todavia, apenas nas relações entre empregados e empregadores que surgem os contratos

coletivos. Muitas vezes ocorrem entendimentos entre diversas indústrias ou diferentes firmas

comerciais,paraaprodução,acompraouavendadedeterminadosartigos,fixando-seprincípiospara

evitar a concorrência desleal ou a luta de preços que poderia levar à ruína os produtores e os

comerciantes.Nãoésóofimilícitodeorganizarquelevaosinteressadosaocontratocoletivo.Muitas

vezes, é um acordo que se torna necessário para atender a um determinado mercado, a certas

modalidadesdevendas,àrealizaçãodecertaspesquisas,fixando-seasbasesdacooperaçãodediversos

gruposeconômicosparafabricaroucomercializaroproduto.

Muitas vezes o fabricante faz um contrato coletivo com os diversos revendedores, a fim de evitar a

concorrênciaentreosmesmos,fixandomodalidadesgeraisdetrabalhoezonadeatividadedecadaum

numdocumentode carátermais estatutáriodoque contratual.Estabelece-se assimasquotas de cada

um,apossibilidadeounãodetransferi-laseomododeoperaremgeraletc.” 238.

3.5.3.Oautocontrato

Como estamos classificando o contrato em relação às pessoas dos

contratantes,faz-semisterfalar,aindaqueenpassant,sobreafigurajurídicado

autocontrato.

Como a relação contratual pressupõe a coexistência de duas vontades, pode

soar,nomínimo,heterodoxofalaremautocontrato.

A perplexidade, porém, é meramente aparente, uma vez que não há

propriamente um contrato consigomesmo,mas, sim, um contrato em que um

dossujeitosérepresentadoporoutrocompoderesparacelebrarcontratoseque,

emvezdepactuá-lo,estipula-oconsigopróprio.

É a situação, por exemplo, em que Geraldo, mandatário, com os devidos

poderes,deNoemiparavenderumterrenodesuapropriedadepelopreçoX,em

vez de anunciar ao público em geral, adquire-o para si, pagando o valor

pretendido.

Étalcontratoválido?

Historicamente, sempre houve muita resistência na aceitação de tal figura

contratual, tendoovigenteCódigoCivilestabelecidoregrapróprianoart.117,

semequivalentenacodificaçãoanterior:

“Art.117.Salvoseopermitiraleiouorepresentado,éanulávelonegóciojurídicoqueorepresentante,

noseuinteresseouporcontadeoutrem,celebrarconsigomesmo.

Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por

aqueleemquemospodereshouveremsidosubestabelecidos”.

Assimsendo,emapertadasíntese,temosque,noexemplocitado,aaquisição

do referido terreno é inválida, salvo se a lei expressamente autorizasse ou

anuísseefetivamentecomseustermosanossaamigaNoemi.

Razoável,portanto,éaconclusãodoamigoVENOSA:

“PodemosconcluircomMessineo(1973,v.21,t.1:286)acercadaadmissibilidadedoautocontrato.Em

primeiro lugar,deveserconsideradoqueo representadoéomelhor juizdeseupróprio interesse.Se,

conscientedascircunstânciasdefato,autorizouorepresentanteacontratarconsigo,onegócioéválido.

Noentanto,cumprenãosóqueexistaumaautorizaçãoprévia,masqueela tenhasidodadadeforma

específicaaonegócioconcluído.Seaautorizaçãofoigenérica,temosdeexaminarsehouveconflitode

interesses,ese,casofosseonegócioconcluídocomterceiro,asituaçãoteriasidoamesma.Emsegundo

lugar, deve ser tido comoválido o autocontrato, se o titular do direito predeterminou o conteúdo do

negócionomandato,comtaisminúciasecomcautelasdemoldeaimpediroconflitodeinteressescom

o representante. Neste último caso, torna-se indiferente para o representado a pessoa do outro

contratante.Tambémnãopodemosdefinircomoanuláveloautocontrato,seotitulardodireitooaceita,

pormeiodeaprovaçãoposterior”239.

3.6.Classificaçãodoscontratosquantoaotempodesuaexecução

Quantoaotempo,oscontratospodemserclassificadoseminstantâneosoude

duração.

Porcontratosinstantâneos,compreendam-seasrelaçõesjurídicascontratuais

cujosefeitossãoproduzidosdeumasóvez.

Éocaso,porexemplo,dacompraevendaavistadebensmóveis,emqueo

contratoseconsumacomatradiçãodacoisa.

Talproduçãoconcentradadeefeitos,porém,pode-sedar ipso factoàavença

ouemdataposterioràcelebração(emfunçãodainserçãodeumtermolimitador

da sua eficácia), subdividindo-se, assim, tal classificação em contratos

instantâneosdeexecuçãoimediataoudeexecuçãodiferida.

Tal subclassificação também tem interesse prático, tendo em vista que, nos

contratos de execução diferida, é aplicável a teoria da imprevisão, por

dependeremdecircunstânciasfuturas,oque,poróbvio,inexistenoscontratosde

execuçãoimediata.

Já os contratos de duração, também chamados de contratos de trato

sucessivo, execução continuada ou débito permanente240, são aqueles que se

cumprem por meio de atos reiterados, como, por exemplo, o contrato de

prestaçãodeserviços,compraevendaaprazoeocontratodeemprego.

Talduraçãopodeserdeterminadaou indeterminada,namedidaemquehaja

ou não previsão expressa de termo final ou condição resolutiva a limitar a

eficáciadocontrato.

Vale destacar, porém, que o sempremetódicoMestre ORLANDOGOMES

propunha, ainda, uma segunda classificação dos contratos de duração,

especificando-os em execução periódica, execução continuada e execução

salteada241. Não adotamos, todavia, tal perspectiva, por considerá-la sem

repercussõesjurídicasrelevantes.

Finalmente,vejamososefeitosvinculadosàclassificaçãodesenvolvidaneste

capítulo:

a) a resolução por onerosidade excessiva, prevista nos arts. 478 a 480 do

CC/2002 (sem equivalente na codificação anterior), somente é aplicável aos

contratosdeexecuçãocontinuadaouaosinstantâneosdeexecuçãodiferida;

b) nos contratos de execução instantânea, a declaração de nulidade ou a

resoluçãoporinadimplementoimpõearestituiçãodostatusquoante,oquenão

épossívelnosdeexecuçãocontinuada,emquedevemserrespeitadososefeitos

produzidos.

Em função de tantas subdivisões, parece-nos razoável apresentar uma visão

esquematizadadetalmodalidadeclassificatória:

3.7.Classificaçãodoscontratosquantoàdisciplinalegalespecífica

Quandoháumaprevisãolegaldadisciplinadedeterminadafiguracontratual,

estamos diante de um contrato típico; na situação inversa, ou seja, em que o

contrato não esteja disciplinado/regulado pelo Direito positivo, vislumbramos

umcontratoatípico.

O tema,dadaa sua importânciadoutrináriaepragmática, seráobjetodeum

capítulo específico neste tomo, em que não somente diferenciaremos os

institutos para os contratos nominados e inominados, bem como os contratos

mistos (negócios jurídicos formados pela conjugação de prestações típicas de

outros contratos existentes) e coligados (vários negócios jurídicos conjugados,

unidosentresi)242.

3.8.Classificaçãopelomotivodeterminantedonegócio

Uma classificação lembrada por SILVIO RODRIGUES toma por base o

motivo determinante do negócio, para dividi-los em contratos causais e

contratosabstratos.

Os primeiros estão vinculados à causa que os determinou, podendo ser

declarados inválidos, se a mesma for considerada inexistente, ilícita ou

imoral243.

Jáoscontratosabstratossãoaquelescujaforçadecorredasuaprópriaforma,

independentementedacausaqueosestipulou.Sãoexemplosostítulosdecrédito

emgeral,comoumcheque.

3.9.Classificaçãopelafunçãoeconômica

UmaclassificaçãoencontradanaobradoMestreORLANDOGOMEStoma

comoparâmetroafunçãoeconômicadocontrato,paradiferenciá-losem:

a)detroca–caracterizadopelapermutadeutilidadeseconômicas,como,por

exemplo,acompraevenda;

b)associativos – caracterizadopela coincidênciade fins, comoéo casoda

sociedadeedaparceria;

c)deprevençãoderiscos–caracterizadopelaassunçãoderiscosporpartede

um dos contratantes, resguardando a possibilidade de dano futuro e eventual,

comonoscontratosdeseguro,capitalizaçãoeconstituiçãoderenda;

d) de crédito – caracterizado pela obtenção de um bem para ser restituído

posteriormente,calcadanaconfiançadoscontratantesenointeressedeobtenção

deumautilidadeeconômicaemtal transferência.Éahipótese típicadomútuo

feneratício(ajuros);

e) de atividade – caracterizado pela prestação de uma conduta de fato,

mediante a qual se conseguirá uma utilidade econômica. Como exemplos,

podem ser lembrados os contratos de emprego, prestação de serviços,

empreitada,mandato,agênciaecorretagem.

Ressalte-se, porém, a advertência feita pelo próprio insuperável mestre

baiano:

“Naclassificaçãodosnegóciosjurídicospelafunçãoeconômicanãosepodeprocederaenquadramento

emcategoriasestanques.Omesmonegócioéincluídoemcategoriasdistintas,seexerceduplafunção,

comoacontececomalguns.Éque,comoobservaMessineo,ascategoriaseconômicasnãocoincidem

necessariamente,naimportânciaenosignificado,comascategoriasjurídicas.Mas,comoadisciplina

dosnegóciosseparticularizadeacordocomasuafunçãoprática,oconhecimentoeaclassificaçãodas

principaiscategoriasinteressamaojuristaparaafixaçãodoregimeaquesedevemsubordinar”244.

Destaque-se que tal classificação, identificando-a como quanto ao objeto, é

criticadaporalgunsdoutrinadores,comoailustreProfessoraMARIAHELENA

DINIZdaPUCSP:

“Discrepamosautoresquantoaessaclassificação.Cimbali,p.ex.,divideoscontratos,relativamenteao

objeto, em: a) patrimoniais, se se entendem como o patrimônio em sentido estrito; b) pessoais, se

atinentesaalgumaprestaçãodocontraenteoudeoutrememseulugar;c)sociais,sevisamaointeresse

da coletividade. Porém, como lecionam R. Limongi França, Rotondi e Trabucchi, essa divisão é

inoportuna,porcriarconfusãoa respeitodopróprioobjetodocontrato,cujanatureza,emregra,éde

caráter patrimonial. Eis por que R. Limongi França, baseado em Larenz, propõe que se dividam os

contratosconformeoconteúdododireitoqueconferem,classificando-osdoseguintemodo:a)contratos

dealienaçãodebens;b)contratosdetransmissãodeusoegozo;c)contratosdeprestaçãodeserviços;e

d)contratosdeconteúdoespecial”245.

4.CLASSIFICAÇÃODOSCONTRATOSRECIPROCAMENTECONSIDERADOS

Conhecidaaclassificaçãodoscontratosemsimesmos,passemosaanalisaros

contratosreciprocamenteconsiderados.

Nessaúltimaclassificação,podemos,paraefeitodidático,tambémsubdividi-

la em duas, tomando como parâmetro ou a existência de uma relação de

dependênciaentreoscontratos;ouadefinitividadedaavença.

Enfrentemo-nas.

4.1.Classificaçãoquantoàrelaçãodedependência

Os contratos principais são os que têm existência autônoma,

independentementedeoutro.

São, até mesmo por força dos princípios da autonomia da vontade e da

liberdadecontratual,aregrageralnosistemajurídico.

Por exceção, existem determinadas relações contratuais cuja existência

jurídicapressupõeadeoutroscontratos,aqualservem.Éocasotípicodafiança,

caução,penhor,hipotecaeanticrese.

Lembra MARIA HELENA DINIZ que, a respeito de tal classificação,

“convémnãoolvidarosseguintesprincípiosfundamentaisqueosregem:

1.º) a nulidade da obrigação principal acarretará a das acessórias, porém a

destasnãoimplicaadaprincipal(CC,art.184);

2.º)aprestaçãodapretensãorelativaàobrigaçãoprincipalinduziráàalusiva

àsacessórias,masarecíprocanãoéverdadeira;assim,aprescriçãodapretensão

adireitosacessóriosnãoatingeadodireitoprincipal(RT,476:155)”246.

É importante não confundir, porém, os contratos acessórios com os

denominadoscontratosderivadosousubcontratos.

EsclarecetaldistinçãoCARLOSROBERTOGONÇALVES:

“Contratos derivados ou subcontratos são os que têm por objeto direitos estabelecidos em outro

contrato,denominadobásicoouprincipal(sublocaçãoesubempreitada,p.ex.).Têmemcomumcomos

acessórios o fato de que ambos são dependentes de outro. Diferem, porém, pela circunstância de o

derivadoparticipardapróprianaturezadodireitoversadonocontrato-base.Nessaespéciedeavença,

umdoscontratantes transferea terceiro,semsedesvincular,autilidadecorrespondenteàsuaposição

contratual. O locatário, por exemplo, transfere a terceiro os direitos que lhe assistem, mediante a

sublocação.Ocontratodelocaçãonãoseextingue.Eosdireitosdosublocatárioterãoamesmaextensão

dosdireitosdolocatário,quecontinuavinculadoaolocador”247.

4.2.Classificaçãoquantoàdefinitividade

Por fim, quanto à definitividade, podem os contratos ser classificados em

preliminaresedefinitivos.

Os contratos preliminares (ou pactum de contrahendo), exceção no nosso

ordenamento jurídico, nada mais são do que negócios jurídicos que têm por

finalidadejustamenteacelebraçãodeumcontratodefinitivo.

Pela importânciadadaaocontratopreliminarnoCódigoCivilde2002, sem

equivalente na codificação anterior, trataremos dessa espécie no próximo

capítulo,paraoqualconvidamosoleitor.

CapítuloIX

ContratoPreliminar

Sumário: 1. Considerações iniciais. 2. Conceito e institutos similares. 3. Natureza jurídica. 4.

Classificação.5.Tutelaespecífica.6.Consideraçõessobreocontratopreliminardedoação.

1.CONSIDERAÇÕESINICIAIS248

Do ponto de vista do direito positivado, uma das inúmeras inovações do

CódigoCivil brasileiro de 2002 é a disciplina formal do Contrato Preliminar,

residentenaSeçãoVIIIdoCapítuloI(“DisposiçõesGerais”)doTítuloV(“Dos

ContratosemGeral”)doLivrodestinadoao“DireitodasObrigações”.

Amenção ao enfoquede lege lata se justifica pela circunstância de que tal

instituto jurídico não constitui propriamente uma novidade para a doutrina

nacional (ou mesmo para isoladas previsões legais específicas249), embora o

nossoordenamentoaindacarecessedeumaregulamentaçãoexplícitaegenérica

damatéria.

Ecomopassouasedartaldisciplina?

Dissecá-la é a proposta do presente capítulo, como veremos nos próximos

tópicos.

2.CONCEITOEINSTITUTOSSIMILARES

Conceituar um instituto jurídico nunca é uma tarefa definitiva, havendo

sempreapossibilidadededivergênciaspara a fixaçãodos limitesde sentidoe

significadodecadapalavra.

Sem cair na tentação das conceituações digressivas, compreendemos o

contratopreliminarcomoumaavençaatravésdaqualaspartescriamemfavor

de uma ou mais delas a faculdade de exigir o cumprimento de um contrato

apenasprojetado.Trata-se,portanto,deumnegóciojurídicoquetemporobjeto

aobrigaçãodefazerumcontratodefinitivo.

O exemplo mais comum desse tipo de promessa é a de compra e venda

(promessa de compra e venda), a qual, quando devidamente registrada no

Cartório de Imóveis250, produz eficácia real, facultando ao promitente-

comprador,sefornecessário,recorreràaçãodeadjudicaçãocompulsóriaparaa

concretizaçãodoseudireito.

Tal figura jáeraconhecida, inclusive,noDireitoRomano,poisopactumde

contrahendo compreendia o pactum de mutuando e pactum de commodando,

entreoutros.

Essapossibilidadedeexigênciadaeficáciaimediatadeumcontratoinfierié

tambémdenominada,doutrinariamente,pré-contrato,promessadecontrato,ou

compromisso, não devendo ser confundido com o negócio jurídico ainda não

celebrado,cujaeficáciasepretendeexigir.

ComoobservaOrlandoGomes:

“Trata-se de figuras distintas do respectivo contrato definitivo, havendo, entretanto, quem conteste a

independênciadosdois.SobainfluênciadoDireitofrancês,segundoaqualapromessadevenda–que

écontratopreliminarnoentendimentogeral–valevendaquandohajaconsentimentodasduaspartes

sobre a coisa e o preço,muitos autores negam a autonomia do pré-contrato. Pensam outros que, se

consisteemcriaraobrigaçãodecelebrarocontratodefinitivo,ésupérfluo,porque,sealguémprometeu

obrigar-seemdiacerto,obrigadoestaránessedia,comosenelehouvessecontraídoaobrigação.Exigir

quenovamenteseobrigueéadmitir,comodiziamcertoscanonistas,umcircuitusinutilis”251.

Da mesma forma, não se deve colocar na mesma tábua as chamadas

negociaçõespreliminareseocontratopreliminar252.

Defato,asnegociaçõespreliminares–aocontráriodoinstitutoaquianalisado

–nãogeramdireitosàcontrataçãopretendida,podendo-sefalar,nomáximo,em

uma responsabilidade civil pré-contratual, cujos danos são passíveis de

indenização.

3.NATUREZAJURÍDICA

Todavezque se indagaa respeitodanatureza jurídica de uma determinada

figura, deve o estudioso do Direito cuidar de apontar em que categoria se

enquadra, ressaltando as teorias explicativas de sua existência, consoante já

tivemosoportunidadedeanotar253.

Assim, fica claro concluir-se que a natureza jurídica do contrato, por

exemplo,éadenegóciojurídico,umavezquenestaúltimacategoriasubsume-

seareferidafigura,encontrando,tambémaí,asuaexplicaçãoteóricaexistencial

(ateoriadonegóciojurídicoexplicaanaturezadocontrato).

Afirmar a natureza jurídica de algo é, em linguagem simples, responder à

pergunta:“oqueéissoparaodireito?”.

Nesse diapasão, cumpre-nos investigar qual seria a natureza jurídica do

contratopreliminar.

Indiscutivelmente, na nossa visão, o contrato preliminar é um negócio

jurídico,namedidaemqueconsisteemumadeclaraçãodevontade,emitidaem

obediência aos seus pressupostos de existência, validade e eficácia, com o

propósitodeproduzirefeitosadmitidospeloordenamentojurídico,pretendidos

peloagente.

Daí,nãoédeseestranharquedisponhaoart.462doCódigoCivilde2002,in

verbis:

“Art.462.Ocontratopreliminar,excetoquantoàforma,devecontertodososrequisitosessenciaisao

contratoasercelebrado”.

Isso porque, comonegócio jurídico que é, o contrato preliminar também se

submeteatodososrequisitosessenciaisdocontratoaserpactuado.

Aexclusãoda forma sedáporumaopção legislativa, demodoa facilitar e

estimular a utilização do instituto, como ordinariamente se procede, por

exemplo,quandoocontratodefinitivoexigeaescriturapúblicaeos requisitos

docontratopreliminarsãosatisfeitoscomalavraturaeminstrumentoparticular.

Nada impede, porém, que o contrato definitivo contenhamais cláusulas do

queaspactuadasnocontratopreliminar,que,demaneiraalguma,sedesnatura

com tal possibilidade. Com efeito, a regra legal deve ser interpretada com

razoabilidadeparaseentenderqueaexigênciaésomentequantoaosrequisitos

essenciais (entenda-se, os elementos de existência e validade do negócio

jurídico),enãoquantoaointeiroconteúdodopactuado.

4.CLASSIFICAÇÃO

Toda classificação é variável de acordo com a visãometodológica de cada

autor.

Na nossa compreensão, devemos classificar os contratos preliminares de

acordocomasuaexigibilidade,retratabilidadeeonerosidade254.

Naclassificaçãoprimária,percebemosqueopré-contratopodeserunilateral

oubilateral.

Nestaprimeiraforma,afaculdadedeexigirocumprimentoreserva-seúnicae

exclusivamenteaumadaspartes,sendoqueaoutracontraiumaobrigaçãocujo

adimplementoficasubordinadoàvontadedaquepodeexigi-lo.

Destaque-se que a peculiaridadede criar obrigação ao talante de umaúnica

partenãoretiraanaturezacontratualdestapromessa,umavezqueelasomente

se aperfeiçoa com o acordo de vontades. São exemplos de tais contratos

preliminaresunilateraisaopçãodecompra,avendaacontentoeapromessade

doação. Para hipóteses como essas é que foi concebido o art. 466 do Código

Civilde2002,asaber:

“Art. 466.Se apromessade contrato forunilateral, o credor, sobpenade ficar amesma semefeito,

deverámanifestar-senoprazonelaprevisto,ou,inexistindoeste,noquelheforrazoavelmenteassinado

pelodevedor.”

ComoobservaSÍLVIOVENOSA,“quemprometedar,fazerounãofazeralgo

nãopodeficarindefinidamentevinculado.Senãohouveprazonapromessa,cujo

decursoporsisódesobrigaopromitente,deveesteconcederumprazoparaque

ointeressadosemanifeste.Emváriassituaçõespráticasapromessaunilateralé

utilizada,como,porexemplo,naopçãoquesedáaumcredor,paraalienarum

determinadobem”255.

Jánocontratopreliminarbilateral,cadapartepodeexigirdaoutraaexecução

docontratoqueprojetaram,emtodaasuaextensãoeefeitos256.

A promessa de venda é o exemplomais habitual de tal espécie de avença,

pois,nela, tantoopromitentevendedorquantoopromitentecompradorpodem

exigirarealizaçãodonegóciojurídicoprometido,asaber,avendadobem,nos

termosemquefoipactuado,aindaquecomcondiçãoresolutivadaavença257.

Nos pré-contratos bilaterais, vislumbra-se uma nova classificação (ou uma

subclassificação)quantoàretratabilidade.

Porcerto,nãohaveriasentidoemestabelecercláusuladearrependimentonos

contratos preliminares unilaterais, uma vez que apenas a vontade de um dos

(pré-)contratantesérelevanteparaarealizaçãoounãodopré-contrato.

Nas formas bilaterais, porém, é relevantíssimo saber se há possibilidade de

arrependimento ou irretratabilidade, pois, nesse último caso, na promessa de

venda,odireitopositivopodeconsiderar,inclusive,umdireitoreal258.

Especificamente sobre o contrato preliminar de compra e venda, a doutrina

fazia distinção entre duas modalidades: o contrato preliminar próprio, que

representariamerapromessa;eoimpróprio,contratoemformaçãoquevalepor

si mesmo259. Na nossa opinião, por força da atual disciplina positivada, tal

classificaçãoperdeuosentidopragmático.

Por fim, registre-se, como o faz o Mestre ORLANDO GOMES260, que a

promessa pode ser onerosa ou gratuita, pois nada impede que se pactue o

pagamentodeumaretribuição(umprêmio,porexemplo),comocontraprestação

simplesmentepeloexercíciododireitopotestativoderealizaçãodocontrato(nas

promessasunilaterais)oudodireitosubjetivodeexigiracontratação (nospré-

contratos bilaterais), independentemente dos efeitos pecuniários do contrato

definitivo.

5.TUTELAESPECÍFICA

Como um pactum de contrahendo, a obrigação de fazer estabelecida no

contratopreliminardeve,emregra,serobjetodatutelaprevistanosarts.497a

501doCPC/2015(equivalenteàdisciplinapropugnadaoriginalmentepelatutela

específicaprevistanoart.461doCPC/1973apósareformade1994),oquenos

pareceumimperativodabuscaporumamaiorefetividadedasrelaçõesjurídicas

de Direito Material, ainda que em detrimento da visão mais tradicional do

DireitodasObrigações261.

De tal perspectiva conservadora das relações obrigacionais, pelo seu cunho

intrinsecamentepatrimonialista, sempre sedefendeuque seria umaviolência à

liberdade individual da pessoa a prestação coercitiva de condutas, ainda que

decorrentesdedisposiçõeslegaisecontratuais.

Tal concepção de intangibilidade da vontade humana, embora se possa

identificarcomvetustasregrasromanas(nemopraeccisecogipotestadfactum),

reflete, em verdade, a essência dos princípios liberais que influenciaram a

formação e consolidação doDireitoCivil, em especial no séculoXIX, com o

advento do Códe Napoleón. Nesse sentido, o “dogma da intangibilidade da

vontade humana, zelosamente guardado nas tradições francesas pandectistas,

faziaomundoaceitarque‘touteobligationdefaire,oudenepasfaire,seresout

endommagesetintérêts,encasd’inexecutiondelapartdudébiteur’(art.1.142

doCódigoCivilFrancês)”262.

Assim, pela convicção de que a liberdade humana é o valor maior na

sociedade, a resolução em perdas e danos seria a única consequência para o

descumprimentodasobrigaçõesdefazerounãofazer.

Essavisão,porém,comojádissemosoutrora263,éinaceitávelnaatualidade.

Isso porque o vigente ordenamento jurídico brasileiro há muito vem

relativizando o princípio tradicional do nemo praecise potest cogi ad factum,

reconhecendo que a incoercibilidade da vontade humana não é um dogma

inafastável264.

Comefeito,umbomexemplodissoéjustamenteaprevisãodoDecreto-Lein.

58/37, coma disciplina do denominado compromisso irretratável de compra e

venda,nadamais,nadamenosdoqueumcontratopreliminarbilateral,emque

se verifica umdireito real de aquisição, haja vista que obrigava o promitente-

vendedor a uma prestação de fazer consistente na transferência definitiva da

propriedade, uma vez pago totalmente o preço, sob pena de adjudicação

compulsória265.

Por outro lado, oCódigodeDefesa doConsumidor (Lei n. 8.078, de 11-9-

1990)–certamente,a leimaisvanguardistae tecnicamenteperfeitadosistema

normativobrasileiro–garante,emdiversosdispositivos,odireitodoconsumidor

àtutelaespecífica,inclusive,doadimplementocontratual,emrazãodanatureza

obrigacionalinerenteàslidesindividuaisconsumeristas.Senão,vejamos:

“Art.18.Osfornecedoresdeprodutosdeconsumoduráveisounãoduráveisrespondemsolidariamente

pelosvíciosdequalidadeouquantidadequeostornemimprópriosouinadequadosaoconsumoaquese

destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as

indicaçõesconstantesdorecipiente,daembalagem,rotulagemoumensagempublicitária,respeitadasas

variaçõesdecorrentesdesuanatureza,podendooconsumidorexigirasubstituiçãodaspartesviciadas.

§ 1.º Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir,

alternativamenteeàsuaescolha:

I–asubstituiçãodoprodutoporoutrodamesmaespécie,emperfeitascondiçõesdeuso;

II–arestituiçãoimediatadaquantiapaga,monetariamenteatualizada,semprejuízodeeventuaisperdas

edanos;

III–oabatimentoproporcionaldopreço.

(...)

Art.19.Osfornecedoresrespondemsolidariamentepelosvíciosdequantidadedoprodutosempreque,

respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações

constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária, podendo o

consumidorexigir,alternativamenteeàsuaescolha:

I–oabatimentoproporcionaldopreço;

II–complementaçãodopesooumedida;

III–asubstituiçãodoprodutoporoutrodamesmaespécie,marcaoumodelo,semosaludidosvícios;

IV – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais

perdasedanos.

(...)

Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou

publicidade,oconsumidorpoderá,alternativamenteeàsualivreescolha:

I–exigirocumprimentoforçadodaobrigação,nostermosdaoferta,apresentaçãooupublicidade;

II–aceitaroutroprodutoouprestaçãodeserviçoequivalente;

III – rescindir o contrato, com direito à restituição da quantia eventualmente antecipada,

monetariamenteatualizada,eaperdasedanos.

(...)

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz

concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado

práticoequivalenteaodoadimplemento”(grifosnossos).

Tão importante inovação, todavia, conforme observa FREDIEDIDIER JR.,

“estava restrita às lides de consumo: as outras ainda estavam ao desabrigo,

havendo de conformar-se com a solução da tutela reparatória em dinheiro,

prevalecendoavontadehumanadedescumpriropactuado.Adiscussãoacabou,

entretanto,comoadventodaReformaLegislativade1994,tambémchamadade

dezembrada,queculminoucomamodificaçãodemaisdecemartigosdoCPC,

implementandoatutelaespecíficadasobrigações,contratuaisoulegais,defazer

ounãofazer.Ampliou-seapossibilidadedamencionadamodalidadedetutelade

formaaalcançaroidealchiovendianodamaiorcoincidênciapossível”266.

Comodito,passouoart.461doCódigoProcessualCivilbrasileirode1973,

comoadventodaLein.8.952,de13-12-1994,edaLein.10.444,de7-5-2002,

ateraseguinteredação:

“Art. 461.Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz

concederá a tutela específica da obrigaçãoou, se procedente o pedido, determinará providências que

asseguremoresultadopráticoequivalenteaodoadimplemento.

§1.ºAobrigaçãosomente seconverteráemperdasedanosseoautoro requererouse impossívela

tutelaespecíficaouaobtençãodoresultadopráticocorrespondente.

§2.ºAindenizaçãoporperdasedanosdar-se-ásemprejuízodamulta(art.287).

§ 3.º Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do

provimentofinal,élícitoaojuizconcederatutelaliminarmenteoumediantejustificaçãoprévia,citado

o réu. A medida liminar poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, em decisão

fundamentada.

§ 4.º O juiz poderá, na hipótese do parágrafo anterior ou na sentença, impor multa diária ao réu,

independentementedepedidodoautor, se for suficienteoucompatível comaobrigação, fixando-lhe

prazorazoávelparaocumprimentodopreceito.

§5.ºParaaefetivaçãodatutelaespecíficaouaobtençãodoresultadopráticoequivalente,poderáojuiz,

deofícioou a requerimento, determinar asmedidasnecessárias, tais comoa imposiçãodemultapor

tempodeatraso,buscaeapreensão,remoçãodepessoasecoisas,desfazimentodeobraseimpedimento

deatividadenociva,senecessáriocomrequisiçãodeforçapolicial.

§ 6.ºO juiz poderá, de ofício,modificar o valor ou a periodicidade damulta, caso verifique que se

tornouinsuficienteouexcessiva”.

Valendo-nos, novamente, das conclusões dobacana conterrâneo, o “art. 461

doCódigodeProcessoCivilserveàtuteladoadimplementocontratual,sejaseu

conteúdoumaobrigaçãodefazerounãofazer,fungívelouinfungível”267.

Daí,nãoédeseestranharqueoCódigodeProcessoCivilde2015,queteve

no mencionado jurista baiano um de seus principais artífices, contenha um

Capítuloespecífico,dentrodoTítuloreferenteao“CumprimentodaSentença”,

destinado ao “Cumprimento de Sentença que reconheça a exigibilidade de

obrigaçãodefazer,denãofazeroudeentregarcoisa”(CapítuloVIdoTítuloII

doLivroI—“DoProcessodeConhecimentoedoCumprimentodeSentença”

—daParteEspecialdonovoCPC).

Sobreasobrigaçõesdefazerounãofazer,estabelecemosarts.536e537,in

verbis:

“Art.536.Nocumprimentodesentençaquereconheçaaexigibilidadedeobrigaçãodefazeroudenão

fazer,ojuizpoderá,deofícioouarequerimento,paraaefetivaçãodatutelaespecíficaouaobtençãode

tutelapeloresultadopráticoequivalente,determinarasmedidasnecessáriasàsatisfaçãodoexequente.

§1.ºParaatenderaodispostonocaput,ojuizpoderádeterminar,entreoutrasmedidas,aimposiçãode

multa,abuscaeapreensão,aremoçãodepessoasecoisas,odesfazimentodeobraseoimpedimentode

atividadenociva,podendo,casonecessário,requisitaroauxíliodeforçapolicial.

§2.ºOmandadodebuscaeapreensãodepessoasecoisasserácumpridopor2(dois)oficiaisdejustiça,

observando-seodispostonoart.846,§§1.ºa4.º,sehouvernecessidadedearrombamento.

§ 3.ºO executado incidirá nas penas de litigância demá-fé quando injustificadamente descumprir a

ordemjudicial,semprejuízodesuaresponsabilizaçãoporcrimededesobediência.

§4.ºNocumprimentodesentençaquereconheçaaexigibilidadedeobrigaçãodefazeroudenãofazer,

aplica-seoart.525,noquecouber.

§ 5.º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça

deveresdefazeredenãofazerdenaturezanãoobrigacional.

Art.537.Amultaindependederequerimentodaparteepoderáseraplicadanafasedeconhecimento,

emtutelaprovisóriaounasentença,ounafasedeexecução,desdequesejasuficienteecompatívelcom

aobrigaçãoequesedetermineprazorazoávelparacumprimentodopreceito.

§1.ºOjuizpoderá,deofícioouarequerimento,modificarovalorouaperiodicidadedamultavincenda

ouexcluí-la,casoverifiqueque:

I—setornouinsuficienteouexcessiva;

II— o obrigado demonstrou cumprimento parcial superveniente da obrigação ou justa causa para o

descumprimento.

§2.ºOvalordamultaserádevidoaoexequente.

§3.ºAdecisãoquefixaamultaépassíveldecumprimentoprovisório,devendoserdepositadaemjuízo,

permitido o levantamento do valor após o trânsito em julgado da sentença favorável à parte ou na

pendênciadoagravofundadonosincisosIIouIIIdoart.1.042.

§4.ºAmulta será devidadesdeo dia emque se configurar o descumprimentodadecisão e incidirá

enquantonãoforcumpridaadecisãoqueativercominado.

§ 5.º O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao cumprimento de sentença que reconheça

deveresdefazeredenãofazerdenaturezanãoobrigacional”.

Dessaforma,fazmisterpropugnarporumainterpretaçãomaisconsentâneae

lógicadoart.248doCC/2002268,ouseja, tal regrasomentepodeseraplicada

quandonãoémaispossívelocumprimentodaobrigaçãoou,nãotendoocredor

maisinteressenasuarealização–anteoinadimplementododevedor–,oautor

daaçãoassimopretender.

Se, todavia,aindaépossívelcumprir-seaobrigaçãopactuada,deveaordem

jurídicabuscarsatisfazerocredorcomaefetivaprestação,proporcionando,na

“medidadopraticamentepossível,quequemtemumdireitorecebatudoaquiloe

precisamente aquilo que tem o direito de obter”, e não impor indenizações

equivalentes,hajavistaqueissonãorealizaobemdavidapretendido.

NaprecisaobservaçãodeLuizGuilhermeMarinoni:

“Note-sequeatutelaressarcitóriapeloequivalentepermiteapenasosacrifíciodeumvaloremdinheiro

enãodevalores concretos, comoodobemprometidoao credor.Preservam-se, assim,determinados

valores,oqueseriafundamentalparagarantiraliberdadeeapropriedadedossujeitos.Apreocupação

comamanutençãodaliberdadeedapropriedadeéqueinspirouumaformadetutelaquedavaaoautor

apenasoequivalenteemdinheiro,jáquea‘abstraçãodosvalores’e,portanto,a‘trocadosequivalentes’

era fundamental dentro de uma sociedade preocupada emgarantir a liberdade e os valores ligados à

propriedade.

O direito liberal era eminentemente patrimonialista e, portanto, supunha que os direitos podiam ser

adequadamentetuteladosatravésdaviaressarcitória.Naverdade,osdireitosquetornaramevidentea

insuficiênciadassentençasclássicasaindanãoestavamconsagradosàépocadodireitoliberal,emuito

menos falava-se, nessa época, em interesses difusos e coletivos como objeto da possível tutela

jurisdicional”269.

Paraaefetivaçãodatutelaespecífica,poderáomagistradovaler-se,inclusive

exofficio,dafixaçãodeastreintes,quesãojustamenteessasmultasdiáriaspelo

eventual não cumprimento da decisão judicial, previstas no art. 537 do

CPC/2015 (equivalente ao § 4.º do art. 461,CPC/1973), bem como quaisquer

outras diligências necessárias para a regular satisfação da pretensão, sendo a

relaçãodo§1.ºdoart.536doCPC/2015 (equivalenteao§5.ºdoart.461do

CPC/1973)meramenteexemplificativa,naespécie.

Obviamente, a busca da tutela específica não exclui a indenização pelas

perdasedanosocorridosatéadatadarealizaçãoconcretadaobrigaçãodefazer

submetidaàapreciaçãojudicial.

Ouseja,nadaimpedequehajacumulaçãodepedidosdetutelaespecíficaede

perdasedanos,adependerdasituaçãoconcreta.

Oquenãosepodemaissequeradmitiréaantiga teseda intangibilidadeda

vontade humana para a realização de condutas, devendo a conversão da

obrigação em perdas e danos ser considerada uma situação efetivamente

excepcionalpelascircunstânciasdefatooudavontade—aí,sim!—dotitular

daobrigação(ocredor).

Éestaalinhadoart.499doCódigodeProcessoCivilde2015,quepreceitua:

“Art. 499. A obrigação somente será convertida em perdas e danos se o autor o requerer ou se

impossívelatutelaespecíficaouaobtençãodetutelapeloresultadopráticoequivalente”.

Dessaforma,podemosvisualizaratutelajurídicadasobrigaçõesdefazerda

seguinteformaesquemática:

Perfeitamentecompatíveiscomtaisconsideraçõessãoosdispositivoscontidos

nosarts.463a465doCódigoCivilde2002,aseguirtranscritos:

“Art.463.Concluídoocontratopreliminar,comobservânciadodispostonoartigoantecedente,edesde

que dele não conste cláusula de arrependimento270, qualquer das partes terá o direito de exigir a

celebraçãododefinitivo,assinandoprazoàoutraparaqueoefetive.

Parágrafoúnico.Ocontratopreliminardeveráserlevadoaoregistrocompetente.

Art. 464. Esgotado o prazo, poderá o juiz, a pedido do interessado, suprir a vontade da parte

inadimplente,conferindocaráterdefinitivoaocontratopreliminar,salvoseaistoseopuseranatureza

daobrigação.

Art.465.Seoestipulantenãoderexecuçãoaocontratopreliminar,poderáaoutraparteconsiderá-lo

desfeito,epedirperdasedanos”.

Afinado com nosso posicionamento é o pensamento do Mestre SÍLVIO

VENOSA:

“Cumpridas as obrigações do contrato preliminar e sendo ele irretratável, portanto sem cláusula de

arrependimento,apartepodeexigirsuaexecuçãoespecífica,comosmeiosqueoestatutoprocessuallhe

faculta. O interessado poderá levar o pré-contrato a registro, geralmente o imobiliário, se o desejar,

embora a nova lei utilize o termo deverá. É evidente que para ser ultimado o registro o contrato

preliminardeveobedeceraosrequisitosexigidospelalegislaçãoregistral,oquedeveserexaminadoem

cadacaso”271.

Corroborando tudo quanto aqui afirmado, desde a primeira edição deste

volume, a Lei n. 11.232/2005 inseriu, no Código de Processo Civil de 1973,

dispositivoexpresso,admitindoapossibilidadejurídicadaobtençãodesentença

queproduzaomesmoefeitodocontratoaserfirmado,nahipótesedaqueleque

secomprometeuaconcluí-lonãocumprirasuaobrigação272.Emborasemum

correspondentediretonoCPC/2015,oraciocíniocontinuaaplicávelporforçada

disciplina dos seus arts. 497 a 501, que tratam “Do Julgamento das Ações

RelativasàsPrestaçõesdeFazer,deNãoFazeredeEntregarCoisa”.

6.CONSIDERAÇÕESSOBREOCONTRATOPRELIMINARDEDOAÇÃO

Muitointeressante,nesteponto,émencionarmosaproblemáticareferenteao

contratopreliminardedoação.

Nestecaso,asituaçãoafigura-semaisdelicada,umavezque, tratando-sede

umcontratoemgeralgratuito(doaçãopura),postosempreunilateral(quantoaos

efeitos),oreconhecimentodavalidadeeeficáciajurídicadapromessafariacom

que o donatário – simples beneficiário do ato – pudesse ingressar com a

execução específica do contrato, forçando o doador a cumprir com o ato de

liberalidadeaqueseobrigara.

Nãohá,emnossoDireitoPositivo,regraexplícitaqueodiscipline.

Situando com costumeira erudição o problema, CAIOMÁRIO DA SILVA

PEREIRApontifica:

“Temadoutrinasedebatidoseadoaçãopodeserobjetodecontratopreliminar,pactumdedonando.Ea

soluçãodoutrinária temsido infeliz,por faltadeumadistinçãoessencial entredoaçãopuraedoação

gravadadeencargo.Partindodaprimeira,especifica-seapergunta:Podealguémobrigar-sea realizar

umadoaçãopura?Formalmentesim,porque,tendoocontratopreliminarporobjetoumoutrocontrato,

futuroedefinitivo(v.n.198,supra),estenovocontraherepoderiaseradoação,comoqualqueroutra

espécie.Atendendoaesteaspectoapenas,nãofaltabomapoioàrespostaafirmativa,querdosCódigos,

querdosdoutores.Acontecequenãosepodedeixardeencararoproblemasoboaspectoontológico,e,

assimconsiderado,asoluçãonegativaimpõe-se”273.

De fato, a latere a doação gravada com encargo – figura jurídica

perfeitamente compatível comapromessapela suaonerosidade intrínseca–, a

doação pura, por seu turno, se analisada inclusive em seu aspecto teleológico,

não se compatibilizaria tão bem com a ideia de uma execução forçada, pelo

simples fato de o promitente-donatário estar constrangendo a outra parte

(promitente-doador)aocumprimentodeumatodesimplesliberalidade,emface

doqualinexistiucontrapartidaprestacional.

Claro está, entretanto, que,muitasvezes, odoadornão atua somente como

animusdonandi,mas também impulsionadoporoutros sentimentos, como, até

mesmo, o desejo de resgatar uma dívida de honra ou reconhecer omérito do

donatário.

NodizerdeL.DÍEZ-PICAZOeA.GULLON,citadosporANAPRATA,em

monumental obra do Direito Português: “A doação pode fazer-se por

generosidade,porcaridade,porvaidade,porsimplespompa,porcultivaroque

hojesechamaumadeterminada imagemparaoexteriorouporqualqueroutra

causa”274.

Mas,aindaassim,preponderaoaspectodabeneficência (liberalidade)como

causadocontrato.

Nesse diapasão, concluímos pela inadmissibilidade da execução coativa da

promessa de doação, muito embora não neguemos a possibilidade de o

promitente-donatário, privado da legítima expectativa de concretização do

contrato definitivo, e desde que demonstrado o seu prejuízo, poder

responsabilizar o promitente-doador pela via da ação ordinária de perdas e

danos.

Nesse sentido é a conclusão de ANA PRATA: “Eliminando do regime da

promessadedoaçãoatutelaobrigacionaldaexecuçãoespecífica,está-seafinala

caracterizar tal contrato-promessa como integrando aquela categoria de

promessas precárias, cujo cumprimento se resolve forçosamente na

indenização”275.

Note-se,entretanto,que,paraexistirestaconsequenteobrigaçãodeindenizar,

deverão estar configurados os pressupostos gerais da responsabilidade civil, já

tratadosnovolumeIIIdestaobra.

Ora, em casos como esses, firmado o contrato preliminar, a sua inexecução

culminará na responsabilidade contratual da parte inadimplente, que poderá,

sem prejuízo de eventuais perdas e danos, ser compelida judicialmente ao

cumprimento da avença, excepcionada a hipótese da doação pura, em que tal

execuçãonãoseriapossível.

Todavia,porrazõesvárias,nemsempreaspartescuidamdepactuarcontratos

dessejaez.

Claroque,pactuando-seocontratopreliminar,aresponsabilizaçãodoinfrator

serámuitomais facilitada, por já existir previamenteum título, que serviráde

baseaopleitodaparteprejudicadapeloinadimplementodaoutra.

Caso não seja celebrada a promessa, a parte prejudicada poderá, outrossim,

conformevimosacima,buscaracompensaçãodevida,seestiveremconfigurados

os requisitos gerais da responsabilidade civil aquiliana, à luz da mencionada

teoria da culpa in contrahendo, ou, segundo uma vertente mais moderna, até

mesmoàluzdaresponsabilidadecivilobjetiva.

CapítuloX

ContratosAtípicos

Sumário: 1. Introdução. 2. Contratos típicos e atípicos. 2.1. Distinção dos contratos nominados e

inominados.2.2.Classificaçãodoscontratosatípicos.2.3.Disciplinajurídicadoscontratosatípicos.3.

OscontratosatípicosnoCódigoCivilde2002.4.Uniãodecontratosoucontratoscoligados.

1.INTRODUÇÃO

Já tivemos oportunidade demencionar que o contrato, principal espécie de

negócio jurídico,é,semdúvida,umadasmais importantesfiguras jurídicasdo

DireitoCivil.

Namesmalinhadecomparação,ocontratoestáparaocivilista,comoocrime

estáparaopenalista.

Ocorre que, diferentemente do delito,que exige subsunção a um tipo penal

previamente delineado na lei (tipicidade), o contrato se apresenta de variadas

formas,comincontáveismatizes.

Comisso,queremosdizerque,porserfrutodalivreautonomiadavontade1,

nãopoderiaolegisladorconceber,antecipadamente,todosostiposdecontratos,

moldando prévios “standards” legais, uma vez que sempre existiriam

determinados contratos não previstos em lei – os denominados contratos

atípicos. Tomem-se, a título de exemplo, o contrato de factoring ou o de

hospedagem.

Vale,noentanto,mencionarqueoDireitoRomano,principal fontehistórica

do Direito ocidental, por sua própria natureza formalista, não se adequou ao

sistema dos contratos atípicos e inominados, consoante se pode observar da

doutrinadocultoEBERTCHAMOUN:

“Caracterizavaodireitoromanodasobrigaçõesatipicidadecontratual,diferentementedoquesucedeno

atual direito civil: os romanos entendiam que apenas certos negócios eram idôneos para configurar

relaçõescontratuaisedemarcavamoslimitesdecadatipodecontratocomtalfixidezque,alémdeles,

não eram possíveis quaisquer extensões. A prática, entretanto, exigia a criação de novas figuras

contratuais, que o zelo sistemático e a rígida simetria do jus civile não podiam reconhecer. Como

sempre sucedeu, foi o pretor que, sem as admitir em seus éditos, nem lhes conceder fórmulas-tipo,

protegeu-as,porém,comaçõesatravésdedecretos”2.

ODireitoCivilatual,porsuavez,admiteaexistênciadestasfigurasjurídicas

(contratosatípicoseinominados),consoanteveremosnodecorrerdestecapítulo.

2.CONTRATOSTÍPICOSEATÍPICOS

Porcontratos típicos entendam-se aqueles que têm previsibilidade legal, ou

seja,quesãoreguladospeloDireitoPositivo,comoacompraevenda,adoação,

alocação,odepósito,oseguro,ocomodato,omútuoetc.São,portanto,figuras

comassentonalegislaçãoemvigor.

Jáoscontratosatípicos,porsuavez,sãoaquelesnãoreguladosemlei,como,

por exemplo, os contratos de hospedagem, factoring e engineering3, dentre

tantosoutros4.

UmaboadefiniçãodecontratoatípicoédadapelacompetenteProfessorada

USP,GISELDAHIRONAKA:

“Aseu turno,portanto, contratoatípicoéaquelenãodisciplinadopeloordenamento jurídico, embora

lícito, pelo fato de restar sujeito às normas gerais do contrato e não contrariar a lei, nem os bons

costumes,nemosprincípiosgeraisdodireito”5.

AproveitandoalinhadepensamentodaProfessoraHIRONAKA,concluímos

quetodoequalquercontratoatípico,emboradecorrentedaautonomiaprivadae

da livre-iniciativa, deverá respeitar os parâmetros, de matiz constitucional,

fixados pelos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva,

amplamenteestudadosemcapítulosanterioresdestaobra6.

Aliás,essaideiadesolidarismocontratualébemnítidanaexcelenteobrade

PAULO ROBERTO NALIN: “A ideia de uma relação contratual solidária

pressupõe,sobretudo,oexistirdaconcorrência,enãodaoposição,noquetange

aosinteressesenvolvidosapropósitodeumfimcomumedeumaindispensável

medidadecooperaçãoentreaspartes”.

Emaisadiante:

“Naatualidade,afastando-sedospadrõesreligiososestritosedascasuísticashipótesesoferecidaspelo

CódigoCivil,bemcomodaprópriaCartaConstitucionalbrasileira,éfactívelseextrairumsentidodo

quesejacontrataçãosolidária,mostrando-seimperativaaleituradoCódigoCivileainterpretaçãodos

contratos,àluzdaCarta.Soboprismaconstitucional,épossívelsustentarque,independentementeda

escolhaideológicaquesefaça,amelhordescriçãodasolidariedadedeveestarvoltadaàverticalização

dos interesses do homem, eficaz o suficiente para aniquilar as desigualdades subjetivas e regionais,

configurando-secomoindissociáveis,asolidariedadeeaigualdade”7.

Nessalinha,podemosconcluirqueasdisposiçõesnormativasconstantesnos

arts. 421 e 422 do Código Civil, imprescindíveis para a nova concepção dos

contratosnamodernidade,sãoperfeitamenteaplicáveisaoscontratosatípicos:

“Art.421.Aliberdadedecontratarseráexercidaemrazãoenoslimitesdafunçãosocialdocontrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua

execução,osprincípiosdeprobidadeeboa-fé”.

Arespeitodeste fenômenodesocialização jurídica das relações contratuais,

tambémnotada,comovisto,noâmbitodoscontratosatípicos,valereferiroutra

preleçãodeGISELDAHIRONAKA,citandoTEPEDINO:

“Gustavo Tepedino8 bem observa que a inserção da função social como um dos megaprincípios

constitucionais–entreosdireitoseasgarantiasfundamentais–teveoescopodeelevaradeterminação

de seu atendimento ao patamar de regra fundamental, apta a instrumentalizar todo o tecido

constitucionale,porviadeconsequência,todasasnormasinfraconstitucionais,criandoumparâmetro

interpretativodoordenamentojurídico”.

2.1.Distinçãodoscontratosnominadoseinominados

Umaimportanteobservaçãosobreotemaéadistinçãoentrecontratostípicos

eatípicoseoscontratosnominadoseinominados.

De fato,utiliza-seaexpressão“contratosnominados” quando tais contratos

tiverem terminologia ou nomenclatura definida. Assim sendo, conclui-se

facilmente,portanto,que,porumaquestãológica,oscontratostípicos,porserem

objetodeprevisãolegislativa,sãotambémnominados.

Nos exemplos de contratos atípicos que mencionamos até agora, todos

possuem uma nomenclatura corrente e socialmente admitida, razão por que

poderíamos,emnossopensar,considerá-lostambémnominados.

Nada impede, entretanto, que as partes conjuguem prestações de diversos

contratos, ou criem uma figura contratual completamente nova, segundo a

autonomia de suas vontades, inexistindo, por consequência, nomen juris para

esta nova modalidade negocial. Em tal caso, teríamos, aí sim, um contrato

atípicoinominado.

Vemos,portanto,quenãoécorretoestabelecer-seumasinonímiaentreessas

expressões,muitoemboranãoincorramosemerroaoafirmarque,emgeral,os

contratostípicossãonominados,aopassoqueosatípicospodemnãooser.

Nesse diapasão, concluímos com a preleção de ÁLVARO VILLAÇA

AZEVEDO,citandorespeitáveldoutrinaitaliana,nosentidodeque:

“Assim,quandofalamosemcontratotípico,ministraÂngeloPirainoLeto,comaspalavrasdeSacco,

queremosdizer: ‘contratoquese insereemuma figuraque temumadisciplina legalparticular’.Por

outro lado,écontratoatípicoaquelequenãopossuiumadisciplina legislativa,possuindouma‘causa

novaediversa,relativamenteaodisciplinadopelalei’.Oscontratos típicos recebemdoordenamento

jurídico uma regulamentação particular, e apresentam-se com um nome, ao passo que os atípicos,

embora possam ter um nome, carecem de disciplina particular, não podendo a regulamentação dos

interessesdoscontratantescontrariaralei,aordempública,osbonscostumeseosprincípiosgeraisdo

direito”9.

2.2.Classificaçãodoscontratosatípicos

Cumpre-nosmencionar, ainda, que, em nosso sentir, e segundo doutrina de

ORLANDOGOMES10,oscontratosatípicoscomportamumasubtipificação11:

a) contratos atípicos propriamente ditos – são aqueles criados ou

“inventados”pelasprópriaspartes,quecuidamdecelebrarumnegóciojurídico

inteiramente novo, com características específicas, e sem similar no direito

positivo12. São fruto da autonomia privada, limitada, como vimos, pelos

princípiossuperioresdeíndoleconstitucionaldafunçãosocialdocontratoeda

dignidade da pessoa humana (este último compreensivo da necessidade de

observânciadaboa-féobjetivanarelaçãonegocial)13;

b) contratos atípicos mistos – são aqueles formados pela conjugação de

prestações típicas de outros contratos existentes. Provêm, pois, da fusão de

elementos de outros contratos positivados, resultando em uma figura nova,

dotada de autonomia jurídica e unidade sistêmica. É o caso do contrato de

hospedagem,quedecorredaconjugaçãodeelementosdeoutroscontratoscomo

alocação,odepósito,acompraevendaetc.

2.3.Disciplinajurídicadoscontratosatípicos

O maior problema no que tange aos contratos atípicos é a sua disciplina

jurídica.

Inexistindoregralegalespecífica,esegundoopensamentodocivilistabaiano

ORLANDOGOMES14,trêssoluçõessãoapresentadaspeladoutrina:

a)teoriadacombinação;

b)teoriadaabsorção;

c)teoriadaaplicaçãoanalógica.

Conforme a primeira teoria, o hermeneuta, ao analisar um contrato atípico,

deverádecompô-lo,aplicando,paracadapartesua,aregralegalcorrespondente

ao tipo de contrato que lhe é similar. Ou seja, no contrato de hospedagem,

deveriamsercombinadasasregraslegaisdalocação,dodepósitoedacomprae

venda, para solucionar qualquer questão de natureza interpretativa. Consoante

bem observouORLANDOGOMES, amaior crítica que se pode fazer a esta

teoria é no sentidodequenão se afiguraverdadeira a ideiadequeo contrato

atípico, dentro de sua unidade sistêmica, resulta da simples soma de outras

figurascontratuais.Earremata:

“Emresumo,oisolamentodeelementosparticularesdeumcontratoedosrespectivosefeitosjurídicos

não pode ser feito sem prejuízo de sua estrutura. Ademais, as regras parciais de contratos cujos

elementos são aproveitados na formação dos contratos mistos chocam-se, por vezes, tornando-se

impossível,nestecaso,acombinação”15.

Defato,nãovemoscombonsolhosestasoluçãodoutrinária,umavezque,em

sendo adotada, negar-se-ia autonomia e identidade ontológica e funcional ao

contratoatípico,afigurando-se,pois,comoumasoluçãoextremamentesimplista.

Os adeptos da segunda teoria, por sua vez, sustentamque em todo contrato

atípico existe algum elemento preponderante ou influente em face dos outros,

razãoporque culminariapor absorvê-los.Assim, se, emdeterminadocontrato

atípico, a prestação preponderante é a de depósito (entregar coisamóvel para

guardar e devolver), as regras deste último contrato deverão prevalecer, em

detrimentodequalqueroutra.

Não convence, entretanto, a ideia de que, em determinado contrato, um

elemento seja preponderante em face do outro. Todos são, sem dúvida,

igualmenteimportantesparaaformaçãodocontratoatípico,nãohavendorazões

propriamentecientíficasparaseconcluirqueumaprestaçãoprefereaoutra.

Com a devida vênia, portanto, afastamos esta segunda vertente de

pensamento.

Defende-se, finalmente, a teoria da aplicação analógica, segundo a qual o

intérprete deverá utilizar as regras legais referentes ao contrato típico mais

semelhanteàquelesobanálise.Cuida-sedemecanismotambéminsatisfatório,na

medida em que não resolve plenamente a delicada questão referente ao

instrumentointerpretativomaisprecisoaserutilizado,umavezque,comodito

acima, não se poderá afirmar que determinado elemento do contrato atípico é

mais preponderante, a ponto de servir como elo com outro contrato típico.

Ademais, poderá ocorrer de não se encontrar contrato dotado de semelhança

suficienteparajustificarorecursodaanalogia.

Considerando, pois, a dificuldade de se apontar critério seguro de

interpretação, concordamos com PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, em

excelente tratado sobre o tema, no sentido de que, nos contratos atípicos, o

intérpretecontamuitomaiscomasprópriasestipulaçõescontratuaisdoquecom

odireitopositivo:“Noscontratosatípicos,ointérpretetemdecontarmaiscom

asestipulaçõesnegociaisepodecontarmenoscomodireitodispositivo”.

Eadiante:

“Tal como nos contratos típicos, o conteúdo dos contratos atípicos resulta primacialmente da sua

interpretaçãoeestaéfeitaacimadetudopelainterpretaçãodasestipulaçõesnegociaisquelhedãovida

eemquesematerializam.

Asestipulaçõesnegociaisqueformamocontratoconstituemaprimeiramatériadisponívelparaasua

interpretação.Eéaíqueointérpretevairecolheremprimeiralinhaaexpressãodavontadenegocialeé

aí que vai, também numa primeira linha, ajuizar sobre a tipicidade ou atipicidade do contrato. As

estipulações negociais não esgotam contudo o campo de expressão da vontade negocial. Quando os

contratoscelebradossãotípicosaspartespodemreduziramuitopoucoamatériadassuasestipulações;

ostiposforneceminjuntivaoudispositivamenteumadisciplinaquasesuficiente.Oscontratosatípicos,

ao contrário, não têm modelos regulativos que dispensem ou substituam as estipulações negociais.

Assim,oscontratantesdeumacompraevendanãoprecisamemprincípiodedeclararmaisdoquea

identificação da coisa vendida e o montante do preço; o tipo fornece tudo o mais em princípio

necessário como disciplina do contrato. Já para os contratantes de um contrato atípico é necessário

estipular nas declarações negociais que forma o contrato a disciplina em princípio completa do

contrato”16.

Assimsendo,entendemosquea interpretaçãodeumcontratoatípicodeverá

serdirecionada segundoasestipulaçõesdopróprionegócio,esempresegundo

oscondicionamentosdeordempública,ditadospelaConstituiçãoFederal17.

Estendemos, portanto, aos atípicos, a lúcida observação feita por FLÁVIO

TARTUCE, a respeito dos contratos típicos na atual perspectiva civil-

constitucional: “Nessa nova estrutura, o contrato, típico instituto do Direito

Privado,vemsofrendouma sériede alterações conceituais e a antigavisãode

autonomia plena da vontade perde espaço para uma elaboração mais voltada

paraarealidadesocialdosenvolvidosnarelaçãonegocial”18.

Postoisso,passaremosaanalisarotemasobaóticadalegislaçãoemvigor.

3.OSCONTRATOSATÍPICOSNOCÓDIGOCIVILDE2002

OCódigoCivil de 1916não consagroudispositivo algumpara os contratos

atípicos.

OCódigo de 2002, por sua vez, posto não haja dedicado seção ou capítulo

específicoparaasuadisciplina,fez-lheexpressamençãoemseuart425:

“Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, observadas as normas gerais fixadas neste

Código”.

Vê-se,portanto,queolegisladorremeteuadisciplinadotemaàsdisposições

geraisdoscontratos,constantesnosarts.421a480.

É de se notar a existência de proposta legislativa para alteração deste

dispositivo,segundoadoutrinadoeminenteProfessorVILLAÇA,consoantese

podeobservardaanálisedocultoDes.JONESFIGUEIRÊDOALVESarespeito

destedispositivodelei:

“SustentouoProf.ÁlvaroVillaça,emrelevantecontribuiçãocríticaaotextodoprojetodoCCde2002,

apresentada àRelatoriaGeral, no sentido de que ‘os contratos atípicos não podem ser regidos pelas

normas dos contratos típicos, principalmente dos mistos, pois a contratação só se extingue após

cumpridastodasasobrigaçõescontratadas.Ocontratoformaumtodounoeindivisível’”.

Emrazãodisso,forasugeridaaseguintealteraçãolegislativa:

“Art. 425. É lícito às partes estipular contratos atípicos, resguardados a ordem pública, os bons

costumes e os princípios gerais de direito, especialmente o princípio de que suas obrigações são

indivisíveis,formandoumsótodo” 19.

Contudo, o relatório do Deputado VICENTE ARRUDA, na Comissão de

ConstituiçãoeJustiça,cuidouderefutarapropostadealteraçãolegislativa,sobo

seguinteargumento:

“Art.425.Aopermitiraestipulaçãodecontratosatípicosedeterminarqueosmesmosdeverãoobservar

as normas gerais fixadas no Código, que preconizam a boa-fé, os bons costumes, a preservação da

ordem pública e os princípios gerais de direito, o dispositivo já impede a estipulação de contratos

atípicosquenãoatendamaquelespressupostos.

Pelamanutençãodotexto”20.

De nossa parte, embora possa parecer que o legislador não avançoumuito,

assimnãopensamos.

Dadaanaturezadestescontratos,afigura-sedecertaformaimpróprioquese

pretenda esgotar sua disciplina, sendomais razoável, portanto, que se deixe o

seu tratamento ao sabor da autonomia da vontade das partes, sempre limitada

pelasbalizasconstitucionaisacimamencionadas.

Pensamos, pois, ser perfeitamente possível que se admita a aplicação das

normasgeraisdateoriageraldoscontratos,sempreemobservânciadoslimites

decontrataçãodelineadosemnossaConstituiçãoFederal.

O que não poderíamos é negar a sua importância, muito bem notada pelo

magistralFRANCESCOMESSINEO:“Ilcontrattoinnominato21èl’indiziopiù

significativochelavitagiuridicanonsifossilizzainformeimmutabilieche,al

contrario,essaèinperennemovimentoeinconstanteevoluzione”22.

4.UNIÃODECONTRATOSOUCONTRATOSCOLIGADOS

Comoarrematedestecapítulo,acreditamosquedeveserfeitaumaimportante

advertência:nãopodemosconfundirocontratoatípicocomauniãooucoligação

decontratos,institutojurídicodenaturezacompletamentedistinta.

Ocontratoatípico,comovisto,adespeitodecarecerdeprevisibilidadelegal,

forma uma unidade negocial autônoma, diferentemente da coligação de

contratos,emquetemosváriosnegóciosjurídicosconjugados,unidosentresi.

Nestaúltimahipótese,nãosepoderáreconhecercaráterdeunidadesistêmica,

nem,muitomenos, identificá-lo comumcontrato atípico (unidade contratual).

Isso porque não se está diante de uma única figura, mas sim de várias

(pluralidadecontratual).

TalaspectoforamuitobemobservadoporMESSINEO:

“Ilfenomenodelcollegamento,oconnessione,fracontrattisihà,quandouncontrattopresentiuncerto

nessoconunaltro(duplicità):siacheilnessoabbia,comepuntodiriferimento,ilprimocontratto,sia

che abbia, cume punto di riferimento, il secondo. Tal qualificazione provvisoria avrà bisogno di

sviluppo;maserveperumprimoorientamento.

Il problema, che qui sorge, della pluralità o unità di causa, e, quindi, della dualità (o pluralità) di

contratti,èidenticoaquello,vagliatosopra,apropositodelcontrattoinnominato(capitoloXIII,§8):

condifferenzache–mentre, inquelcaso,prende rilievo il fenomenodelladualità (opluralità),che–

come abbiamo notato – hà il primo e necessario presupposto, perché possa darsi collegamento fra

contratti(icontratticome‘monadi’)”23.

Adespeitodenãohaverprevisãolegalespecíficaarespeitodisso,éinegável

que o fenômeno da coligação contratual poderá existir, segundo a autonomia

(condicionada)davontadedaspartes.

Situação muito comum que bem exemplifica a coligação de contratos,

encontramos nas avenças firmadas entre donos de postos de combustível e os

distribuidores de derivados de petróleo. Frequentemente, as partes envolvidas

celebram,simultaneamente,várioscontratoscoligados,podendoelesfigurarno

mesmoinstrumentoounão.Assim,sãocelebradoscontratosdefornecimentode

combustível, comodato das bombas, locação de equipamentos etc. Todos eles

juridicamente vinculados, dando causa a uma complexa relação jurídica,

vinculativadaspartescontratantes24.

Emtermosdeclassificação,segundodoutrinadeENECCERUS,referidapor

ORLANDO GOMES25, a união entre contratos poderá dar-se das seguintes

formas:

a)uniãomeramenteexterna;

b)uniãocomdependência;

c)uniãoalternativa.

Emtodaselas,repita-se,nãoexisteaformaçãodeumcontratoúnico,massim

aconjugaçãodemaisdeumcontrato.

Noprimeirocaso,tem-seapenasumavinculaçãomeramentedocumental.Os

contratosnãoguardamvínculodefuncionalidadesistêmicaentresi,mas,apenas,

sãoconsignadosnomesmoinstrumento.Emlinguagemsimplesecoloquial,com

a permissão do nosso caro leitor, e sem prescindirmos do amor à técnica,

diríamosqueoscontratoscompartilhamomesmolugar,omesmopapel.Defato,

não se trataria propriamente de uma união de contratos, mas, apenas, de um

compartilhamentodeinstrumento.

Aliás, já tivemos oportunidade de advertir que não se pode confundir o

contrato,enquantoacordonegocialdevontades,cujonúcleoéoconsentimento

das partes contratantes, com omero instrumento contratual, o documento que

concretiza, na realidade externa, a vontade das partes. Nesse sentido, a união

meramenteexternaéinequivocamentesuperficial.

Nosegundocaso,oscontratoscoligadosguardamumaíntimavinculaçãode

dependênciaentresi,comoocorrenoscontratosfirmadoscomdonosdepostos

degasolina,mencionadolinhasacima,ounahipótesedecontratos(porexemplo,

deempréstimo–mútuooucomodato)firmadosentreempregadoeempregador

no curso do contrato de emprego e a este vinculado. Os contratos unem-se

formandoumaespéciedeblococontratualcapilarizadoentresi.Aimpressãoque

se tem é que se trata de um contrato misto, mas tal imagem se desfaz ao

procedermos com uma análise de fundo, e concluirmos pela existência de

autonomiajurídicaentreasdiversasfigurasvinculadas.

Bem a propósito, nesse particular, são as palavras do grande mestre

ORLANDOGOMES:

“A dependência pode ser recíproca ou não. Na primeira forma, dois contratos completos, embora

autônomos,condicionam-sereciprocamente,emsuaexistênciaevalidade.Cadaqualéacausadooutro,

formandoumaunidadeeconômica.Enfim,a intençãodasparteséqueumnãoexistasemooutro.A

coligação dos contratos pode ser necessária ou voluntária.A coligação necessária, também chamada

genética, é imposta pela lei, como que existe entre o contrato de transporte aéreo e o de seguro de

passageiro. Quando decorre da vontade dos interessados, como se verifica ordinariamente, diz-se

voluntária.Vistoquenessauniãodecontratosháreciprocidade,osdoisseextinguemaomesmotempo;

adissoluçãodeumimplicaadooutro”26.

E, finalmente, a união alternativa é aquela em que os contratos são

excludentes entre si, prevalecendo um em lugar do outro, caso determinado

acontecimento ou circunstância prevista pelas partes se implemente.É o caso,

porexemplo,deumcontratodedoação,cujaeficáciaestejacondicionadaaum

determinadoevento(seraprovadoemumconcurso,v.g.),estabelecendo-seque,

caso ele não se realize, a cessão do bem será considerada como um mero

contrato de comodato. Também neste caso, entendemos que se trata de uma

uniãoaparente,comveiodesuperficialidade,vistoque,defato,apenasumdos

contratosprevalecerá.

Em conclusão, frise-se que, posto não houvesse sido disciplinada em seção

específica do Código Civil de 2002, por manifesta desnecessidade, força é

convirqueacoligaçãodecontratos é perfeitamentepossível emnossodireito

positivo.

CapítuloXI

InterpretaçãodosContratos

Sumário:1.Compreendendoaatividadeinterpretativa.2.Aopçãobrasileiradenãoestabelecimentode

regrasestanquesdeinterpretação.3.RegrasdeinterpretaçãonoDireitoCivilbrasileiro.3.1.Regrade

caráter subjetivo. 3.2. Regras de caráter objetivo. 3.3. Convivência e adequação das regras de

interpretação:ahermenêuticaprincipiológicaconstitucional.4.Ainterpretaçãodecontratosdeadesão.

5.Interpretaçãodoscontratosemmicrossistemasjurídicos.5.1.Ainterpretaçãodocontratodetrabalho.

5.2.Ainterpretaçãodocontratodeconsumo.

1.COMPREENDENDOAATIVIDADEINTERPRETATIVA

Dadaa importânciadamatéria, consideramosconvenienteabrirumcapítulo

própriosobreainterpretaçãodoscontratos.

Eemqueconsiste,afinal,essainterpretação?

Aideiadeinterpretaçãoserefereànecessidadedeseestabelecerosignificado

eo alcance de uma regra positivada, bemcomoconstatar as situações por ela

previstaseosefeitosquepretendeter.

De fato, tal como o preceito legal (manifestação da vontade estatal)

imprescindedainterpretaçãodoscidadãosedomagistradoparasuaaplicação,a

vontade das partes, instrumentalizada pelo contrato, exige uma correta

compreensão, tanto dos próprios contratantes, nas relações jurídicas de direito

material,quanto tambémdoPoderJudiciário,nocasodehaverumconflitona

suaaplicação.

Só assim, devidamente dimensionada, a norma, legal ou contratual, poderá

produzirconcretamenteosefeitosdesejadospelamanifestaçãodavontadequea

gerou.

Ecomoissosedánonovosistemacodificadobrasileiro?

Respondertalquestãoéapropostadopresentecapítulo27.

2.AOPÇÃOBRASILEIRADENÃOESTABELECIMENTODEREGRASESTANQUESDEINTERPRETAÇÃO

OvigenteCódigoCivilbrasileiro,damesmaformaqueacodificaçãoanterior,

nãotrouxeumcapítuloespecíficosobreinterpretaçãodoscontratos.

De fato, seguindo a mesma esteira anterior e divergindo de codificações

estrangeiras como a francesa e a italiana, trouxe apenas algumas normas

específicassobreinterpretação,comoéocaso,porexemplo,dosarts.112a114,

423e81928,abrindomão,portanto,doestabelecimentoderegrasgenéricasde

interpretação.

NoensinamentodosaudosoMestreSILVIORODRIGUES:

“Difícil optar pela conveniência ou não de uma ou de outra posição. Em favor do sistema francês

encontra-se o argumento de que dessa maneira se limita o arbítrio do juiz que, assim, não pode, a

pretextode interpretaro contrato, substituir, pela sua, avontadedaspartes.Comefeito, seopróprio

legisladorofereceregrasde interpretação,escritasepormenorizadas,quese impõemcoativamenteao

magistrado,nãopodeestedelasdesertar,paraporoutroscaminhosbuscaraintençãodoscontratantes.

Em contraposição, os sistemas que não disciplinam essamatéria partem do pressuposto de que este

assuntonãoseenquadranoâmbitolegislativo,maspertenceàalçadadadoutrina.Desorteque,afora

umescassonúmerodepreceitosgerais,nenhumaregradeveser impostapelo legisladorao juiz,para

guiá-lonainterpretaçãodoscontratos”29.

Partindo,porém,dapremissa,jádetodosconhecida,deumaopçãoconsciente

do legislador de trabalhar, no vigente Código Civil brasileiro, com conceitos

jurídicos indeterminados, a serem preenchidos pelo magistrado no caso

concreto,nãohácomodeixarde reconheceracoerência sistemáticadessenão

estabelecimentoderegrasformaisegenéricasdeinterpretação.

Conforme temos repetido seguidamente em sala de aula, talvez em um

exercícioousadodeumpretensodomdeprofecia,aformacomofoiconstruídaa

novalegislaçãocivilnospermitevislumbrarneleonosso“últimoCódigoCivil

damodernidade”,nãosomentepeloocasodaeradasgrandescodificações,mas

principalmenteporquemuitodesuaatualizaçãopoderáserfeitapelacriatividade

dajurisprudência,aindaquesemmodificaçãoformaldalei,emumdosgrandes

desafiosqueselançaaoPoderJudiciáriobrasileiro.

Todavia, sem querer soar contraditório, a própria evolução da doutrina

civilistanacionaleadevidacompreensãodosinstitutosjurídicosestudados,no

caso, o contrato, nos permitem enunciar algumas regras observáveis na sua

interpretação.

Vamosconhecê-las.

3.REGRASDEINTERPRETAÇÃONODIREITOCIVILBRASILEIRO

Adoutrinabrasileiratembuscadotrazerdiversasregrassobreainterpretação

de contratos na modernidade, seja com base na doutrina e legislação

estrangeira30,sejacomfulcronajurisprudêncianacionalconsolidada31.

Adaptando-as, sob nossa ótica pessoal, parece-nos que podemos dividir, tal

qual SILVIO RODRIGUES, todas as regras, existentes e que venham a ser

concebidas,emduasmodalidades,asaber,aregrareferenteàmanifestaçãoda

vontade(carátersubjetivo)easquesereferemaospreceitoscontratuaisemsi

próprios(caráterobjetivo).

Expliquemo-nas.

3.1.Regradecarátersubjetivo

Ocontrato,nanossaconceituação,éo“negóciojurídicopormeiodoqualas

partes declarantes, limitadas pelos princípios da função social e da boa-fé

objetiva,autodisciplinamosefeitospatrimoniaisquepretendematingir,segundo

aautonomiadassuasprópriasvontades”.

Ora, se é assim, não há amenor dúvida de que o elemento primordial para

caracterização de um vínculo contratual é a existência de uma declaração de

vontade.

O contrato traduz uma forma de autodisciplina da intenção das partes, na

disponibilização de seus patrimônios e, mais do que isso, dos seus desejos e

pretensões.

Assim,aregrabásicadeinterpretaçãodecontratonãopoderiaseroutra,senão

adoart.112doCC/2002:

“Art. 112.Nas declarações de vontade se atenderámais à intenção nelas consubstanciada do que ao

sentidoliteraldalinguagem”.

Aconcepçãodetalregranãoéaexclusãodosentidodaspalavras,poisissose

constituiria na própria derrocada da figura jurídica do contrato (e de toda a

segurança por ele propugnada), mas sim a compreensão adequada do que

aparentaseravontadedossujeitoscontratantes,aindaqueissonãotranspareça

aparentementedaliteralidadedoquantoescrito32.

Partindo,porém,dopressupostodeigualdadedoscontratantes(oque,comojá

percebemos,éalgocadavezmaisraronanossasociedade...)ehavendoefetiva

controvérsia sobre qual foi a intenção das partes ao se celebrar determinada

avença,algumasregrasobjetivaspodemserinvocadas.

Registre-seantesdisso,porcerto,queoônusdaprovadaafirmaçãodequeo

sentido literal do contrato é diverso do que pretendiam efetivamente os

pactuantes,quandodarelaçãojurídicadedireitomaterial,serásempredequem

suscitartalalegação.

3.2.Regrasdecaráterobjetivo

Se há polêmica sobre qual seja a intenção das partes na celebração de um

negóciojurídicocontratualoudealgumadesuascláusulas,alegislaçãomuitas

vezestrazregrasespecíficasparasoluçãodeconflitos.

Umadelas,jámencionada33,éaconstantedoart.114doCC/2002:

“Art.114.Osnegóciosjurídicosbenéficosearenúnciainterpretam-seestritamente”.

A doutrina, por sua vez, inspirada na legislação estrangeira, é profícua em

trazerregrasdeinterpretação.

Fala-se, por exemplo, no princípio da conservação, consistente na ideia de

que o contrato deve ser sempre interpretado de modo a fazer com que suas

cláusulas tenhamaplicabilidade,extraindo-sedelasomáximodeutilidade,não

sendoaceitávelaideiadequeaspartescelebremumcontratoparanãoproduzir

qualquerefeito.

Nesse aspecto, vale a pena transcrever as regras de interpretação de

convenções de POTHIER34, referentes ao Código Civil francês, mas

perfeitamenteadaptáveisaonossosistema:

a) Nas convenções, deve-se indagar mais qual foi a intenção comum das

partescontratantesdoqueosentidoliteraldaspalavras(regrasubjetiva).

b)Quandoumacláusulaésuscetíveldedoissentidos,deve-seinterpretá-lade

maneiraquepossageraralgumefeito,enãodemodoquenãoproduzaqualquer

efeito(omencionadoprincípiodaconservação).

c)Quando,emumcontrato,ostermossãosuscetíveisdedoissentidos(ambos

factíveis), deve-se interpretá-los no sentido que mais convém à natureza do

contrato.

d)Quandoumcontratosemostrarambíguo,deveser interpretadodeacordo

comocostumedolugaremquefoiestipulado.

e) O uso é de tamanha autoridade na interpretação dos contratos que se

subentendemascláusulasdouso,aindaquesenãoexprimissem.

f)Umacláusuladeveserinterpretadapelasoutrasdomesmoinstrumento,ou

elasprecedam,ouelassigamàquela.

g)Nadúvida,umacláusuladeveserinterpretadacontraaquelequearedigiu,

notadamenteseestipulouumbenefícioemseufavor,emfacedaquelequetem

contraídoaobrigação(regraanalógicaaomencionadoart.114doCC/2002eda

qualseextraiotranscritoart.819doCC/2002).

h) Por mais genéricos que sejam os termos em que foi concebida uma

convenção,elasomentecompreendeascoisassobreasquaisoscontraentesse

propuseramtratar,enãoascoisasemqueelesnãopensaram.

i)Quandooobjetodaconvençãoéumauniversalidadedecoisas,compreende

todas as coisas particulares que compõem aquela universalidade, incluindo

aquelasdequeaspartesnãotiveramconhecimento.

j)Quando, emumcontrato, semencionaumcaso,por causadadúvidaque

poderiahaver,seaobrigaçãoresultantedocontratoseestenderiaàquelecaso,a

concepçãoédequeémeramenteexemplificativa,nãosejulgando,porisso,ter

sidorestringidaaextensãodaobrigação,nosoutroscasoscompreendidosnela,

comosefossemexpressos.

k)Noscontratos,comonostestamentos,umacláusulaconcebidanopluralse

distribuimuitasvezesemmuitascláusulassingulares.

l)Oqueestánofimdafraseordinariamenteserefereatodaafrase,enãosó

àquiloqueaprecedeimediatamente,contantoqueestefinalconcordeemgênero

enúmerocomafrasetoda.

3.3.Convivênciaeadequaçãodasregrasdeinterpretação:ahermenêuticaprincipiológicaconstitucional

Umaleituraapressadadessecapítulopodelevarosmaisafoitosaacharemque

acreditamos em uma precedência estrita da regra subjetiva sobre as regras

objetivas.

Aafirmaçãocomportaapenasumameiaverdade.

Defato,avontadeéaessênciadarelaçãocontratualeeladeveprevalecer.

Todavia, conforme já extraímos do nosso conceito, tal vontade não

prevalecerásempre,deformaabsoluta.

Toda hermenêutica contratual deve tomar, por norte, a principiologia

constitucional,notadamenteojádesenvolvidoprincípiodadignidadedapessoa

humana,easlimitaçõesdosprincípiosdafunçãosocialedaboa-féobjetiva.

Por isso, temosqueaconvivênciaeaadequaçãodasregrasde interpretação

devem tomar, como efetiva “regra de ouro”, o art. 113 do CC/2002 (sem

equivalentenoCC/1916):

“Art.113.Osnegóciosjurídicosdevemserinterpretadosconformeaboa-féeosusosdolugardesua

celebração”.

Nãoporacaso,nasJornadasdeDireitoCivil,realizadasnoSTJ35,naexegese

doart.422,foramextraídosdoissignificativosenunciados:

26 –A cláusula geral contida no art. 422 do novoCódigoCivil impõe ao juiz interpretar e, quando

necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de

comportamentolealdoscontratantes.

27–Nainterpretaçãodacláusulageraldaboa-fé,deve-selevaremcontaosistemadoCódigoCivileas

conexõessistemáticascomoutrosestatutosnormativosefatoresmetajurídicos.

4.AINTERPRETAÇÃODECONTRATOSDEADESÃO

Sobreainterpretaçãodecontratosdeadesão,valetranscreveramagistrallição

deORLANDOGOMES:

“Aquestãodanaturezajurídicadocontratodeadesãotemimportânciapráticaparasuainterpretação.

Indaga-se,comefeito,sedeveserinterpretadocomoalei,oucomoocontrato.Tidocomoexpressãodo

podernormativodasempresas,éóbvioqueselhenãoaplicamasregrasdeinterpretaçãodoscontratos.

Mas, mesmo que possua natureza contratual, a singularidade da sua estruturação não permite seja

interpretadodomesmomodoqueoscontratoscomuns,porqueérelaçãojurídicaemquehápredomínio

categóricodavontadedeumadaspartes.Édeseaceitar,comodiretrizhermenêutica,aregrasegundoa

qual,emcasodedúvida,ascláusulasdocontratodeadesãodevemserinterpretadascontraaparteque

asditou.Cabe,noentanto,umadistinçãoà raizdeponderações feitasporDereux,entreascláusulas

essenciais, que são comumente datilografadas ou manuscritas, e as cláusulas acessórias, geralmente

impressas. As primeiras estipulam-se particularizadamente e comportam, às vezes, certamargem de

liberdadenoseuajusteeatéalgumavariação.Asoutrassãoinalteráveiseuniformes,razãoporquea

parteaderente,geralmente,conhecemaloseuteorealcance.Acontecequefrequentementeascláusulas

acessórias alteram profundamente a essência do contrato, tirando,muitas vezes, grande parte de sua

utilidade, ou sendo muito rigorosas e, até, draconianas. Cabe ao juiz impedir que seus efeitos se

produzam,nãopermitindoquedesvirtuemoespíritodascláusulasessenciaisouquetenhameficáciase

nãoforemconhecidassuficientementepelaparteaderente.Aplica-searegradehermenêutica,segundo

aqualdevemserinterpretadasafavordocontratantequeseobrigouporadesão.Outraregraaobservar

éque sehouver incompatibilidadeentre cláusulas impressas e cláusulas acrescentadasao formulário,

prevalecemestas.

Não se conclua, daí, que a intervenção judicial na aplicação dessas regras é livre. Se fosse, a

insegurançadominaria os contratos de adesão.Opoder do juiz – podermoderador – deve ser usado

conformeoprincípiodequeoscontratosdevemserexecutadosdeboa-fé,detalsortequesóosabusos

e deformações sejam coibidos. A exagerada tendência para negar força obrigatória às cláusulas

impressas é, de todo em todo, condenável até porque não deve o juiz esquecer que certas cláusulas

rigorosassãonecessáriasàconsecuçãodosfinsperseguidospeloscontratosdeadesãoemsérie”36.

Pelasuacaracterística limitadorada liberdadecontratual,pelomenosnasua

concepção clássica, a interpretação do contrato de adesão realmente não se

poderiadardamesmaformaqueumcontratoparitáriotradicional.

O Código Civil de 2002, em preceitos sem correspondência na codificação

anterior,estabeleceuduasregrasdisciplinadorasdainterpretaçãodetaisavenças,

asaber:

“Art.423.Quandohouvernocontratodeadesãocláusulasambíguasoucontraditórias,dever-se-áadotar

ainterpretaçãomaisfavorávelaoaderente.

Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do

aderenteadireitoresultantedanaturezadonegócio”.

O art. 423 assegura aquilo que se convencionou chamar de interpretação

contra stipulatorem ou contra proferentem. Trata-se de regra que visa a

resguardar a posição do aderente, em relação a cláusulas ambíguas ou

contraditórias, adotando-se a interpretação que mais o beneficie, justamente

porqueoofertanteestáemsituaçãomaisvantajosa.

Talprocedimento,outroraadmissívelsomenteemcontratosestabelecidosem

microssistemas jurídicos, conforme visão tradicional, já encontrava respaldo

jurisprudenciale,agora,legehabemos37.

Já a regra do art. 424 é, a toda evidência, decorrente das limitações

relembradasnosubtópicoanterior,quaissejam,osprincípiosdafunçãosocialdo

contrato, probidade eboa-fé.Visa, pois, impedir que a renúncia antecipadade

direitoprejudiqueaparteaderente.

Valeregistrar,porém,que,nocampodoscontratosdeadesão,adoutrinafaz

distinçãoentreanaturezadesuascláusulas.

Nessesentido,SILVIORODRIGUES:

“Tambématravésdaatividadejudiciáriatentou-seminorarosefeitosporventurafunestosdocontratode

adesão.Pormeiodainterpretaçãodecláusulasdonegócioprocurouajurisprudênciaevitaraexploração

deumaparte pela outra.Regras de hermenêutica, aplicadas sensatamente, alcançaram, por vezes, tal

efeito.Serãoelasexaminadasnocapítuloseguinte,masbastaquesemencionemasprincipais:

a)nadúvidaocontratodeveserinterpretadocontraquemoredigiu;

b) deve-se distinguir entre as cláusulas principais e acessórias, entendendo-se que estas não têm a

mesmaforçavinculantedaquelas,poisdecertochamarammenosaatençãodocontratante;

c)ascláusulasimpressas,porissoquechamammenosaatenção,devemserpreferidasàsmanuscritas,

pois estas revelam o propósito de revogar as primeiras. Aliás, escritores há que sugerem sejam tais

condiçõesdesprezadas,soluçãoquenãopodeseracolhida,dadoseuexagero”38.

5.INTERPRETAÇÃODOSCONTRATOSEMMICROSSISTEMASJURÍDICOS

Arrematandoeste capítulo, vale apena tecer algumasconsiderações sobre a

interpretação de contratos estabelecidos sob a disciplina de microssistemas

jurídicos.

Devem eles seguir as regras gerais ou somente as especificamente

disciplinadas?

Aresposta,nanossaopinião,émuitosimples.

Dada a nova concepçãodo contrato na sociedade contemporânea, emque a

autonomia da vontade não émais vista como um dogma, não temos amenor

sombrapálidadedúvidadequeoqueaquisetrabalhouéaplicávelaqualquer

relação jurídica contratual, uma vez que sua teoria geral abarca contratos de

qualquernatureza,sejamcivis,comerciais,trabalhistaseconsumeristas.

O que não se pode desprezar, porém, é a finalidade própria da disciplina

normativadeummicrossistema,queéjustamentedarumamaiortutelaaumdos

sujeitos da relação jurídica, por força dos valores socialmente relevantes no

momentodaediçãodanorma.

Por isso mesmo, dedicaremos algumas linhas a dois importantes micros-

sistemas:otrabalhistaeoconsumerista.

5.1.Ainterpretaçãodocontratodetrabalho

Nãoobstantepossamedevamasregrasdeinterpretaçãododireitocomumser

aplicadas ao Direito do Trabalho, merece ressalva o seu caráter peculiar, em

virtude das regras de interpretação particulares, pertinentes aos contratos

individuaisdotrabalho.

Arespeitodotema,lecionaAmauriMascaroNascimento:

“Nodireitodotrabalho,dentrodeumavisãogeralinterpretativa,odireitocomumnãoocupamaisque

umlugarsubordinado;asdisposiçõesdalegislaçãoformamumconjuntoedevemencontrar,umasem

outras,mútuoapoio;peloqueaanalogiadevepermitirdeterminarumalcancedeumtextooucobriras

eventuaislacunas.Cabe,portanto,afirmarque,porconstituirodireitodotrabalhoumdireitoparticular,

osistemageraldeinterpretaçãonãodeveserconcebidosegundoousotradicional”39.

Assim,a interpretaçãodocontratode trabalhodeveserprocedidadeacordo

com a sua natureza, ou seja, em observância às necessidades de uma classe

social,comofitodeseobtermelhorescondiçõesdevida.

É por isso que defendemos que a concepção de toda interpretação

juslaboralistaseorientaporumúnicoprincípio,odaproteçãoaohipossuficiente

econômico,princípioessedoqualseespraiamváriosoutrosprincípios,comoo

da irrenunciabilidade de direitos, da continuidade da relação de emprego e da

primaziadarealidade40.

Adotando critério tradicional41, entendemos que o princípio protetor se

expressapormeiodetrêsregrasdeaplicação:

a)indubiopromisero(prooperario),queconsistenocritérioutilizadopelo

juizou intérpretepara escolher, entrevários sentidospossíveisdeumanorma,

aquelequesejamaisfavorávelaotrabalhador;

b)normamais favorável, que significa que, no caso de havermais de uma

normaaplicável,deve-seoptarporaquelaquesejamaisbenéficaaotrabalhador,

ainda que não seja a que corresponda aos critérios clássicos de hierarquia das

normas;

c)condiçãomaisbenéfica,peloqualseentendequeaaplicaçãodeumanova

normatrabalhistanuncadeveservirparadiminuirascondiçõesmaisfavoráveis

emqueseencontravaotrabalhador.

Isso não quer dizer que o trabalhador deve ser protegido por ser um

“coitadinho”, mas sim, ao contrário, pela sua própria condição de cidadão,

vinculadoaumarelaçãojurídicadesigual,emque,porforçadaspeculiaridades

deste contrato, deve-se submeter às determinações da outra parte, com

subordinação absoluta (parte contrária esta, inclusive, que tem, até mesmo, a

possibilidadedoexercíciodeumjuspuniendi,prerrogativatípicadoEstado).

Comojádissemosalhures,o“fundamentodesteprincípioestáligadoàprópria

razãodeserdoDireitodoTrabalho,quesurgiucomoumareaçãoàexploração

desenfreada do trabalho humano, tomado como objeto de comércio na

perspectiva liberal da oferta e da procura. Vale destacar que o jurista italiano

CessariafirmaquearazãoprofundadoespíritoprotetordoDireitodoTrabalhoé

dupla:ainseparabilidadedaprestaçãodetrabalhodapessoadotrabalhadorea

normal exclusividade da dedicação do trabalhador à empresa, da qual extrai o

únicoouprincipalrecursoparasuasubsistência(AldoCessari,Il‘Favor’Verso

ilPrestatorediLavoroSubordinato,Milão,1966,p.2)”42.

Interessantenotarque,nãoobstanteseramplooreconhecimentodoprincípio

da proteção como raiz da tutela jurídica trabalhista, é bastante controversa a

diversidadedeopiniõessobreasformascomoeleseexpressaeconcretiza.Isso

se dá, inclusive, pelo fato de que ele não se encontra positivado na nossa

legislação.

De fato, se percorrermos em revista o texto consolidado, constataremos a

absoluta ausência de uma regra expressa que mande aplicar a norma mais

favorávelaoempregadoouque,nadúvidasobreainterpretaçãodedispositivos

legaisecontratuais,deveserdecididoemfavordotrabalhador.

Na verdade, tal proteção se verifica do conjunto de disciplinas específicas

espraiadaspelalegislaçãotrabalhista,apontodesetomartalconcepçãocomoo

princípiobasilardosistemajuslaboralista43.

5.2.Ainterpretaçãodocontratodeconsumo

Damesmaformaquenocontratodetrabalhosubordinado,ateoriageraldos

contratos, inclusive e principalmente no que toca à sua principiologia, é

perfeitamenteaplicávelàsrelaçõesdeconsumo.

Todavia,dadaasuanaturezatuitiva,háqueseverificar,nestemicrossistema,

tambémosentidoprópriodeproteção44.

NoCódigo deDefesa doConsumidor (Lei n. 8.078/90), uma das leismais

avançadasdenossahistória, tal regradeproteçãoveioexpressaemseucorpo,

conformeseverificadeumasimplesleituradoseuart.47:

“Art.47.Ascláusulascontratuaisserãointerpretadasdemaneiramaisfavorávelaoconsumidor”.

Anormaé,portanto,maisavançadaaindadoqueareferenteaoscontratosde

adesãonoCódigoCivilbrasileirode2002.

De fato, como observam CLÁUDIA LIMA MARQUES, ANTÔNIO

HERMANV.BENJAMINeBRUNOMIRAGEM,o

“CódigoCivil de 2002 prevê, em seu art. 423, o recurso à interpretaçãomais favorável ao aderente

(interpretação contra proferentem), mas só em contratos de adesão e em cláusulas ambíguas ou

contraditórias.Oart.47doCDCrepresenta,porém,umaevoluçãoemrelaçãoaessanormaeàdoart.

112doCC/2002(antigoart.85doCC/1916),poisbeneficiaráa todososconsumidores,em todosos

contratos, de adesão ou individualmente negociados, em todas as cláusulas, mesmo as claras e não

contraditórias, sendoqueagoraavontade interna,a intençãonãodeclarada,nemsempreprevalecerá.

Emoutraspalavras,édainterpretaçãoativadomagistradoafavordoconsumidorqueviráa‘clareza’da

cláusula e que será estabelecido se a cláusula, assim interpretada a favor do consumidor, é ou não

contraditóriacomoutrascláusulasdocontrato”45.

Compreendido,portanto,comosedeveprocederainterpretaçãodoscontratos

no sistema brasileiro, inclusive nos microssistemas jurídicos próprios, já

podemos passar para uma nova etapa de nosso livro, que é compreender a

disciplinalegaldosvíciosredibitóriosedaevicção.

Vamosaeles.

CapítuloXII

VíciosRedibitórios

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito e características. 3. Fundamento da garantia contra os vícios

redibitórios.4.Víciosredibitórios×errocomovíciodeconsentimento.5.Consequênciasjurídicasda

verificaçãodevíciosredibitórios.6.Prazoparaaproposituradasaçõesedilícias.7.Víciosredibitóriose

oCódigodeDefesadoConsumidor.

1.INTRODUÇÃO

No presente capítulo e no próximo, cuidaremos de desenvolver dois

importantestemasrelativosàteoriageraldoscontratos.

Ambos,tantoovícioredibitóriocomoaevicção, são institutos jurídicosque

têmafinalidadederesguardarougarantiroadquirentededeterminadacoisaem

contratos translativos da posse ou da propriedade, inclusive nas doações

onerosas46.

Se o nosso caro amigo leitor, por sua vez, cuidar de observar com atenção,

poucadiferençahouveentreosCódigosde1916ede2002,emboraasmudanças

operadas entre os dois períodos históricos (e mesmo do espírito da nova

codificação)hajamsidosignificativas.

Comecemoscomaanálisedosvíciosredibitórios.

Vamosláentão.

2.CONCEITOECARACTERÍSTICAS

Os vícios redibitórios, por definição, são defeitos ocultos que diminuem o

valor ou prejudicam a utilização da coisa recebida por força de um contrato

comutativo(art.441doCC/2002).

Oprincipalaspectoaserconsideradoé,precisamente,portanto,ofatodeeste

vícioseroculto,recôndito,ouseja,nãoaparente.

Seforaparente,nãosetratarádevícioredibitório.

NossosemprelembradoemuitoqueridomestreCAIOMÁRIO,aodefini-lo,

afirma,comabsolutaprecisão,tratar-sede“umdefeitoocultodequeéportadora

a coisa objeto de contrato comutativo, que a torna imprópria ao uso a que se

destina,oulheprejudicasensivelmenteovalor”.

Emais adiante arremata: “Não se aproxima ontologicamente o conceito de

vícioredibitóriodaideiaderesponsabilidadecivil.Nãosedeixaperturbarasua

noçãocomaindagaçãodacondutadocontraente,ouapuraçãodasuaculpa,que

influirá, contudo, na graduação dos respectivos efeitos, sem aparecer como

elementardesuacaracterização”47.

Quantoaessaúltimaafirmaçãodocultojurista,razãolheassisteinteiramente.

Essencialmente,ovícioredibitórioaproxima-semuitomaisdeumacausade

dissoluçãocontratualdoquepropriamentedosistemaderesponsabilidadecivil,

muitoemboraaparteprejudicadatenhaodireitodeserdevidamenteindenizada.

Exemplo típico de aplicação da teoria ocorrerá quando Simplício48, ao

comprarumrelógiodecobredamarcaScubix,ignoraqueeleéportadordeum

defeito oculto – uma conexão equivocada de suas engrenagens, v. g. – que

prejudicaasuautilização.

Note-se,outrossim,queessedefeitodeveráacompanharacoisa,quandoda

suatradição.

Sim,porqueseovícioéposterioràaquisiçãodacoisa,ouseja,seacausado

defeito operou-se já quando a res estava em poder do adquirente, por má

utilizaçãooudesídia,estenadapoderápleitear.

Nesse diapasão, poderíamos, assim, elencar os seguintes elementos

caracterizadoresourequisitosdovícioredibitório:

a) a existência de um contrato comutativo (translativo da posse e da

propriedadedacoisa);

b)umdefeitoocultoexistentenomomentodatradição;

c) a diminuiçãodovalor econômicoouoprejuízo à adequadautilizaçãoda

coisa.

3.FUNDAMENTODAGARANTIACONTRAOSVÍCIOSREDIBITÓRIOS

SeguindoadoutrinadeORLANDOGOMES49, notamos que o fundamento

jurídico da garantia legal contra os vícios redibitórios assenta,

fundamentalmente,emtrêsteorias:

a)Teoriadaevicçãoparcial–paraentendermosessateoria,necessáriosefaz

definirmos, ainda que em breves linhas, o que se entende por evicção, tema

tratadopormenorizadamentenopróximocapítulo.Aevicçãoconsistenaperda

da propriedade de um bem, móvel ou imóvel, por força do reconhecimento

judicial ou administrativo do direito anterior de terceiro. Exemplo: Oliveira

compraum iatedeZigfrida.Pouco tempodepois,ocompradoré surpreendido

por uma ação reivindicatória, proposta por Bomfino, que prova seu anterior

direitodepropriedadesobreacoisa.Emtalcaso,Oliveirapoderásercompelido

a devolver o bem, voltando-se, regressivamente, contra o antigo vendedor

(Zigfrida), parahaver a devida e justa compensação.Nota-se, do exposto, que

razãonenhumaexisteparajustificaragarantiacontraosvíciosredibitóriosnesta

teoria. Isso porque, como visto, a evicção guarda íntima conexão com

descumprimentocontratualeresponsabilidadecivil,aopassoqueosdefeitosde

que tratamos têm mais que ver com a redibição ou rejeição do contrato

(dissolução),pelaexistênciadeumvícioprejudicialaodireitodonovodono.

b)Teoriadoerro– segundoORLANDOGOMES,a semelhançacomessa

teoria,quevênovício redibitórioa incidênciadeumerro sobreavontadedo

adquirente,é“impressionante”50.Ocorreque,seidentificaçãohouvesse,seriao

casodeseanularocontrato,oque,nos termosdas regraspositivasemvigor,

não ocorre51. De fato, erro e vício redibitório não se devem confundir,

mormente em se considerando que o primeiro tem dimensão subjetiva ou

psicológica e o segundo é de natureza eminentemente objetiva, conforme

veremosabaixo.

c) Teoria do risco – segundo essa teoria, quemuito agradou a Saleilles, a

garantialegalcontraosvíciosredibitóriosdecorreriadapróprialei,queimporia

ao alienante os riscos pelos eventuais defeitos ocultos existentes na coisa. O

grandeproblemadestateoriaéque,pordefinição,emDireitoCivil,riscotraduz

umaideiadeperigoconcretodedanoporcasofortuitooudeforçamaior.Ora,

setalconceitoguardaconexãocomanoçãodefortuito,chegar-se-iaàconclusão

de que o alienante suportaria a redibição da coisa em face de defeitos por ele

desconhecidos. E se assim o for, retornaremos à mesma ideia, geral, de

“garantia”.

Assim,concluímosqueaprevisãolegaldosvíciosredibitóriosencontraasua

justificativa jurídica – e por que não dizer ideológica – na noção maior de

“garantiacontratual”.

E essa garantia decorrente dos vícios redibitórios é tal, em nosso direito

positivo, que o art. 444 do Código Civil chega ao ponto de impor

responsabilidadeaoalienante,aindaqueacoisapereçaempoderdoalienatário

(adquirente),setalperecimentodecorrerdovíciooculto,jáexistenteaotempo

datradição.Ouseja,seacoisavieraserdestruídaouseextinguir,emvirtude

doprópriodefeito,jáexistentequandodatradição,aindaassimoadquirenteterá

odireitoàcompensaçãodevida.

4.VÍCIOSREDIBITÓRIOS×ERROCOMOVÍCIODECONSENTIMENTO

Advertimos,maisumavez,quevícioredibitórioeerro,postosejamconceitos

muitopróximos,nãodevemserconfundidos,consoantejáanotamos:

“Outroequívocomuitocomumquedeveserafastadoéafalsaideiadequeerroevícioredibitóriose

confundem.

Oerro,consoantejáseanotou,expressaumaequivocadarepresentaçãodarealidade,umaopiniãonão

verdadeiraarespeitodonegócio,doseuobjetooudapessoacomquemsetravaarelaçãojurídica.Este

defeitodonegócio,portanto,viciaaprópriavontadedoagente,atuandonocampopsíquico(subjetivo).

Diferente é a hipótese de vício redibitório, garantia legal prevista para os contratos comutativos em

geral. Se o adquirente, por força de uma compra e venda, por exemplo, recebe a coisa com defeito

oculto que lhe diminui o valor ou prejudica a sua utilização (vícios redibitórios), poderá rejeitá-la,

redibindoocontrato,ou,sepreferir,exigiroabatimentonopreço.

Note-se,pois,queoagente,aoadquiriracoisa,nãoincorreuemerro,umavezquerecebeuexatamente

aquiloquepretendiacomprar.Apenasacoisatransferidaportavadefeitoocultoquelhedepreciavaou

tornavaimprópriaasuautilização.

O vício redibitório, pois, não toca o psiquismo do agente, incidindo, portanto, na própria coisa,

objetivamenteconsiderada.Exemplo:oindivíduopretendecomprarumrelógiodeourodamarca‘x’.

Um vizinho lhe faz uma oferta, e então ele compra o produto desejado, sem que haja erro em sua

manifestaçãodevontade.Algunsdiasdepois,entretanto,observaqueorelógionãofuncionabem,em

virtudedeumdefeitoocultoemseumaquinismo.Trata-se,nocaso,devícioredibitório,quedesafia,em

concursodeações,duasvias judiciais (açõesedilícias): aação redibitória (paradesfazerocontratoe

exigiroquesepagou,comperdasedanosseoalienantesabiadovício)ouaação‘quantiminoris’(para

seexigiroabatimentonopreço)”52.

5.CONSEQUÊNCIASJURÍDICASDAVERIFICAÇÃODEVÍCIOSREDIBITÓRIOS

E,afinaldecontas,verificadaaincidênciadevícioredibitório,quaisseriam

assuasconsequênciasjurídicas?

Arespostanãoédifícil.

A teor do art. 442 do Código Civil, abrem-se, para o adquirente, duas

possibilidades:

a)rejeitaracoisa,redibindoocontrato(viaaçãoredibitória);

b)reclamaroabatimentonopreço(viaaçãoestimatóriaou“quantiminoris”).

A primeira solução é a mais drástica. O alienatário, insatisfeito pela

constataçãodovício,propõe,dentrodoprazodecadencialprevistoemlei,uma

ação redibitória, cujo objeto é, precisamente, o desfazimento do contrato e a

devoluçãodopreçopago,podendoinclusivepleitearopagamentodasperdase

danos.

Nosegundocaso,prefereoadquirente, tambémdentrodoprazodecadencial

dalei,proporaçãoparapleitearoabatimentooudescontonopreço,emfacedo

defeitoverificado.Talaçãodenomina-seaçãoestimatóriaou“quantiminoris”.

Tanto a ação redibitória quanto a ação quanti minoris são espécies das

denominadas ações edilícias, existindo, entre ambas, uma relação de alter-

natividade, ou seja, um concurso de ações: o adquirente somente poderá

promover uma ou outra, visto que comportam pedidos excludentes entre si

(“electaunavianondaturregressusadalteram”).

Discorrendo sobre o tema no plano processual, o insuperável J. M. de

ARRUDAALVIM,emclássicaobra,pontifica:

“A doutrina e a jurisprudência, tradicionalmente, aludem a concurso de ações, quando, em verdade,

parece-nosque,maispropriamente,deveriamreferir-seaconcursodepretensões.Istoporqueateoriado

concursodeaçõesdizrespeitoàexistência,paraasatisfaçãodeummesmointeresse,demaisdeuma

pretensãodedireitomaterial”.


“Deváriasformaspode-seapresentaroconcursodeações.Como,porexemplo,vejamosasaçõesque

cabem ao comprador de coisa recebida com vício ou defeito oculto, que a tornem imprópria ao uso

destinado. Estas existem para a satisfação do direito do comprador. Entretanto, pelo art. 442 do

CC/2002,podeoadquirenteoumoveraçãoredibitória,enjeitandoacoisaerescindindoocontrato,ou

entãoreclamarabatimentonopreço”53.

Namesmalinha,ressaltandoaimpropriedadedotermo“concursodeações”,

apesardaamplareceptividadedetalexpressão,oilustradoFREDIEDIDIER54

assevera:

“O denominado concurso de ações (rectius: direitos) pode dar-se, em seu aspecto objetivo, de duas

formas:a)concursoimpróprio:hámaisdeumapretensãoconcorrente,nascidaapartirdeummesmo

fato gerador; b) concurso próprio: há pluralidade de causas de pedir que autorizam a formulação de

mesmo pedido. Em caso de concurso de ações, somente é possível a satisfação de um dos direitos

concorrentes:ousepleiteiaumdospedidospossíveis(impróprio),ousetrazumadascausasdepedir

(próprio).Nãosepodemcumulardireitosconcorrentes,poiséimpossíveloacolhimentosimultâneode

todoseles(art.295,par.ún.,IV,CPC).

São exemplos de concursodedireitos: a) vício redibitório:quantiminoris ou ação redibitória – arts.

441-442, Código Civil/2002; b) invalidade do contrato por simulação ou por fraude; c) pedido de

complementaçãodeáreanavendaadmensuram,ou,subsidiariamente,areduçãodopreçoouextinção

do contrato (art. 500, Código Civil/2002); d) pedido de nulidade do contrato ou, subsidiariamente,

reduçãodovalordadívida;e)nulidadedecasamentoou,sucessivamente,separaçãojudicial 55;f)quem

possuiumacambialécredordoemitentesejadaobrigaçãoabstrataquesurgedonegóciocambial,seja

da obrigação causal que surge da relação fundamental; g) o credor de uma coisa determinada pode

tambémserseuproprietário,comonoscasosdecomodato,locaçãoetc.;nestescasos,podepretendera

coisacomoproprietáriooucomocredor56;h)passageiroquesofrelesõesnotransporteferroviário:tem

direito à indenização por força da culpa aquiliana do preposto ou da responsabilidade objetiva da

empresa ferroviária 57; i) vítima de acidente de trânsito, que tanto tem direito ao valor do seguro

obrigatório como também a uma indenização do causador do acidente, devendo, entretanto, o valor

daqueleserabatidodesta”58.

Observe-se,outrossim,que,nostermosdoart.443,seoalienanteconheciao

vício ou defeito oculto da coisa, deverá restituir o que recebeu com perdas e

danos, mas, se não o conhecia, apenas restituirá o valor recebido, mais as

despesasdocontrato.

Trata-se,pois,deumdispositivoqueguardaíntimaconexãocomanoção,já

trabalhada,deboa-féobjetiva59.Aquebradodeverde lealdade,consistentena

alienaçãodecoisaquesabeserdefeituosa, sujeita,pois,o alienanteapagar, a

títuloindenizatório,perdasedanosàparteadversa.Caso,entretanto,desconheça

odefeito,apenasrestituiráostatusquoante,devolvendoopreçopagomaisas

despesasdocontrato.

Registre-se, inclusive, que a nova codificação civil não renovou a norma

proibitiva de admissão das ações edilícias quando a coisa fosse adquirida em

hasta pública (CC/1916, “Art. 1.106.Se a coisa foi vendida emhasta pública,

nãocabeaaçãoredibitória,nemadepedirabatimentonopreço”),nãotrazendo

qualquernormaequivalente,noqueconstituiuumavanço,atépeladificuldade

decaracterizaçãoqueseverificanapráticajudicial60.

Posto isso, passemos a enfrentar um importante aspecto referente às ações

edilícias:qualéoprazoparaasuapropositura?

6.PRAZOPARAAPROPOSITURADASAÇÕESEDILÍCIAS

Primeiramente, frise-se que, por se tratar de ações que têm por conteúdo,

nitidamente, o exercício de direitos potestativos, os prazos, em questão, são

decadenciais,enãoprescricionais61.

Aliás, é interessante observar que o artigo regente da matéria (art. 445 do

CC/2002),secotejadocomo178,§§2.ºe5.º,doCC/1916,indicaumadasraras

hipótesesdeaumentodeprazonoCódigode2002.

Comparemososdispositivos:

CódigoCivilde2002:

Art.445.Oadquirentedecaidodireitodeobteraredibiçãoouabatimento

no preço no prazo de trinta dias se a coisa formóvel, e de um ano se for

imóvel,contadodaentregaefetiva;sejáestavanaposse,oprazoconta-seda

alienação,reduzidoàmetade.

§1.ºQuandoovício,porsuanatureza,sópuderserconhecidomaistarde,o

prazocontar-se-ádomomentoemquedeletiverciência,atéoprazomáximo

decentoeoitentadias,emsetratandodebensmóveis;edeumano,paraos

imóveis.

§ 2.º Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vícios

ocultos serãoosestabelecidosem leiespecial,ou,na faltadesta,pelosusos

locais,aplicando-seodispostonoparágrafoantecedentesenãohouverregras

disciplinandoamatéria.

CódigoCivilde1916:

Art.178.Prescreve:

(...)

§2.ºEm15(quinze)dias,contadosdatradiçãodacoisa,aaçãoparahaver

abatimentodopreçodacoisamóvel,recebidacomvícioredibitório,oupara

rescindirocontratoereaveropreçopago,maisperdasedanos.

(...)

§5.ºEm6(seis)meses:

(...)

IV – a ação para haver o abatimento do preço da coisa imóvel, recebida

comvícioredibitório,oupararescindirocontratocomutativo,ehaveropreço

pago,maisperdasedanos;contadooprazodatradiçãodacoisa.

Conclui-se, pois, que o prazo decadencial para o ajuizamento da ação

redibitóriaoudaaçãoquantiminorisaumentoude15para30dias–nocasode

bensmóveis–,ede6mesespara1ano–nocasodebensimóveis.Entretanto,

casooadquirentejáestivessenapossedacoisa,oprazoécontado,apartirda

alienação,pelametade.

Essaúltimacircunstância,porsuavez,nãoprevistanoCódigoanterior,deve

serrealçadapormeiodeumexemplo,paraquenãopairemdúvidasnamentede

nossoatentoleitor.

Imagine-sequeJucaestivessenapossedeumafazenda,pertencenteaChico,

há2anos,naqualidadedearrendatário.Resolve,então,comprá-la.Ora,emtal

caso,sevieraperceberaexistênciadevícioredibitório (defeitooculto), teráo

prazo de um ano, reduzido àmetade (6meses, portanto), a contar da data do

registro do título de transferência no cartório de imóveis (data da alienação

formal)paraproporaaçãoedilícia.Omesmoraciocínioseaplica,sesetratarde

bensmóveis,operando-se,todavia,areduçãodeprazode30para15dias.

Mas,afinaldecontas,qualseriaorealmotivoparaqueseprocedesseaessa

contagemdoprazopelametade?

Ajustificativaéque,umavezqueoadquirentejáestavanapossedobem,o

legislador entendeu que ele já disporia de tempo maior para a detecção do

defeito,razãopelaqualoprazoseriacontadopelametade.

Essaexplicação,todavia,nemsempreconvenceouseafigurajusta,pois,seo

adquirente estiver napossedobemapenasumdiaantesdoatodealienação,

suportaráaperdademetadedoprazo!

Éissomesmo.

Segundoodispositivosobcomento,bastaasimples“posse”dacoisa,anterior

à tradição, para que se proceda à redução do prazo. E, uma vez que não se

estipulou critério objetivo para contagem desse lapso temporal, um breve

períodoqueseja,anterioràalienação,jájustificariaasuaperdapormetade.

Tal situação não nos parece justa, e deve, emnosso sentir, ser devidamente

aferidapelo juiz,casoacaso, segundoobomsensoqueseesperado julgador

cauteloso.

Interessante ainda observar a dicção do § 1.º, do artigo sob comento, já

transcrito:

“§ 1.º Quando o vício, por sua natureza, só puder ser conhecidomais tarde, o prazo contar-se-á do

momentoemquedeletiverciência,atéoprazomáximodecentoeoitentadias,emsetratandodebens

móveis;edeumano,paraosimóveis”.

Cuidou-se, aqui, de regular a situação muito comum de o vício redibitório

apenasserdetectadoapósatradiçãoou,comoquerolegislador,“serconhecido

maistarde”,hipóteseemqueoprazoserácontadoapartirdomomentoemqueo

adquirente tiver ciência do defeito (termoaquo), até o prazomáximode 180

dias,seacoisaformóvel,edeumano,seforimóvel.

Saliente-seesteponto:talprazosomentecorreráapartirdomomentoemque

odonodacoisadetectarovício,oqual,obviamente,nãopoderádecorrerdemá

utilização,esim,seranterioràtradiçãodacoisa.

O presente dispositivo segue a trilha do art. 26, § 3.º, da Lei n. 8.078/90

(CDC),quedispõeacercadoprazodecadencialparaqueoconsumidorreclame

porvíciosdoprodutoouserviço:

“Art.26.Odireitodereclamarpelosvíciosaparentesoudefácilconstataçãocaducaem:

I–trintadias,tratando-sedefornecimentodeserviçoedeprodutonãoduráveis;

II–noventadias,tratando-sedefornecimentodeserviçoedeprodutoduráveis;

(...)

§3.ºTratando-sedevíciooculto,oprazodecadencialinicia-senomomentoemqueficarevidenciadoo

defeito”(grifamos).

Emse tratando, entretanto, de vendade animais, o § 2.º do art. 445doCC

prevê que os prazos de garantia serão os estabelecidos em lei especial, ou, na

faltadesta,pelosusoslocais,aplicando-seodispostonoparágrafoantecedente,

senãohouver regradisciplinandoamatéria.Vê-se,portanto, tratar-sede regra

supletiva, cuja finalidade é evitar eventuais litígios quando o vício redibitório

incidiremanimal,objetodecontratodecompraevenda.

Outro importante aspecto, abordado pelo Código Civil de 2002 e

desconhecido pela legislação anterior, deve ser ressaltado: a previsibilidade

normativadasuspensãodoprazodegarantialegal,enquantoestiveremcursoa

garantiacontratual.

Etãointeressanteéadicçãodestedispositivoque,emnossosentir,nafaltade

regrasemelhante,poderáomesmoseraplicadosubsidiariamenteàsrelaçõesde

consumo.

Nesseponto,estamosatratardaregraprevistanoart.446:

“Art.446.Nãocorrerãoosprazosdoartigoantecedentenaconstânciadecláusuladegarantia;maso

adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu descobrimento, sob

penadedecadência”.

Comentandoestedispositivo,JONESFIGUEIRÊDOALVESobservou:

“Cláusuladegarantiaécausaobstativadedecadênciaecomocláusulacontratual,pelaqualoalienante

acoberta a indenidadeda coisa, é complementardagarantiaobrigatória e legal, aque responde.Não

exclui,portanto,agarantialegal.Oprimeirorelatórioaoprojeto,deautoriadoDeputadoErnaniSatyro,

já registrava não se haver ‘como confundir o fato de não correr prazo na constância da cláusula de

garantia,comaobrigaçãoquetemoadquirentededenunciarodefeitodacoisaaoalienante,tãologoo

verifique.Trata-se,comosevê,deconsagraçãojurídicadeumdeverdeprobidadeeboa-fé, talcomo

anunciado no art. 422. Não é por estar amparado pelo prazo de garantia, que o comprador deva se

prevalecer dessa situação para abster-se de dar ciência imediata do vício verificado na coisa

adquirida”62.

Emverdade,oqueolegisladorfez,nãosemtempo,foisolucionaradelicada

situação consistente no fato de coexistirem duas modalidades de garantia: a

legal e a contratual. Isso ocorre com frequência no âmbito do mercado de

consumo. O indivíduo compra, por exemplo, uma televisão, de determinada

marca, com garantia contratual de 5 anos. Sem prejuízo de tal cláusula,

entretanto,gozarátambémdagarantia legalgenérica,previstapeloCódigode

DefesadoConsumidorparaocasodeseverificardefeitonoprodutoadquirido

(art.26).

Poisbem.

Em tal circunstância, enquanto estiver em curso o prazo de garantia con-

tratual,agarantialegalestarásobrestada,paralisada,ouseja,nãocorreráprazo

decadencialalgumemdesfavordoadquirente.

Todavia,verificadoodefeito,oadquirente,porimperativodaboa-féobjetiva,

deverá denunciá-lo (noticiá-lo) ao alienante, nos 30 dias seguintes ao

descobrimento,sobpenadedecadência.

Com isso, concluímos que, caso o alienatário descumpra esse dever de

informação,perderáodireitoàgarantialegal.

Constate-se, portanto, mais uma vez, como toda a análise hermenêutica do

novo diploma, especialmente na seara contratual, encontra-se profundamente

influenciada pelo princípio da boa-fé, cuja noção vale sempre a pena ser

recordada:

“Enquanto princípio normativo, a boa-fé surge como um critério norteador de comportamentos,

impondo às partes uma conduta que possa valorar-se como honesta, correta e leal. Pretende com tal

fórmula exprimir-se a ideia de que não é legítimo defraudar aquela confiança que constitui a base

imprescindível das relações humanas, tornando-se, por isso, necessário queos contratantes atuem tal

comodeveesperar-sequeofaçaqualquerpessoaqueparticipecorretamentenotráficojurídico.Noque

vai implicada a exigência fundamental de que cada uma das partes da relação negocial tome em

consideraçãoosinteresseslegítimosdaoutra”63.

EssabelíssimapassagemdopensamentodeALMENODESÁharmoniza-se

perfeitamentecomaideiaesposada:oadquirenteagedemaneiralealeéticaao

comunicaraoalienanteodefeitodacoisa,dentrodoprazoestipuladoemlei.

O seu silêncio, outrossim, poderá indicar intenção de prejudicar ou má-fé,

mormente em se considerando que os efeitos danosos provenientes do vício

poderão,emvirtudedoseucomportamentoomissivo,seagravar.

7.VÍCIOSREDIBITÓRIOSEOCÓDIGODEDEFESADOCONSUMIDOR

Finalmente, cumpre-nos tecer breves considerações acerca dos vícios

redibitórioseonossoCódigodeDefesadoConsumidor(Lein.8.078/90).

AproteçãodispensadapeloCDCaoconsumidorémuitomaisampladoque

aquelaprevistanoCódigoCivil.

Issoporquealeiconsumeristanãocuidadediferenciarosvíciosaparentesdos

redibitórios,consagrando,todavia,umeficazsistemaprotetivo,queirátutelaros

direitosdapartehipossuficientenarelaçãodeconsumo, independentementeda

naturezadodefeitoemtela(arts.18es.)64.

Nesse mesmo sentido, JOSÉ FERNANDO SIMÃO, em excelente obra,

observaque:

“O Código de Defesa do Consumidor inovou ao enfatizar o fato de o vício ser de qualidade ou

quantidade.O fato de o vício ser oculto ou aparente realmente gera poucas diferenças na relação de

consumoe suasconsequências limitam-seàquestãodosprazosparaexercíciododireitode reclamar

pelosvícios(art.26,CódigodeDefesadoConsumidor)”65.

JáSÍLVIOVENOSA,commaestria,pontifica:

“Sem sombra de dúvida, é no âmbito do consumidor que avultará de importância a garantia pelos

produtos ou pelos serviços. Já ressaltamos que o fornecedor tem o dever de informar o consumidor

acerca das qualidades do produto ou serviço, bem como adverti-lo dos riscos. Entre as regras de

programaquetrazalei(Lein.8.078/90),éreconhecidaavulnerabilidadedoconsumidornomercadode

consumo”.


“...existeumalargamentodaresponsabilidadelegaldofornecedor,atendendoaodinamismoeàforma

daspráticasdecomércio.Ofornecedorresponsabiliza-senãosomentepeloprodutoemsiquecolocano

mercado, como também pela imagem que divulga desse produto, sendo obrigado a respeitar sua

veracidade”66.

Assim, forçoso convir que, sem dúvida, a grande vantagem do sistema

inauguradopeloCDCconsistenaampliaçãodaresponsabilidadedofornecedor

pelovíciodoprodutoouserviço.

Trata-se,emverdade,deumaformaobjetivaderesponsabilidadecivil–oque

favorece a defesa do consumidor –, compartilhada solidariamente por todos

aquelesqueparticipamdacadeiacausaldeconsumo67.

CapítuloXIII

Evicção

Sumário: 1.Noções conceituais. 2.Fundamentos jurídicos.3.Requisitos. 3.1.Aquisiçãodeumbem.

3.1.1.Contratosonerosos.3.1.2.Aquisiçãoemhastapública. 3.2.Perdadaposseoudapropriedade.

3.3.Prolaçãodesentençajudicialouexecuçãodeatoadministrativo.4.Direitosdoevicto.5.Espécies

deevicção:totaleparcial.6.Evicçãoeautonomiadavontade–Acláusuladenãoevicção.7.Evicçãoe

benfeitorias.8.Evicçãoedenunciaçãodalide.8.1.Análisedaobrigatoriedadeounãodadenunciação

dalide.8.2.Consequênciasjurídicasdadenunciaçãodalide.8.3.Visãoesquemática.

1.NOÇÕESCONCEITUAIS

Evicçãoéumafigurajurídicaquenosremeteàideiade“perda”.

Assimcomoosvíciosredibitórios,aproteçãocontraseusefeitosnadamaisé

doqueumagarantiacontratualdoscontratosonerosos.

Consisteaevicçãonaperda,peloadquirente(evicto),daposseoupropriedade

dacoisatransferida,porforçadeumasentençajudicialouatoadministrativoque

reconheceuodireitoanteriordeterceiro,denominadoevictor.

Note-se, portanto, que a sua previsão legal decorre especialmente da

necessidade de se resguardar o adquirente de uma eventual alienação a non

domino,ouseja,alienaçãodecoisanãopertencenteaoalienante.

Emtalcaso,poderáoalienatário(adquirente)voltar-secontraaquele,seviera

perderacoisaparaterceiro.

Sob o prisma histórico, esse peculiar instituto jurídico tem indiscutível raiz

romana.

Nasceu das formalidades da mancipatio, ou de negócio menos formal

denominado stipulatio. Se o adquirente, pela mancipatio, viesse a ser

demandado por terceiro, antes de ocorrer o usucapião, poderia chamar o

vendedor,afimdequeeleseapresentasseemjuízoparaassisti-loedefendê-lo

nalide.Seovendedorserecusasseacomparecer,ou,semesmocomparecendo,

o adquirente se visse privado da coisa, teria este último a denominada actio

auctoritatis,paraobterodobrodopreçoquehaviapagononegócio68.

Vê-se, portanto, dessas breves noções conceituais introdutórias, que, da

evicção,participamtrêspersonagensfundamentais:

a)alienante;

b)adquirente(evicto);

c)terceiro(evictor).

Sendo assim, caso o adquirente venha a perder a coisa adquirida para o

terceiro/reivindicante (evictor), que prova o seu legítimo e anterior direito à

propriedadedacoisa,poderávoltar-secontraoalienante,parahaverdesteajusta

compensaçãopeloprejuízosofrido.

Osfundamentosdetalimportanteejustagarantiasemostramevidentes.

Explicitemo-nos.

2.FUNDAMENTOSJURÍDICOS

Torna-se,nessediapasão, indiscutívelocaráteressencialmentegarantistada

evicção.

De fato, mesmo que analisássemos o instituto sob uma ótica estritamente

patrimonialista, teríamos por certo que o princípio geral da proibição do

enriquecimentosemcausajálegitimariasocialejuridicamenteasuautilização.

Afinal de contas, ela somente é cabível nos contratos onerosos (em que os

“ônus” da avença devem ser divididos entre os contratantes, para que possam

obterosproveitosdesejados),eaperdadobem,semquesebuscasserepararas

coisasaostatusquoante,importariaemlocupletamentosemcontraprestaçãodo

alienante69.

Todavia,limitar-nos-emosaessaóticadecertaformasimplista.

Porcerto,maisumavezdevemosfrisaraonossoatentoleitorquetodasessas

noções vêm profunda e umbilicalmente informadas e influenciadas por um

princípiomaior,odaboa-féobjetiva.

Issomesmo.

A ocorrência da evicção não deixa de traduzir, na esmagadora maioria das

situações, uma afronta a esse princípio basilar das relações jurídicas (e, em

especial, na modernidade, das relações contratuais), pela inegável quebra da

lealdadequedevepautartodaequalquerrelaçãonegocial.

Fazemos tal observação, uma vez que a investigação científica do (novo)

DireitoCivilnãopode,emhipótesealguma,prescindirdeumainafastávelbase

deeticidadeetransparêncianassuasrelaçõesjurídicas,valoresaparentemente

esquecidos pela cultura privatística nacional nos últimos anos, que pouco

incremento deu à finalidade maior de promoção da dignidade da pessoa

humana.

Assim, não temos dúvida, a garantia da evicção guarda íntima conexidade

comoprincípiodaboa-fé,informadordetodooDireitoPrivado.

Porissomesmo,eatítulodeexemplo,équenãosepoderáfalardeevicção,

seoarrematantesabiaqueacoisaeraalheiaoulitigiosa,naformadoart.457

doCC/2002.

3.REQUISITOS

EmnossoCódigoCivil,aevicçãoédisciplinadaapartirdoseuart.447:

“Art.447.Noscontratosonerosos,oalienanterespondepelaevicção.Subsisteestagarantiaaindaquea

aquisiçãosetenharealizadoemhastapública”.

Aprimeirapartedodispositivodeixabemclaroquemrespondepelosriscos:o

alienante.

E para que a sua responsabilidade se manifeste, três requisitos devem ser

conjugados:

a)aquisiçãodeumbem;

b)perdadaposseoudapropriedade;

c)prolaçãodesentençajudicialouexecuçãodeatoadministrativo.

Analisemoscadaumdelesseparadamente.

3.1.Aquisiçãodeumbem

Paraqueaevicçãoseopere,éprecisoseverificarqualfoiamaneirapelaqual

obemfoiadquirido.

Isso porque, para caracterizar a evicção, tal aquisição deve preceder

cronologicamenteàperdadacoisa.

Sendode tal forma relevante, estaaquisiçãopode-sedarporduasmaneiras,

quais sejam, a celebração de um contrato oneroso, translativo da posse ou

propriedadedacoisa,ouasuaaquisiçãoemhastapública.

Expliquemosestasduashipótesesdeocorrência.

3.1.1.Contratosonerosos

Aprimeiraobservaçãoaserfeitaéqueseencontramforadaproteçãocontra

os efeitos da evicção todos os contratos gratuitos traslativos de posse e

propriedadedebens.

Assim,porexemplo,nãoháquesefalardoinstitutonoscontratosdedoação

simplesoucomodato,umavezqueosônuspatrimoniaisforamimpostosapenas

paraumadaspartespactuantes.

Quando se fala em riscos da evicção, concepção doutrinária tradicional faz

mençãosempreaocontratodecompraevenda.

Entretanto,éimportantefrisarqueaevicçãojápoderáoperar-secomaperda

dasimplespossedacoisa,nãosendo,ademais,umafiguraexclusivadetalfigura

contratual.

Nessesentido,HERMANOFLÁVIOMONTANINIDECASTROeDANILO

FLÁVIOMONTANINIDECASTRO,citandopensamentodeCAIOMÁRIO,

asseveramque:

“EmquepesequasetodososCódigosdomundodisciplinaremaevicçãodentrodasregrasrelativasao

contrato de compra e venda (o que, aliás, a técnica legislativa do Brasil não seguiu, pois tratou do

assuntodentrodocapítuloreferenteàsdisposiçõesgeraisdoscontratos),ofatoéqueestagarantianão

ficaadstritaapenasaestafiguracontratual”70.

Aliás,aprópriasituaçãodaaquisiçãoemhastapúblicanãotem,propriamente,

naturezade“contratodecompraevenda”.

3.1.2.Aquisiçãoemhastapública

Antes da vigência do Código Civil de 2002, havia acesa controvérsia

doutrinária e jurisprudencial acerca da possibilidade de se falar na proteção

contraosriscosdaevicçãoquandoobemfosseadquiridoemhastapública71.

Pela modificação legislativa, tal aspecto não comporta mais quaisquer

dúvidas.

Porcerto,nossoleitorjádeveterobservadoqueoart.447doCC/2002teve

umapartefinalacrescentadapelocodificadorde2002,queatéentãonãoexistia

na leianterior:“subsisteestagarantiaaindaqueaaquisiçãose tenha realizado

emhastapública”.

Imagine-se,porexemplo,queCarloshajaarrematadodeterminadobemmóvel

ou imóvel (em leilão ou praça, respectivamente). Se, após a arrematação e a

expedição da imprescindível carta (comprobatória do seu novo direito de

propriedade), vier a ser demandado, em sede de ação reivindicatória, proposta

por Adolfo, e sucumbir, poderá exercer o seu direito de regresso (fruto da

garantia da evicção) contra o devedor, de cujo patrimônio se originou o bem

levadoàhasta.

Nessecaso,oarrematante,Carlos,umavezlitigandocomoterceiro,Adolfo,

sobreacoisaadquiridaemhastapública,devevaler-sedadenunciaçãoda lide

comomeiodeexercíciodesuapretensãoregressiva(art.125,I,doCPC/2015;

art.70,I,doCPC/1973).

Éissomesmo.

QuandoCarlosarrematouobem,ofezemsededeexecução,paraviabilizar

queoscredoresdodevedor/executadofossemsatisfeitos.Ora,seoarrematante

vier a perder a coisa, concluímos que o devedor locupletou-se indevidamente,

porhaverpropiciadoahastadeumbemaparentemente seu,masque,de fato,

nãolhepertencia.Emtalcaso,ovalorpagoporCarloscaracterizariapagamento

indevido, cabendo ao mesmo, por força da segunda parte deste dispositivo,

voltar-secontraoexecutado(devedor),paraexercerodireitoquedaevicçãolhe

resulta.

Nessalinha,questãobastanteinteressanteésaberqueméoresponsávelportal

pagamento.

Dissertando sobre o tema, o competente processualista FREDIE SOUZA

DIDIER JR., em excelente obra72, aqui transcrita até mesmo nos rodapés,

observa:

“Restasaber:quemseráoresponsávelpelopagamentodosprejuízosdoarrematante-evicto?

Segundo demonstra Araken de Assis, que traçou belo painel da controvérsia, a doutrina brasileira

adotouopensamentodeLiebman:caberiapretensãoregressivaemfacedodevedor,queseenriqueceu

indevidamente; sendo ele insolvente, poderia o arrematante voltar-se contra o credor-exequente, que,

muito embora tivesse o direito ao pagamento, não o tinha a ser pago pela alienação de bem de

terceiro73.

VaialémArakendeAssis–eoacompanhamos.Reconheceoautor,apartirdepensamentodeWilard

de Castro Villar, que também o Estado pode ser responsabilizado pelos prejuízos sofridos pelo

arrematanteemrazãodaevicção.Vejamososeupensamento,comoqualconcordamosintegralmente:

‘Aqui,éprecisoconsideraraunidadedopoder jurisdicional.Aosub-rogaravontadedoexecutado,a

instânciasdoexequente,ouveicularaaçãodestenaesferajurídicadoobrigado,conformeoânguloda

análise,e,aumsótempo,decidirodomínioafavordeterceiro,oEstadoassumeoriscodeentregar

comumamãooque,emseguida,retirarácomaoutra.Daíresultaodeverestataldeindenizaroevicto.

Ademais,a inserçãodoEstadononegóciodearremataçãoautoriza imputar-lheresponsabilidadepelo

danoporventuracausadoaterceiro.Destemodo,oEstadoresponderásolidariamentecomaspartesda

relaçãoprocessualpelaevicçãodoarrematante’ 74”.

Somente nesse aspecto, não concordamos, data venia, com o nosso

espetacularprocessualista.

Apossibilidadedesereconhecerlegitimidadepassivaaocredor/exequente,na

demanda regressiva proposta pelo evicto, e mesmo ao Estado nos parece

exagerada.

No primeiro caso, apenas admitiríamos a sua condição de réu se estivesse

agindo ardilosamente.Caso não houvesse procedido de forma insidiosa, a sua

boa-fé seria, em nosso sentir, justificativa suficiente para excluí-lo da lide,

mormenteporque,emtodaarremataçãoexiste,paraoarrematante,umaáleade

risco semelhante ou maior à ocorrente nos contratos em geral. Para o

credor/exequente pouco importa qual é o bem que irá ser expropriado para

satisfazerseucrédito,poiséarelaçãojurídicaobrigacional(queovinculavaao

devedor)quequervercumprida, e foi justamentepelo inadimplementodo réu

quetevedesevalerdoaparatojudicialpararecebersuaprestação.

Na mesma linha, também não admitimos a responsabilidade do Estado,

mormente em se considerando a hipótese de todo o trâmite processual – da

constrição (penhora) à hasta pública – tiver sido devidamente obedecido e

conduzido. Afinal, nada mais fez o Estado do que cumprir um dever

constitucionalmenteimposto,queéodeapreciartodalesãoouameaçadelesão

adireito(art.5.º,XXXV,daCF/88).

Assim,éimportanteperceberque,sehouveexpropriaçãodebensdodevedor,

isso ocorreu por sua única e exclusiva responsabilidade, pelo que ampliar o

âmbitodegarantiacontraosriscosdaevicçãosemnormalegalautorizadorasoa

comoumsuperdimensionamentodoinstituto.

Basta pensar, por exemplo, na execução de um crédito trabalhista contra

algunsdosdevedorescontumazesde taisverbas (aquelesqueseconvencionou

chamar, jocosamente, de “clientes da casa” da Justiça do Trabalho), que

simplesmentefechamasportasenadapagam,poucocontribuindoparasolução

do litígio, a ponto de deixar ir à praça ou leilão seus bens. Nesse caso, o

arrematante virará credor, pela evicção, do empregado e do Estado? Não nos

parece razoável tal solução, pelo que consideramos, sem a menor sombra de

dúvida,quetodaaresponsabilidadeédodevedorexpropriado.

Faz-se mister registrar, por fim, que, embora o exemplo mais evidente de

aquisição em hasta pública seja a arrematação, a previsão não se limita a ela,

podendo ser perfeitamente aplicável para o caso, por exemplo, de uma

adjudicação.

3.2.Perdadaposseoudapropriedade

Aevicção,conformedissemos,remete-nosàideiadeperdadodomínio(ouda

posse),porforçadeatojudicialouadministrativoquereconheçadireitoanterior

deterceiro.

Note-se,portanto,queoprejudicado,quandoconsumadaaperdadobem(e,

consequentemente,aevicção),éoadquirente,tambémdenominadoevicto.

Emais:emnossosentirbastaquesepercaapossedaquiloquelegitimamente

setransferiuaoevicto(independentementedeasentençatransitaremjulgadoou

datransferênciadodomínio),paraqueestepossafazervaleroseudireitocontra

oalienante75.

3.3.Prolaçãodesentençajudicialouexecuçãodeatoadministrativo

Esseéumpontoquetambémdeveserbemdestacadoecompreendido.

Tradicionalmente, a doutrina costuma referir que a evicção decorre de uma

sentençajudicial,quereconhecedireitoanteriordeterceirosobreacoisa.

Nesse sentido, veja esta definição deORLANDOGOMES: “Dá-se evicção

quandooadquirentevemaperderapropriedadeoupossedacoisa,emvirtude

desentençajudicialquereconheceaoutremdireitoanteriorsobreela”76.

Namesmalinha,paraoclássicoBEVILÁQUA,aevicçãoconsiste“naperda,

totalouparcial,dapossedeumacoisa,emvirtudedesentençaqueagarantea

alguémqueaelatinhadireitoanterior”77.

De fato, como regra geral, podemos afirmar que o evicto sucumbe ante o

evictornobojodeumaação reivindicatória,emqueesteúltimoformulaasua

pretensãodedireitorealemfacedacoisa,queacabaporseracolhida.

Entretanto, nada impede que a perda do bem se dê por força de um ato

administrativo,como,porexemplo,umaapreensãopolicial.

Imagine-se, por exemplo, que Leodegário esteja guiando o seu veículo,

recém-comprado, e seja parado por uma blitz policial. Após apresentar seus

documentos,opolicialverificaqueoautomóvelconduzidohaviasidoroubado.

Situação extremamente desagradável e desconcertante, mormente porque

Leodegáriodenadasabia.Emseguida,oveículoéapreendido,operando-se,por

consequência, a perda da posse (e posteriormente da propriedade) do bem.

Nessecontexto,nadaimpedequeoevicto(Leodegário),semquehouvessesido

prolatadanenhumasentença,ingresse,deimediato,comaçãojudicialparahaver

doalienantedoveículoajustacompensaçãoporsuaperda.

Portanto,concluímosqueasentençanemsempreéindispensávelparaquese

consumeoriscodecorrentedaevicção.

Nessesentido,éopensamentosempreatualdeSÍLVIOVENOSA:“Destarte,

temosacompanhadosemrebuçosessacorrentejurisprudencialqueentendesera

apreensãoadministrativa,nessaspremissas,equivalenteaumadecisãojudicial,

dentro do espírito do instituto”78. Claro está, entretanto, que esse ato

administrativodeveserfirmeobastanteparaimplicarefetivaperdadaposseou

dapropriedade(outrobomexemploseriaaapreensãodeprodutosporfiscaisda

alfândega).

Registre-se, porém, que não é uma limitação do direito de propriedade,

advindadoEstado,queensejaráaevicção,massimadeterminaçãodaperdada

propriedade ou da posse da coisa. O tombamento, por exemplo, em que pese

poderreduzirosdireitosdoproprietário,éhipóteseassentadadenãocabimento

doinstituto79.

4.DIREITOSDOEVICTO

Nessa linhade intelecção,observa-sequeoevicto, aoexercero seudireito,

resultante da evicção, formulará, em face do alienante, uma pretensão

tipicamenteindenizatória.

Poderá pleitear, pois, salvo estipulação em contrário, além da restituição

integraldopreçooudasquantiasquepagou(art.450doCC/2002):

a)aindenizaçãodosfrutosquetiversidoobrigadoarestituir;

b) a indenização pelas despesas dos contratos e pelos prejuízos que

diretamenteresultaremdaevicção;

c)ascustasjudiciaiseoshonoráriosdoadvogadoporeleconstituído.

Vale notar que a obrigação prevista neste artigo subsiste para o alienante,

aindaqueacoisaestejadeteriorada, exceto se tiverhavidodolodoadquirente

(art. 451). Ou seja, se a coisa alienada não estava em perfeito estado de

conservaçãoouestavaparcialmentedestruída,eoevictovemaperdê-la,ainda

assimterádireitoàrestituiçãointegral,naformadoart.450.Perderá,entretanto,

essedireito,seatuoudolosamente,dandocausaàdeterioração.Emtalcaso,não

terádireitoàcompensaçãointegral,abrangentedasperdasedanos.

Ademais, caso o evicto já tenha sido compensado pelas deteriorações, o

alienantepoderá,obviamente,deduzirovalordessasvantagensdaquantiaque

teriaderestituir-lhe,ateordoart.452doCC/2002.

5.ESPÉCIESDEEVICÇÃO:TOTALEPARCIAL

Namedida emque implique aperda completadapropriedadeou apenasde

fraçãodela,aevicçãoseráchamadadetotalouparcial,respectivamente.

Entretanto,valenotarque,sejatotalouparcial,opreçoaserrestituídoseráo

dovalordacoisa,naépocaemqueseevenceu(seperdeu),eproporcionalao

desfalque sofridono casode evicçãoparcial, na formadoparágrafoúnicodo

art.450doCC/2002(semcorrespondentediretonoCC/1916).

Emcasodeevicçãoparcial,ouseja,deperdanão integraldacoisaalienada

(porexemplo,areivindicaçãodepartedelivrosdeumabiblioteca,departede

um terreno adquirido ou de alguns animais de uma fazenda comprada de

“porteira fechada”), poderá o evicto optar entre a dissolução do contrato ou a

restituiçãodapartedopreçocorrespondenteaodesfalquesofrido.Casonãoseja

considerável a evicção (circunstância que deverá ser aferida pelo juiz in

concreto), terá direito apenas à indenização (art. 455).Trata-se, como se pode

ver, de uma hipótese de concurso de direitos ou pretensões, tema tratado no

capítuloanterior80,nãopodendo,poróbviasrazões,oevictocumularambosos

pedidos.

Aleinãoestabeleceespecificamentequaléoprazoparaadedução,emjuízo,

destapostulação,nemasuanatureza.

Aprimeiraimpressãoéquesetratadeumaaçãoedilíciae,porisso,deveria

seraplicadoomesmoprazodecadencialdoart.445doCC/2002.

Todavia,assimnãopensamos.

Defato,nãonosparecemuitotécnicoadmitir,nosistemacodificadocivil,a

fixaçãodeprazosdecadenciaisporanalogia.

Todavia, aindaque issonão sejaóbice, épreciso analisaroque sepretende

deduziremjuízoquandorealizadaaevicção.

Apostulaçãoquesefaz,quandoocorrenteaevicção,nãoédedesfazimento

do negócio – postulação constitutiva negativa, que atrai umprazo de natureza

decadencial–massimdasuadissoluçãoporfatoposterior,comasmencionadas

indenizaçõescorrespondentes,proporcionaisnocasodeevicçãoparcial.

Assim,oquesetem,efetivamente,éumapretensãoe,porisso,oprazodeverá

serconsideradoprescricional81.

Equaléoprazo?

A primeira tentação, da mesma forma, pela inexistência de uma previsão

disciplinadora específica, é invocar o caput do art. 205 do CC/2002, para

reconheceroprazode10(dez)anos.

Todavia,assimtambémnãopensamos.

De novo, consideramos relevantíssimo verificar qual é a natureza da

postulaçãodeduzidaemjuízo.

E,nessecaso,constatamosque,nofinaldascontas,oqueseverificaéuma

pretensãodereparaçãocivil,poisoalienante(oudevedorexpropriado,nocaso

dahastapública)acabouporgerarumdanonopatrimôniodoadquirenteevicto,

porsubmeterumbem,quenãoeraseu,massimdoterceiroevictor.

Por isso, defendemos que, na atualidade, o prazo para tal pretensão é de 3

(três) anos, na forma do art. 206, § 3.º, V, do vigente CódigoCivil brasileiro

(prazoparaseformularpretensãodereparaçãocivil).

6.EVICÇÃOEAUTONOMIADAVONTADE–ACLÁUSULADENÃOEVICÇÃO

Anossaatenção,entretanto,deverá redobrar,quandopassarmosaanalisaro

tormentosotemareferenteàexclusão,àdiminuiçãoouaoaumentodagarantia

decorrentedaevicção.

De fato, essa garantia poderá, dentro do âmbito da autonomia da vontade,

sofrerextensãoouretração,podendo,atémesmo,sersuprimida,nostermosdo

art.448doCódigoCivil:

“Art.448.Podemaspartes,porcláusulaexpressa,reforçar,diminuirouexcluiraresponsabilidadepela

evicção”.

De logo, constatamos que essa possibilidade sempre decorrerá de cláusula

expressa, nunca podendo, pois, ser implícita, consoante deflui claramente da

primeirapartedodispositivo.

Assim,seaspartesresolveremaumentar(extensãodagarantia)odireitodo

adquirente–estabelecendoumamultacasoseconsumeaperda,porexemplo—,

abater a garantia de indenização pelos eventuais frutos restituídos (diminuição

da garantia), ou, bem assim, excluírem totalmente a responsabilidade pela

evicção, somente poderão fazê-lo por cláusula expressa constante do contrato

firmado.

É de se salientar, outrossim, que existe uma hipótese de exclusão legal da

garantia,queéamencionadaprevisãolegaldoart.457doCódigo,queproíbeo

adquirente de demandar pela evicção, se sabia que a coisa era alheia ou

litigiosa.

Trata-se, como jádito, deumdispositivoumbilicalmente ligadoao superior

princípiodaboa-féobjetiva,umavezquenãoseafigurajustoqueoalienatário

(adquirente)possapleitearcompensaçãoporumdanoconscientementesofrido.

Se sabia, pois, que a coisa era alheia (de terceiro) ou litigiosa (era objeto de

disputajudicial),nãodeveriacontratar.

Masatenção.

Aindaquetendohavidoaexclusãoconvencionaldagarantia (art.448),sea

evicção se operar, o evicto terá o direito de receber pelo menos o preço que

pagoupelacoisaevicta,senãotiversabidodoriscodaevicção,ou,tendosido

dele informado,nãooassumiu, conformeestabelecidoexpressamentepeloart.

449doCC/2002.

Vale dizer, mesmo que no contrato conste a cláusula “o alienante não

respondepelosriscosdaevicção”,aindaassimoevicto–aquemnãohouvesse

sidonoticiadooriscodeperdaou,mesmoinformado,quenãotenhaassumido

esserisco–terá,aomenos,odireitodereceberopreçopago.Nãoterá,portanto,

direito à indenização pelos frutos restituídos, benfeitorias ou outras despesas,

assistindo-lheapenasodireitodehaverdevoltaaquantiaquepagoupelacoisa

queseevenceu.

Comisso, forçosoconvirqueoalienanteapenas seexonerará totalmenteda

responsabilidadepelosriscosdaevicção,casofaçaconstardocontratoacláusula

excludentedagarantia,e,alémdisso,dêaoadquirenteaefetivaciênciadorisco

deperdadacoisaedequeassumeesserisco,naqueleato.

Assim, compatibilizando as regras dos arts. 449 e 457, temos que,havendo

efetivamenteoconhecimentodosriscos,sejapela informaçãodiretaeexpressa

doalienante(art.449),sejaporoutrosmeiosadmissíveisemDireito,porsaber

queacoisaeraalheiaoulitigiosa(note-sequeoart.457nãolimitaaformade

cientificação),nãopoderáoadquirentedemandarpelaevicção.

Note-se,portanto,queacontrovérsiapoderáinstaurar-seemfunçãodaprova

doconhecimentoefetivodosriscosexistentesdapossibilidadedeperdadacoisa.

Comentandoessaúltimahipótese,ÁLVAROVILLAÇAAZEVEDO,citando

doutrinadeARNOLDOWALD,ponderaque

“se o adquirente sabe do vício, quemacula o direito do alienante, relativamente ao objeto que lhe é

transmitido,eexclui,expressamente,aresponsabilidadedequemalienouaessamesmacoisa,éclaro

que o adquirente está adquirindo bem litigioso. Nesse caso, o contrato apresenta-se com natureza

aleatória,pois,ocorrendoaevicção,nadapoderáoadquirentereclamardoalienante”82.

7.EVICÇÃOEBENFEITORIAS

Outrointeressanteaspectoquemerecesertratadodizrespeitoàsbenfeitorias.

Porbenfeitoriasseentendem,conformejáafirmamosemoutraoportunidade,

“aobrarealizadapelohomem,naestruturadacoisaprincipal,comopropósito

deconservá-la,melhorá-laouembelezá-la.

Considera-se necessária a benfeitoria realizada para evitar um estrago

iminente ou a deterioração da coisa principal (ex.: reparos realizados em uma

viga). Úteis, aquelas empreendidas com o escopo de facilitar a utilização da

coisa(ex.:aaberturadeumanovaentradaqueservirádegaragemparaacasa).

E, finalmente,voluptuárias,quandoempreendidasparamerodeleiteouprazer,

sem aumento da utilidade da coisa (a decoração de um jardim) (art. 96,

CC/2002).

Note-sequetodabenfeitoriaéartificial,decorrendodeumaatividadehumana,

razão por que não se confundem com os acessórios naturais do solo (art. 97,

CC/2002)”83.

Visando a evitar possíveis litígios, o legislador cuidou de disciplinar as

consequências da evicção, em face das benfeitorias agregadas à coisa que se

evenceu.

As benfeitorias necessárias ou as úteis, como dispõe o art. 453, não pagas

(abonadas)aoquesofreuaevicção,serãodevidaspeloalienante.Ouseja,casoo

terceiro (evictor) não as pague, a responsabilidade recai sobre a pessoa que

alienou a coisa perdida. A responsabilidade original de seu pagamento é,

portanto,doterceiroevictor,umavezqueoadquirenteevictoseencontravana

possedeboa-fé,invocando-se,portanto,oart.1.219doCC/2002.

Nessalinha,ecomoconsectáriológico,casoasbenfeitoriastenhamsidofeitas

peloalienante,seuvalor,abonadopeloevictor,serádescontadodaquantiaaser

restituídaporeleaoevicto(art.454).

Note-se, outrossim, que oCódigo não fez referência alguma às benfeitorias

voluptuárias,razãoporqueconcluímosqueelas,quandorealizadasdeboa-fé,e

desde que não tenham sido pagas, poderão ser removidas (levantadas), sem

detrimentodacoisa,poraplicaçãosubsidiáriadomencionadoart.1.219da lei

civil,seoevictornãopreferirpagarporelas.

Entretanto,casonãosepossamremover semdanoàcoisaprincipal,perdê-

las-áoevictoembenefíciodoreivindicante,pornãoseafigurar justoqueeste

últimosejaconstrangidoapagarporumabenfeitoriademerodeleite,realizada

semasuaanuência.Omesmosediga,aliás,doalienantedacoisa,porabsoluta

falta de previsibilidade legal no sentido de sua responsabilidade civil em tal

circunstância.

Finalmente,cumpre-nostecerbrevesconsideraçõesarespeitodosaspectose

consequênciasprocessuaisdaevicção.

8.EVICÇÃOEDENUNCIAÇÃODALIDE

O tema evicção gera, por certo, grandes conexões no campo da proces-

sualística.

Tais reflexos, em verdade, propiciam grandes debates, muito por causa da

literalidadedaredaçãodoCódigodeProcessoCivilbrasileirosobreamatéria,o

queseesperaqueseamenizecomoCódigoCivilde2002(emboraaprimeira

impressãoéqueapolêmicaaumentará...).

Issoporqueacodificaçãocivilbrasileiravigente,bemcomoarevogada,traz

expressamentereferênciasaaspectosprocessuais.

Vejamosoart.456doCC/2002:

“Art.456.Parapoderexercitarodireitoquedaevicçãolheresulta,oadquirentenotificarádolitígioo

alienanteimediato,ouqualquerdosanteriores,quandoecomolhedeterminaremasleisdoprocesso.

Parágrafoúnico.Nãoatendendooalienanteàdenunciaçãodalide,esendomanifestaaprocedênciada

evicção,podeoadquirentedeixardeoferecercontestação,ouusarderecursos”.

Antes de enfrentar as polêmicas, vale registrar que a nova regra explicita a

possibilidadedenotificaçãodo litígionão somentedoalienante imediato,mas

tambémdequalquerdos anteriores,oque semostraperfeitamente lógicopara

verificarquemfoi,efetivamente,oresponsávelpelofatoquecausouaevicção.

Compreendamos,porém,agora,aspolêmicasexistentes.

8.1.Análisedaobrigatoriedadeounãodadenunciaçãodalide

Um dos pontos mais polêmicos em relação à evicção diz respeito à

obrigatoriedadeounãodeoevictosevalerdadenunciaçãodalide,emrelação

aoalienante,parapoderfazervalerosseusdireitosemfacedele.

Comefeito, estabelecemosarts.125a129doCódigodeProcessoCivilde

2015:

“CAPÍTULOIIDADENUNCIAÇÃODALIDE

Art.125.Éadmissíveladenunciaçãodalide,promovidaporqualquerdaspartes:

I—aoalienanteimediato,noprocessorelativoàcoisacujodomíniofoitransferidoaodenunciante,a

fimdequepossaexercerosdireitosquedaevicçãolheresultam;

II—àquelequeestiverobrigado,porleioupelocontrato,aindenizar,emaçãoregressiva,oprejuízode

quemforvencidonoprocesso.

§1.ºOdireitoregressivoseráexercidoporaçãoautônomaquandoadenunciaçãodalideforindeferida,

deixardeserpromovidaounãoforpermitida.

§2.ºAdmite-seumaúnicadenunciaçãosucessiva,promovidapelodenunciado,contraseuantecessor

imediato na cadeia dominial ou quem seja responsável por indenizá-lo, não podendo o denunciado

sucessivopromovernovadenunciação,hipóteseemqueeventualdireitoderegressoseráexercidopor

açãoautônoma.

Art.126.Acitaçãododenunciadoserárequeridanapetiçãoinicial,seodenuncianteforautor,ouna

contestação,seodenuncianteforréu,devendoserrealizadanaformaenosprazosprevistosnoart.131.

Art. 127. Feita a denunciação pelo autor, o denunciado poderá assumir a posição de litisconsorte do

denuncianteeacrescentarnovosargumentosàpetição inicial,procedendo-seemseguidaàcitaçãodo

réu.

Art.128.Feitaadenunciaçãopeloréu:

I—seodenunciadocontestaropedido formuladopeloautor,oprocessoprosseguirá tendo,naação

principal,emlitisconsórcio,denuncianteedenunciado;

II—seodenunciadoforrevel,odenunciantepodedeixardeprosseguircomsuadefesa,eventualmente

oferecida,eabster-sederecorrer,restringindosuaatuaçãoàaçãoregressiva;

III—seodenunciadoconfessarosfatosalegadospeloautornaaçãoprincipal,odenunciantepoderá

prosseguircomsuadefesaou,aderindoa tal reconhecimento,pedirapenasaprocedênciadaaçãode

regresso.

Parágrafo único. Procedente o pedido da ação principal, pode o autor, se for o caso, requerer o

cumprimento da sentença também contra o denunciado, nos limites da condenação deste na ação

regressiva.

Art.129.Seodenuncianteforvencidonaaçãoprincipal,ojuizpassaráaojulgamentodadenunciação

dalide.

Parágrafo único. Se o denunciante for vencedor, a ação de denunciação não terá o seu pedido

examinado,semprejuízodacondenaçãododenuncianteaopagamentodasverbasdesucumbênciaem

favordodenunciado”.

Da literalidade do dispositivo legal (art. 125 do CPC/2015; art. 70, I, do

CPC/1973),aprimeira respostaéqueadenunciaçãoda lideéobrigatóriapara

queoevicto“possaexercerodireitoquedaevicçãolheresulta”.

Oentendimentopredominante84,comalgumasexceções85,é,todavia,como

nossoaplauso,emsentidodistinto.

Comefeito,aobrigatoriedadededenunciaçãodalideéapenasparagarantir,

nos próprios autos da ação reivindicatória, o direito de regresso do evicto em

facedoalienante.

Nessesentido,lapidaréoseguinteacórdão,dalavradoMin.CarlosAlberto

MenezesDireito:

“Evicção.Denunciaçãodalide.PrecedentesdaCorte.1.JáassentouaCorte,emdiversosprecedentes,

queo‘direitoqueoevicto temderecobraropreço,quepagoupelacoisaevicta, independe,paraser

exercitado,detereledenunciadoalideaoalienante,naaçãoemqueterceiroreivindicaraacoisa’.2.

Recursoespecialnãoconhecido”86.

Noseuvoto,inclusive,relataasituaçãofáticacomminúcias:

“Os recorridos ajuizaram ação alegando que adquiriram dos réus terreno, cercando-se de todas as

cautelasnecessárias,eotransmitiramaterceiro;ocorrequeobemfoiobjetodeexecuçãomovidapelo

Banco ltaú de Investimentos S/A, que foi arrematado em hasta pública; em vista disso, foram

cancelados os anteriores registros, declarados ineficazes os atos respectivos; a perda da posse ou da

propriedade coloca em marcha o direito à evicção; pedem que os réus paguem indenização

correspondenteaovalor realpagopelosautores,mais asdespesasque tiveram.Asentença julgouos

autores carecedores de ação. Considerou a sentença que na ação anterior os ora autores foram

denunciadosà lide,masapresentaramdefesa intempestiva, comoquenão foi apreciadoopedidode

denunciaçãoquefizeramaosoraréus,sendoadecisãoconfirmadaemsegundograu.Paraasentençaos

ora autores, em face disso, perderamo direito de indenização que da evicção resulta.OTribunal de

Justiça de São Paulo proveu o recurso entendendo que o direito à restituição do preço mantém-se

mesmoquenãoefetivadaadenunciaçãodalide,comarrimonoart.1.108doCódigoCivil,invocando

liçãodeAthosGusmãoCarneiroeprecedentedaCorte.

OespecialenxergasercontraditóriooAcórdãoaomencionaroart1.116doCódigoCivil,sendoque,no

caso, há uma peculiaridade que o Acórdão desconsiderou, assim a possibilidade de pleitear por

intermédiodeaçãoprópriaodireitoàindenização,emcasodedesídia.Indicadissídiocomparadigmas

destaCorte.

A contradição e a peculiaridade não desafiadas no Acórdão recorrido deveriam ter sido objeto de

embargosdedeclaração,que,contudo,nãoforaminterpostos.Oquesevaiexaminaréatesepostano

especial,contrariandooAcórdãorecorrido,sobreanecessidadedeterhavidoadenunciaçãonoanterior

processo,paraoefeitodepermitiropedidodeindenização,oraobjetodestaação.

EstaCortejáenfrentouamatériaemrecenteprecedentedarelatoriadoSenhorMinistroNilsonNaves

(REsp n. 132.258/RJ, DJ, 17-4-2000), com invocação de outros precedentes, desenvolvendo o

raciocínioquesegue:

‘Relativamenteaoprimeiroponto,recolhe-sedoacórdãooseguinteexcerto:‘Eajurisprudênciaassim

tambémo tementendido:a faltadedenunciaçãonão impedeoadquirentedeajuizaraaçãocontrao

alienante (inRJTJESP 117/130e131/121eRT 672/126), embora limitada, apenas, ao reembolso do

preçocomcorreçãomonetária(inRJTJESP131/123).AssimtambémoentendeuoColendoSTJ,por

sua3.ªTurma,aojulgaroR.Especialn.9.552-SP,conformecitadonar.sentençaapelada(fls.129)’.

É de minha relatoria o REsp 9.552, com essa ementa: ‘Evicção. Direito de recobrar o preço.

Denunciaçãodalide.Desnecessidade.Prescrição.1.Odireitoqueoevictotemderecobraropreço,que

pagoupela coisa evicta, independe,para ser exercitado,de ter eledenunciadoa lideaoalienante,na

açãoemqueterceiroreivindicaraacoisa.Cód.Civil,art.1.108.2.Conta-seoprazodeprescriçãoda

data emquea açãopoderia ter sidoproposta.Hipótese emquenãoocorreuaprescrição.3.Recurso

especialnãoconhecido’(DJde3.8.92).Confira-setambém:‘ProcessualCivil–Denunciaçãodalide–

Direito de regresso. I –A jurisprudência doSTJ é no sentidodeque a nãodenunciaçãoda lide não

acarreta a perda da pretensão regressiva, mas apenas ficará o réu, que poderia denunciar e não

denunciou, privado da imediata obtenção de título executivo contra o obrigado regressivamente.Daí

resultaqueascautelasqueolegisladorhouveporbeminserirpertinetãosócomodireitoderegresso,

mas não priva a parte de propor ação autônoma contra quem eventualmente lhe tenha lesado. II –

Recursonãoconhecido’(REsp22.148,DJde5.4.93,MinistroWaldemarZveiter.Da4.ªTurma,REsp

1.296,DJde11.12.89,MinistroAthosCarneiro)’.

Osprecedentesmencionadosnoespecial,RelatoroSenhorMinistroSálviodeFigueiredoTeixeira,não

desafiam especificamente a questão posta nos autos, havendo, apenas, referência sobre a

obrigatoriedadedadenunciaçãonoscasosdeevicção,emsetratandodegarantiaprópria(formal),assim

entendidaainerenteàtransmissãodedireitos.

AssentadaaorientaçãodaTurmaemdiversosprecedentes,eunãoconheçodoespecial”.

Adenunciaçãoda lidedoalienante tempor finalidade,portanto, como já se

vislumbra,apenasobteroregressonosmesmosautosdaaçãoreivindicatória,e

não cercear o direito do evicto de obter ressarcimento pelo dano que lhe foi

causado.

ConformeobservaoProfessorALEXANDREFREIREPIMENTEL:

“A sentença na denunciação da lide terá sempre um dispositivo complexo, na verdade haverá, no

mínimo, dois dispositivos, duas sentenças: umaque julga açãoprincipal entre odenunciante e o seu

adversário;outraquejulgaaaçãosecundáriadedenunciaçãodalideentredenuncianteeterceiro.Em

cadacaso,deveojuizaplicarassançõesdeordemdireta,istoé,material,edeordemindireta,ouseja,

processual (despesas, honorários advocatícios etc.). Embora a sentença proferida na ação principal

possanãosercondenatória,adadenunciaçãodalide,quejulgarprocedenteopedido,necessariamente,

oserá,postosetratardeaçãoindenizatória,portanto,condenatória.Porissodizalei(artigo76doCPC)

queela tem forçade títuloexecutivo, enfim,comonãopodehaverexecuçãoquenãodecorradeum

comando judicial condenatório (art. 584, I doCPC), a sentença, consequentemente, deve possuir tal

natureza”87.

Compreendidaanãoobrigatoriedadedadenunciaçãodalideparaoexercício

dodireitode evicção (que fica resguardado,portanto,paraumajuizamentode

uma ação própria e autônoma), é preciso compreender as consequências

jurídicasdesuaocorrência.

8.2.Consequênciasjurídicasdadenunciaçãodalide

Oparágrafoúnicodoart.456trouxeprofundasmodificaçõesnadisciplinada

denunciaçãodalide,relacionadaàevicção.

Issoporque, conformevistonanorma transcrita (art. 128, II, doCPC/2015;

art. 75, II, doCPC/1973), estabelece a regra processual que, se o denunciado

peloréuforrevel,cumpriráaodenuncianteprosseguirnadefesaatéofinal.

Anovaregracodificadacivil,porém,admiteque,especificamenteparaocaso

dedenunciaçãodalidefeitapeloréuemrazãodaevicção(emqueháprevisão

própriadecabimentoedisciplinaprocessualnoart.125,I,doCPC/2015;art.70,

I, do CPC/1973), revel o denunciado, e sendo manifesta a procedência da

evicção, possa o denunciante (adquirente) deixar de oferecer contestação, ou

usarderecursos.

Trata-se,portanto,deregradiametralmenteoposta,peloquenãoháamenor

dúvidadequesetrataderepercussãoprocessualdanormadeDireitoMaterial.

E,nanossaopinião,acolhendoargumentosesposadosporFREDIEDIDIER

JR.88,corrigiu-seumequívocohistóricodalegislaçãoprocessualbrasileira.

De fato, adisposiçãodoCódigodeProcessoCivilbrasileiro, aoestabelecer

quecabiaaodenuncianteprosseguirnadefesaatéfinal,nocasodeausênciade

respostadodenunciadoouterelecomparecidoapenasparanegaraqualidade

que lhe foi atribuída, somente fazia sentido na disciplina do “chamamento à

autoria”, que era a forma como era conhecida a denunciação da lide no

CPC/193989.

Ora, é preciso ter coragem para reconhecer que o denunciado, ao ser

comunicado da relação jurídica principal, não o está sendo apenas para ter

ciênciadasuaexistência,massim,porcerto,parasedefenderdosfatosalegados

contrasi.

Logo,senãorespondeaochamadojudicial,érevel,sim!E,comorevel,deve

sofrer os ônus normais de qualquer declaração de revelia (arts. 344 e s. do

CPC/2015; arts. 319 e s. do CPC/1973), em relação obviamente à demanda

incidental regressiva, pois, em relação à demanda principal, somente as partes

diretamenteenvolvidaséquepodemserafetadasnalide.

Acreditar hodiernamente na ideia de que ainda cabe ao réu (evicto

denunciante) continuar defendendo o alienante (terceiro denunciado) é fazer,

sinceramente, tábula rasa do instituto, pois equivale a defender que este pode,

simplesmente,nãosepronunciar,semônus,quantoaestaintervenção90.

Exemplifiquemos.

Imagine que Flávio seja réu em uma ação reivindicatória de um terreno,

ajuizadaporRicardo.Paraexercerseudireitodegarantiacontraaevicçãonos

mesmosautos,denunciaàlideRoberto,dequemadquiriuobem.CasoRoberto

semantenhasilente,operar-se-ãoosefeitosdarevelia,peloque,nahipótesede

seconsumaraperdadaposseoupropriedade(oqueseráverificávelnasentença

que julgar as duas relações processuais), este será condenado na pretensão

correspondente de Flávio, e não, obviamente, na de Ricardo (este, o evictor,

somentequerobem,queestácomoevictoFlávio).Poróbvio,adeclaraçãoda

revelia deRoberto não implica necessariamente em sua condenação, pois isso

dependerádarelaçãoprocessualprincipalentreevictoeevictor.

Por fim, vale trazer uma advertência do jovem e brilhante processualista

baiano:

“Umaobservaçãoamaisprecisa ser feita.O réu-denunciantepodedeixardeoferecercontestaçãoou

valer-sede recursosmesmoseodenunciadonãofor revel.Assumirá,então,asconsequênciasdesua

conduta.Aconteceque,seodenunciadoestivernoprocesso,assumiráele,comovimos,aposiçãode

litisconsorte ou assistente do denunciante (depende da corrente doutrinária que se adotar), e, em

qualquer destas posições, poderá promover a defesa ou valer-se de recursos pelo denunciante,

impedindo que aquelas condutas do denunciante por si sós lhe prejudiquem. É que as omissões e

condutas determinantes (aquelas que inexoravelmente levam a parte a uma situação processual

desfavorável)dodenunciantenãopodemprejudicarodenunciadoquecompareceuaoprocesso(art.75,

I,doCPC)”91.

Porisso,inclusive,ousamosafirmarque,comfulcronaregradoart.345,I,do

CPC/2015(equivalenteaoart.320,I,doCPC/1973)92eporforçadaunidadeda

relação processual, a demanda incidental-eventual-regressiva (do denunciante,

emfacedodenunciado)podegerarefeitosnademandaprincipal(doadquirente

evicto,emfacedoevictor).

Aproveitando os nomes do exemplo anterior, imagine-se que a pretensão

principal, deduzida em face do adquirente, Flávio, não tenha sido contestada.

Isso pode se dar por vários motivos, mas tome-se, para efeito didático, a

concepçãodequeoadquirenteevictonãoquisapresentardefesa,poracharque

osfatosparecemserverdadeiros.Justamenteporisso,fazadenunciaçãodalide

doalienante,Roberto.

Assim,temosqueFlávio(réu/denunciante/evicto)érevel(pornãoapresentar

defesa),emboradenunciantedalide.

Issonãoquerdizer,porém,quefatalmenteperderáobem.

Imagine-sequeRoberto(alienante/denunciado)negueosfatosalegadospelo

autor(v.g.,queobem,vendidoaoréu/denunciante/evicto,eraseumesmo,não

havendoosfatosalegadosensejadoresdaevicção)eosprove.

Trata-se,precisamente,deumasituaçãoemqueumasoluçãointegraldalide

impõe o reconhecimento da produção de efeitos da demanda acessória na

demanda principal. Pensar em sentido contrário implicaria chegar à conclusão

absurda de que o réu/denunciante/evicto perderia a propriedade por ver

reconhecida judicialmente a evicção, mas não seria indenizado, mesmo

denunciandooalienante,portambém,nosmesmosautosenamesmasentença,

nãoserreconhecidajudicialmenteaevicção.

Por isso, temos que o denunciado, em situações como essa, será um

litisconsorte unitário do denunciante, aplicando-se-lhe as regras processuais

mencionadas.

8.3.Visãoesquemática

Feitas todas estas considerações, parece-nos que a complexidade do tema

enseja, para uma melhor compreensão, uma visualização esquemática das

posturaspossíveisdoadquirenteevicto,comoréuemumaaçãoreivindicatória,

emqueseverificaumahipótesedeevicção.

Assimsendo,podeoréusecomportardaseguinteforma:

a)Contestaaaçãoenãodenuncia–Nestecaso,seudireitoderegressodeve

ser exercido em ação própria, não se podendo condenar o alienante, por não

participardalide.

b)Contestaedenuncia:

b.1)Denunciadoapresentadefesa–oprocessoprossegue,comaprolaçãode

sentença para as duas relações jurídicas (autor/evictor x réu/evicto; e

réu/evicto/denunciantexalienante/denunciado).

b.2)Denunciadonãoapresentadefesa–oprocessoprossegue,comarevelia

(situaçãofáticadeausênciadedefesa)dodenunciadoe,casosejareconhecidaao

final a evicção, pode o denunciado ser condenado, não na relação processual

principal (autor/evictor x réu/evicto),mas simna relação jurídica acessória de

regresso(réu/evicto/denunciantexalienante/denunciado).

c) Réu não contesta, mas denuncia: declarada a revelia do réu/evicto, isso

obviamente não acarreta a procedência da pretensão.Dependerá, por certo, da

posturadodenunciado,quepoderácontestar:

c.1) Denunciado apresenta defesa – os fatos poderão ser negados pelo

denunciado,gerando,porconsequência,efeitospossíveisnarelaçãoprocessual

principal, se os fatos ensejadores da evicção forem reconhecidos como

inverídicos.

c.2)Denunciadonãoapresentadefesa–operar-se-ãoosefeitosdarevelia,nas

duasrelaçõesprocessuais,naformacomoentenderomagistrado.

d) Réu não contesta, nem denuncia: operar-se-ão os efeitos da revelia,

limitados,obviamente,aoautor/evictoreaoréu/evicto,naformacomoentender

omagistrado(ésemprebomlembrarquearevelianãoimportanecessariamente

naprocedênciadalide).

CapítuloXIV

ExtinçãodoContrato

Sumário:1.Consideraçõesmetodológicas.2.Classificaçãoda?sformasdeextinçãodocontrato(noções

terminológicas). 3. Extinção natural do contrato. 3.1. Cumprimento do contrato ou exaustão do seu

objeto. 3.2. Verificação de fatores eficaciais. 3.2.1. Vencimento do termo. 3.2.2. Implemento de

condiçãoresolutiva.3.2.3.Frustraçãodacondiçãosuspensiva.4.Causasanterioresoucontemporâneas

àformaçãodocontrato.4.1.Nulidadeouanulabilidade.4.2.Redibição.4.3.Direitodearrependimento.

5.Causassupervenientesàformaçãodocontrato.5.1.Resilição.5.1.1.Bilateral(Distrato).a)Forma.b)

Quitação.5.1.2.Unilateral.a)Limitaçãotemporal.b)Formasespeciais.b.1)Revogação.b.2)Renúncia.

b.3) Resgate. 5.2. Resolução. 5.2.1. Algumas palavras sobre a voluntariedade da inexecução. 5.2.2.

Cláusularesolutória(expressaoutácita).5.3.Rescisão.5.4.Mortedocontratante.5.5.Casofortuitoou

forçamaior.

1.CONSIDERAÇÕESMETODOLÓGICAS

Estamoschegandoàretafinaldestetomo!

E,paraarrematar,falta-nosjustamenteenfrentar–semtrocadilhos!–otema

da“extinçãodocontrato”,tratadonosarts.472a480doCódigoCivilbrasileiro.

De fato, como o próprio ciclo da vida, o contrato nasce, desenvolve-se e

“morre”(extingue-se),pordiversasmodalidadesquepretendemosaquiestudar.

Todavia,quemolhaapequenaquantidadedeartigosmencionadapode ter a

equivocada visão de que se trata de um tema curto, de poucas digressões

doutrináriasejurisprudenciais.

Ledoengano.

Um estudo aprofundado da matéria nos permite constatar que há uma

lamentável assistematização das previsões legais, bem como comuns

divergênciasterminológicasnotratodasformasdeextinção.

Ademais,falarsobreomomentodaextinçãocontratualimportaemenfrentar

importantes questões correlatas, como a exceção do contrato não cumprido, a

teoria da imprevisão e o inadimplemento contratual, com a responsabilidade

civildaídecorrente.

Por isso, consideramos conveniente destrinchar o tema, apresentando, neste

capítulo, uma visão geral sobre a extinção do contrato, abordando, nos

subsequentes três últimos capítulos do tomo, a análise específica dos

mencionadosinstitutosjurídicos.

Passemos, portanto, à classificação das formas de extinção do contrato,

buscandosistematizaramatéria,demodoaesclarecerasdivergênciastermino-

lógicasencontradasnateoriaenapragmática.

2.CLASSIFICAÇÃODASFORMASDEEXTINÇÃODOCONTRATO(NOÇÕESTERMINOLÓGICAS)

Paracompreender,sistematicamente,asformasdeextinçãocontratual,parece-

nos relevante tomar como parâmetro os motivos determinantes para tal

ocorrência.

A “morte natural” do contrato, por certo, dar-se-á quando ocorrer o quanto

esperadopelaspartesaocelebrá-lo,ouseja,aextinçãonormaldocontratosedá

quando do cumprimento do quanto pactuado ou da ocorrência de eventos, já

previamenteconcebidos,queautorizamsuaextinção.

Por outro lado, independentemente do contrato trazer ou não qualquer

referência ensejadora de seu desfazimento, determinadas situações fáticas,

somente verificáveisa posteriori, autorizam tal consequência jurídica,mesmo

sendotaiscausasanterioresoucontemporâneasàformaçãodocontrato.

Além disso, causas efetivamente supervenientes à celebração da avença

podemmotivaracessaçãodaproduçãodeseusefeitos,oque,obviamente,não

podeseresquecidoemumavisãogeralsobreotema.

Antesdeenfrentar,porém,cadaumadasmodalidadesdeextinçãocontratual,

umadistinçãoterminológicaseimpõe.

Emboraa legislaçãomuitasvezessevalha indistintamentededenominações

distintas (extinção, resilição, resolução e rescisão) como sinônimas93,

propugnamos,nestecapítulo,porummaiorrigorterminológico.

Assim, quando estivermos falando do gênero, utilizaremos as expressões

“extinção”, “dissolução” ou “desfazimento” do contrato, por considerá-las

equivalentes94,valendodestacarqueaprimeiraéaconsagradanoCapítuloIIdo

TítuloV(“DosContratosemGeral”)dotextocodificado.

Todavia, na análise das modalidades extintivas posteriores (não

necessariamente concebidas no contrato), verificaremos, como dito, causas

anteriores,contemporâneasousupervenientesàsuacelebração.

Quanto às causas anteriores e contemporâneas, utilizaremos a expressão

genérica extinção, embora, como veremos, aceitemos a utilização, em

determinadasmodalidades,deoutrasexpressões,oquesempreexplicitaremos.

No que diz respeito, porém, às últimas causas (motivos supervenientes),

reservaremos as expressões “resilição” somente para a extinção baseada na

declaraçãodevontadeposteriordeumaoudasduaspartes;“resolução”,paraa

extinção fundamentada no descumprimento contratual; e “rescisão”, como

modalidadeparaespecíficashipótesesdedesfazimento.Obviamente,amortede

umdoscontratantes,bemcomoaocorrênciadecasofortuitoouforçamaior,é

tambémum fato superveniente, que nãopode ser desprezadopara a discussão

sobreaextinçãodovínculocontratualestabelecido.

Dessa maneira, adequando à nossa visão, com modificações, classificação

procedida pelamaioria dos doutrinadores brasileiros95, podemos esquematizar

asformasdeextinçãodocontratodaseguintemaneira:

Realizadososesclarecimentosterminológicos,passemosaenfrentarcadauma

dessasmodalidadesextintivasdocontrato.

3.EXTINÇÃONATURALDOCONTRATO

Sob a denominação “extinção natural do contrato”, reunimos todas as

situaçõesfáticasemquearelaçãocontratualsedissolvepelaverificaçãodeuma

circunstânciaprevistapelaspartesetidacomorazoavelmenteesperada.

Aexemplificaçãomaisóbviaé, indubitavelmente,adoregularcumprimento

do contrato, mas não se limita a ela, uma vez que, por força da disciplina

normativa do negócio jurídico, podem as partes estabelecer elementos de

eficácia que limitam a produção de efeitos do contrato, possibilitando sua

extinção96.

Enfrentemos, nospróximos subtópicos, cadaumadestas formasde extinção

naturaldocontrato.

3.1.Cumprimentodocontratoouexaustãodoseuobjeto

Ocontratoéfeitoparasercumprido!

Essamáxima, aparentemente tãoóbvia, deve ser explicitadapara registrar a

formaesperadadeextinçãodocontrato:realizando-seoseuconteúdo.

Realizada a prestação, na forma como pactuada, extingue-se, ex nunc, a

relaçãocontratualhavidaentreaspartes.

Com efeito, cumprida a prestação, muitas vezes já se encontra exaurido o

objetodocontrato.Éocaso,porexemplo,davendadeumbemmóvel,emque,

comopagamentodopreço e a entregada coisa, consumada está a obrigação,

extinguindo-seovínculocontratual.

Registre-se,porém,queocumprimentodaprestaçãoextinguejuridicamenteo

contrato, independentemente da possibilidade fática de repetição da prestação.

Um bom exemplo é o contrato de prestação de serviços, que não exaure

materialmenteaatividade(imagine,v.g.,queomúsicoCedricprestaumserviço

específico de tocar seu contrabaixo emumabanda de rock, em umúnico dia,

recebendo a contraprestação correspondente.Aindaque ele possavir a prestar

novosserviços,aprimeirarelaçãojáseextinguiucomseucumprimento).

A visualização de tais exemplos se mostra bem mais fácil nos contratos

instantâneos,sejadeexecuçãoimediata,sejadeexecuçãodiferida97.

Nos contratos de duração, por sua vez, a tendência é a indeterminação do

prazo,emboranemsemprea leituradascláusulascontratuaispermitadizer,de

pronto,seocumprimentoimediatodaprestaçãoimportaráaextinçãodovínculo.

Tal registrose impõeparaafirmarqueosilêncionão importa,porsi só,em

uma regra absoluta de indeterminação prazal. Isso porque a prestação pode

significaraexaustãodoobjetodonegócio, ocorrentequandoháumaevidente

limitação natural ou jurídica na possibilidade de cumprimento. Por exemplo,

quando se celebra um contrato de prestação de serviço para uma situação

excepcionalouemergencial(v.g.,ofornecimentodecolchõesparadesabrigados

por uma enchente, limitado obviamente ao número de pessoas necessitadas,

ainda que desconhecido) ou oferece um produto no comércio, limitado ao

estoqueexistente.

Nesse campo, seguindo as regras para a celebração do negócio jurídico,

podem as partes estabelecer cláusulas no campo da eficácia, que também

importarãoemumaextinçãonaturaldocontrato.

3.2.Verificaçãodefatoreseficaciais

Embora já tenhamos revisto o tema em tópico anterior98, vale lembrar que,

como em todo negócio jurídico, as partes celebrantes de um contrato podem

estabelecer elementos limitadores da sua duração, concebendo previamente,

portanto,asuaextinção.

Issoporqueocumprimentodocontrato, em tais situações, está intimamente

ligadoaestefatoeficacial,relacionadoaodecursodotempoouàocorrênciade

umeventofuturoeincerto.

3.2.1.Vencimentodotermo

Umadashipótesesparaaextinçãodeumcontrato,independentementedeseu

regulare/ouintegralcumprimento,éoadventodeumtermo.

Podem as partes, por exemplo, celebrar contratos sem a prefixação de um

prazo.O exemplomais didático é, por certo, o contrato de trabalho, que, por

forçadoprincípiodacontinuidadedarelaçãodeemprego,presume-sesemprede

duração indeterminada,motivo pelo qual, para ser extinto, impõe, em regra, a

concessãodeumavisoprévio.

Outroscontratos,porém,podemsercelebrados–ecomumenteosão–coma

estipulaçãodeum termo, emboranada impeçaque sejam feitos sem limitação

temporal.Éocaso,porexemplo,decontratosdeassistênciatécnica.

3.2.2.Implementodecondiçãoresolutiva

Alémdeumeventocertoquantoàocorrência,comoéocasodotermo,podem

as partes estipular, querendo, que a duração do contrato seja limitada à

ocorrênciadeumeventofuturoeincerto:acondição.

Trata-se,nocaso,doimplementodeumacondiçãoresolutiva.

Assim,casosejacelebradoumcontrato,cujaeficáciaestejasubmetidaauma

condição,oimplementodetaleventogeraráasuaextinçãoautomática.

O exemplo comumente citado de condição resolutiva ocorre quando, no

próprio contrato, é prevista cláusula no sentido de que, em ocorrendo o

inadimplementoporpartedequalquerdoscontratantes,ovínculojurídicoestará

extinto99.Estaé,semsombradedúvida,asituaçãomais lembradanadoutrina

especializada,emboradevamosadvertirqueofatoconcretizadordestaprevisão

negociallheésuperveniente(oinadimplemento).

Um outro exemplo interessante de implemento de condição resolutiva é o

pacto de retrovenda, cláusula especial à compra e venda, que garante ao

vendedorodireitoderecobraracoisaimóvel,noprazodecadencialdetrêsanos,

restituindo o preço recebido e desembolsando as despesas do comprador, na

formadosarts.505a508,CC/2002100.

3.2.3.Frustraçãodacondiçãosuspensiva

Emboranãosejatecnicamenteumahipótesedeextinçãonaturaldocontrato,

parece-nosque,nabuscapelacompletudequeanimaaredaçãodestaobra,valea

penalembrar,aindaqueporextremoapegoaorigoracadêmico,queafrustração

dacondiçãosuspensivapodetambémgeraraextinçãocontratual,adependerda

formacomovenhainseridanonegóciojurídico.

Porcerto,se,porexemplo,Jorgeestabelecequevaientregarumdeterminado

bem a Iuri, se ganhar na loteria, enquanto não se realizar tal fato, o contrato,

embora existente eválido, nãoproduz efeitos, estando suspensa sua execução.

Realizando-se este evento incerto, deverá produzir todos os efeitos pactuados.

Todavia,sealoteriamencionadadeixardeexistir,nãohácomoseimaginarque

aspartesestejamvinculadasindefinidamente,peloque,porexceção,teremosa

extinçãodocontratopelaimpossibilidadejurídicadesuaexecução.

Emborapoucousual,nãoconsideramosequivocadachamarestamodalidade

de extinção (bem como a anterior) de resolução contratual, embora, como

veremos, esta expressão seja reservada habitualmente para causas super-

venientes,asaber,hipótesesdeinexecuçãofaltosa(descumprimentocontratual).

Compreendidas as situações de extinção natural do contrato, passemos a

enfrentar as hipóteses de extinção do contrato sem o cumprimento do quanto

pactuado.

Dividamos, porém, tais modalidades em dois grandes grupos, tomando por

parâmetro um critério temporal, a saber, de um lado, causas anteriores ou

contemporâneasà formaçãodocontrato; e, de outro,causas supervenientes à

celebraçãodaavença.

4.CAUSASANTERIORESOUCONTEMPORÂNEASÀFORMAÇÃODOCONTRATO

Partindo-se da premissa de que o objetivo almejado pelas partes não foi

cumprido (seja realizando a prestação, seja cumprindo os fatores eficaciais do

negócio jurídico), toda extinção contratual posterior, nestes termos, deve ser

consideradaanormal.

Esta “morte não natural”, porém, pode ter sua raiz em causas anteriores ou

contemporâneasàformaçãodocontrato,oquenãolheretiraacaracterizaçãode

uma extinção posterior, haja vista que se parte da concepção de existência

jurídicadaavença.

Conheçamos,portanto,quaissãotaiscausas.

4.1.Nulidadeouanulabilidade

Aocorrênciadenulidade–sejaabsoluta, seja relativa–nonegócio jurídico

contratualéumatípicahipótesequepodeseranterioràprópriacelebração,mas

queacontaminadetalforma,queimpossibilitaaproduçãoválidadeefeitos.

Conformeoutrorajáexplicitamos,entendemosqueanulidade“secaracteriza

como uma sanção pela ofensa a determinados requisitos legais, não devendo

produzirefeitojurídico,emfunçãododefeitoquecarregaemseuâmago.

Comosançãopelodescumprimentodospressupostosdevalidadedonegócio

jurídico, o Direito admite, e em certos casos impõe, o reconhecimento da

declaração de nulidade, objetivando restituir a normalidade e a segurança das

relaçõessociojurídicas”101.

Esta nulidade sofre gradações, de acordo com o tipo de elemento violado,

podendoserabsolutaourelativa,namedidaemquedecorradainfringênciade

normas de ordem pública ou de normas jurídicas protetoras de interesses

preponderantementeprivados102.

Oimportanteadestacar,porém,éque,partindodopressupostoqueonegócio

efetivamente existiu, a sua extinção se dá pelo reconhecimento judicial da

nulidade e anulabilidade, desfazendo-se qualquer vínculo contratual existente

entreaspartes.

4.2.Redibição

Umfenômeno,anterioràcelebraçãodocontrato,masquetambémpodegerar

asuaextinção,éaredibição.

A expressão “pode” é aqui utilizada em seu sentido técnico, qual seja, a de

faculdade, pois nem sempre a ocorrência de um vício redibitório (entendido

comoodefeito oculto que diminui o valor ou prejudica a utilização da coisa

recebida por força de um contrato comutativo) importará na extinção do

contrato,podendo,sim,gerarumarevisãodesuasprestações,comoabatimento

dopreçocorrespondente.

Comovimosemcapítuloanterior103, a redaçãodoart.442doCódigoCivil

brasileiro garante ao adquirente de coisa defeituosa a faculdade de redibir o

contrato–leia-seextingui-lopelovícioocultodacoisa–oureclamarredução

nopreçopactuado.

Logo,trata-sedeumahipótesedeextinçãocontratualporcausaanterioràsua

celebração, uma vez que se o vício ou defeito for decorrente da utilização

posteriorpeloadquirente(enãopelasuapreexistência,aindaqueoculta),nãohá

comoseinvocaragarantia.

4.3.Direitodearrependimento

A lógica da celebração de um contrato é no sentido de que as partes, ao

estabelecê-lo, já tenham a convicção de que querem efetivamente a prestação

pactuada.

Todavia,comomedidaexcepcional,épossível,emdeterminadasavenças,que

aspartespactuem,contemporaneamenteàcelebraçãodonegócio,umdireitode

arrepender-se,comoaestabelecerum“períododecarência”,emqueépossível

sedesfazerocontrato,semmaioresônus.

Dada a excepcionalidadede talmedida, parece-nos razoável afirmar que tal

direitosomentepodeserreconhecidoseprevistoexpressamente,emrespeitoao

princípiodaautonomiadavontade104.

Para tais situações, podemaspartes estabelecer arraspenitenciais, na forma

comoprevistonoart.420doCC/2002,inverbis:

“Art.420.Senocontratoforestipuladoodireitodearrependimentoparaqualquerdaspartes,asarras

ousinal terão funçãounicamente indenizatória.Nestecaso,quemasdeuperdê-las-áembenefícioda

outraparte;equemasrecebeudevolvê-las-á,maisoequivalente.Emambososcasosnãohaverádireito

aindenizaçãosuplementar”105(grifosnossos).

NaadvertênciadeORLANDOGOMES,a“multapenitencialnãoseconfunde

com a cláusula penal, que pressupõe a inexecução do contrato ou o

inadimplementodeobrigaçõescontratuais,correspondendoaoressarcimentodos

danosrespectivamenteprovenientes.Amultapenitencialnadatemavercoma

execuçãodocontrato.Édevidacomocompensaçãodoexercíciodafaculdadede

arrependimento. Garante o poder de resilir, de sorte que o contratante

arrependidomais não tema fazer doquepagar amulta, desvinculando-se por

seumeroarbítrio”106.

Registre-se, no particular, que, nas relações de consumo, o art. 49 doCDC

confere ao consumidor, independentemente de previsão contratual, o direito

potestativodedesistirdacomprarealizadaforadoestabelecimentonoprazode

setedias107.Trata-sedodenominadoprazodereflexão.

5.CAUSASSUPERVENIENTESÀFORMAÇÃODOCONTRATO

Quandomencionamos a ocorrência de causas supervenientes à formaçãodo

contrato, partimos do pressuposto de que ele se concretizou de forma plena,

comonegóciojurídico,nosplanosdaexistência,validadeeeficácia.

Assim, celebrado para ser cumprido, sem vícios ou previsão de

arrependimento, sua dissoluçãoposterior pode-se dar por diversas formas, que

variam desde amanifestação expressa da vontade até os efeitos extintivos do

eventualinadimplementooudamortedeumdoscontratantes.

Enfrentemoscadaumadestasmodalidades.

5.1.Resilição

A expressão “resilição” (utilizada expressamente, de forma técnica, pelo

Código Civil de 2002, em seu art. 473108, aperfeiçoando a redação legal

codificada,outroraomissa)refere-seàextinçãodocontratoporiniciativadeuma

ouambasaspartes.

Registre-se,portanto,delogo,quetalextinçãonãoseoperaretroativamente,

produzindoseusefeitosexnunc.Assim,noscontratosdetratosucessivo,nãose

restituemasprestaçõescumpridas,amenosqueaspartesassimoestabeleçam.

Em verdade, partindo da concepção de que o contrato gera um vínculo

jurídicoobrigatório às partes, a conclusão lógica é que amesmamanifestação

conjuntadavontadepossaextingui-lo.

Assim sendo, temosque a regra, nodireitobrasileiro, é que a resilição seja

bilateral (distrato), embora se possa falar, em casos permitidos expressa ou

implicitamentepelalei,emumamanifestaçãounilateraldevontadeextintivado

contrato.

Compreendamosestasduasespécies.

5.1.1.Bilateral(Distrato)

Aresiliçãobilateraléchamada,peladoutrinaepeloprópriotextocodificado,

dedistrato.

Se foiaautonomiadavontadequeestabeleceua relaçãocontratual,éóbvio

que esta mesma autonomia poderá desfazê-la, na forma como pactuado,

possivelmente celebrando um novo negócio jurídico que estabelece o fim do

vínculocontratual,disciplinandoasconsequênciasjurídicasdestefato.

Assim,porexemplo,seaempresaXtemumcontratodeprestaçãodeserviços

comumescritóriodeadvocacia,celebradopor tempo indeterminado,aspartes

podem, de comum acordo, extingui-lo, estabelecendo as indenizações que

acharemcabíveisportalrompimentocontratual.

Ainda sobre o tema, pertinente é a observação do sempre lembradomestre

baianoORLANDOGOMES:

“Todos os contratos podem ser resilidos, por distrato.Necessário, porém, que os efeitos não estejam

exauridos, uma vez que a execução é a via normal da extinção. Contrato extinto não precisa ser

dissolvido.Sejáproduziramalgunsefeitos,oacordoparaeliminá-losnãoédistratomasoutrocontrato

quemodifica a relação.Geralmente o distrato é utilizadonos contratos de execução continuada para

desatarovínculoantesdoadventodeseutermoextintivo,maspodeserconvencionadoparapôrtermoa

contrato por tempo indeterminado. Claro é que se o contrato cessa por se ter expirado o prazo

estipulado,nãoháquefalaremdistrato,pois,nessecaso,dá-seaextinçãonormal,porexecução”109.

Edequeformadeve-sedartalextinção?

a)Forma

Estabeleceexpressamenteoart.472:

“Art.472.Odistratofaz-sepelamesmaformaexigidaparaocontrato”.

Seédasubstânciadonegóciojurídicoumadeterminadaforma,somentepor

talsolenidadeéquesepodeconsiderarválidoodistrato.

Assim,porexemplo,se,por forçadaregradoart.108doCC/2002110,a lei

obriga o registro, por escritura pública, de um determinado contrato para sua

validade,nãopoderãoaspartesdesfazê-loporinstrumentoparticular.Damesma

forma,se,segundooart.819doCC/2002111,afiançasomentepodedar-sepor

escrito,seudistratonãopoderáserfeitooralmente.

Isso não implica dizer, porém, que, se o contrato foi estabelecido por uma

determinada forma, não imposta pela lei, ele também tenha de seguir tal

formalidadeparaserextinto112.

b)Quitação

Umdadorelevanteserefereaoinstitutodaquitação.

Defato,estabeleciaoart.1.093doCC/1916:

“Art.1.093.Odistratofaz-sepelamesmaformaqueocontrato.Masaquitaçãovale,qualquerqueseja

asuaforma”.

Uma leitura apressada poderia levar à conclusão de que, com a retirada da

menção à quitação no já transcrito art. 472 doCC/2002, esta tambémdeveria

seguiramencionadaregradeforma.

Aobservaçãoé,comodito,apressadaeequivocada.

Emverdade,nãohouvemodificaçãodadisciplinadaquitaçãonoscontratos,

mas,sim,apenasumaperfeiçoamentodatécnicalegislativa,passandooinstituto

a ser disciplinado em dispositivo próprio, relacionado à prova do pagamento,

mantidaaconcepçãodeliberdadedeforma113.

5.1.2.Unilateral

Partindo-se da concepção tradicional do princípio da força obrigatória dos

contratos (pactasuntservanda),é lógicoqueaextinçãounilateraldocontrato,

pormeramanifestaçãodevontade,nãopoderiaserbemvista.

Emverdade,essavisãoespecíficacontinuaválida,poisseriailógico–ou,no

mínimo, atentatório à segurançadeuma estipulação contratual – imaginar que

toda contratação pudesse ser simplesmente desfeita, ao alvedrio de uma das

partes.

Nessa linha, admite-se, portanto, a resilição unilateral somente com

autorizaçãolegalexpressaouimplícita(pelanaturezadaavença)e,sempre,com

apréviacomunicaçãoàoutraparte114.

É o que se infere do caput do art. 473 do CC/2002, sem equivalente na

codificaçãoanterior:

“Art.473.A resiliçãounilateral,noscasosemquea lei expressaou implicitamenteopermita,opera

mediantedenúncianotificadaàoutraparte”.

Assim, por exemplo, nas relações trabalhistas, em que, pelo princípio da

continuidade, presume-se a contratação por duração indeterminada, devem as

partesconcederoavisoprévio,naformadoart.487daConsolidaçãodasLeisdo

Trabalho115, para proceder à resilição unilateral, reconhecidamajoritariamente

comooexercíciodeumdireitopotestativo.

Na mesma linha, um contrato de prestação de serviços pactuado entre um

professordeeducaçãofísicaeumaacademiadeginástica tambémpodeprever

umacláusularesilitória,mormenteemseconsiderandoquearelaçãocontratual

nãodeveservocacionadaàeternidade.

Vale acrescentar, ainda, que o ato jurídico pelo qual se opera a resilição

unilateral é “denúncia”. “Denunciar um contrato”, portanto, emDireito Civil,

traduzaideiade“resilironegóciounilateralmente”.

a)Limitaçãotemporal

Nas relações civis em geral que admitam a resilição unilateral, não se

propugna, independentemente de prévia comunicação, pela mais ampla

possibilidadedaextinçãoimediatadocontrato.

Isso porque a parte contrária pode ter realizado vultosos investimentos, na

perspectiva da continuidade do vínculo contratual, não sendo razoável, nem

compatívelcomaboa-féobjetiva,queanimatodaanovacodificaçãocivil,que

taisgastospermaneçamirressarcidos.

Dandoumexemploparamelhorvisualizarahipótese,imagine-seumcontrato

de prestação de serviços de assistência técnica, em que a empresa prestadora

invista na aquisição de equipamentos especializados para o maquinário da

tomadora. Ora, se, repentinamente, esta última decide romper o vínculo

contratual(porter,p.ex.,encontradoumaoutraempresaquepossalheprestaro

serviço),ficariaaoutraparte“avernavios”?

Em outra linha, se, por força da maior proteção que lhe dá a legislação

consumerista,pretendeumconsumidordesfazerumcontratodecompraevenda,

pornão termaiscondiçõesdecumpriropactuado,deveovendedoraceitar tal

fato,semqualquerressarcimentopelasdespesasfeitas?

Éclaroquenão, jáhavendo, inclusive, farta jurisprudêncianacional sobrea

matéria,mesmoaplicandoregrasanterioresaonovelCódigoCivilbrasileiro116.

Pensando em tais situações, foi explicitada a regra do parágrafo único do

mencionadoart.473,inverbis:

“Parágrafoúnico.Se,porém,dadaanaturezadocontrato,umadasparteshouver feito investimentos

consideráveis para a sua execução, a denúncia unilateral só produzirá efeito depois de transcorrido

prazocompatívelcomanaturezaeovultodosinvestimentos”.

Frise-se,entretanto,queacompensaçãodasdespesasefetuadaspelaparteque

não desfez o contrato deverá ser justa e fixada segundo critérios compatíveis

comosprincípiosdafunçãosocialdocontratoedadignidadedapessoahumana.

Por tais razões, não vemos com bons olhos as regras de “fidelização

contratual” utilizadas pelas empresas de telefonia celular, resultando na

imposição de pesadas multas ao consumidor que pretenda resilir o contrato,

especialmente quando omóvel subjetivo da resilição for a insatisfação com o

serviçofornecido.

Em tal hipótese, esta referida técnica de subordinação contratual afigura-se-

nos injusta e ilegítima,umavezque retiradoconsumidorodireitodeescolha

quantoàmelhorconcessionáriaquepossa servir-lhe, ferindo, inclusive, todoo

sistema de privatização e a própria Constituição Federal, que aponta a livre

concorrênciacomooprincípiobásicodaeconomia.

b)Formasespeciais

Algumasmodalidadescontratuaispermitemaresiliçãounilateral,tomando-se

emconsideraçãocertaspeculiaridades,utilizando,doutrinae legislação,nomes

especiaisparacaracterizá-la.

Dentre essas formas especiais, destacamos a revogação, a renúncia e o

resgate.

b.1)Revogação

Arevogação consisteemumamodalidadededesfazimentodedeterminados

negóciosjurídicos,poriniciativadeumadaspartesisoladamente.

Éoexemplodaresiliçãounilateralmentefeitanoscontratosdemandato(arts.

682a687doCC/2002)edoação(arts.555a564doCC/2002)117.

Especificamente sobre o mandato, vale registrar que é possível o

estabelecimentodecláusularestritivadasuaresilição,leia-se,cláusuladeirrevo-

gabilidade,naformadoart.684118.

Distinguindorevogaçãodedenúncia,afirmaORLANDOGOMESque

“esta põe fim, diretamente, à relação obrigacional, enquanto aquela extingue o contrato e, só como

consequênciamediata,arelação,fazendocessar,extuncouexnunc,osefeitosdonegócio.

Oatoderevogaçãorequercumprimentopeloprópriosujeitoquepraticouoatoqueserevogaedeve

destinar-se a impedir que este produza seus efeitos próprios. Contudo, o vocábulo revogação é

empregado em sentido mais amplo. Tal como a denúncia consiste a revogação numa declaração

receptíciadevontade,queoperaextrajudicialmente,e,comoela,édireitopotestativo.

Os contratos estipulados no pressuposto da confiança recíproca entre as partes podem resilir-se ad

nutum,medianterevogação.Estánestecasoomandato.Aleiautorizaomandantearevogá-lo,pondo-

lhetermo,atodotempo,porsimplesdeclaraçãodevontade,eindependentementedeavisoprévio.

Outroscontratoscomportamessemododeresiliçãosemessaliberdade.Adoação,porexemplo,pode

ser revogada, mas o poder de revogação não se exerce livremente, estando condicionado a causas

peculiares. Neste caso, a revogação confunde-se com a resolução, porque depende de condição

resolutivaaserapreciadapelojuiz”119.

Sobre esse tema, voltaremos a tratar em capítulos próprios do tomo II

(“ContratosemEspécie”)destevolume,aoqualremetemosoleitor.

b.2)Renúncia

Como a outra face da moeda, compreendemos que o sentido que se dá ao

vocábulo“renúncia”, emmatériadeextinçãocontratual,nadamaisédoquea

resilição contratual por iniciativa unilateral do sujeito passivo da relação

obrigacional, sendo também especialmente aplicável a algumas modalidades

contratuais.

É o caso, por exemplo, também no contrato de mandato, da renúncia do

mandatário,na formadeterminadanoart.688doCC/2002,que tambémprevê

limitaçõesaoseuexercício120.

NoensinamentosempreatualdeORLANDOGOMES:

“Posto que seja unilateral, a renúncia pertence à categoria dos negócios extintivos, apresentando-se

normalmente como comportamento abdicativo destinado a extinguir uma relação jurídica pela

autoeliminaçãodeumdos seus sujeitos,o ativo.Nodireitodasobrigações, a remissãodadívidaé a

figuramaiscaracterísticadarenúncia.Nomandato,tantoomandantepodedesvincular-sedocontrato,

revogando os poderes do mandatário, como este, com a mesma liberdade de ação, se libera,

renunciando-os.Exerce,destemodo,opoderderesilirunilateralmenteocontrato,peloqueindeferimos

a postulação do item ‘a’ da inaugural. Deve notificar sua intenção aomandante e, em certos casos,

aguardarsubstituto.Darenúnciadistinguem-seosnegóciosomissivos,comoorepúdio”121.

b.3)Resgate

Exemplo clássico e difundido de resgate encontrávamos no Código Civil

anterior,quandopreceituavaacercadoinstitutodaenfiteuse,direitorealnacoisa

alheianãomaisdisciplinadopelacodificaçãonacional.

Aliás,observa,aesserespeito,PABLOSTOLZEGAGLIANOque:

“Dadooseucaráterdeperpetuidadeepor imitarodireitodepropriedade, semsê-lo,onovoCódigo

Civil,corretamente,pôsfimàenfiteuse,substituindo-apelodireitorealdesuperfície,maisdinâmicoe

decarátertemporário”122.

Traduzia, pois, este resgate o exercício de um direito potestativo, então

previstonoart.693doCC/1916,comaseguinteredação:

“Art.693.Todososaforamentos, inclusiveosconstituídosanteriormenteaesteCódigo,salvoacordo

entre as partes, são resgatáveis 10 (dez) anos depois de constituídos, mediante pagamento de um

laudêmio,queseráde2,5%(doisemeioporcento)sobreovaloratualdapropriedadeplena,ede10

(dez)pensõesanuaispeloforeiro,quenãopoderánoseucontratorenunciaraodireitoderesgate,nem

contrariarasdisposiçõesimperativasdesteCapítulo”.

Na atual codificação, contudo, a expressão somente é utilizada em outro

contexto, mais especificamente no exercício da retrovenda, referindo-se ao

retorno do bem ao vendedor, conforme se verifica de uma simples leitura dos

arts.505e506:

“Art. 505.Ovendedorde coisa imóvelpode reservar-seodireitode recobrá-lanoprazomáximode

decadência de três anos, restituindo o preço recebido e reembolsando as despesas do comprador,

inclusiveasque,duranteoperíododeresgate, seefetuaramcomasuaautorizaçãoescrita,ouparaa

realizaçãodebenfeitoriasnecessárias.

Art. 506. Se o comprador se recusar a receber as quantias a que faz jus, o vendedor, para exercer o

direitoderesgate,asdepositarájudicialmente”(grifosnossos).

A retrovenda, em verdade, como visto, é uma cláusula especial à compra e

venda,quelimitaasuaeficácia,umavezquesubmeteonegóciojurídicoauma

condiçãoresolutivaexpressa123,sendoconsiderado,pornós,umamodalidadede

extinçãonaturaldocontrato124.

Naanteriorhipótesedaenfiteuse,portanto,especialmentequandodecorrente

de um contrato firmado entre as partes, ou na situação atualmente prevista da

retrovenda, podemos observar especiais modalidades de resilição125,

manifestadaspormeiododireitoderesgate.

5.2.Resolução

Embora a legislação codificada, por vezes, utilize a expressão em outros

sentidos126, o fato é que a teoria geral dos contratos reserva para o vocábulo

“resolução” o significado de extinção contratual fundamentada no

descumprimentodopactuado.

Sob a expressão “descumprimento”, compreenda-se o inadimplemento tanto

culposoquantoinvoluntárioe,bemassim,ainexecuçãoabsolutaearelativa.

Seocontratoé feitoparasercumprido,anão realizaçãodaprestaçãocomo

pactuada pode ensejar, sim, a priori, a critério da parte lesada, por sua

provocação,odesfazimentodarelaçãoobrigacional.

Aexpressão“pode”é, aqui,maisumavezutilizadaemseu sentido técnico,

pois,nanovavisãoquesepropugnaparaodireitoobrigacional,deve-sesempre

prestigiaratutelaespecíficadaobrigação,casosejapossívelaprestaçãoeainda

haja interesse nela pela parte lesada, realizando-se a intenção declarada ao se

celebraraavença.

5.2.1.Algumaspalavrassobreavoluntariedadedainexecução

Para efeito de resoluçãodo contrato, pouco importa se a inexecução se deu

voluntáriaouinvoluntariamente.

De fato, seja pela recusa – justificada ou não – do devedor, seja por fatos

alheiosà suavontade,como,porexemplo,nocaso fortuitooude forçamaior,

sempreserápossívelaointeressado(partelesadapelodescumprimento)pedira

resoluçãodocontrato,extinguindo-seovínculocontratual.

Necessáriosefaz,porém,verificarsehárazoabilidadenoincumprimentopara

efeitodeverificaçãodaresponsabilidadecivilportalato,peloqueremetemostal

discussãoparaumcapítulopróprio127.

Otemadodescumprimentodocontrato,ensejandoasuaresolução,desperta,

narealidade,váriostemasacessórios,comoéocaso,porexemplo,noscontratos

bilaterais,emqueoinadimplementodeumaparteautorizaonãocumprimento

deprestaçãocorrespondentepelaoutra,caracterizandoaexceçãosubstancialdo

contratonãocumprido(exceptiononadimpleticontractus).

Damesmamaneira,aresoluçãodocontratopodedecorrerdaimpossibilidade

de seu cumprimento por onerosidade excessiva, emvirtude de acontecimentos

extraordinários e imprevistos, tema, aliás, que pode ensejar, inclusive, a

rediscussãodassuasprestações,justamenteparaevitarasuaextinção.

Dadaaimportânciadessesdoisúltimosaspectos,disciplinadosexpressamente

peloCódigoCivilde2002–osegundo, inclusive,deformainovadora—,por

umaquestãometodológica,vamostratá-lostambémemcapítulosautônomos128.

5.2.2.Cláusularesolutória(expressaoutácita)

As partes podem prever, no próprio conteúdo do contrato, que, caso haja

descumprimento,omesmoseráconsideradoextinto.

Trata-se da chamada “cláusula resolutiva (ou resolutória) expressa”129ou

“pacto comissório expresso”130, que gera efeito dissolutório da relação

contratual.

Quando,contudo,aspartesnemsequercogitaramacercadoinadimplemento

contratual, fala-se, de maneira distinta, na preexistência de uma cláusula

resolutória tácita131, pois, em todo contrato bilateral, por força da interde-

pendênciadasobrigações,odescumprimentoculposoporumadaspartesdeve

constituirjustacausaparaaresoluçãodocontrato,umavezque,seumécausa

dooutro,deixando-sedecumpriroprimeiro,perderiaosentidoocumprimento

dosegundo.

Tal instituto está previsto expressamente no Código Civil de 2002,

especificamentenoseuart.474:

“Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação

judicial”.

Aplaudimosanovadisciplinalegal,poisexplicitoutratar-sedeumacláusula

resolutiva,modificandoaexpressãoanterior(condição resolutiva,constantedo

parágrafoúnicodo art. 119doCC/1916132), o que nos soamais técnico, pela

dificuldade de se imaginar um elemento limitador da eficácia implicitamente

contidaemumnegóciojurídico.

E por que não se incluir, dentro da visão esquemática aqui propugnada, tal

assuntonapartereferenteàextinçãonaturaldocontrato,hajavistaqueforamas

própriaspartesquejáanteviramtalpossibilidade?

Justamente porque, na visão ética que defendemos para as relações contra-

tuais,nãonospareceaceitávelimaginarque,pelaboa-féobjetiva,alguémpactue

umarelaçãocontratualjácomafirmeintençãodenãocumpri-la.

Aconcepçãodacláusularesolutóriaexpressadeveseraceitanãopelaideiade

que o contrato foi celebrado para não ser cumprido,mas, sim, justamente por

uma questão de cautela, no caso de inadimplemento em função de eventuais

situações supervenientes, o que se mostra mais evidente nos contratos de

execuçãodiferidaoudeduração.

Por tais fundamentos, divergimos, neste particular, do dileto amigo e culto

jurista CARLOS ROBERTO GONÇALVES, que elenca a cláusula resolutiva

expressa como uma causa contemporânea à formação do contrato133. Em

verdade, embora concebida na celebração da avença, a causa somente se

materializa – e de forma sempre indesejada, embora admitida – com o

descumprimentodaobrigaçãopactuada.

Resoluçãopressupõeinadimplementodealgoexigível.

E inadimplemento é algo que nunca pode ser considerado normal ou

contemporâneoaocontrato.

Por issomesmo,aexpressão“deplenodireito”deve ser interpretadacoma

devida ressalva, pois ela não quer dizer que, ocorrendo o inadimplemento, o

contratoestáautomaticamenteextinto.

Pensardessaformaseriaprestigiaroinadimplente,oqueéinadmissível134.

Assim, o que se deve ter emmente é que, ocorrendo o inadimplemento, a

parte lesada temodireitodeexigiroseucumprimento (hajavistaquea tutela

específica das obrigações deve ser a regra em nosso ordenamento135) ou, não

sendo mais possível a prestação ou não havendo mais interesse em seu

cumprimento,adeclaraçãojudicialdasuaresolução.

Essaéalinhadonovelart.475doCódigoCivilbrasileiro:

“Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir

exigir-lheocumprimento,cabendo,emqualquerdoscasos,indenizaçãoporperdasedanos”.

Dessa forma, havendo o inadimplemento, e optando a parte lesada pela

resolução,duassituaçõespoderãoadvir:

a)Hácláusularesolutóriaexpressa:nessecaso,umamanifestaçãojudicialterá

efeitomeramente declaratório, operando-se ex tunc. A provocação do Estado-

Juizsomentesefaznecessáriaparaassegurarumacertezajurídica,oqueé,em

essência,afinalidadedequalquerpostulaçãodenaturezadeclaratória.Ademais,

podem-secumularpretensões (postulaçõescondenatórias), aoexigir restituição

deparcelaspagas,devoluçãodebens136eindenizaçãopelaextinçãodocontrato.

b) Não há cláusula resolutória expressa: nesse caso, entende-se ser

imprescindível a interpelação judicial para desconstituir o vínculo contratual,

uma vez que não é razoável se imaginar que, em um contrato sinalagmático,

umadaspartestenhadecontinuaracumprirasuaprestação,seaoutraseabstém

de tal mister. A finalidade de tal interpelação é justamente cientificar a parte

contráriadaintençãodeconsiderarresolvidoocontrato,podendosersupridapor

outraformadecientificação137.

Ressalte-se que, embora inadimplente o devedor, não se pode tolerar que o

credorqueiraresolverocontrato,reavendobensalienadosemprestações,sema

devolução,comasdevidascompensações,dasparcelaspagas138.Nessesentido,

estabeleceoCódigodeDefesadoConsumidor:

“Art.53.Noscontratosdecompraevendademóveisouimóveismediantepagamentoemprestações,

bemcomonasalienaçõesfiduciáriasemgarantia,consideram-senulasdeplenodireitoascláusulasque

estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do

inadimplemento,pleiteararesoluçãodocontratoearetomadadoprodutoalienado.

§1.º(Vetado.)

§2.ºNoscontratosdosistemadeconsórciodeprodutosduráveis,acompensaçãoouarestituiçãodas

parcelasquitadas,naformadesteartigo,terádescontada,alémdavantagemeconômicaauferidacoma

fruição,osprejuízosqueodesistenteouinadimplentecausaraogrupo.

§3.ºOscontratosdequetrataocaputdesteartigoserãoexpressosemmoedacorrentenacional”.

Registre-se, ainda, que, no campo da disciplina legal ou da autonomia da

vontade, é possível o estabelecimento de regras para a purgação da mora,

afastandoaresoluçãocontratual,oquedeveseranalisadonocasoconcreto139,

bem como ser admissível, por exceção, que a resolução do contrato se dê por

iniciativadaquelequenãoconseguiuadimpli-lo140.

5.3.Rescisão

Se há umamodalidade de extinção contratual em que se constata profunda

imprecisão terminológica e desvios teoréticos, não hámenor dúvida de que é

“rescisão”.

Dopontodevistagramatical,aexpressãoencontraasseguintesacepções:

“rescisãos.f.(1813cf.ms2)açãoderescindir1anulaçãode(contrato)1.1JURatoatravésdoqualum

contratodeixadesurtirefeitosdevidoaumvícionelecontido;anulação2rompimento,corte.ETIMlat.

rescissio, onis ‘rescisão, anulação; supressão, destruição’, comdissimilação das sibilantes; ver cind-;

f.hist.1813rescisão,1836rescisão”141.

Baseadanos ensinamentosdeMESSINEO142, porém, boa parte da doutrina

civilista brasileira especializada143 identifica o termo rescisão, tecnicamente,

como a forma de extinção de contratos em que tenha ocorrido lesão ou

celebradossobestadodeperigo144.

Observandotalconfusão,registraSÍLVIOVENOSAque

“rescisão é palavra que traz, entre nós, a noção de extinção da relação contratual por culpa.

Originalmente, vinha ligada tão só ao instituto da lesão. No entanto, geralmente quando uma parte

imputaàoutraodescumprimentodeumcontrato,pedearescisãoemjuízoeasentençadecreta-a.Os

interessados,noentanto,usamcomfrequênciaotermocomomesmosentidoderesilir,istoé,terminar

a avença de comum acordo, distratar o que foi contratado. Nada impede que assim se utilize, num

costumearraigadoemnossosnegócios”145.

E,pormaiscontraditórioquepossaparecer,opróprioCódigoCivilde2002

utiliza a expressão em diversos contextos, sem um elemento comum que os

una146.

Poroutrolado,aLeideLicitações(Lein.8.666/93)somenteprevêarescisão

de contratos administrativos147 em face da inexecução total ou parcial do

contrato,oqueseacabaconfundindocomoconceitoassentederesolução.

E,comosefossepouco,constata-sequeaConsolidaçãodasLeisdoTrabalho,

porsuavez,bemcomoaprópriapragmáticajuslaboralistasevaledovocábulo

“rescisão” para tratar, indistintamente, de todas as modalidades de ruptura

contratual trabalhista (fala-se, assim, em termo de rescisão de contrato de

trabalho,rescisãoporjustacausa,rescisãoindireta,verbasrescisóriasetc.).

Afinaldecontas,nessamixórdia,quemestácomarazão?

Sinceramente, parece-nos que, para pôr ordem em tal confusão, podemos

extrairduasacepçõesjurídicasdapalavra.

A primeira é justamente a utilizada no sentido genérico de extinção do

contrato, como ocorre no cotidiano civil e trabalhista. Justamente por tal

imprecisão, não recomendamos tal uso, que pode gerar divergências de

interpretação.

Ooutrosentido,maispróximodogramatical,éoquecorrespondeàruptura

docontratoemfacedeumanulidade.Comovisto, a ideiade rescindir lembra

“corte, rompimento”, e é esta a sensação que se tem quando se verifica a

declaraçãodenulidadedeumcontrato,pois,sabendo-oexistente,verifica-seque

ele não poderá produzir efeitos validamente (mesmo que, no campo da

concreção,tenhageradoefeitos...).

Nessa mesma linha, é a doutrina do grande jurista MIGUEL MARIA DE

SERPA LOPES, o qual, após registrar a confusão terminológica existente,

prefereconcluirque,emnossoDireito,arescisãodeve,defato,sertratadacomo

causa extintiva do contrato em caso denulidade, seguindo a linha doCódigo

Civilfrancês148.

Assim, na primeira acepção, rescisão seria uma causa superveniente à

formação do contrato. Embora imprecisa, trata-se da formamais utilizada na

prática,motivopeloqualpreferimos,metodologicamente, tratarneste tópicoo

instituto. Todavia, para que não sejamos acusados de colidir as classificações

feitas, esclarecemosque, seutilizadano sentidoclássicode causa extintivado

contratoemcasodenulidade,rescisão,obviamente,seráumacausaanteriorou

contemporâneaàformaçãodocontrato.

5.4.Mortedocontratante

Porfim,faz-semisterteceralgumasconsideraçõesacercadosefeitosdamorte

deumdoscontratantesparaarelaçãojurídicaobrigacional.

ComoobservaORLANDOGOMES:

“Entre as causasde extinçãodos contratos, amortedeumdoscontratantesocupa lugar àparte.Sua

inclusãonosoutrosmodosdedissoluçãonãotemrealmentecabimento.Nãoépossívelafirmar-seque

resolve o contrato. Sem dúvida, impossibilita sua execução, ou faz cessá-la definitivamente, mas, a

rigor,nãopodeserconsideradainexecuçãoinvoluntária,porqueseusefeitosnãoseigualamaosdocaso

fortuito.Não se justifica, também, enquadrá-la entre as causasde resilição, comoprocedeadoutrina

francesa,poisaresiliçãosecaracterizaporserconsequênciademanifestaçãodavontadedeumoudos

doiscontratantes”149.

Defato,amortedeumadaspartessomenteconstituicausadedissoluçãodo

contratonaquelasavençaspersonalíssimas,contraídasjustamenteemfunçãoda

pessoa do contratante (intuitu personae), equiparando-se à incapacidade

superveniente150.Somentenestescasospodeseraplicadoobrocardolatinomors

omniasolvit.

Mesmo assim, operando-se a extinção da avença, a mesma terá produzido

seus efeitos normalmente até o evento morte, não tendo, portanto, efeito

retroativo(extunc),mas,sim,obviamente,exnunc,oquesetornamaisevidente

noscontratosdeexecuçãocontinuadaouperiódica151.

Nas demais situações fáticas, as obrigações contratuais152, bem como os

direitoscorrespondentes153,transmitem-seaosherdeirosdodecujus.

5.5.Casofortuitoouforçamaior

Apenas com a finalidade de dar completude à nossa classificação, devemos

lembrar que hipóteses de caso fortuito ou força maior também ensejam a

extinçãodocontrato.

Amatériajáfoipornóstratadaanteriormente154,maséimportantereafirmar

queambasashipótesesforamcondensadasemconceitoúnico,conformesepode

verificardoart.393doCC/2002:

“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se

expressamentenãosehouverporelesresponsabilizado.

Parágrafoúnico.Ocasofortuitooudeforçamaiorverifica-senofatonecessário,cujosefeitosnãoera

possívelevitarouimpedir”.

Há profunda divergência na eventual distinção conceitual entre os dois

institutos.Semintençãodedirimi-la,registramos,comojádissemosalhures,que

“acaracterísticabásicada forçamaior é a sua inevitabilidade,mesmosendoa

suacausaconhecida (um terremoto,por exemplo,quepode serprevistopelos

cientistas);aopassoqueocasofortuito,porsuavez,temasuanotadistintivana

sua imprevisibilidade, segundo os parâmetros do homemmédio. Nesta última

hipótese, portanto, a ocorrência repentina e até então desconhecida do evento

atinge a parte incauta, impossibilitandoo cumprimentodeumaobrigação (um

atropelamento,umroubo)”155.

Não há diferença pragmática, porém, entre os institutos, que, ocorrendo na

vigênciadeumarelaçãocontratual,acabarãoporextingui-la,semônusàspartes.

Vale registrar, inclusive, a título de curiosidade, que algumas modalidades

contratuais expressamente elencam a força maior como causa extintiva156, o

que,emverdade,éperfeitamentedispensável,tendoemvistaoprópriosentido

doinstituto.

CapítuloXV

ExceçãodeContratoNãoCumprido

Sumário: 1.Considerações iniciais. 2.Conceito e natureza jurídica. 3.Elementos caracterizadores. 4.

Escorçohistórico.5.Restriçãoàaplicaçãodo instituto.6.Garantiadecumprimento.7.Aexceçãodo

contratonãocumpridoeaAdministraçãoPública.

1.CONSIDERAÇÕESINICIAIS

Um tema extremamente relevante, em sede de discussão sobre extinção

contratual,éaaplicaçãoda“exceçãodecontratonãocumprido”(exceptionon

adimpleticontractus).

Trata-se de instituto de grande aplicabilidade prática, que, dada a sua

importânciajurisprudencial,merecesertratadoemcapítulopróprio.

Amatériaestádisciplinadanosarts.476e477doCC/2002,queestipulam:

“SeçãoIII

DaExceçãodeContratonãoCumprido

Art.476.Noscontratosbilaterais,nenhumdoscontratantes,antesdecumpridaasuaobrigação,pode

exigiroimplementodadooutro.

Art.477.Se,depoisdeconcluídoocontrato,sobrevieraumadaspartescontratantesdiminuiçãoemseu

patrimônio capazde comprometer ou tornar duvidosa a prestaçãopela qual se obrigou, pode a outra

recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia

bastantedesatisfazê-la”.

Compreendamos sistematicamente o tema, a partir da enunciação de seu

conceito.

2.CONCEITOENATUREZAJURÍDICA

Consistea“exceçãodecontratonãocumprido”emummeiodedefesa,pelo

qualapartedemandadapelaexecuçãodeumcontratopodearguirquedeixou

de cumpri-lo pelo fato da outra ainda também não ter satisfeito a prestação

correspondente.

Comoseinfere,amesmasomentepodeseraplicadanoschamadoscontratos

bilaterais, sinalagmáticos oude prestações correlatas157, em que se tem uma

produçãosimultâneadeprestaçõesparatodososcontratantes,peladependência

recíprocadasobrigações.

Trata-se, portanto, de uma exceção substancial, paralisando a pretensão do

autor de exigir a prestação pactuada, ante a alegação do réu de não haver

percebido a contraprestação devida. Não se discute, a priori, o conteúdo do

contrato,nemsenegaaexistênciadaobrigação158ousepretendeextingui-la159,

sendoumacontestaçãoapenasdopontodevistadaexigibilidade.

Sobreasexceçõessubstanciais,disserta,combrilhantismo,FREDIEDIDIER

JR.,aquitranscritoinclusivecomsuasreferênciasemrodapé:

“Aexceçãosubstancial,paraserconhecidapelojuiz,precisaserexercidapelodemandado.Nãopode,

de regra, omagistrado conhecer ex officio dessa exceção160.Não alegada a exceção substancial no

momento da contestação, ocorre a preclusão, salvo se a lei expressamente permitir a alegação a

qualquer tempo, o que é raro (ex.: prescrição, art. 193 do CC-2002). A exceção opera no plano da

eficácia161:nãopretendeodemandadoextinguirapretensãocontrasiexercida,masapenasretirar-lhe

aeficácia.Quemexcetuanãonegaaeficácia,buscaneutralizá-laou retardá-la 162.Aexceção,como

reverso da pretensão, prescreve no mesmo prazo desta (art. 190 do CC-2002)163. São exceções

substanciais, por exemplo, a prescrição, o direito de retenção e a exceção de contrato não

cumprido”164.

Trata-se, também, de um instrumento bastante útil para forçar o devedor a

cumprirasuaobrigação,umavezquearecusadepagamentodaobrigaçãopode

compeli-loatalfim.

Registre-se,ainda,comSILVIORODRIGUES,quea“exceptiononadimpleti

contractus pode ser invocada, qualquer que seja a causa geradora do

inadimplemento do contrato. Quer a recusa de cumprimento se funde na má

vontadedo contratante, quer na forçamaior ouno caso fortuito, emambas as

hipótesesaoutrapartepodeaduziraexceção.Porque,tendoumaprestaçãosua

causanaoutra,deixandoaqueladesercumprida,sejaqualforomotivo,cessade

exigiracausadecumprimentodasegunda”165.

Por fim, é possível falar em exceção do contrato parcialmente cumprido

(exceptio non rite adimpleti contractus) – no caso de uma das partes ter

cumpridoapenasemparte,oudeformaimperfeita,asuaobrigação,quandose

comprometeraa cumpri-la integralmente–,mas, emverdade, a suaconcepção

estáabrangidanaprimeira.

3.ELEMENTOSCARACTERIZADORES

Para facilitar a compreensão do instituto, destrinchemos quais são os

elementosnecessáriosparasuacaracterização:

a) Existência de um contrato bilateral – A exceptio non adimpleti

contractus,emsentidopróprio,somentepodeserinvocadaemcontratos166onde

háumadependênciarecíprocadasobrigações167,emqueumaéacausadeser

daoutra,nãosendoaplicável,apriori,paraoutrasrelaçõesjurídicas168;

b)Demandadeumadaspartespelocumprimentodopactuado–Somente

há sentido na invocação de uma exceção substancial (defesa em sentido

material)seháumaprovocação,exigindo-seocumprimento,pois,nainérciadas

partes,nãoháquefalaremdefesa;

c) Prévio descumprimento da prestação pela parte demandante169 – É

justamente o prévio descumprimento pela parte demandante que autoriza o

excipiente a se valer da exceptio non adimpleti contractus170, uma vez que,

tendohavidocumprimentodaprestação,naformacomopactuada171,ademanda

pelo seu cumprimento constitui o regular exercício de um direito potestativo.

Ressalte-sequeseodescumprimentofoideterceiro,enãodapartecontratante,

nãohácomoinvocaraexceção172.

4.ESCORÇOHISTÓRICO

Hádivergênciadoutrináriaacercadaorigemhistóricadoinstituto.

SERPALOPES,empioneiraeprofundamonografiabrasileirasobreo tema,

registra:

“Uma corrente é partidária de sua origem romana, de um modo nítido, enquanto outra, posto não

desconheçaquecertasmanifestaçõesdereaçãodefensivapormeiodeumaespecialformaderetentio

fossemjáconhecidasdosromanos,todaviasãodeparecerqueasuaestruturajurídica,talqualaparece

noDireitomoderno,éumaconsequênciadanoçãocanônicaarespeitodaideiadecontrato,eque,no

DireitoRomano,ascircunstânciasquepresidiamàqueledireitonãopodiamfavorecera ideiade fides

queseencontracomoumelementofundamentaleintrínseconaexception.ad.contractus.Taissãoas

divergênciasquedividemosjuristasemtornodessepontodelicadoehistórico”173.

Independentemente disso, o fato é que o instituto sobreviveu aos séculos,

tendoseconsagradonaslegislaçõesocidentaiscontemporâneas.

Eépossívelrestringi-lo?

5.RESTRIÇÃOÀAPLICAÇÃODOINSTITUTO

Adisciplina legal daexceptiononadimpleti contractus nadadispõe sobre a

possibilidadederestriçãoàinvocaçãodoinstituto.

Nada impede, porém,que, partindo-sede situações fáticas emque as partes

estejamemigualdadeouarestriçãosejafeitaeminteressedacoletividade,sejaa

mesmarealizada.

Éoposicionamento,porexemplo,deCARLOSROBERTOGONÇALVES:

“Comodecorrênciadoprincípiodaautonomiadavontade,admite-seavalidadedecláusulacontratual

querestrinjaodireitodeaspartesseutilizaremdoaludidoart.476.Trata-sedacláusulasolveetrepete,

pelaqualobriga-seocontratanteacumprirasuaobrigação,mesmodiantedodescumprimentodado

outro,resignando-sea,posteriormente,voltar-secontraeste,parapedirocumprimentoouasperdase

danos. Importa em renúncia ao direito de opor a exceção do contrato não cumprido. Não é muito

comum, sendo encontrada em alguns contratos administrativos, para proteger a Administração. Nas

relaçõesdeconsumodeveserevitada,emrazãodacominaçãodenulidadeatodacláusulaquecoloque

oconsumidoremdesvantagemexagerada(CDC,art.51)”174.

6.GARANTIADECUMPRIMENTO

Comovisto,aexceptiononadimpleticontractuspressupõeodescumprimento

daavença.

Todavia, celebrado o contrato, se houver fundado receio de seu futuro

descumprimento, por força da diminuição posterior do patrimônio da parte

contrária,éprecisoquesefaçaalgopararesguardarointeressedoscontraentes.

Paraisso,prevêoart.477doCC/2002:

“Art.477.Se,depoisdeconcluídoocontrato,sobrevieraumadaspartescontratantesdiminuiçãoem

seupatrimôniocapazdecomprometeroutornarduvidosaaprestaçãopelaqualseobrigou,podeaoutra

recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia

bastantedesatisfazê-la”.

Trata-sedeuma formadeproteção aos interessesdaqueleque, por forçada

relação obrigacional, está adstrito ao cumprimento da prestação antes da parte

contrária,constituindo-se,semamenordúvida,emmedidadasmaisjustas.

Exemplificando amatéria, observa o já citado amigo e professor CARLOS

ROBERTOGONÇALVES:

“Procura-seacautelarosinteressesdoquedevepagaremprimeirolugar,protegendo-ocontraalterações

da situação patrimonial do outro contratante.Autoriza-se, por exemplo, o vendedor a não entregar a

mercadoria vendida, se algum fato superveniente à celebração do contrato acarretar diminuição

considerávelnopatrimôniodocomprador,capazdetornarduvidosooposterioradimplementodesua

partenaavença,podendoaquele,nestecaso,reclamaropreçodeimediatoouexigirgarantiasuficiente.

Na hipótese mencionada, não poderá o comprador exigir do vendedor a entrega da mercadoria,

enquantonãocumprirasuaobrigaçãodeefetuaropagamentodopreçoouoferecergarantiabastante

parasatisfazê-la.Sepromoveraçãojudicialparaessefim,poderáaqueleoporaexceçãodocontratonão

cumprido”175.

Dandooutroexemplo,imagine-sequealguémcontrateabandaTREBLEBES

parafazerumshowdefinaldeano,emumadeterminadacasadeespetáculosno

interiordaBahia.Por forçadeumaenchente, porém,o local ficou interditado

por váriosmeses, gerando visível e substancial prejuízo para seu proprietário.

Ora, será que vale a pena correr o risco de se deslocar para a cidade, fazer a

apresentaçãoenãoreceberacontraprestação?Éclaroquenão,motivopeloqual

deveo referidoconjuntomusicalexigirgarantiasdocumprimento,antesde se

aventurarpelasestradasdavida...

7.AEXCEÇÃODOCONTRATONÃOCUMPRIDOEAADMINISTRAÇÃOPÚBLICA

Porfim,valeteceralgumasconsideraçõessobreapossibilidadedeinvocação

daexceçãodocontratonãocumprido,emsededecontratosadministrativos.

Não há a menor dúvida de que isso pode ser feito, unilateralmente, pela

Administração176,masaperguntaquese fazé seoparticular tambémgozaria

dessaprerrogativa.

Isso porque, estabelecido o contrato com a Administração Pública, o

contratadoassumeopapeldeseucolaborador,agindo,comotal,nointeresseda

comunidade,quenãopodeficarprejudicadapelaparalisaçãonasuaexecução.

NaobservaçãodeMARIASYLVIAZANELLADIPIETRO,essa

“doutrinasofrehojealgumabrandamento,poisjáseaceitaqueaexceptiononadimpleticontractusseja

invocada pelo particular contra a Administração, embora sem a mesma amplitude que apresenta no

direito privado. Neste, os interesses das partes são equivalentes e se colocam no mesmo pé de

igualdade;nocontratoadministrativo,osinteressesdaspartessãodiversos,devendo,emdeterminadas

circunstâncias,prevalecerointeressepúblicoqueincumbe,emprincípio,àAdministraçãoproteger.Por

isso,oparticulardeve,comoregra,darcontinuidadeaocontrato,evitandode,spontesua,paralisara

execuçãodocontrato, jáquearescisãounilateraléprerrogativadaAdministração;oqueoparticular

pode e deve fazer, atémesmo para acautelar seus interesses, é pleitear a rescisão, administrativa ou

judicialmente,aguardandoqueelasejadeferida”177.

É claro que, em certas situações, a continuidade da prestação deve ser

verificadadeacordocomoprincípiodarazoabilidade(proporcionalidade),pois

pode impossibilitar a execução do contrato ou causar ao contratado um

desequilíbrioeconômicodetalmontaquenãoseriarazoávelexigirqueomesmo

fossesuportado,peladesproporçãoentreessesacrifícioeo interessepúblicoa

atingirpelaexecuçãodocontrato.

Assim,parece-nos,porexemplo,queasprevisõesdoart.78,XVeXVI,da

Lei de Licitações (Lei n. 8.666/93) podem autorizar, excepcionalmente (sem

trocadilho!),aaplicaçãodaexceçãodocontratonãocumprido178.

Atéporque,nessamesmalinhaderaciocínio,tambémnãoseafigurajustoque

oEstadosebeneficieàcustadoparticular.

CapítuloXVI

TeoriadaImprevisãoeResoluçãoporOnerosidadeExcessiva

Sumário:1.Introdução.2.Concepçãohistóricadateoriadaimprevisão.3.Compreendendoadistinção

entre teoria da imprevisão, cláusula rebus sic stantibus e resolução por onerosidade excessiva. 4.

Elementospara aplicabilidadeda teoria da imprevisão. 5.Teoria da imprevisão× lesão. 6.Teoria da

imprevisão × inadimplemento fortuito (caso fortuito ou força maior). 7. A teoria da imprevisão no

Código de Defesa do Consumidor. 8. A teoria da imprevisão no Código Civil de 2002. 8.1.

Aplicabilidade do instituto. 8.2. Revisibilidade do contrato. 8.3. Aplicação da teoria nos contratos

unilaterais.8.4.Restriçãocontratualàaplicaçãodateoria.

1.INTRODUÇÃO

Conforme explicitado em capítulo anterior179, consideramos o tema da

resolução contratual por onerosidade excessiva relevante demais para ser

abordadoemumsimplestópico.

Porisso,fizemosaopçãometodológicadeabordá-loemumcapítulopróprio,

concebendo-o dentro da chamada “Teoria da Imprevisão”, tema muito mais

amploequeoabrange.

Compreendendotalteoria,serápossívelenfrentaroinstitutocommuitomais

propriedade,inclusiveparaalémdoslimitesdoCódigoCivilbrasileiro.

Façamos,paraisso,umarápidadigressãohistórica.

2.CONCEPÇÃOHISTÓRICADATEORIADAIMPREVISÃO

Umbilicalmente ligada ao princípio do pacta sunt servanda, a concepção

dogmáticadateoriadaimprevisãooudaimprevisibilidademarcou,semdúvida,

umimportantepassonahistóriaevolutivadoDireito.

ALei 48 doCódigo deHammurabi, grafado empedra 2.700 anos antes de

nossaera,játrazialatentetãoimportanteteoria:

“Sealguémtemumdébitoajuros,eumatempestadedevastaocampooudestróiacolheita,ouporfalta

deáguanãocresceotrigonocampo,elenãodeveránesseanodartrigoaocredor,deverámodificarsua

tábuadecontratoenãopagarjurosporesseano”180.

Desenvolvida especialmente na França, a teoria da imprevisão traduz,

sobretudo,umressurgimentodavetustacláusularebussicstantibusdoDireito

Canônico181,segundoaqualocontratosomenteseriaexigívelseascondições

econômicasdotempodesuaexecuçãofossemsemelhantesàsdotempodesua

celebração.

Referindo-seaessacláusula,RUGGIEROobservaque:

“Noscontratosa longo termoecomsucessivasprestaçõesperiódicas (contractusquihabent tractum

sucessivum)deveconsiderar-sesempresubentendidaacláusularebussicstantibus, istoé,quequando

umaalteraçãomaisoumenosprofundaseverifiquemaistardenoestadodefatoexistenteoutidoem

contapelos contraentesnomomentodoacordo,possaoobrigado invocar a rescisãodocontratoque

paraelesetornouexcessivamentegravoso”182.

Ocorre que esta cláusula, importante sobretudo pelo carátermais solidarista

que imprimia ao contrato, acabaria por cair no esquecimento nos sistemas

jurídicosdosséculosXVIIIeXIX,especialmenteduranteoaugedoliberalismo,

em que se cultuava a vontade e a razão humana como o centro de todo o

universosocial.

Durante muitos anos, portanto, consoante observamos linhas acima, o

princípio da força obrigatória dos contratos imperou absoluto, sem que se

pudesse conceber, sob pena de se cometer uma verdadeira “heresia jurídica”,

revisãoouresoluçãodeumdeterminadocontratoporforçadeumacircunstância

supervenienteimprevisível.

Tudomudou,entretanto,naprimeirametadedoséculoXX.

A Primeira Grande Guerra (1914-1918) e os movimentos sociais que

fervilhavamnaEuropaOcidental, aliados a um redimensionamento das forças

geopolíticas mundiais, alteraram sobremaneira a face da economia global,

causandoforteimpactonoscontratosdelongoprazo,celebradosantesdogrande

conflito.

Imagine-se, apenas a título de exemplo, quantas indústrias celebraram

contratosparaaextraçãoebeneficiamentodecarvãoantesdaguerra.Seriajusto

quetaiscontratosnãofossemrevistosapósadeflagraçãodoconflito?

Poderiam os preços praticados permanecer imodificáveis, nos mesmos

parâmetrosanterioresàguerra?

Opactasuntservanda,pois,deveriaserrepensado.

EfoiaFrançaoprimeiroEstadoaeditarumaleidirecionadaàdisciplinade

tãoimportantequestão.

Trata-sedafamosaLeiFalliot,de21demaiode1918183.

Nessesentido,prelecionaocultoDARCYBESSONE:

“NaFrança,aindasobofragordasbatalhas,oproblemadesfiavasolução.ACortedeCassaçãoresistiu

tenazmenteàs solicitaçõesde revisãodoscontratos.OConselhodeEstado,noentanto, cedeu logoà

premênciadosfatos,firmandooprincípiodequeopoderpúblicosópoderiaexigirdoconcessionárioo

cumprimentodocontrato, tornadoexcessivamenteonerosoporconsequênciadecircunstânciasnovas,

dasquaishouvessemresultadodificuldadessuperioresàsquepoderiaprever,seosrevisse,adaptando-

osàscircunstânciasdomomento.EmfacedaresistênciadaCortedeCassação,tornou-senecessáriaa

soluçãodaquestãopormeiodelei,e,a21demaiode1918,promulgou-seaLeiFalliot...” 184.

Assim,ganhoubaselegaladenominadaTeoriadaImprevisão,consistenteno

reconhecimento de que a ocorrência de acontecimentos novos, imprevisíveis

pelasparteseaelasnãoimputáveis,comimpactosobreabaseeconômicaoua

execução do contrato, admitiria a sua resolução ou revisão, para ajustá-lo às

circunstânciassupervenientes185.

Analisandoateoria,comhabitualerudição,ÁLVAROVILLAÇAAZEVEDO

exemplifica:

“Suponhamos que um engenheiro se obrigue, fornecendo material e mão de obra, a construir para

alguémumacasa,poroitocentosmilreais,reservandodestasomacentoecinquentamilreaiscomoseus

honorários. Por imprevisível e brusca alteração no mercado, aumenta-se o preço do material de

construção, eleva-se o salário mínimo, a ponto de impossibilitar o devedor ao cumprimento de sua

obrigação.Oquedematerialedemãodeobratinhasidoprevistoparacustarseiscentosecinquentamil

reais, passa a custar oitocentosmil reais, colocandoo engenheiro emposiçãode desempenhar o seu

serviço,semqualquerremuneração”186.

3.COMPREENDENDOADISTINÇÃOENTRETEORIADAIMPREVISÃO,CLÁUSULA“REBUSSICSTANTIBUS”ERESOLUÇÃOPORONEROSIDADEEXCESSIVA

Apenas por uma questão de rigor terminológico, parece-nos relevante

explicitar a diferença entre Teoria da Imprevisão, Resolução por Onerosidade

ExcessivaeCláusulaRebusSicStantibus.

A “Teoria da Imprevisão” é o substrato teórico que permite rediscutir os

preceitos contidos em uma relação contratual, em face da ocorrência de

acontecimentosnovos,imprevisíveispelasparteseaelasnãoimputáveis.

Trata-se, em nosso pensar, de uma aplicação direta do princípio da boa-fé

objetiva, pois as partes devem buscar, no contrato, alcançar as prestações que

originalmente se comprometeram, da forma como se obrigaram.Assim sendo,

nem mesmo para a Administração Pública, quando estabelece contratos,

conseguimosencontraróbiceparaa suaaplicação,modus in rebus, em função

daspeculiaridadesdosinteressesenvolvidos187.

Jáaexpressão“CláusulaRebusSicStantibus”remonta,comovisto,atempos

imemoriais. Mesmo sendo, em verdade, bastante anterior cronologicamente à

concepção da Teoria da Imprevisão, sua finalidade acaba por se revelar uma

aplicação dela, no reconhecimento pretoriano188no sentido de que, em todo

contratodeprestaçõessucessivas,haverásempreumacláusulaimplícitadequea

convençãonãopermaneceemvigor seas coisasnãopermanecerem (rebus sic

stantibus) como eram no momento da celebração. Tal construção teórica,

inclusive,foiumadasresponsáveispelaconsagraçãojurisprudencialdacorreção

monetária no país, ainda na época em que o texto codificado prestigiava o

nominalismo189.

Por fim, quando se fala em “Resolução por Onerosidade Excessiva”,

expressão utilizada pela nova codificação civil brasileira (arts. 478 a 480 do

CC/2002), sem correspondente na anterior, já se está a invocar a extinção

(“resolução”) do contrato, em função do descumprimento (involuntário, pela

onerosidadeexcessivageradaporcircunstânciassupervenientes).

A expressão, na chamada da Seção IV do Capítulo II (“Da Extinção do

Contrato”) doTítuloV (“DosContratos emGeral”), não é totalmente precisa,

umavezque,comoveremoseseencontrapositivado,aonerosidadeexcessiva

nãoimportasomentenaextinçãodocontrato,mastambémemsuarevisão.

Além disso, como veremos, a expressão “teoria da onerosidade excessiva”,

embora calcada em fundamentos semelhantes, não corresponde exatamente à

teoriadaimprevisão,porestarmaisfocadanaquestãodadesproporçãodoque

propriamentenaimprevisibilidade.

4.ELEMENTOSPARAAPLICABILIDADEDATEORIADAIMPREVISÃO

Como já se observou, a presente teoria mais interessa aos contratos de

execuçãocontinuadaoude tratosucessivo,ouseja,demédioou longoprazo,

bemcomoosdeexecuçãodiferida190,sendoinútilparaoscontratosdeexecução

imediata.

Podemos, nessa linha de intelecção, decompor essa importante construção

dogmática,nosseguinteselementos:

a)superveniênciadecircunstânciaimprevisível–claroestá,assim,quesea

onerosidade excessiva imposta a umadas partes inserir-se na álea de previsão

contratual,nãosepoderá,emtalcaso,pretender-semudarostermosdaavença,

visto que, na vida negocial, nada impede que uma das partes tenha feito um

“maunegócio”;

b) alteração da base econômica objetiva do contrato – a ocorrência da

circunstânciasupervenientealteraabalançaeconômicadocontrato, impondoa

umaouaambasaspartesonerosidadeexcessiva191;

c)onerosidadeexcessiva–consequencialmente,umaouatémesmoambasas

partesexperimentamumaumentonagravidadeeconômicadaprestaçãoaquese

obrigou.Comisso,podemosconcluir,consoanteanotamos linhasacima,quea

teoria da imprevisão não pressupõe, necessariamente, enriquecimento de uma

parteemdetrimentodoempobrecimentodaoutra.Issoporqueasuperveniência

dacircunstâncianãoesperadapoderáhaverdeterminadoonerosidadeparaambas

aspartes,semque,comisso,seafasteaaplicaçãodateoria.

5.TEORIADAIMPREVISÃO×LESÃO

Nãoseconfunde,outrossim,aaplicaçãodateoriadaimprevisãocomovício

da lesão (art. 157 do CC), embora neste também se verifique a existência de

desproporção manifesta entre as prestações pactuadas, consoante se pode

observardaanálisedomencionadodispositivolegal:

“Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se

obrigaaprestaçãomanifestamentedesproporcionalaovalordaprestaçãooposta”.

Pode-se, assim, conceituar a lesão como sendo o prejuízo resultante da

desproporçãoexistenteentreasprestaçõesdeumdeterminadonegóciojurídico,

emfacedoabusodainexperiência,necessidadeeconômicaouleviandadedeum

dosdeclarantes192.

Decompõe-se,pois,estedefeito,emdoiselementos:

a)objetivooumaterial–desproporçãodasprestaçõesavençadas;

b)subjetivo,imaterialouanímico–aprementenecessidade,ainexperiência

e a leviandade (da parte lesada), valendo destacar que, tradicionalmente, se

acrescentaanoçãododolodeaproveitamento(dapartebeneficiada),emborao

textodoCódigoCivilde2002aelenãofaçamençãoexpressa.

Nota-se,assim,deumaanáliseperfunctóriadessassimplesnoçõesque,posto

haja semelhança, umanítida diagnose diferencial entre a lesão e a imprevisão

poderásertraçada.

Aprimeiracuidadedefeitodonegóciojurídico,aptoaensejarasuaanulação,

eocorrentedesdeomomentoemqueocontrato é celebrado.Ou seja, a lesão

nascecomonegóciojurídico,invalidando-o.

A teoriada imprevisão, por suavez, pressupõe a existênciadeumcontrato

válido, de execução continuada ou diferida, que, por circunstância super-

veniente,oneraexcessivamenteodevedor.Nãohá,pois,aqui,fundodeabusode

podereconômico,comoocorrenalesão,massimalteraçãodasuabaseobjetiva

por fato posterior imprevisível. Caso se trate de situação previsível e de

consequênciascalculáveis193,dentrodaáleaeconômicaordinária194,aindaque

impossibilite o cumprimentodaobrigaçãoprincipal,nãohá falar emaplicação

da teoria sob análise, nem, muito menos, pretender-se a revisão judicial do

contrato.

6.TEORIADAIMPREVISÃO×INADIMPLEMENTOFORTUITO(CASOFORTUITOOUFORÇAMAIOR)

Embora muito próximos, cabe distinguir a teoria da imprevisão do

denominadoinadimplementofortuito.

Ocasofortuitoouaforçamaior,institutoscomsedelegalpróprianoCódigo

Civil (art. 393), e, bem assim, principiologia específica, resultam no

inadimplemento fortuito da obrigação, sem que, com isso, se imponha a

qualquerdaspartesaobrigaçãodeindenizar.

A teoria da imprevisão, por sua vez, enseja uma revisão dos termos do

contrato,podendogerar,narepactuação,umdeverderessarcirparcelaspagasou

gastosfeitos195,bemcomoatémesmodeindenizarpelaextinçãodaavença.

TratandodaaplicaçãodateoriaàAdministraçãoPúblicaefazendoadistinção

paraaforçamaior,observaMARIASYLVIAZANELLADIPIETRO:

“Nesta estão presentes os mesmos elementos: fato estranho à vontade das partes, inevitável,

imprevisível; a diferença está em que, na teoria da imprevisão, ocorre apenas um desequilíbrio

econômico, que não impede a execução do contrato; e na forçamaior, verifica-se a impossibilidade

absolutadedarprosseguimentoaocontrato.Asconsequênciassãotambémdiversas:noprimeirocaso,

aAdministraçãopodeaplicarateoriadaimprevisão,revendoascláusulasfinanceirasdocontrato,para

permitirasuacontinuidade,seestaforconvenienteparaointeressepúblico;nosegundocaso,ambasas

partessãoliberadas,semqualquerresponsabilidadeporinadimplemento,comoconsequênciadanorma

doart.1.058doCódigoCivil.PelaLein.8.666,a forçamaiorconstituiumdos fundamentosparaa

rescisãodocontrato(art.78,XVII), tendoestaefeitomeramentedeclaratóriodeumasituaçãodefato

impeditivadaexecução”196.

Trata-se, portanto, de dois institutos diversos, que não devem ser

confundidos197.

7.ATEORIADAIMPREVISÃONOCÓDIGODEDEFESADOCONSUMIDOR

DiferentementedoCódigodeBeviláqua,quenãocuidoudamatéria,oCódigo

deDefesadoConsumidor,emseuart.6.º,V198,inovou,aoconsagraressateoria

com novo matiz, ao admitir que o consumidor pudesse pleitear a revisão do

contrato, se circunstância superveniente desequilibrasse a base objetiva do

contrato,impondo-lheprestaçãoexcessivamenteonerosa.

Vê-se, pois, da análise deste dispositivo, que a moldura jurídica dada pelo

legislador a esta teoria é peculiar, na medida em que permite a revisão

contratual,independentementedeofatosupervenienteserimprevisível.

Issomesmo.

O CDC não exigiu a imprevisibilidade para que se pudesse rediscutir os

termos do contrato, razão por que a doutrina e a jurisprudência especializadas

preferem,aí,denominá-lateoriadaonerosidadeexcessiva199.

E,afinal,comosetratoudateoriadaimprevisãonoCódigoCivilbrasileiro?

Comoimprevisãopropriamenteditaoucomoonerosidadeexcessiva?

Éoqueveremosnopróximotópico!

8.ATEORIADAIMPREVISÃONOCÓDIGOCIVILDE2002

O Código Civil de 2002, por sua vez, cuidou de regular a matéria, nos

seguintestermos200:

“SeçãoIV

DaResoluçãoporOnerosidadeExcessiva

Art.478.Noscontratosdeexecuçãocontinuadaoudiferida,seaprestaçãodeumadaspartessetornar

excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos

extraordinárioseimprevisíveis,poderáodevedorpediraresoluçãodocontrato.Osefeitosdasentença

queadecretarretroagirãoàdatadacitação.

Art.479.Aresoluçãopoderáserevitada,oferecendo-seoréuamodificarequitativamenteascondições

docontrato.

Art.480.Senocontratoasobrigaçõescouberemaapenasumadaspartes,poderáelapleitearqueasua

prestaçãosejareduzida,oualteradoomododeexecutá-la,afimdeevitaraonerosidadeexcessiva”.

Diantedostermosdanovalei,algumasconsideraçõespodemsertecidas.

8.1.Aplicabilidadedoinstituto

Primeiramente, notamos que a dicção do art. 478 faz presumir que a teoria

adotadapelocodificadorexige,paraasuaconfiguração,quedasuperveniência

doeventoextraordinárioeimprevisíveldecorraenriquecimentosemcausapara

umaparteemdetrimentodaoutra.

Jácriticamos,linhasatrás,aimpropriedadedeseconsiderarqueaimprevisão

exija relação causal entre enriquecimento e empobrecimento de uma parte e

outra,umavezqueofatoposteriorpoderáoneraraambas,casoemque,ainda

assim,ateorianãopoderiadeixardeseraplicada.

Interessante notar também que o novo diploma exige, além da impre-

visibilidade, a extraordinariedade do evento, ou seja, deverá ser excepcional,

escapando, assim, do curso normal e ordinário dos acontecimentos da vida.

Aliás, por se tratar de cláusula geral, deverá o juiz efetivar a sua concreção

atentoàscaracterísticasdocasoconcreto.

Nessalinha,odevedor–excessivamenteonerado–poderá,nostermosdoart.

478,pleiteararesolução,ou seja,odesfazimentodocontrato,casoemqueos

efeitosdasentençaretroagirãoaomomentodacitação.

Arespeitodesseúltimoaspecto,pontificaJOSÉDEOLIVEIRAASCENSÃO,

commaestria:

“Oart. 478dispõequeos efeitos da sentençaquedecretar a resolução retroagirão à data da citação.

Compreende-se,poisasentençaverifica,nessecaso,quehaviarealmentefundamentoparaaresolução

do contrato.Mas pode perguntar-se se será essa a única solução possível. Uma vez que a actuação

tambémpodeserextrajudicial,osefeitospoderãoretroagiràdatadainterpelaçãodirigidaporumaparte

àoutra,umavezverificadoquehaviarealmentefundamentoparaaresoluçãodocontrato.

Narealidade,aqueletrechodoart.478,quetraduzantesdemaisnadaarealidadeprocessualcomum,só

confunde.Sesenãoquisesseestabelecerumasoluçãoespecialparaestahipótese,maisvaliaoCódigo

teromitidoqualquerreferênciaàretroacção.Maisumavez,aroupagemprocessualemleissubstantivas

revela-sedeslocadaenociva”201(sic).

8.2.Revisibilidadedocontrato

O artigo subsequente, por sua vez, abre a possibilidade de se evitar a

resolução, se o réu oferecer-se a modificar equitativamente as condições do

contrato.

Nota-se,portanto,daleituradestedispositivo,quearevisãodocontrato,nos

termosdoCódigoCivilde2002,éumasimplesfaculdadedodemandado,oque

senosafiguraumescancaradoabsurdo!

Comoconceberquearevisãodabaseeconômicadocontratofiqueaoalvedrio

deapenasumadaspartes?

A negativa dessa via – deferida exatamente à parte que, em geral, goza de

maior poder econômico – pode significar, na prática, que ao autor da ação

(devedoroneradopeloevento imprevisível) caiba, apenas,pleitear a resolução

docontrato,ouseja,adissoluçãodonegócio,oquepoderánão lhe interessar,

ou,atémesmo,ser-lheaindamaisprejudicial.

Por isso, sustentamos a inegável possibilidade, à luz dos princípios da

dignidade da pessoa humana (do devedor) e da efetividade do processo, de o

juiz, sem pretender substituir-se à vontade das partes, prolatar sentença

revisional,corretivadasbaseseconômicasdonegócio,mesmocomaoposição

doréu(credor)202.

Aliás, podendo-se o mais (a resolução), pode-se o menos (a revisão), por

inegávelrazãodejustiça203.

Tal entendimento, inclusive, parece-nos respaldado por uma previsão

específica de aplicação de tal teoria, em relação ao pagamento da prestação

devidaporforçadarelaçãojurídicaobrigacional.

Trata-sedoart.317doCC/2002,semequivalentenacodificaçãoanterior,que

estabelece:

“Art. 317. Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da

prestaçãodevidaeodomomentodesuaexecução,poderáojuizcorrigi-lo,apedidodaparte,demodo

queassegure,quantopossível,ovalorrealdaprestação”.

Aindanessalinha,valedestacarqueaLein.10.931,de2deagostode2004,

quedispõesobreopatrimôniodeafetaçãodeincorporaçõesimobiliárias,Letra

de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito Imobiliário, Cédula de Crédito

Bancário,alterandooDecreto-Lein.911,de1.ºdeoutubrode1969,asLeisn.

4.591,de16dedezembrode1964,4.728,de14dejulhode1965,e10.406,de

10 de janeiro de 2002, e dando outras providências, acabou por estabelecer

regrasprocedimentaispara ahipótesede açãoquevisem rediscutir obrigações

decorrentes de empréstimo, financiamentoou alienação imobiliários204,norma

compatívelcomaideiadequeosujeitopassivodaobrigaçãodeveconsignaro

valorqueentendedevido,demonstrandoasuaboa-féeanimussolvendi205.

Sobre o tema, vale destacar, inclusive, por fim, que oEnunciado n. 367 do

Conselho da Justiça Federal trata especificamente do tema nos termos aqui

propostos206.

8.3.Aplicaçãodateorianoscontratosunilaterais

Finalmente,oart.480consagraregraespecíficaaoscontratosunilaterais,ou

seja, aqueles que impõemobrigações apenas para umadas partes.Neste caso,

paraevitaraonerosidadeexcessiva–vejaqueanormatemcunhoacautelatório

–odevedorpoderápugnarpelareduçãodaprestaçãoouaalteraçãodomodo

deexecutá-la.

Ora, se partimos da premissa de que o codificador optou pela referência à

imprevisibilidade,tem-seque,nahipótese,ocorridooeventoinesperado,desteo

devedorpoderápleitear aminimizaçãodas consequênciasdanosas,nos termos

anteriormentemencionados.Éocaso,porexemplo,dealguémsecomprometer,

pormeiodeumcontratodedoação(contratounilateral),afornecer50sacasde

cereais, em um determinado dia, a uma família carente que reside em uma

longínquacomunidade,cujoúnicoacessoéumaestradavicinal.Seumevento

inesperadodificultarsobremaneiraaprestação(umagraveerosãonaestrada,por

exemplo),odevedorpoderápugnarpeloenviodocerealpelaviafluvial,emdias

seguidos,segundoadisponibilidadedosbarcosdetransportedaregião.

Vê-se, com isso, que a norma sob comento afina-se com os ditames

constitucionais de valorização da pessoa humana, segundo uma perspectiva

socializadoradocontrato.

8.4.Restriçãocontratualàaplicaçãodateoria

Finalmente,cumpre-nosindagararespeitodapossibilidadedeseproibir,por

cláusulacontratual,aaplicaçãodateoriadaimprevisão.

Em nosso sentir, tal cláusula violaria preceito de ordem pública, sendo

atentatóriadaprópriagarantiadafunçãosocialdocontrato,oquequerdizer,em

outraspalavras,queseriaconsideradaleonina.

Aliás,discorrendosobreaaplicaçãointertemporaldasnormascontratuaisno

CódigoCivilde2002(art.2.035),temaenfrentadonestaobra,PABLOSTOLZE

GAGLIANOafirmaque:

“...determinadas normas, como a que prevê a resolução por onerosidade excessiva ou a correção

econômicadasprestaçõespactuadas,emnossopensamento,porseuindiscutívelcaráterpublicísticoe

social,nãopodem,aprioristicamente,serafastadaspelavontadedaspartes”.

Emais:

“...oparágrafoúnicodoartigosobcomento[2.035],utilizandolinguagemcontundente,determinaque

‘nenhumaconvençãoprevalecerásecontrariarpreceitosdeordempública, taiscomoosestabelecidos

poresteCódigoparaassegurarafunçãosocialdapropriedadeedoscontratos”207(grifosnossos).

E,semsombradequalquerdúvida,acláusulaproibitivadeaplicaçãodateoria

da imprevisão (ou da onerosidade excessiva), a par de injusta, afigura-se

indiscutivelmentedetrimentosaàconcepçãosocialdocontrato.

CapítuloXVII

InadimplementoeResponsabilidadeCivilContratual

Sumário: 1. Importância do tema. 2. Regras positivadas sobre inadimplemento contratual. 3.

Responsabilidade civil contratual. 3.1. Rememorando as diferenças entre responsabilidade civil

aquiliana e contratual. 3.2. Algumas palavras sobre a cláusula penal. 4. Responsabilidade civil pré-

contratual.4.1.Recusadecontratar.4.2.Quebradasnegociaçõespreliminares.5.Responsabilidadecivil

pós-contratual.

1.IMPORTÂNCIADOTEMA

OTítuloVdoLivrodo“DireitodasObrigações”,intitulado“DosContratos

em Geral”, não é explícito quanto ao estabelecimento de regras sobre o

inadimplementoearesponsabilidadecontratual.

Issoporqueadisciplinapositivada,naespécie,buscacompreenderarelação

jurídica contratual como um sistema, de forma a regular como ela nasce,

desenvolve-seeseextingue.

Todavia,parece-nosqueteceralgumasconsideraçõessobreoinadimplemento

contratual,bemcomoa responsabilidadecivildaídecorrente, é temadamaior

importâncianamodernidade,nãosomentepelaenormequantidadedesituações

fáticas que demandam disciplina, mas também pelo fato de que a própria

Constituição Federal de 1988 propugna pela restituição integral de danos por

atosilícitos,dentrodosdireitosegarantiasfundamentais208.

Eodescumprimentodocontratonadamaisédoqueumamanifestaçãodeum

ato ilícito, que, independentemente de resultar ou não na extinção do vínculo

obrigacional original209, deve ser sancionado, na forma adequada, com a

reparaçãodosdanosdaídecorrentes.

Para isso, revisemos algumas importantes regras positivadas sobre o

inadimplementocontratual.

2.REGRASPOSITIVADASSOBREINADIMPLEMENTOCONTRATUAL

Por inadimplemento contratual, compreenda-se o não cumprimento da

prestaçãopactuada,naformacomoestabelecidanarelaçãojurídicaobrigacional.

Ocorrendotaldescumprimentodoavençado,deve-sedirecionaraspretensões

paraatutelaespecíficadasprestaçõesdescumpridas,deformaaprestigiaraboa-

fé objetiva e a manifestada intenção das partes ao celebrarem o negócio

jurídico210,emboraoutrascondutaspossamseraceitas211.

Independentemente disso, os danos decorrentes de tal ato ilícito devem ser

reparados,mas,paraisso,éprecisodistinguirseainexecuçãoocorreudeforma

voluntáriaounão.

De fato, tendo ocorrido o descumprimento do acordado – e, possível e

consequentemente,danospor tal ato ilícito–énecessárioaveriguar se tal fato

ocorreupormotivodecasofortuitoouforçamaior(argumentaçãocujoônusda

provaé sempredodevedor inadimplente), pois, assimsendo,nãoháque falar

emreparação,oquesedepreendedaregradoart.393doCC/2002212.

Não sendo esta a hipótese, incide plenamente a regra básica de

responsabilidade civil contratual, a saber, o art. 389doCódigoCivil de 2002,

cujadicçãoéaseguinte:

“Art.389.Nãocumpridaaobrigação,respondeodevedorporperdasedanos,maisjuroseatualização

monetáriasegundoíndicesoficiaisregularmenteestabelecidos,ehonoráriosdeadvogado”.

Masemqueconsisteestaresponsabilidadecivilcontratual?

Éoqueenfrentaremosnopróximotópico.

3.RESPONSABILIDADECIVILCONTRATUAL

Otemada responsabilidadecivil é, semsombradequalquerdúvida,omais

abrangente de todos os temas da Teoria Geral do Direito, extrapolando seus

limites para além doDireito Civil213, embora nele esteja a disciplina de seus

institutosessenciais214.

Trata-se, na verdade, de uma situação derivada da violação de uma norma

jurídica preexistente (legal ou contratual), desembocando na necessidade de

reparaçãopelosdanoscausados.

Assim sendo, falar em responsabilidade civil contratual nadamais é doque

tratardareparaçãodosdanoscausadospelodescumprimentodopactuado.

Note-se que, na concepção legal de perdas e danos, independentemente do

fundamento da responsabilidade civil, abranger-se-ão tanto os lucros cessantes

quantoosdanosemergentes215.

Masháalgumapeculiaridadeemtalmodalidadederesponsabilidadecivil,em

relaçãoàchamadaresponsabilidadecivilextracontratualouaquiliana?

3.1.Rememorandoasdiferençasentreresponsabilidadecivilaquilianaecontratual

Retomando tema já tratado em volume anterior216, rememoremos as

diferenças essenciais entre a responsabilidade civil aquiliana e a

responsabilidadecivilcontratual.

Comovisto,aconcepçãobásicadaresponsabilidadeciviléadereparaçãode

danoscausadospelaviolaçãodeumanormapreexistente.

Ou seja, quem infringe dever jurídico lato sensu fica obrigado a reparar o

danocausado.

Essedever jurídico latosensu,passíveldeviolação,pode ter, todavia,como

fundamento, tanto uma obrigação imposta por um dever geral do Direito ou

decorrente da própria lei quanto uma relação negocial preexistente, isto é, um

deveroriundodeumcontrato.

No primeiro caso, teremos a responsabilidade civil aquiliana217, em que se

viola um dever necessariamente negativo, ou seja, a obrigação de não causar

dano a ninguém; enquanto no segundo falamos justamente da mencionada

responsabilidadecivilcontratual,emqueaculpacontratual secaracterizapela

violação de um dever de adimplir, que constitui justamente o conteúdo do

negóciojurídico.

Eadiferençaseresumeàfontedodeverjurídicoviolado?

Não.

Alémdanecessáriapreexistênciadeumarelação jurídica entre lesionadoe

lesionante na responsabilidade civil contratual (relação esta inexistente na

responsabilidade civil aquiliana, por issomesmo chamada de extracontratual),

doisoutroselementosdevemserlembrados,asaber,oônusdaprovaquantoà

culpa;eadiferençaquantoàcapacidade218.

Defato,naresponsabilidadecivilcontratual,aculpaé,deregra,nomínimo,

presumida219,umavezquesetratadodescumprimentodeumaprestaçãoquese

assumiu livremente.Assim, há uma inversão do ônus da prova, pois caberá à

vítima comprovar, apenas, que a obrigação não foi cumprida, enquanto ao

devedor restaráoonusprobandi, por exemplo, de quenão agiu comculpa ou

queocorreualgumacausaexcludentedoelodecausalidade.

ComoobservaSÉRGIOCAVALIERIFILHO,

“essa presunção de culpa não resulta do simples fato de estarmos em sede de responsabilidade

contratual.Oque édecisivo éo tipodeobrigação assumidano contrato.Seo contratante assumiu a

obrigação de alcançar um determinado resultado e não conseguiu, haverá culpa presumida, ou, em

alguns casos, até responsabilidade objetiva; se a obrigação assumida no contrato foi de meio, a

responsabilidade,emboracontratual,seráfundadanaculpaprovada” 220.

Poroutrolado,naresponsabilidadecivilaquiliana,abstraídasashipótesesde

reconhecimento de responsabilidade civil objetiva, respaldadas pelo parágrafo

únicodoart.927doCC/2002221,aculpadoréudevesersempreprovadapela

vítima,aopostularareparaçãodedanoscausados.

Aúltimadistinção,por fim, refere-seàcapacidadeparaassumire responder

pelodever jurídicoacessórioda responsabilidadecivil,hajavistaqueomenor

púbere só se vincula contratualmente quando assistido por seu representante

legal– e, excepcionalmente, semaliciosamentedeclarou-semaior (art. 180do

CódigoCivilde2002)–,somentedevendoserresponsabilizadonessescasos,ao

contrário da responsabilidade civil aquiliana, em que o prejuízo deve ser

reparado, pelo menos na previsão do art. 156 do Código Civil de 1916, sem

correspondente no novel diploma civil. O Código de 2002, por sua vez, sem

distinguirpúberesdeimpúberes,dispõeque“oincapazrespondepelosprejuízos

quecausar,seaspessoasporeleresponsáveisnãotiveremobrigaçãodefazê-lo

ounãodispuseremdemeiossuficientes”(art.928).

3.2.Algumaspalavrassobreacláusulapenal

Embora já tenhamos tratado, com minúcias, da cláusula penal em volume

anteriordestacoleção222, épreciso recordaranatureza jurídicadesse instituto,

pelasuaevidenterelaçãocomotemadaresponsabilidadecivilcontratual.

Defato,comojáafirmamosalhures,“acláusulapenaléumpactoacessório,

peloqual as partesdeumdeterminadonegócio jurídico fixam,previamente, a

indenizaçãodevidaemcasodedescumprimentoculposodaobrigaçãoprincipal,

dedeterminadacláusuladocontratoouemcasodemora.

Emoutraspalavras,acláusulapenal,tambémdenominadapenaconvencional,

temaprecípuafunçãodepré-liquidardanos,emcaráterantecipado,paraocaso

deinadimplementoculposo,absolutoourelativo,daobrigação”223.

Ora,assimsendo,comapactuação,demaneiraidônea,deumacláusulapenal

pelas partes, a discussão sobre a responsabilidade civil contratual, neste caso,

sofreráainterferênciadestepacto.

Issonãoabrange,porém,asfasespréepós-contratual.

Eháresponsabilidadecivilnessasfases?

Éoqueveremosnospróximostópicos.

4.RESPONSABILIDADECIVILPRÉ-CONTRATUAL

Conformejádefendemosemcapítuloanterior224,oprincípiomaiordaboa-fé

objetivadeveseraplicadonãosomentenaconclusãoecelebraçãodocontrato,

mastambémnasfasespréepós-contratual.

Nesse sentido, inclusive, é o Enunciado 25 da Jornada de Direito Civil,

promovidapeloConselhodaJustiçaFederal,comoseguinteteor:

“Oart.422doCódigoCivilnãoinviabilizaaaplicação,pelojulgador,doprincípiodaboa-fénasfases

préepós-contratual”.

Ora, assim sendo, não temos a menor dúvida de que, se há uma

responsabilidadecivilcontratual,tambémháquefalaremumaresponsabilidade

civilpré-contratuale–porquenão?–pós-contratual.

Seguindo a linha de SÍLVIO VENOSA, parece-nos que a responsabilidade

civil pré-contratualpode servista sobdois enfoques: a recusade contratar e a

quebradasnegociaçõespreliminares225.

Enfrentemoscadaumdeles.

4.1.Recusadecontratar

Podealguémrecusar-seacontratar?

Se levarmos em “ponta de faca” o princípio da autonomia da vontade, a

respostaseriasemprepositiva.

Todavia, tal condutanãopode ser levadaagrauextremo,pois a condutade

quemofertaseusbenseserviçosnomercadonãopodeserinterpretadacomode

plena liberdade para escolher quem bem lhe aprouver para atender, dando

tratamentodesigualemfacededeterminadaspessoas.

É lógicoque,havendoa recusaàcontratação,ela temdeser fundamentada,

sobpenadesecaracterizarcomoumacondutadiscriminatória.

Como contrato nem sequer existe, é realmente complicado pensar em uma

responsabilidade civil pré-contratual, soandomais como umamanifestação da

responsabilidadecivilaquiliana.

Nessalinha,ensinaoamigoSÍLVIOVENOSA:

“Nãosetrataexatamentedeumaresponsabilidadepré-contratual,porquecontratoaindainexiste,mas

deumaspectodaresponsabilidadeaquilianaquetemavercomouniversocontratual.

Nessasituação,narecusadecontratar,aquestãocoloca-seprimeiramenteemâmbitosociológico.Em

sociedade,cadaumexerceumaatividadeparasuprirnecessidadesdosoutros,quenãopodemsatisfazê-

las. Destarte, o vendedor de determinada mercadoria, ou o prestador de serviços, validamente

estabelecidos,desempenhamumafunçãosocialrelevante.Fornecembenseserviçosàsociedadeeestão

obrigadosafazê-lo,sefoiessaaatividadeescolhidaparaseumister.Arecusainjustificadanavendaou

prestaçãodoserviçoconstituiatoqueseinserenocampodoabusododireito.Ocomerciantenãoestá

obrigadoavender,massedispôsavender,nãopode recusar-sea fazê-loaquempretendeadquiriro

objetodesuamercancia.Essacondutaextravasaoslimitesdodireito,épráticaabusiva,poisexisteum

desviodefinalidade.(...)Quandootitulardeumaprerrogativajurídica,deumdireitosubjetivo,atuade

modotalquesuacondutacontrariaaboa-fé,amoral,osbonscostumes,osfinseconômicosesociaisda

norma, incorre no ato abusivo. Em tal situação, o ato é contraditório ao Direito e ocasiona a

responsabilidadedoagentepelosdanoscausados”226.

Emsentidocontrário,entretanto,defendeCARLYLEPOPP:

“Nãopodeparecer,destemodo,obscuroaojuristacomopensamentovoltadoparaopresentequetal

tipodesituaçãojurídicanãosepodeenquadrarnocampodaresponsabilidadeextracontratual.Ora,há

muito foi o tempo em que havia uma separação absoluta entre contrato celebrado e negociações

contratuais.Estas,damesmaformaqueapublicidadeeaoferta, regem-sepelosistemacontratual.O

contrato social propicia o surgimento de deveres de conduta, fundamentados no princípio da boa-fé

objetiva,mascujasituaçãojurídicatemíndolerelativa.Arelaçãojurídicanãonascedoilícito,maséa

elepreexistente.Odevergenéricodenãoprejudicarnãonascedoordenamentojurídico,massim,do

conteúdodas tratativasedacondutadaspartes. Istoporque,vistaaobrigaçãocomo totalidade,estes

deveresacessóriosgeramaobrigaçãodeprestar,massomenteàquelesqueseencontramsujeitosaesse

vínculo preexistente. Assim, ratificando o pensamento supra de PRATA, a questão deve conduzir o

intérprete ao raciocínio claro: responsabilidade pré-negocial, de qualquer espécie, tem natureza

contratuale,portanto,submeter-se-áaidênticodisciplinamentojurídico”227.

Acolhendo-se tal posicionamento, a recusa de contratar, como violação da

boa-fé objetiva pode, inclusive, permitir, excepcionalmente, o reconhecimento

da existência anterior da relação contratual, o que tem sido verificado, em

especial,najurisprudênciatrabalhista228.

4.2.Quebradasnegociaçõespreliminares

Tambémjáexplicitamosqueosatospréviosoupreparatóriosàcelebraçãodo

contrato poderão gerar, em caso de quebra injustificada da expectativa de

contratar, responsabilidade civil do infrator, por força da violação à boa-fé

objetivapré-contratual.

O entendimento assente sobre amatéria é queo rompimentodessa legítima

expectativadecontratar,emprejuízodapartequeefetivougastosnacertezada

celebraçãodonegócio,poderáocasionar,adependerdascircunstânciasdocaso,

responsabilidade civil, por aplicação da denominada teoria da culpa in

contrahendo.

Nessesentido,omagistralORLANDOGOMESjáobservavaque:“Seumdos

interessados, por sua atitude, cria para o outro a experiência de contratar,

obrigando-o, inclusive, a fazer despesas para possibilitar a realização do

contrato,e,depois,semqualquermotivo,põetermoàsnegociações,ooutroterá

o direito de ser ressarcido dos danos que sofreu.Eis por que tais negociações

nem sempre são irrelevantes. Há, em verdade, uma responsabilidade pré-

contratual”229.

Confira-seainda,nessa linhade intelecção,ementadeconhecido julgadodo

Tribunal de Justiça doRioGrande do Sul, da lavra do eminente jurista RUY

ROSADODEAGUIARJR.:

“Contrato. Tratativas. ‘Culpa in contrahendo’. Responsabilidade civil. Responsabilidade da empresa

alimentícia,industrializadoradetomates,quedistribuisementes,notempodoplantio,eentãomanifesta

a intençãodeadquiriroproduto,masdepoisresolve,porsuaconveniência,nãomais industrializá-lo,

naqueleano,assimcausandoprejuízoaoagricultor,quesofreafrustraçãodaexpectativadevendada

safra,umavezqueoprodutoficousempossibilidadedecolocação.Provimentoempartedoapelo,para

reduzir a indenização a metade da produção, pois uma parte da colheita foi absorvida por empresa

congênere,àsinstânciasdaré.Votovencido,julgandoimprocedenteaação.(12FLS.–D)”230.

Vê-se, portanto, deste trecho do acórdão, o inequívoco reconhecimento da

teoriadaculpaincontrahendo,justificandoaresponsabilidadecivilporquebra

do dever de lealdade na fase pré-contratual, desde que haja, é claro,

comprovaçãodosdanosdaídecorrentes.

Nessatrilhadepensamento,confira-seaopiniãoarespeitodotemadoculto

JUNQUEIRA DE AZEVEDO, em excelente artigo já citado nesta obra,

elaboradoquandodatramitaçãodoProjetodeCódigoCivil:

“CitoumcasoentreaCicaeplantadoresdetomate,noRioGrandedoSul,noqual,empelomenos4

acórdãos,oTribunaldeJustiçadoRioGrandedoSulreconheceuqueaCompanhiaCicahaviacriado

expectativas nos possíveis contratantes – pequenos agricultores—, ao distribuir sementes para que

plantassemtomatese,depois,errouaoserecusaracomprarasafradostomates.Houve,então,prejuízo

dos pequenos agricultores, baseado na confiança despertada antes do contrato, fase pré-contratual.

Logo, o caso do art. 421 deveria também falar em responsabilidade pré-contratual ou extensão do

comportamentodeboa-fénafasepré-contratual.

Façoumparênteseparaexemplificar, transformandoemhipóteseoquelinos jornaisdehojesobreo

caso da Ford com oGovernador doRioGrande do Sul.A Ford, durante os dois anos em que teria

procuradomontarasuaindústria,certamentetevemuitosgastose,derepente,onegócionãoteriasido

efetivado.Oproblemadaresponsabilidadepré-contratualéjustamenteesse,qualseja,odosgastosque

sefazemantesdocontratoequandoháaruptura.SeessahipótesedaFordforpré-contratual–nocaso,

suponhoterhavidoalgumcontratoanterior–massenãohouvesse,esefosseapenasumproblemade

negociações, antes de qualquer efetivação do negócio, haveria dois pressupostos da responsabilidade

pré-contratual: aconfiançana realizaçãodo futuronegócioeo investimentonaconfiança.Faltariam,

talvez,outrosdoispressupostos:odepoderatribuirumajustificaçãoàconfiançaquealguémtevee,em

segundolugar,odequeessaconfiançatenhasidocausadapelaoutraparte.Assim,poderíamosduvidar

seoGovernadorchegouacriaressaconfiançae,portanto,provocouadespesadaindústria;e,ainda,se

aindústrianãoconfioudemaiseassimpordiante.Sãoproblemasemaberto,masdequalquermaneira,

omeu primeiro ponto sobre a responsabilidade pré-contratual é que há uma omissão do Projeto de

CódigoCivil,noartigoemcausa”231.

Com base em tais ensinamentos, vemos que a doutrina tradicionalmente

costuma justificar a responsabilidade civil pré-contratual na teoria da culpa in

contrahendo.

Nessesentido,ensinaDÁRIOMOURAVICENTE,professordaFaculdadede

DireitodeLisboa:

“Eaquemcompeteaprovadaocorrênciadeculpaoudafaltadela?

Équestãoespinhosa,poisnestamatériadivergemosregimesdasduasformasderesponsabilidade.Na

contratual, a culpa presume-se, em conformidade com amáxima da experiência segundo a qual em

regraodevedorinadimplenteageculposamente.Masnaresponsabilidadeextracontratualvaleasolução

oposta,cabendoaolesado,porconseguinte,demonstraracensurabilidadedacondutadolesante.

Nassituaçõesderesponsabilidadepré-contratual,depõenosentidodefuncionamentodapresunçãode

culpaacircunstânciadenelasestaremcausa,geralmente,aviolaçãodedeveresdecondutaespecíficos,

emergentesdeumarelaçãojurídicapreexistente,oqueasaproximabastantedaviolaçãodeobrigações

contratuais.Masjánãodeveserassimquandooilícitoimputadoaolesantefororompimentoabusivo

dasnegociaçõesenãopuderatribuir-seaolesanteaviolaçãodequalquerdeverjurídico”232.

Entretanto, pensamos que esse respeitável posicionamento tenderá a uma

revisão, considerando-se que já há corrente sustentando a dispensabilidade da

investigaçãodaculpa,quandoseestiverdiantedequebradaboa-féobjetiva.

Inclusivenafasepré-contratual,concluímos.

Nessesentido,umdosenunciadosdasJornadasdeDireitoCivil,disponívelno

siteoficialdoConselhodaJustiçaFederal, járeferidonestaobra,asaber,ode

número24,foinosentidodeque:“Emvirtudedoprincípiodaboa-fé,positivado

noart.422,aviolaçãodosdeveresanexosconstituiespéciedeinadimplemento,

independentementedeculpa”.

Do exposto, resulta que a violação de qualquer dos deveres anexos ou de

proteção, oriundos da boa-fé objetiva, desembocariam na responsabilidade

objetiva,segundoessamodernadoutrina.

A questão de fundo, portanto, na responsabilidade civil pré-contratual, diz

respeito menos à relevância ou não do elemento anímico e muito mais à

demonstração efetiva de que a conduta do indivíduo violou a boa-fé objetiva,

conceitoabertoquedeverásercolmatadopelomagistradonocasoconcreto.

Eessa,semdúvida,éatendênciadonossoDireito:asuaobjetivação,emface

dafalênciada(imprecisa)noçãodeculpa.

5.RESPONSABILIDADECIVILPÓS-CONTRATUAL

Por fim, vale registrar que, pelosmesmos fundamentos que se reconhece a

responsabilidadepré-negocial,háquesereconhecerumaresponsabilidadecivil

pós-contratual.

Em verdade, tudo gira em torno do princípio da boa-fé objetiva e todos os

deveresjurídicosanexosoudeproteçãoqueelaacarreta.

ÉaprecisaobservaçãodeMAURÍCIOJORGEMOTA:

“Após-eficáciadasobrigaçõesconstituiportantoumdeverlateraldecondutadelealdade,nosentidode

que a boa-fé exige, segundo as circunstâncias, que os contratantes, depois do término da relação

contratual, omitam toda condutamediante a qual a outra parte se veria despojada ou essencialmente

reduzidas as vantagens oferecidas pelo contrato. Esses deveres laterais de lealdade se

consubstancializamprimordialmente emdeveresde reservaquanto ao contrato concluído, deveresde

segredodosfatosconhecidosemfunçãodaparticipaçãonarelaçãocontratualedeveresdegarantiada

fruiçãopelacontrapartedoresultadodocontratoconcluído”233.

Comefeito, não é pelo fato de que terminou a relação de emprego que um

trabalhadorestejaautorizadoa revelar segredosaquesomente teveacessopor

forçadarelaçãocontratualmantida.Damesmaforma,aextinçãodeumcontrato

daprestaçãodeserviçosadvocatíciosoumédicosnãofulminaodeverdesigilo

geradopelovínculoestabelecido.

Tudo gira, pois, em torno da necessidade de se proceder segundo um

comportamentoéticoeproboesperadopelaspartes,umaemfacedaoutra.

CapítuloXVIII

ODireitoIntertemporaleosContratos

Sumário:1.AimportânciadoDireitoIntertemporalemmatériadecontratos.2.Direitoadquirido,ato

jurídicoperfeitoecoisajulgada:brevesnoções.3.DaregrabásicadeDireitoIntertemporalemmatéria

decontratos.4.ConflitosnaaplicaçãodasnormascontratuaisemfacedoCC/2002.4.1.Da(in)constitu-

cionalidadedoart.2.035doCódigoCivil.4.2.Entendendooart.2.035doCódigoCivil.

1.AIMPORTÂNCIADODIREITOINTERTEMPORALEMMATÉRIADECONTRATOS

Segue,agora,umdosmaisimportantescapítulosdenossaobra,cujoobjetoé

a aplicação intertemporal das normas do Código Civil de 2002, em face dos

contratoscelebradosantesdasuavigência.

Defato,dúvidasecontrovérsiascomcertezaexistirão,especialmenteemface

deatosjurídicosanteriormentepraticados,ecujaeficáciaperpasseaentradaem

vigordoCódigode2002.

Imagine-se, por exemplo, que uma pessoa de 18 anos haja celebrado, sem

assistente,umcontrato,em1999,comprazodevigênciadecincoanos.Ora,na

data da celebração do negócio, carecia o agente de capacidade plena para a

práticadoato,queculminariaporserreputadoanulável.Comaentradaemvigor

doCódigode2002,aindaduranteoprazodeexecuçãodonegócio,eemfaceda

reduçãodamaioridadecivilparaos18anos,poderíamosconsiderarocontrato

convalidado? Ou seja, o novo diploma retroagiria para expurgar o vício da

anulabilidade?

Outra hipótese: sabemos que, a partir da vigência do Código de 2002, a

simulação passou a ser considerada causa de nulidade absoluta (art. 167 do

CC/2002), e não mais de mera anulabilidade (art. 102 do CC/1916). Assim,

poder-se-iaaplicaronovoregramento–emquedariainclusivepoderesaojuiz

paradeclararexofficioanulidadeabsolutadonegócio–emcontratoscelebrados

antesdasuavigência?Oucontinuariaaplicávelemsua integralidadeoCódigo

de1916?

Finalmente, uma última questão se nos impõe, para aguçar ainda mais a

curiosidadedonossoatento leitor:asnormas referentesà teoriada imprevisão

(arts.478a480)ouàdesconsideraçãodapessoajurídica(art.50),ausentesno

Códigode1916,poderiamatingircontratosanteriores?

Questões bastante polêmicas, quemerecem a nossa atenção neste ponto da

obra.

Claroestáque todaequalquer investigaçãoque façamosa respeitodo tema

deverápartir deumaperspectivaconstitucional, em respeito aosprincípios de

proteçãoaodireitoadquirido,atojurídicoperfeitoecoisajulgada.

Aliás, algo que nunca, sob nenhuma hipótese, poderá faltar ao jurista é a

necessária consciência constitucional para cuidar de interpretar as normas

infralegais sempreematençãoaos superiorespreceitosdaCartadaRepública:

“sempredecimaparabaixo,nuncadebaixoparacima”.

2.DIREITOADQUIRIDO,ATOJURÍDICOPERFEITOECOISAJULGADA:BREVESNOÇÕES234

Consoante já tivemos oportunidade de observar, o respeito ao ato jurídico

perfeito, ao direito adquirido e à coisa julgada, imposto constitucionalmente

(art. 5.º, XXXVI, da CF), concretiza o princípio de que as leis civis não têm

retroatividade,umavezqueosseusefeitosesbarramnessassituações235.

Por ato jurídico perfeito entenda-se aquele já consumado, segundo a lei

vigente, ao tempoemque se efetuou (art. 6.º, §1.º, daLINDB).Note-seque,

para se considerar perfeito, todos os seus requisitos essenciais já devem estar

configuradosnavigênciadaleirevogada.

Sobre esse aspecto, oportuno é o exemplo apresentado pelo magistral

EDUARDO ESPÍNOLA, que, em sua festejada obra Breves Anotações ao

Código Civil Brasileiro, discorre com peculiar erudição acerca da

impossibilidadedeviolaçãoaoatojurídicojáconcretizado,emfacedeumalei

nova:

“A posse contínua e incontestada, com justo título e boa-fé, por dez anos entre presentes, é fato

aquisitivocomplexo,queseperfazdecorridooprazodecenal(art.551doCód.Civ.).Seumanovalei

viesse aumentar o prazo para doze anos, o possuidor, só depois de passado este espaço de tempo,

adquiririaoimóvelporusucapião,aindaquepordezanosmenosumdiativesseapossenavigênciada

leiantiga”236.

Odireitoadquirido, por sua vez, na precisa definição deGABBA, consiste

naqueledireito“queéconsequênciadeumfatoidôneoaproduzi-lo,emvirtude

deleivigenteaotempoemqueseefetuou,emboraaocasiãodefazê-lovalernão

se tenhaapresentadoantesdaatuaçãoda leinova, eque, sobo impérioda lei

entãovigente,integrou-seimediatamenteaopatrimôniodoseutitular”237.

Emoutraspalavras,emboranãotãoeruditas,aLeideIntroduçãoàsNormas

doDireitoBrasileiroconsideraadquiridos“assimosdireitosqueoseutitular,ou

alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha

termo pré-fixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem”

(art.6.º,§2.º,daLINDB).

Acoisa julgada, finalmente, traduza“decisão judicial deque já não caiba

recurso” (art. 6.º, § 3.º, daLINDB).Vale destacar que a intenção da norma é

proteger, no final das contas, a segurança e força da manifestação judicial,

naquilo que se chama de coisa julgada material, referente apenas às decisões

finaisdemérito,valedizer,àssentençasdefinitivas, quenãomaispoderão ser

rediscutidas em face de uma nova lei. Isso porque a coisa julgada formal,

relacionada com decisões terminativas (sem apreciação do mérito), embora

impeçaarediscussãodalidenosmesmosautos,nãoobstaculizaareapreciação

damatériaemoutroprocesso.

Chega-se,pois,ànítidaconclusãodeque,sobpenadeafrontaà leicivileà

próprianormaconstitucional,nenhumaleipoderáretroagir,violandotaislimites

deincidência:oatojurídicoperfeito,odireitoadquiridoeacoisajulgada.

Por tais razões, não vemos com bons olhos a doutrina que pretende

estabelecer um critério apriorístico, segundo a natureza das normas em jogo,

para admitir a sua retroatividade apenas se a regra legal for considerada “de

direitopúblico”.Alémdedesprovidadecientificidade,dadaadificuldadeemse

estabelecer comprecisão a natureza da norma, esta teoria propicia abusos por

partedegovernantesmenosescrupulososquepretendamfazerretroagirumalei,

simplesmenteporconsiderá-ladeinteressepúblico.

Nessesentido,emnossaobra,jáafirmamosque“nemmesmooEstadopoderá

pretender retroagir os efeitos de uma nova lei para atingir situações

definitivamenteconstituídas,razãoporquenosinsurgimos,comtodasasnossas

forças,eporamoràConstituiçãoFederal,contraafalaciosajustificativadeque

sedevereconhecerretroaçãodeefeitossomenteàsleisde‘ordempública’”238.

Para evitar, portanto, conflitos intertemporais, o legislador cuida de

estabelecer, no próprio corpo da lei codificada, regras de transição, cuja

ocorrência é perceptível inclusive no direito comparado, consoante se pode

constatardaanálisedoseguintetrechodoCódigoCivilespanhol:

“Las variaciones introducidas por este Código, que perjudiquen derechos adquiridos según la

legislacióncivilanterior,notendránefectoretroactivo.Paraaplicarlalegislaciónquecorresponda,en

loscasosquenoestánexpresamentedeterminadosenelCódigo,seobservaránlasreglasseguientes:

SeregiránporlalegislaciónanterioralCódigolosderechosnacidos,segúnella,dehechosrealizados

bajo su régimen, aunque elCódigo los regule de otromodo o no los reconozca. Pero si el derecho

apareciesedeclaradoporprimeravezenelCódigo,tendráefectodesdeluego,aunqueelhechoquelo

origineseverificarabajolalegislaciónanterior,siemprequenoperjudiqueaotroderechoadquirido,

deigualorigen”(CódigoCivilespañol,DisposicionesTransitorias).

Na mesma linha, o Código Civil argentino contém normas de transição,

conforme se depreende da leitura dos arts. 4.044 a 4.051, do seu Título

Complementar, bem como o Código Civil chileno (de 22-11-1855, com texto

refundido, coordenado e sistematizado peloDecreto conFuerza deLey n. 01,

publicadoem30-5-2000),queestabelece,emseuart.9.º,que“Laleypuedesólo

disponerparalofuturo,ynotendrájamásefectoretroactivo.Sinembargo,las

leyes que se limiten a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán

incorporadasenéstas;peronoafectaránenmaneraalguna losefectosde las

sentenciasjudicialesejecutoriadaseneltiempointermedio”239.

Diferentementedoqueocorrenasearapenal,emqueseadmite,nostermosda

própriaCartadaRepública,aretroatividadedeumaleipenalbenéfica,naslides

de natureza privada, como não se está em xeque o jus libertis, mas, sim,

interesses privados (patrimoniais, em sua grande maioria), não se poderia

admitir,comoregrageral,aretroaçãodeefeitosjurídicosdeumanorma,parase

prejudicarumparticularemdetrimentodeoutro.

3.DAREGRABÁSICADEDIREITOINTERTEMPORALEMMATÉRIADECONTRATOS

Relembradas taisnoções, parece-nos serpossível enunciar a regrabásicade

DireitoIntertemporalemmatériadecontratos.

Se,defato,segundotaisregras,asobrigaçõesdevemreger-sepelaleivigente

ao tempo em que se constituíram, não há qualquer tratamento diferenciado

quantoàbaseemquese fundamentam,ouseja,pouco importase tenhamelas

basecontratualouextracontratual.

Assim,sequeremosconstruiruma“regradeouro”destamatériaparaocampo

contratual, não temos dúvida de que os vínculos negociais e seus efeitos

jurídicos regem-sepela lei vigente ao tempoemque se celebraram, regra esta

(imortalizada no brocardo tempus regit actum) que não deve ser interpretada

somenteparaaaplicaçãoderegrascodificadascivis,mastambémparatodasas

demais relações jurídicas não penais, conforme, aliás, é assente na doutrina e

jurisprudêncianacional240.

Saliente-se, inclusive, que até mesmo por uma questão de segurança e

estabilidade jurídicas, talnormadeveserobservadaprincipalmenteemfacede

preceitossancionatórios,comomultasoucláusulaspenais241.

Reconhecemos, porém, que, excepcionalmente, a jurisprudência, pondo de

lado a pureza técnica, mas escudando-se na equidade, cuida de admitir a

retroatividade dos efeitos de uma lei civil, tendo em vista a relevância dos

interesses em jogo ou a própria hipossuficiência econômica da parte. Em tais

casos, a retroatividade se justificaria, em atenção ao princípio da propor-

cionalidade.Comoexemplosdetaissituações,deconstitucionalidadeduvidosa,

masdeinegáveljustiça,citem-se:aSúmula205doSTJ,queadmiteaaplicação

daLein.8.009/90(BemdeFamília)àspenhorasefetivadasantesmesmodesua

vigência, e, bem assim, recente decisão do mesmo tribunal que admitiu o

reconhecimentodeuniãoestáveldissolvidaantesdavigênciadaLein.8.971/94,

comapossibilidadedefixaçãodosalimentosàcompanheiranecessitada242.

4.CONFLITOSNAAPLICAÇÃODASNORMASCONTRATUAISEMFACEDOCC/2002

Conhecendo todas as premissas aqui relembrandas, cuidou o legislador de

consagrar as disposições do Livro Complementar, compreensiva de dezenove

artigos(arts.2.028a2.046),quecuidamderegularnormasdetransição,visando

a acomodar no plano fático os atos e situações jurídicas constituídos sob a

normatizaçãoanterior,emboranãodefinitivamenteesgotadosouexauridos.

Nesse diapasão, cumpre-nos destacar a disposição do art. 2.035 do Código

Civil,quetemporobjeto,precisamente,osnegóciosjurídicos–implicitamente

oscontratos–celebradosantesdasuavigência,asaber:

“Art. 2.035.Avalidadedosnegócios edemais atos jurídicos, constituídos antesda entrada emvigor

deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos,

produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido

previstapelaspartesdeterminadaformadeexecução.

Parágrafoúnico.Nenhumaconvençãoprevalecerásecontrariarpreceitosdeordempública,taiscomo

osestabelecidosporesteCódigoparaassegurarafunçãosocialdapropriedadeedoscontratos”243.

Aprimeiraobservaçãoqueseimpõeéqueaenunciada“regradeouro”jáfoi,

deplano,flexibilizadaportaldisposiçãolegal.

Todavia,aperguntaquemaisnosangustia,nestepontodenossainvestigação,

é,precisamente,aseguinte:haveriaolegislador,nestedispositivo,violadooato

jurídico perfeito? Seria, pois, a referida norma inconstitucional? Ou seria

perfeitamenteválida,soboprismaconstitucional?

Éoqueveremosnopróximotópico.

4.1.Da(in)constitucionalidadedoart.2.035doCódigoCivil

Muitacontrovérsiatemcausado,aindaemníveldoutrinário,ebrevementeno

plano dosTribunais Superiores, a constitucionalidade do art. 2.035 doCódigo

Civil.

Discute-se, pois, acerca da validade material desta norma, ou seja, da

existência ou não de sua compatibilidade com as superiores regras da

ConstituiçãodaRepública,especialmenteoseuart.5.º,XXXVI,queresguardao

atojurídicoperfeito.

Ébasilaroprincípiodequeasleisemgeral,inclusiveasdenaturezacivil,não

têmretroatividade,nãopodendo,portanto,interferirematosenegóciosjurídicos

anteriormente celebrados, tendo em vista a necessidade de se resguardar a

segurançajurídica.

Ocorre que, comopudemosver acima, o presente dispositivo, ao fazer uma

“cisão”no tratamentodosnegócios jurídicos emgeral (dos contratos também,

por consequência), estabeleceu critérios diferenciados de orientação

hermenêutica,aoconduzirointérpreteanãoaplicarretroativamenteasnormas

referentesaoPLANODEVALIDADEdosnegócios jurídicos,eaoadmitir,por

outro lado,a incidência imediata das regras concernentes ao seuPLANODE

EFICÁCIA.

Vale dizer, normas de validade não se aplicariam a contratos anteriores, ao

passoquenormasdenaturezaeficacialteriamincidênciadesdelogo,aplicando-

se,assim,anegóciosjápactuados,cujoprazodevigênciaaindanãohouvessese

consumado.

Façamos, pois, uma releitura do dispositivo, salientando bem o tratamento

dicotômicoconsagradopelocodificador(validadexeficácia):

“Art.2.035.AVALIDADEdosnegóciosedemaisatosjurídicos,constituídosantesdaentradaemvigor

desteCódigo,obedeceaodispostonasleisanteriores,referidasnoart.2.045...masosseusEFEITOS,

produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido

previstapelaspartesdeterminadaformadeexecução”.

O parágrafo único, por sua vez, traz-nos uma regra aplicada aos contratos

leoninosouabusivos,fulminandodenulidadeabsolutatodoequalquernegócio,

anterior ao Código de 2002, que afronte a função social do contrato ou da

propriedade.

Eafinalde contas, seráqueaopção feitapelo legislador, neste artigo, seria

inconstitucional?

ANTÔNIO JEOVÁ SANTOS, em interessante obra, sustenta a respeito do

temaoseguinte:

“Olegisladortentouresolverumproblemaóbvioecriouváriosoutros.Aprimeirapartedoart.2.035

contémo óbvio.Os atos jurídicos consolidados antes da entrada emvigor doCódigoCivil de 2002

estarão sob a égide da lei anterior. A segunda parte, que tentou resolver problema grave e sério de

direitointertemporal,nãoalcançouofimdesejado.Aopretenderqueosefeitosdosnegóciosjurídicos

ocorridos depois da vigência do novel Código a ele se subordinem, vulnerou o legislador o art. 5.º,

XXXVI,daConstituiçãodaRepública.

(...)

Vê-se,portanto,queumaleinovanãopodeestender-se,comafinalidadederegê-los,aosefeitosfuturos

de contratos anteriormente pactuados, pois, se tal situação se revelasse possível, oEstado passaria a

dispordeum inaceitávelpoderde interferirnaesferadas relaçõescontratuaisprivadas, afetando, em

seusaspectosessenciais,aprópriacausageradoradaquelasconsequênciasjurídicas”.


“Emsendoassim,oscontratosdetratosucessivoquesobreviveramaonovoCódigo,oumelhor,acujos

efeitosseprotraemeseprotrairãomesmodepoisdavigênciadoCódigoCivilde2002,nãogozarãode

aplicaçãoimediataegeraldessanovellegislação”244.

Defato, inteira razãoassisteaoautor,quandoduvidadaconstitucionalidade

destedispositivo,emfacedaimperiosanecessidadederespeitoaoato jurídico

perfeito.

A lei, ademais, não poderia ser irretroativa sob um aspecto (validade) e

retroativaporoutro(eficácia).

Apenasobservamosqueoparágrafoúnicodoart.2.035 teriaplenaeficácia

(inclusive retroativa), em facede sua indiscutível natureza constitucional, uma

vez que, mesmo para os contratos anteriores ao Código de 2002, não se

poderiam reputar como válidas as cláusulas que vulnerassem os princípios da

funçãosocialdocontratoedapropriedade.

Aliás,ofatoéquenãoseprecisariadoCódigoCivilparaanunciaroocasodas

cláusulasabusivas,sesecuidassedeaplicaraConstituiçãoFederalemtodosos

seustermos.

Averdade,porém,éque,emcertasmatérias,notadamentenocampojurídico

tradicional,àsvezeséprecisoseexplicitaroóbvioparaqueeleefetivamentese

realize...

4.2.Entendendooart.2.035doCódigoCivil

Tecidas, pois, as necessárias e pertinentes críticas ao referido artigo de lei,

cuidaremos, finalmente, de analisar, detalhadamente, o conteúdo da presente

norma.

Assimo faremos,pois, enquantooSupremoTribunalFederalnãocuidarde

firmar a sua inconstitucionalidade em nível geral, a referida regra, ainda em

vigor,deveráserplenamenteentendidapeloaplicadordodireito.

Ademais, compreender o sentido e alcance da norma, na forma como se

encontra, é imprescindível em um livro que se pretende didático, ainda que a

tesedainconstitucionalidadenãoprospere,noquenãoseacredita.

Estedispositivo,aliás,deveserrealmentemuitobemapreendido,umavezque

asuacorretaintelecçãoiráinterferiremtodaadisciplinadosnegóciosjurídicos

e,consequentemente,doscontratos,celebradosantesdavigênciadoCódigode

2002.

Em sua primeira parte, a norma estabelece que “a validade dos negócios e

demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código,

obedeceaodispostonasleisanteriores”.

Emprincípio, entendemos pouco técnica a inserção da expressão “e demais

atos jurídicos”, visto que, em nosso pensamento245, apenas os atos jurídicos

negociaissãoapreciadossobaperspectivadeumplanodevalidade246.

Assim,preferiríamos lera regracommençãoapenasaosnegócios jurídicos,

os quais, se celebrados antes da entrada em vigor do Código de 2002,

continuarãoregidospelasleisanteriores(CódigoCivilde1916,CódigoComer-

cial),noquetangeaosseuspressupostosdevalidade,e,bemassim,asuanuli-

dadeeanulabilidade.

Destarte,tomandocomoexemploumcontratodemútuo(empréstimodecoisa

não fungível) celebrado em 2000, não poderá o intérprete invocar os

pressupostosdevalidadedoart.104doCC/2002,umavezquecontinuaráaser

aplicada a regra anterior do Código revogado (art. 82 – agente capaz, objeto

lícito,formaprescritaounãodefesaemlei).

Damesmaforma,nãosedevepretenderaplicarasregrasdalesãoedoestado

de perigo, inauguradas pelo Código de 2002 (arts. 156 e 157), restando ao

hermeneutarecorreraoutrosmeiosdecolmatação,eventualmenteaplicáveis,eà

luzdadisciplinanormativaanterior.

Portaisrazões,umcontratocelebradoporummenorde18anos,antesde11

de janeiro (data da entrada em vigor do Código de 2002), continua sendo

anulável(art.147,I,doCC/1916),adespeitodareduçãodamaioridadecivil(18

anos),jáque,àépocadacelebraçãodonegócio,segundoaleientãovigente,o

atoseriaconsideradoinválido.

Nessamesmalinhadeintelecção,ocultoMÁRIODELGADO,aoanalisaro

art.2.035,observaque:

“Estabelece o dispositivo retrotranscrito que os requisitos de validade dos negócios e demais atos

jurídicosserãoaquelesestabelecidosnaleianterior,masosseusefeitos,desdequeproduzidosapósa

vigência do novo Código, a ele estarão subordinados. Assim, um contrato celebrado antes de

11/01/2003, ainda que uma das partes estivesse, por exemplo, em estado de perigo (art. 156), será

válido,oupelomenosportalvícionãohaverádeseranulado”247.

Aliás,estaimpossibilidadederetroaçãodosefeitosdaleinovaparaatingira

validadedosnegóciosjácelebradosapenasconsubstanciaaobservânciadaregra

constitucionalqueimpõeorespeitoaoatojurídicoperfeito(art.5.º,XXXVI,da

CF).

No entanto, se, por um lado, não pode a lei nova atingir a validade dos

negóciosjurídicosjáconstituídos,poroutro,ateordopresentedispositivo,seos

efeitos do ato penetrarem o âmbito de vigência do Código de 2002, deverão

subordinar-se aos seus preceitos, salvo se houver sido prevista pelas partes

determinadaformadeexecução.

Estapartefinaldocaputdeverácausarpolêmicaeabrirmargemàinsegurança

jurídica,consoantejáanotamos,linhasacima.

Mastentaremosexplicá-lo.

Paramelhorentendê-lo,cumpre-nosmarcar,maisumavez,nesteponto,um

divisor de águas: quanto ao aspecto de sua validade, não poderá oCódigo de

2002 atingir negócios celebrados antes da sua vigência; no entanto, quanto ao

seu aspectoeficacial, ou seja, de executoriedade ou produção de seus efeitos,

caso estes invadam o âmbito temporal de vigência da nova lei, estarão a esta

subordinados.

Umexemplo.

Imaginemosumcontratode financiamentocelebradoem1999,deexecução

repetida no tempo (trato sucessivo), em que o financiado se obrigou a pagar,

mensalmente, prestações pecuniárias à instituição financeira pelo prazo de 5

anos. Pois bem. Entra em vigor o Código Civil de 2002. Este, por expressa

dicçãolegal,nãopoderáinterferirnavalidadedonegóciocelebrado,emboraos

efeitos do contrato – de execução protraída no tempo – se sujeitem às suas

normas(art.2.035).

Com isso, regras como as relativas à “resolução por onerosidade

excessiva”248 (arts. 478 a 480), à “correção econômica das prestações

pactuadas” (art. 317), ao “aumento progressivo de prestações sucessivas” (art.

316), ou às “perdas e danos” (arts. 402 a 405), para citar apenas alguns

exemplos, poderão ser imediatamente aplicadas aos negócios jurídicos já

constituídos, por interferirem, apenas, em seu campo eficacial ou de

executoriedade.

Tambémnessediapasão,osupramencionadoProfessorMÁRIODELGADO:

“Entretanto, contratos anteriores, que ainda estejam sendo executados, como nos casos de

financiamentoa longoprazo,poderãoserrevistosouresolvidossempreque,poreventoimprevisível,

ocorridoapós11/01/2003,venhamasetornarexcessivamenteonerososparaumdoscontratantes(art.

478).NasrepactuaçõesquevenhamaserrealizadasapósaentradaemvigordonovoCódigo,aplicam-

seintegralmentetodasasnovasregras,desdequecompreendidascomonovocontrato”249.

Entretanto, nos termos da parte final do art. 2.035, se as partes houverem

previsto outra forma de execução, a exemplo da execução instantânea (que se

consuma imediatamente, em um só ato), ou se expressamente afastaram a

incidência de determinadas regras consagradas na lei nova – que não tenham

substratodeordempública–aexemplodoaumentoprogressivodasprestações

sucessivas,poderáserevitadaaincidênciadanovalei.

Mas observe: determinadas normas, como a que prevê a resolução por

onerosidade excessiva ou a correção econômica das prestações pactuadas, em

nossopensamento,porseuindiscutívelcaráterpublicísticoesocial,nãopodem,

aprioristicamente,serafastadaspelavontadedaspartes.Têmbaseconstitucional

nosprincípiosdesocializaçãodapropriedade ede resguardodadignidadeda

pessoahumana.

Finalmente,conformemencionado,oparágrafoúnicodoartigosobcomento,

utilizando linguagem contundente, determina que “nenhuma convenção

prevalecerásecontrariarpreceitosdeordempública,taiscomoosestabelecidos

por este Código para assegurar a função social dos contratos e da

propriedade”.

Utilizandoaexpressão“nenhumaconvenção”,olegisladorimpõeatodosos

negócios jurídicos, não importando se celebrados antes ou após a entrada em

vigordoCódigode2002,afielobservânciadosseuspreceitosdeordempública,

especialmenteafunçãosocialdapropriedadeedoscontratos.

Assim, contratos que violem regras ambientais ou a utilização econômica

racional do solo, assim como as convenções que infrinjam deveres anexos

decorrentes da cláusula de boa-fé objetiva (lealdade, respeito, assistência,

confidencialidade,informação),expressamenteprevistanoart.422doCódigode

2002,nãopoderãoprevalecer,anteanovaordemcivil.

Aliás,noquetangeaosdevereséticosdecorrentesdanormageraldeboa-fée

daprópriasocializaçãodafiguradocontrato,valerelembrar,os juristasquese

reuniram em Brasília, na Jornada de Direito Civil, realizada de 11 a 13 de

setembro de 2002, sob a presidência do Dr. Renzo Leonardi, firmaram

entendimento, concretizado na proposição sobre o art. 422 (Enunciado 24),

aprovadapormaioria,nosentidodeque:

“Emvirtudedoprincípiodaboa-fé,postuladonoart.422donovoCódigoCivil,aviolaçãodosdeveres

anexosconstituiespéciedeinadimplemento,independentedeculpa”250.

Tal conclusão, a que chegaram os doutrinadores, entremostra a relevância

conferida pelo codificador à necessidade do tratamento mais socializante dos

negócios jurídicos–especialmenteoscontratos–,ematenção,principalmente,

aosprincípiosconstitucionaisqueconduzemànoçãodefunçãosocialemtodae

qualqueratividadehumanadecirculaçãodebenseriquezas.

Essas ideias, aliás, já haviam sido anunciadas pelo grande jurista J. M.

ARRUDAALVIM,quando,emumadesuasinsuperáveisobras,pontificou:

“Oqueocorreu,crescentemente,aolongodoséculoXIX,e,maisacentuadamente,nesseséculoXX,é

que,mesmonoâmbitodocontratoclássicooutradicional,aumentouoespectrodasnormasdeordem

pública,e,porissomesmo,correlatamente,diminuiuoâmbitodalivremanifestaçãodoscontratantes.

Pode-seacentuarquearazãoemdecorrênciadaqualaumentouoespectrodasnormasdeordempública

foi, precisamente, a falência, aos olhos da sociedade, do modelo clássico ou tradicional, na sua

originária(iníciodoséculoXIX)eabsolutapureza.Destaforma,oqueseverificou,mesmoemsededo

contratotradicional,foiamodificaçãopaulatina–semodesaparecimentodaautonomiadavontade–do

caráter intensamentedispositivodasregrasatinentesaoscontratos,passandoaaumentaronúmerode

regrasimperativas”251.

E todo esse escopo socializador deve ser considerado também quando da

interpretação das disposições temporais doCódigo de 2002, em todas as suas

repercussões, no que não se poderia excluir, dada a sua importância, a seara

contratual.

CapítuloXIX

IntroduçãoaosContratosemEspécie

Sumário:1.Contratosemespécie.2.Apropostadopróximotomo.

1.CONTRATOSEMESPÉCIE

Conhecidas as regras gerais para a disciplina jurídica dos contratos, faz-se

misterdominararegulamentaçãoespecíficadecadamodalidadecontratual.

Issoporquetudoquefoiaquitrabalhadoéaplicávelaessasmodalidades,mas,

dentro de suas peculiaridades, em função da sua natureza ou do objeto da

prestação, sempre será possível, para o legislador, estabelecer um tratamento

maispormenorizadodecadaestipulaçãocontratual.

O conhecimento sistemático da teoria geral dos contratos, porém, é

imprescindívelparaacompreensãodessadisciplinaespecíficaquebuscaapenas

regeraspeculiaridadesdecadavontadecontratual.

Equaisserãooscontratosabordadosnanossaobra?

2.APROPOSTADOPRÓXIMOTOMO

Na busca por completude, no próximo tomo deste volume estudaremos,

detidamente,oscontratosemespécie.

Abordaremos,deformaminuciosa,osseguintescontratos:

1.compraevenda;

2.trocaoupermuta;

3.estimatório;

4.doação;

5.locação;

6.empréstimo(mútuoecomodato);

7.prestaçãodeserviços;

8.empreitada;

9.depósito;

10.mandato;

11.comissão;

12.agênciaedistribuição;

13.corretagem;

14.transporte;

15.seguro;

16.constituiçãoderenda

17.jogoeaposta;

18.fiança.

Transaçãoecompromisso,tambémprevistosexpressamentenoCC/2002,por

razõesdidáticas(erammatériasoriginariamenteensinadasnadisciplina“Direito

dasObrigações”noscursosdegraduaçãoemDireito),jáforamvistosemnosso

volume2 (Obrigações)*,mas resolvemos abordá-los tambémno tomo2 deste

volume4,porém,comenfoqueprópriodoestudodoscontratosemespécie.

Todavia, como estudamos neste tomo, a liberdade de contratar e a própria

criatividadehumanapermitemacriaçãodediversasoutrasformascontratuais.

Dessa forma, observará o nosso caro leitor que a tarefa de discorrer não

apenas acerca dos contratos típicos previstos no Código Civil, mas também,

inclusive,acercadeoutrasmodalidadescontratuais,previstasemleisespeciais,

ousemregramentolegalpredefinido(contratosatípicos),éalgoinesgotável.

Porisso,alémdasfigurascontratuaisaqui lembradas, tambémprocuraremos

abordaradisciplinajurídicadeoutrasfigurascontratuais,destinatáriasderegras

própriasemnossoordenamento.

Essaéanossaproposta.

Éclaroque,comainteratividadequetemoscomnossopúblicoleitor,estamos

dispostosaampliar,aindamais,aanálisedeoutrasfigurascontratuais,sendoa

relaçãoaquifeitaapenasomínimoaserenfrentado.

Feitas tais observações, convidamos o nosso caro amigo a continuar o

fascinanteestudodosContratosemEspécie,oque,pelasrazõesexpostasnanota

dosautores,ficouprogramadoparaumsegundotomo.

* Confiram-se os Capítulos XVI (“Transação”) e XVII (“Compromisso – Arbitragem”) do v. 2

(“Obrigações”)destaobra.

Referências

AcademiaBrasileira de Letras Jurídicas.Dicionário Jurídico. 3. ed. Rio de

Janeiro:Forense,1995.

AGUIAR JÚNIOR, Ruy Rosado de. Extinção dos Contratos por

IncumprimentodoDevedor.2.ed.RiodeJaneiro:Aide,2003.

————.ObrigaçõeseContratos–ProjetodeCódigoCivil,disponívelno

sitedoConselhodaJustiçaFederal:<www.cjf.gov.br>.

ALVES, Jones Figueirêdo.Novo Código Civil Comentado (coord. Ricardo

Fiuza).SãoPaulo:Saraiva,2002.

ALVIMNETTO, J.Manoel deArruda. “AFunçãoSocial dosContratos no

NovoCódigoCivil”.RT,v.815eRF,n.371.

————.CódigodoConsumidorComentado.2.ed.SãoPaulo:Revistados

Tribunais,1995.

————.Direito Privado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. v. II.

(Col.EstudosePareceres.)

————.Manual de Direito Processual Civil – Parte Geral. 8. ed. São

Paulo:RevistadosTribunais,2003.v.I.

http://www.cjf.gov.br

ANDRADE,RonaldoAlvesde.ContratoEletrôniconoNovoCódigoCivile

noCódigodoConsumidor.Barueri-SP:Manole,2004.

ASCENSÃO, José de Oliveira. Alteração das Circunstâncias e Justiça

ContratualnoNovoCódigoCivil.In:QuestõesControvertidas–SérieGrandes

TemasdeDireitoPrivado,v.II.

ASSIS, Araken de. Cumulação de Ações. 4. ed. São Paulo: Revista dos

Tribunais,2002.

————.ManualdoProcessodeExecução. 8. ed.SãoPaulo:Revistados

Tribunais,2002.

————. Resolução do Contrato por Inadimplemento. 3. ed. São Paulo:

RevistadosTribunais,2002.

AZEVEDO, Álvaro Villaça. O Novo Código Civil Brasileiro: Tramitação;

Função Social do Contrato; Boa-Fé Objetiva; Teoria da Imprevisão e, em

Especial,OnerosidadeExcessiva(LaesioEnormis).In:QuestõesControvertidas

–SérieGrandesTemasdeDireitoPrivado.Coord.MárioLuizDelgadoeJones

FigueirêdoAlves.SãoPaulo:Método:2004.v.2.

————.TeoriaGeraldosContratosTípicoseAtípicos.SãoPaulo:Atlas:

2002.

AZEVEDO,AntônioJunqueirade.ProjetodoCódigoCivil–OPrincípioda

Boa-FénosContratos,in<http://www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo7.htm>.

————.Negócio Jurídico – Existência, Validade e Eficácia. 3. ed. São

Paulo:Saraiva,2000.

http://www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo7.htm

Azi,CamilaLemos.OPrincípiodaEquivalênciaMaterialdasPrestaçõesno

NovoCódigoCivil.Dissertação defendida noPrograma de Pós-Graduação em

DireitodaUFBA–UniversidadeFederaldaBahia.

Baratta,Alessandro.CriminologiaCríticaeCríticadoDireitoPenal.Riode

Janeiro:Revan,1982.

BARBAGALO, Erica Brandini.Contratos Eletrônicos: contratos formados

pormeio de redes de computadores: peculiaridades jurídicas da formação do

vínculo.SãoPaulo:Saraiva,2001.

Batista,Nilo.IntroduçãoCríticaaoDireitoPenalBrasileiro.RiodeJaneiro:

Revan,1990.

BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcellos e. Código Brasileiro de

Defesa do Consumidor – Comentado pelos Autores do Anteprojeto – Ada

PellegriniGrinovereoutros.5.ed.RiodeJaneiro:Forense,1997.

BESSONE,Darcy.DoContrato–TeoriaGeral.SãoPaulo:Saraiva,1997.

BEVILÁQUA,Clóvis.DireitodasObrigações.Campinas:REDLivros,2000.

————.FilosofiaGeral.SãoPaulo:EDUSP-Grijalbo,

BORDA, Guillermo A. Manual de Contractos. 19. ed. Buenos Aires:

Abeledo-Perrot,2000.

CANOTILHO,J.J.Gomes.DireitoConstitucionaleTeoriadaConstituição.

2.ed.Coimbra:Almedina,1998.

CASTRO, Hermano Flávio Montanini de & CASTRO, Danilo Flávio

Montaninide.EvicçãonoNovoCódigoCivil.RevistaSíntesedeDireitoCivile

ProcessualCivil.PortoAlegre:Síntese,n.25,set./out.2003.

CAVALIERIFILHO,Sérgio.ProgramadeResponsabilidadeCivil.2.ed.,3.

tir.,SãoPaulo:Malheiros,2000.

CHAMOUN,Ebert.InstituiçõesdeDireitoPrivado.6.ed.RiodeJaneiro:Ed.

Rio,1977.

Christie, Nils.A Indústria do Controle do Crime. Rio de Janeiro: Forense,

1998.

COLTRO, Antônio Carlos Mathias.Contrato de Corretagem Imobiliária –

DoutrinaeJurisprudência.SãoPaulo:Atlas,2001.

Comte-Sponville, André. Pequeno Tratado das Grandes Virtudes. Martins

Fontes,1999.

CORDEIRO,AntônioManueldaRochaeMenezes.DaBoa-FéObjetivano

DireitoCivil.Coimbra:Almedina,2001.

————.TratadodeDireitoCivilPortuguês.Coimbra:Almedina,1999.

Costa. Anna Guiomar Nascimento Macêdo. A Validade Jurídica dos

Contratos Eletrônicos. Dissertação apresentada no Curso de Mestrado em

DireitodaUFBA–UniversidadeFederaldaBahia,2003.

COSTA, José Eduardo da. Evicção nos Contratos Onerosos. São Paulo:

Saraiva,2004.

CUNHA,Alexandre dosSantos.DignidadedePessoaHumana:OConceito

Fundamental do Direito Civil. In: A Reconstrução do Direito Privado. Org.

JudithMartins-Costa.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002.

DELGADO, Mário. Problemas de Direito Intertemporal: Breves

ConsideraçõessobreasDisposiçõesFinaiseTransitóriasdoNovoCódigoCivil

Brasileiro. In: Questões Controvertidas – Série Grandes Temas de Direito

Privado,SãoPaulo:Método,2003.v.1.

Delgado,MárioLuiz&Alves,JonesFigueirêdo(coords.).NovoCódigoCivil

–QuestõesControvertidas.SãoPaulo:Método,2003.v.I.

————.NovoCódigoCivil–QuestõesControvertidas.SãoPaulo:Método,

2004.v.II.

DELGADO,Maurício Godinho.Curso de Direito do Trabalho. São Paulo:

LTr,2002.

Demogue,René.TraitédesObligationsenGéneral.Paris,1924.t.IV.

DIDIERJR.,Fredie.“Daexceção:odireitodedefesaeasdefesas”.Revista

Eletrônica do Curso de Direito da UNIFACS, no site

www.unifacs.br/revistajuridica,ediçãodeagosto/2004,seção“CorpoDocente”.

————.DireitoProcessualCivil.3.ed.Salvador:JusPodivm,2003.

————. Regras Processuais no Novo Código Civil. São Paulo: Saraiva,

2004.

————. “Tutela Específica do Adimplemento Contratual”. In: Revista

JurídicadosFormandosemDireitodaUFBA–2001.2,Salvador:s/ed.,2001,p.

322,tambémacessávelnaRevistaEletrônicadoCursodeDireitodaUNIFACS,

no site www.unifacs.br/revistajuridica, edição de julho/2002, seção “Corpo

Docente”.



DINAMARCO,CândidoRangel.AReformadoCódigodeProcessoCivil.4.

ed.SãoPaulo:Malheiros,1997.

————.“Electaunavianondaturregressusadalteram”.In:Fundamentos

doProcessoCivilModerno.3.ed.SãoPaulo:Malheiros,2000.t.II.

DINIZ,MariaHelena.CódigoCivilAnotado.5.ed.SãoPaulo:Saraiva,1999.

————.CursodeDireitoCivilBrasileiro–TeoriaGeraldasObrigações.

16.ed.SãoPaulo:Saraiva,2002.v.II.

————. Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria das Obrigações

ContratuaiseExtracontratuais.17.ed.SãoPaulo:Saraiva,2002.v.III.

————.CursodeDireitoCivilBrasileiro–ResponsabilidadeCivil.17.ed.

SãoPaulo:Saraiva,2002.v.VII.

————.DicionárioJurídico.SãoPaulo:Saraiva,1998.4v.

————. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. 5. ed. São Paulo:

Saraiva,2003.5v.

DIPIETRO,MariaSylviaZanella.DireitoAdministrativo.10.ed.SãoPaulo:

Atlas,1998.

ESPÍNOLA, Eduardo. Breves Anotações ao Código Civil Brasileiro –

IntroduçãoeParteGeral.Salvador–Bahia:JoaquimRiberio,1918.v.I.

FABIAN,Cristoph.ODeverdeInformarnoDireitoCivil.SãoPaulo:Revista

dosTribunais,2002.

FACHIN, Luiz Edson. Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo. Rio de

Janeiro:Renovar,2001.

————.TeoriaCríticadoDireitoCivil.RiodeJaneiro:Renovar,2000.

FARIAS,CristianoChavesde&GAGLIANO,PabloStolze.ATestemunhade

Jeová e a Possibilidade de Recusa a Tratamento com Transfusão de Sangue,

artigoinédito.

FerrazJr.,TércioSampaio.IntroduçãoaoEstudodoDireito.2.ed.,2.tir.São

Paulo:Atlas,1996.

FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da

LínguaPortuguesa.2.ed.RiodeJaneiro:NovaFronteira,1986.

FiUza,Ricardo(coord.).NovoCódigoCivilComentado.SãoPaulo:Saraiva,

2002.

FONSECA,ArnoldoMedeirosda.CasoFortuitoeTeoriadaImprevisão.3.

ed.RiodeJaneiro:Forense,1958.

FöppelelHireche,Gamil.AFunçãodaPenanaVisãodeClausRoxin.Riode


FRADA,ManuelA.Carneiroda.ContratoeDeveresdeProtecção.Coimbra:

SuplementodoBoletimdaFaculdadedeDireitodaUniversidadedeCoimbra,

1994.

GAGLIANO,PabloStolze.ALegislaçãoBancária, oCódigodeDefesa do

ConsumidoreoPrincípiodaDignidadedaPessoaHumana.Palestraproferida

no IV Fórum Brasil de Direito, realizado pelo JusPodivm, no Centro de

ConvençõesdeSalvador–Bahia,maio2002.

————. A Responsabilidade Extracontratual no Novo Código Civil e o

SurpreendenteTratamentodaAtividadedeRisco.RepertóriodeJurisprudência

IOB,n.19,1.ªQuinzenadeOutubro,2002.Texto3/19551.

————. Algumas Considerações sobre a Teoria da Imprevisão. Jus

Navigandi, Teresina, 1.5, n. 51, out. 2001, disponível em:

<http:www.jus.com.br/doutrina/texto/asp?id=2006>,acessadoem4-11-2003.

————.CódigoCivilComentado.SãoPaulo:Atlas,2004.v.XIII.

————.ComentáriosaoCódigoCivilBrasileiro.Coord.:ArrudaAlvime

TeresaAlvim.Forense.v.XVII(inédito).

————.OCondomínioEdilícionoNovoCódigoCivil.2003.

————. O Novo Código Civil e os Contratos Celebrados antes da Sua

Vigência.Diário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, em 11-2-2003, e

tambémdisponívelno<http:www.novodireitocivil.com.br>.

GAGLIANO,PabloStolze&PAMPLONAFILHO,Rodolfo.NovoCursode

DireitoCivil–ParteGeral.5.ed.SãoPaulo:Saraiva,2004.v.I.

————.Novo Curso de Direito Civil – Obrigações. São Paulo: Saraiva,

2002.v.II.

————.NovoCursodeDireitoCivil–ResponsabilidadeCivil.2.ed.São

Paulo:Saraiva,2004.v.III.

GHERSI,Carlos.Derechoe Información.RevistadeDireitoPrivado, n. 14,

abr./jun.2003.

GOMES,Orlando.Contratos.24.ed.RiodeJaneiro:Forense,2001.

http://www.jus.com.br/doutrina/texto/asp

http://www.novodireitocivil.com.br

————.Obrigações.16.ed.RiodeJaneiro:Forense,2004.

————.IntroduçãoaoDireitoCivil.10.ed.RiodeJaneiro:Forense,1993.

GONÇALVES,CarlosRoberto.DireitoCivilBrasileiro.SãoPaulo:Saraiva,

2004.v.III.

————.DireitodasObrigações–ParteGeral. SãoPaulo:Saraiva, 1998

(Col.SinopsesJurídicas,v.5).

————.DireitodasObrigações–ParteEspecial–Contratos. 6. ed.São

Paulo:Saraiva,2002.t.I(Col.SinopsesJurídicasv.6).

————. Direito das Obrigações – Parte Especial. 2. ed. São Paulo:

Saraiva,1999.v.6.

————.DireitodasObrigações–ParteEspecial–ResponsabilidadeCivil.

SãoPaulo:Saraiva,2001.t.II(Col.SinopsesJurídicas,v.6).

GrandeDicionárioEnciclopédicoRIDEEL.Org.porH.MaiadeOliveira.São

Paulo:Rideel,1978.v.4.

GRINOVER, Ada Pellegrini e outros. Código Brasileiro de Defesa do

Consumidor.8.ed.RiodeJaneiro:Forense,2004.

GUERRA FILHO, Willis Santiago. A Filosofia do Direito – Aplicada ao

DireitoProcessualeàTeoriadaConstituição.2.ed.SãoPaulo:Atlas,2002.

HIRONAKA,GiseldaM. F.N.Conferência de encerramento proferida em

21.09.01, no Seminário Internacional deDireitoCivil, promovido peloNAP–

NúcleoAcadêmicodePesquisadaFaculdadeMineiradeDireitodaPUC/MG.

PalestraproferidanaFaculdadedeDireitodaUniversidadedoValedoItajaí–

UNIVALI(SC),em25-10-2002.

————.DireitoCivil–Estudos.BeloHorizonte:DelRey,2000.

HORANETO, João. O Princípio da Função Social do Contrato no Código

Civilde2002.RevistadeDireitoPrivado.SãoPaulo:RevistadosTribunais,n.

14,abr./jun.2002.

HOUAISS, Antônio & VILLAR, Mauro de Salles.Dicionário Houaiss da

LínguaPortuguesa.RiodeJaneiro:Objetiva,2001.

Hulsman,Louk.PenasPerdidas–OSistemaPenalemQuestão.2.ed.Riode

Janeiro:Luam,1997.

KASER, Max. Direito Privado Romano (Römisches Privatrecht). Lisboa:

FundaçãoCalousteGulbenkian,1999.

KATAOKA,EduardoTakemi.DeclíniodoIndividualismoePropriedade.In:

Tepedino,Gustavo.ProblemasdeDireitoCivilConstitucional.RiodeJaneiro:

Renovar,2000.

LEWICKI,Bruno. Panorama daBoa-FéObjetiva. In:Problemas deDireito

CivilConstitucional.Coord.GustavoTepedino.RiodeJaneiro:Renovar,2000.

Liebman.Açõesconcorrentes. In:EficáciaeAutoridadedaSentença. 2. ed.

RiodeJaneiro:Forense,1981.

Llambías, Jorge J.TratadodeDerechoCivil –Obligaciones.BuenosAires:

Perrot,1973.t.I.

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Danos Morais e Direitos da Personalidade. In:

Leite, Eduardo de Oliveira (coord.). Grandes Temas da Atualidade – Dano

Moral–AspectosConstitucionais,Civis,PenaiseTrabalhistas.RiodeJaneiro:

Forense,2002.

————.DireitodasObrigações.SãoPaulo:BrasíliaJurídica,1999.

————.PrincípiosSociaisdosContratosnoCDCenoNovoCódigoCivil.

Jus Navigandi, Teresina, n. 55, mar. 2002, ano 6. Disponível em:

<http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2796>.Acessoem7-12-2003.

LÔBO,PauloLuizNetto&LYRAJÚNIOR,EduardoMessiasGonçalvesde

(coords.). A Teoria do Contrato e o Novo Código Civil. Recife: Ed. Nossa

Livraria,2003.

LOPES,JoséReinaldodeLima.ODireitonaHistória–LiçõesIntrodutórias.

SãoPaulo:MaxLimonad,2000.

LOPES, Miguel Maria de Serpa. Curso de Direito Civil – Fontes das

Obrigações:Contratos.6.ed.RiodeJaneiro:FreitasBastos,2001.v.III.

————. Exceções Substanciais: Exceção de Contrato não Cumprido

(Exceptiononadimpleticontractus).RiodeJaneiro:FreitasBastos,1959.

LOUREIRO,LuizGuilherme.ATeoriaGeraldosContratosnoNovoCódigo

Civil.SãoPaulo:Método,2002.

MACHADONETO,A.L.CompêndiodeIntroduçãoàCiênciadoDireito.3.

ed.SãoPaulo:Saraiva,1975.

MAIA, Álvaro Marcos Cordeiro. Disciplina Jurídica dos Contratos

EletrônicosnoDireitoBrasileiro.Recife:Ed.NossaLivraria,2003.

MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela Específica. São Paulo: Revista dos

http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=2796

Tribunais,2000.

MARQUES,CláudiaLima;BENJAMIN,AntônioHermanV.&MIRAGEM,

Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor: arts. 1.º a 74:

AspectosMateriais.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2003.

MARTINS-COSTA,Judith.ABoa-FénoDireitoPrivado.SãoPaulo:Revista

dosTribunais,1999.

MASSIMOBIANCA.DirittoCivile–IlContrato.Milano:Giuffrè,1987.v.

III.

MATTIETO,Leonardo.ODireitoCivilConstitucional e aNovaTeoria dos

Contratos. In: Problemas de Direito Civil-Constitucional. Coord. Gustavo

Tepedino.RiodeJaneiro:Renovar,2000.

MAXIMILIANO,Carlos.HermenêuticaeAplicaçãodoDireito.9.ed.Riode


MESSINEO, Francesco. Doctrina General del Contrato. Trad. R.

Fontanarossa,SentisMelendoeM.Volterra.BuenosAires:EJEA,1952.t.II.

————.IlContrattoinGenere.Milano:Giuffrè,1973.t.1.

MIRANDA, Andréa Paula Matos Rodrigues de. A Boa-Fé Objetiva nas

Relações de Consumo. Dissertação apresentada no Curso de Mestrado em

DireitodaUFBA–UniversidadeFederaldaBahia,2003.

MONTEIRO,Washington de Barros.Curso de Direito Civil –Direito das

Obrigações.30.ed.SãoPaulo:Saraiva,1999.v.4.

MORAES,Walter.ConcepçãoTomistadePessoa.Umcontributoparaateoria

dodireitodapersonalidade.RevistadeDireitoPrivado.SãoPaulo:Revistados

Tribunais,n.3,jul./set.2000.

MOTA,MaurícioJorgePereirada.APós-EficáciadasObrigações.In:TEPE-

DINO,Gustavo(coordenador).ProblemasdeDireitoCivil-Constitucional. Rio

deJaneiro:Renovar,2001.p.187-241.

NALIN,PauloRoberto.DoContrato:ConceitoPós-Moderno–EmBuscade

SuaFormulaçãonaPerspectivaCivil-Constitucional.Curitiba:Juruá,2001.

————.Ética eBoaFénoAdimplementoContratual. In:Repensandoos

Fundamentos do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Coord. Luiz Edson

Fachin.RiodeJaneiro:Renovar,1998.

NASCIMENTO,AmauriMascaro.CursodeDireitodoTrabalho.10.ed.São

Paulo:Saraiva,1992.

NEGREIROS,Teresa.TeoriadoContrato:NovosParadigmas.2.ed.Riode


NERYJR.,Nelson.ContratosnoCódigoCivil.In:EstudoemHomenagemao

Prof.MiguelReale.Coords.DomingosFranciulliNetto,GilmarFerreiraMendes

eIvesGandradaSilvaMartinsFilho.SãoPaulo:LTr,2003.

NERYJR.,Nelson&NERY,RosaMariadeAndrade.CódigoCivilAnotadoe

LegislaçãoExtravagante.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002.

NORONHA, Fernando. O Direito dos Contratos e Seus Princípios

Fundamentais (Autonomia Privada, Boa-Fé, Justiça Contratual). São Paulo:

Saraiva,1994.

OLIVEIRA,AnísioJoséde.ATeoriadaImprevisãonosContratos.3.ed.São

Paulo:Ed.UniversitáriadeDireito,2002.

PAMPLONAFILHO,Rodolfo.“Adisciplinadocontratopreliminarnonovo

Código Civil brasileiro”. In: Delgado, Mário Luiz e Alves, Jones Figueirêdo

(coords.).Novo Código Civil – Questões Controvertidas. São Paulo: Método,

2004, v. II, e in Lôbo, Paulo Luiz Netto e Lyra Júnior, Eduardo Messias

Gonçalvesde(coords.).ATeoriadoContratoeoNovoCódigoCivil.Recife:Ed.

NossaLivraria,2003.

————.“AEquidadenoDireitodoTrabalho”.Forum (Revistado IAB–

Instituto dos Advogados da Bahia), edição especial do 1.º Centenário de

Fundação,Salvador-BA,NovaAlvorada,1997.

————.ODanoMoral na Relação de Emprego. 3. ed. São Paulo: LTr,

2002.

PAMPLONAFILHO,Rodolfo&Villatore,MarcoAntônioCésar.Direitodo

TrabalhoDoméstico.2.ed.SãoPaulo:LTr,2001.

Paschoal, Janaina Conceição.Constituição, Criminalização e Direito Penal

Mínimo.SãoPaulo:RevistadosTribunais,2003.

Penteado, Luciano de Camargo. Figuras Parcelares da Boa-Fé Objetiva e

Venire Contra Factum Proprium. Disponível em

http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Luciano_venire.doc, acessado

em20jul.2008.

Pereira,CaioMáriodaSilva.InstituiçõesdeDireitoCivil.3.ed.universitária.

RiodeJaneiro:Forense,1992.v.I.

http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Luciano_venire.doc

————.InstituiçõesdeDireitoCivil.10.ed.RiodeJaneiro:Forense.v.III.

————.ResponsabilidadeCivil.9.ed.RiodeJaneiro:Forense,2001.

Pereira, Régis Fichtner. A Responsabilidade Civil Pré-Contratual. Rio de


PIMENTEL, Alexandre Freire. “Evicção e Denunciação da Lide no Novo

Código Civil”. In: Delgado, Mário Luiz e Alves, Jones Figueirêdo (coords.).

NovoCódigoCivil–QuestõesControvertidas.SãoPaulo:Método,2003,v.I.p.

149-68.

PINTO, José Augusto Rodrigues & PAMPLONA FILHO, Rodolfo.

RepertóriodeConceitosTrabalhistas.SãoPaulo:LTr,2000.

PONTES DE Miranda, F. C. Tratado de Direito Privado. 2. ed. Rio de

Janeiro:Borsoi,1958.t.XXII.

POPP, Carlyle. Responsabilidade Civil Pré-Negocial: O Rompimento das

Tratativas.Curitiba:Juruá,2002.

Prado, RodrigoMurad do. A Jurisdição Internacional, os Novos Endereços

Jurisdicionais,oDireitoProcessualCivilInternacionaleasCortesInternacionais

de Justiça, disponível em

http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?

action=doutrina&iddoutrina=4753,acessadoem20jul.2008.

PRATA, Ana. A Tutela Constitucional da Autonomia Privada. Coimbra:

Almedina,1982.

————.OContratoPromessaeoSeuRegimeCivil.Coimbra:Almedina,

http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&iddoutrina=4753,

2001.

Queiroz, Paulo de Souza. Direito Penal – Introdução Crítica. São Paulo:

Saraiva,2001.

————.FunçõesdoDireitoPenal.BeloHorizonte:DelRey,2001.

REALE,Miguel.EstudosPreliminares doCódigoCivil.SãoPaulo:Revista

dosTribunais,2003.

————.OProjetodoNovoCódigoCivil.2.ed.SãoPaulo:Saraiva,1999.

RIPERT, Georges. A Regra Moral nas Obrigações Civis. Campinas:

Bookseller,2000.

RODRIGUES,Silvio.DireitoCivil–ParteGeral.28.ed.SãoPaulo:Saraiva,

1998.v.1.

————.Direito Civil – Parte Geral das Obrigações. 30. ed. São Paulo:

Saraiva,2002.v.2.

————. Direito Civil – Dos Contratos e Declarações Unilaterais de

Vontade.25.ed.SãoPaulo:Saraiva,1997.v.3.

————.DireitoCivil–ResponsabilidadeCivil.17.ed.SãoPaulo:Saraiva,

1999.v.4.

RODRIGUES JUNIOR, Otávio Luiz. Revisão Judicial dos Contratos. São

Paulo:Atlas,2002.

Rodriguez,AméricoPlá.PrincípiosdeDireitodoTrabalho.1.ed.bras.4.tir.

SãoPaulo:LTr,1996.

RUGGIERO,Robertode.InstituiçõesdeDireitoCivil.Campinas:Bookseller,

1999.

SÁ, Almeno de. Relação Bancária, Cláusulas Contratuais Gerais e o Novo

Código Civil Brasileiro. Revista Brasileira de Direito Comparado. Rio de

Janeiro:InstitutodeDireitoComparadoLuso-Brasileiro,2003.

SANCHES, Sidney. Denunciação da Lide no Direito Processual Civil

Brasileiro.SãoPaulo:RevistadosTribunais,1984.

SANGUINÉ, Odone. “Função Simbólica da Pena”. Revista Portuguesa de

CiênciaCriminal.Coimbra:Aequitas-EditorialNotícias,1995.

SANTOS,AntônioJeová.Direito IntertemporaleoNovoCódigoCivil.São

Paulo:RevistadosTribunais,2003.

SANTOS,EduardoSens.ONovoCódigoCivileasCláusulasGerais:Exame

daFunçãoSocialdoContrato.RevistaBrasileiradeDireitoPrivado.SãoPaulo:

RevistadosTribunais,n.10,abr./jun.2002.

Sica, Leonardo.Direito Penal de Emergência e Alternativas à Prisão. São

Paulo:RevistadosTribunais,2002.

SIDOU, J.M.Othon.Resolução Judicial dosContratos –Cláusula“Rebus

Sic Stantibus”– eContratos deAdesão–NoDireitoVigente e noProjetodo

CódigoCivil.3.ed.RiodeJaneiro:Forense,2000.

SILVA, Clóvis V. do Couto e. A Obrigação como Processo. São Paulo:

Bushatsky,1976.

SILVA,DePlácidoe.VocabulárioJurídico.15.ed.RiodeJaneiro:Forense,

1998.

Silva,LuizdePinhoPedreirada.PrincipiologiadoDireitodoTrabalho.2.ed.

SãoPaulo:LTr,1997.

SIMÃO, José Fernando. A Boa-Fé e o Novo Código Civil – Parte III,

disponível em

http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_a_boa_fe_03.htm, acessado

em20jul.2008.

————.VíciosdoProdutonoNovoCódigoCivilenoCódigodeDefesado

Consumidor–ResponsabilidadeCivil.SãoPaulo:Atlas,2003.

SOARES,MárioLúcioQuintão&BARROSO,LucasAbreu.OsPrincípios

Informadores do Novo Código Civil e os Princípios Constitucionais

Fundamentais: Lineamentos de um Conflito Hermenêutico no Ordenamento

JurídicoBrasileiro.RevistaBrasileiradeDireitoPrivado,n.14,abr./jun.2003.

SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas &

TEIXEIRA,Lima.InstituiçõesdeDireitodoTrabalho.19.ed.SãoPaulo:LTr,

2000.v.I.

TARTUCE,Flávio.ARevisãodoContratopeloNovoCódigoCivil.Críticae

PropostadeAlteraçãodoart.317daLein.10.406/02.In:NovoCódigoCivil–

QuestõesControvertidas.Coord.MárioLuizDelgadoeJonesFigueirêdoAlves.

SãoPaulo:Método,2003,v.I.

Tepedino, Gustavo. A Nova Propriedade (o seu conteúdo mínimo, entre o

CódigoCivil,alegislaçãoordináriaeaConstituição).RF,306/75es.

http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_a_boa_fe_03.htm

————. A Parte Geral do Novo Código Civil: Estudos na Perspectiva

Civil-Constitucional.RiodeJaneiro:Renovar,2002.

————. Problemas de Direito Civil Constitucional. Rio de Janeiro:

Renovar,2000.

————.TemasdeDireitoCivil.2.ed.RiodeJaneiro:Renovar,2001.

THEODOROJR.,Humberto.OContratoeSeusPrincípios.Riode Janeiro:

Aide,1993.

————.OContratoeSuaFunçãoSocial.RiodeJaneiro:Forense,2003.

TICIANELLI, Joelma. “LimitesObjetivos eSubjetivosdoNegócio Jurídico

naConstituiçãoFederalde1988”.In:DireitoCivilConstitucional–Cadernos1,

org.porRenanLotufo.SãoPaulo:MaxLimonad,1999.

Tribuna da Magistratura. Caderno especial jurídico. Publicação oficial da

Associação Paulista dosMagistrados, autor da proposição: Prof.Wanderlei de

PaulaBarreto,anoXIV,n.122,set.2002.

VARELA, João de Matos. Das Obrigações em Geral. 9. ed. Coimbra:

Almedina,1996.v.1.

VASCONCELOS, Pedro Pais de. Contratos Atípicos. Coimbra: Almedina,

1995.

VENOSA, Sílvio de Salvo.Direito Civil – Parte Geral. São Paulo: Atlas,

2001.v.I.

————.DireitoCivil – TeoriaGeral dasObrigações e TeoriaGeral dos

Contratos.3.ed.SãoPaulo:Atlas,2003.v.II.

————.Direito Civil – Contratos em Espécie e Responsabilidade Civil.

SãoPaulo:Atlas,2001.v.III.

————.Direito Civil – Responsabilidade Civil. 3. ed. São Paulo: Atlas,

2003.v.IV.

VICENTE,DárioMoura.“Aresponsabilidadepré-contratualnoCódigoCivil

brasileirode2002”.RevistaTrimestraldeDireitoCivil,RiodeJaneiro:Padma,

v.18,p.3-20,abr./jun.2004.

VILLAÇAAzevedo,Álvaro.TeoriaGeraldasObrigações.9.ed.SãoPaulo:

RevistadosTribunais,2001.

WALD,Arnoldo.CursodeDireitoCivilBrasileiro–ObrigaçõeseContratos.

12.ed.SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995.v.II.

————. O Contrato: Passado, Presente e Futuro. Revista Cidadania e

Justiça.RiodeJaneiro:PublicaçãodaAssociaçãodosMagistradosBrasileiros,

1.ºSemestrede2000.

————. O Novo Código Civil e o Solidarismo Contratual. Revista de

DireitoBancário,doMercadodeCapitaisedaArbitragem.SãoPaulo:Revista

dosTribunais,n.21,jul./set.2003,ano6.

————.ObrigaçõeseContratos.12.ed.SãoPaulo:RevistadosTribunais,

1995.

Zaffaroni, Eugenio Raúl. Em Busca das Penas Perdidas. Rio de Janeiro:

Revan,1991.

*Cf.meulivroCondiçõesGeraisdosContratoseCláusulasAbusivas,SãoPaulo:Saraiva,1991,p.14.

1ArnoldoWald.OContrato: Passado, Presente e Futuro,Revista Cidadania e Justiça: 1.º Semestre de2000,RiodeJaneiro:PublicaçãodaAssociaçãodosMagistradosBrasileiros,p.43.

2Nesse sentido,Messineo, IlContratto inGenere,Milano:Giuffrè, 1973, tomo primo, apudHumbertoTheodoroJr.,OContratoeSeusPrincípios,RiodeJaneiro:Aide,1993,p.13.

3PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil–Obrigações,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,v.2,p.25.

4MaxKaser,DireitoPrivadoRomano (RömischesPrivatrecht),Lisboa:FundaçãoCalousteGulbenkian,1999,p.225.

5OrlandoGomes,Contratos,14.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1999,p.6.

6“Há,desde logo,queobservarquesujeito jurídico,propriedadeeautonomiaprivadanãosãoconceitosuniversais: eles pertencem ao domínio das relações entre proprietários. A atribuição de personalidadejurídicae,consequentemente,decapacidadenegocial,encontra-seestreitamentevinculadaaosurgimentodaposseprivadaedodireitodepropriedade:reivindicandoaposse,ouafastando‘judicialmente’asturbaçõesnapossedobem,apessoaaquemessebemfoiatribuídosurgecomocapazderealizaractosprodutoresdeefeitosjurídicos.Masporquesóaelafoirepartida-atribuídaapossedecertaterra,sóelapodepraticaressesactosqueàterrarespeitamequeproduzemefeitosjurídicos.

Quandoapessoapassaapoderdispordobem–enãoapenasa teropoderdeousar e assegurar a suautilizaçãoprodutiva–entãoelaafirma-seexclusivatitulardeumpoderdeproduzirefeitosjurídicos,jánãosócomomeiodetransmissãodoprópriobem”(AnaPrata,ATutelaConstitucionaldaAutonomiaPrivada,Coimbra:Almedina,1982,p.7).

7MárioLúcioQuintãoSoareseLucasAbreuBarroso,OsPrincípiosInformadoresdoNovoCódigoCivileosPrincípiosConstitucionaisFundamentais:LineamentosdeumConflitoHermenêuticonoOrdenamentoJurídicoBrasileiro,RevistaBrasileiradeDireitoPrivado,n.14,p.53,abr./jun.2003.

8LeonardoMattieto,ODireitoCivilConstitucionaleaNovaTeoriadosContratos,inProblemasdeDireitoCivilConstitucional,coord.GustavoTepedino,RiodeJaneiro:Renovar,2000,p.175.

9PauloNalin,DoContrato:ConceitoPós-Moderno–EmBuscadeSuaFormulaçãonaPerspectivaCivil-Constitucional.PensamentoJurídico,Curitiba:Juruá,2002,v.II,p.109.

10GeorgesRipert,ARegraMoralnasObrigaçõesCivis,Campinas:Bookseller,2000,p.112-113.

11GeorgesRipert,ob.cit.,p.116.

12Confiram-seostópicosprópriosnosCapítulosVIII(“ClassificaçãodosContratos”)eXI(“InterpretaçãodosContratos”)destetomo.

13RuyRosado deAguiar Jr.,Projeto de Código Civil – AsObrigações e os Contratos, disponível em

http:www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo6.htm.


14Sobreessa interferênciadaprincipiologiaconstitucionalnoDireitoContratual, remetemoso leitoraosCapítulos III (“Principiologia do Direito Contratual”), IV (“Função Social do Contrato e EquivalênciaMaterial”)eV(“Boa-FéObjetivaemMatériaContratual”)destetomo,poisoestudodosprincípiosétãoimportantequenãosepodelimitaratópicosouaumúnicocapítulo.

15JoãoHoraNeto,OPrincípiodaFunçãoSocialdoContratonoCódigoCivilde2002,RevistadeDireitoPrivado,SãoPaulo:RevistadosTribunais,n.14,p.44,abr./jun.2002.

16ClóvisBeviláqua,DireitodasObrigações,Campinas:REDLivros,2000,p.211.

17Cf.oCapítuloIV(“FunçãoSocialdoContratoeEquivalênciaMaterial”)destetomoevolume.

18 Nelson Nery Jr., Contratos no Código Civil, in Estudo em Homenagem ao Prof. Miguel Reale,coordenadores:DomingosFranciulliNetto,GilmarFerreiraMendes, IvesGandradaSilvaMartinsFilho,SãoPaulo:LTr,2003,p.421.

19Paraoaprofundamentodestetópico,conferironossoNovoCursodeDireitoCivil–ParteGeral,v.1,4.ed.,p.317es.,comamplareferênciabibliográfica.

20OrlandoGomes,IntroduçãoaoDireitoCivil,10.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1993,p.280.

21Sobreotema,confira-seotópico6(“Conversãodonegóciojurídico”)doCapítuloXIV(“InvalidadedoNegócioJurídico”)dov.1(“ParteGeral”)destaobra.

22ValeconferiraexcelenteobradoProf.AntônioJunqueiradeAzevedo,NegócioJurídico–Existência,ValidadeeEficácia,3.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2000,p.4es.

23AntônioJunqueiradeAzevedo,ob.eloc.cits.

24RobertodeRuggiero,InstituiçõesdeDireitoCivil,Campinas:Bookseller,1999,p.316.

25AntônioJunqueiradeAzevedo,ob.cit.,p.16.

26OrlandoGomes,ob.cit.,p.48.

27Cf.oexcelenteeindispensávelAntônioJunqueiradeAzevedo,NegócioJurídico–Existência,ValidadeeEficácia,3.ed.,Saraiva:SãoPaulo,2000,eonossoNovoCursodeDireitoCivil–ParteGeral,jácitado.

28Deve-seaPontesdeMirandaodesenvolvimentodesteesquemateórico.

29AntônioJunqueiradeAzevedo,ob.cit.,p.83-4.

30Confiram-seosCapítulosXIII(“DefeitosdoNegócioJurídico”)dov.1dapresenteobraeV(“Boa-FéObjetivaemMatériaContratual”)destetomo.

31CC/2002: “Art. 108.Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dosnegóciosjurídicosquevisemàconstituição,transferência,modificaçãoourenúnciadedireitosreaissobre

imóveisdevalorsuperioratrintavezesomaiorsaláriomínimovigentenoPaís”.

“Art.166.Énuloonegóciojurídicoquando:

I–celebradoporpessoaabsolutamenteincapaz;

II–forilícito,impossívelouindetermináveloseuobjeto;

III–omotivodeterminante,comumaambasaspartes,forilícito;

IV–nãorevestiraformaprescritaemlei;

V–forpreteridaalgumasolenidadequealeiconsidereessencialparaasuavalidade;

VI–tiverporobjetivofraudarleiimperativa;

VII–aleitaxativamenteodeclararnulo,ouproibir-lheaprática,semcominarsanção.”


33OrlandoGomes,ibidem.

34GuillermoBorda,ManualdeContractos,19.ed.,BuenosAires:Abeledo-Perrot,2000,p.7.

35RobertodeRuggiero,InstituiçõesdeDireitoCivil,Campinas:Bookseller,1999,v.III,p.299.

36CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,10.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,v.III,p.4.

37Cf.volume1,CapítuloXII,item2.4,destaobra.

38ClóvisBeviláqua,ob.cit.,p.317.

39Éocasododepósitovoluntário,previstonoart.646doCódigoCivil,quesóseprovaporescrito.

40WillisSantiagoGuerraFilho,AFilosofiadoDireito–AplicadaaoDireitoProcessual eàTeoriadaConstituição,2.ed.,SãoPaulo:Atlas,2002,p.92.

41LuizEdsonFachin,TeoriaCríticadoDireitoCivil,RiodeJaneiro:Renovar,2000,p.328.

42GrandeDicionárioEnciclopédicoRideel,org.porH.MaiadeOliveira,SãoPaulo:Rideel,1978,v.4,p.889.

43Veremos,linhasadiante,quenãohádiferençairremediávelentreumprincípioeumacláusulageral.

44AlexandredosSantosCunha,DignidadedePessoaHumana:OConceitoFundamentaldoDireitoCivil,inAReconstrução doDireitoPrivado, org. por JudithMartins-Costa, SãoPaulo:Revista dosTribunais,2002,p.260.

45CristianoChavesdeFariasePabloStolzeGagliano,ATestemunhadeJeováeaPossibilidadedeRecusaaTratamentocomTransfusãodeSangue,artigoconjunto,aindainédito.

46GustavoTepedino,AParteGeraldoNovoCódigoCivil:EstudosnaPerspectivaCivil-Constitucional,RiodeJaneiro:Renovar,2002,p.XXV.

47Cf.volume1,Cap.V,destaobra.

48Aimprecisãodoutrináriaarespeitodateoriadosdireitosdapersonalidade,cujoreconhecimentoplenosósedeurecentemente,éapontadopelosaudosojuristaWALTERMORAES:“Adoutrinadosdireitosdapersonalidade,cheiaaindadeimprecisões,contradiçõeseperplexidades,continuaanãodispensaroarrimoretóricoparasupriroseudéficitdeclarezaecoerência”(ConcepçãoTomistadePessoa.Umcontributoparaateoriadodireitodapersonalidade,RevistadeDireitoPrivado,SãoPaulo:RevistadosTribunais,n.3,p.188,jul./set.2000).

49Éocasodaprisãocivilnosalimentos,queseamparananecessidadedesetutelaroalimentando,nasuaexpectativadevidadigna.

50WillisSantiagoGuerraFilho,AFilosofiadoDireito,cit.,p.87.

51 J. Manoel de Arruda Alvim Netto, A Função Social dos Contratos no Novo Código Civil, textogentilmentecedido,porviaeletrônicaaPabloStolzeGagliano,em29-6-2004,publicadonaRT,v.815,enaRevistaForense,n.371.

52ArnoldoWald,ObrigaçõeseContratos,12.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995,p.162.

53Autoreshá,comoograndemestrebaianoOrlandoGomes,quefazemadistinçãoentreoprincípiodaautonomiadavontadeeoprincípiodoconsensualismo(Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p. 22-36). Para efeitos didáticos, porém, acreditamos ser mais útil, na modernidade, o reconhecimentopragmáticodesuasinonímia,sobaideiageraldaliberdadedecontratar.

54RenéDavid,citadoporHumbertoTheodoroJr.,OContratoeSeusPrincípios,RiodeJaneiro:Aide,p.13.

55Difícil imaginarquealguémpossa,voluntariamente,querer ficarsemáguaou luz,porexemplo,mas,mesmoemtaiscasos,emqueoobjetodocontratoéumserviçoessencial,nãosepodeconcluir,emnossosentir,queacontrataçãoéimpostaoucoativa.

56ArnoldoWald,OContrato:Passado,PresenteeFuturo,artigojurídicocitado,p.44.

57FernandoNoronha,ODireitodosContratoseSeusPrincípiosFundamentais(AutonomiaPrivada,Boa-Fé,JustiçaContratual),SãoPaulo:Saraiva,1994,p.122.

58LuisDíez-PicazoeAntonioGullón,apudJoelmaTicianelli,LimitesObjetivoseSubjetivosdoNegócioJurídico na Constituição Federal de 1988, inDireito Civil Constitucional – Caderno 1, org. por RenanLotufo,SãoPaulo:MaxLimonad,1999,p.41.VertambémonossovolumeI,ParteGeral,citado,Cap.X.

59EduardoTakemiKataoka,DeclíniodoIndividualismoePropriedade,inGustavoTepedino,ProblemasdeDireitoCivilConstitucional,p.459.


61Sobreessateoriadiscorreremospormenorizadamente,inclusivecomremissãoàlegislaçãoconsumerista,noCapítuloXVI(“TeoriadaImprevisãoeResoluçãoporOnerosidadeExcessiva”)destetomo,paraoqualremetemosoleitor.

62OtávioLuizRodriguesJunior,RevisãoJudicialdosContratos,SãoPaulo:Atlas,2002,p.125.

63Confira-seoCapítuloVII(“DasEstipulaçõesContratuaisemRelaçãoaTerceiros”)destetomo.

64 “Os princípios sociais do contrato não eliminam os princípios individuais do contrato, a saber, oprincípio da autonomia privada (ou da liberdade contratual em seu tríplice aspecto, como liberdades deescolherotipocontratual,deescolherooutrocontratanteedeescolheroconteúdodocontrato),oprincípiodepactasuntservanda(oudaobrigatoriedadegeradapormanifestaçõesdevontadeslivres,reconhecidaeatribuída pelo direito) e o princípio da eficácia relativa apenas às partes do contrato (ou da relatividadesubjetiva);maslimitaram,profundamente,seualcanceeseuconteúdo”(“PrincípiosContratuais”,inPauloLuizNettoLôboeEduardoMessiasGonçalvesdeLyraJúnior(coordenadores),ATeoriadoContratoeoNovoCódigoCivil,Recife:Ed.NossaLivraria,2003,p.14).

65 JudithMartins-Costa,ABoa-Fé noDireitoPrivado, SãoPaulo:Revista dosTribunais, 1999, p. 299.Cumpre-nos registrar que esta ilustrada autora, apósmencionar a existência de controvérsia doutrinária,traça diferença entre cláusula geral e princípio jurídico (p. 315 e s.), e, também, entre cláusula geral econceitos indeterminados (p. 324 e s.). Não perfilhamos, data venia, tal entendimento, por nãoreconhecermosaexistênciadesuficientesubstratodiferencial,mormentenaperspectivadogmática,entreesses conceitos. Ademais, não haveria também, em nosso sentir, reflexo de tal diferenciação no planoeficacial.Portaisrazões,utilizamosasreferidasexpressõesnomesmosentido.

66GiseldaMariaF.NovaesHironaka,DireitoCivil–Estudos,BeloHorizonte:DelRey,2000,p.105.

67Cf.CapítuloI(“IntroduçãoàDisciplinaJurídicadosContratos”).

68 Constituição Federal de 1988: “Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquernatureza,garantindo-seaosbrasileiroseaosestrangeiros residentesnopaísa inviolabilidadedodireitoàvida,àliberdade,àigualdade,àsegurançaeàpropriedade,nostermosseguintes:

(...)

XXII–égarantidoodireitodepropriedade;

XXIII–apropriedadeatenderáasuafunçãosocial;

XXIV–aleiestabeleceráoprocedimentoparadesapropriaçãopornecessidadeouutilidadepública,ouporinteresse social, mediante justa e prévia indenização em dinheiro, ressalvados os casos previstos nestaConstituição;

XXV–nocasodeiminenteperigopúblico,aautoridadecompetentepoderáusardepropriedadeparticular,asseguradaaoproprietárioindenizaçãoulterior,sehouverdano;

XXVI– apequenapropriedade rural, assimdefinida em lei, desdeque trabalhadapela família, não seráobjetodepenhoraparapagamentodedébitosdecorrentesdesuaatividadeprodutiva,dispondoaleisobreosmeiosdefinanciaroseudesenvolvimento”.

69HumbertoTheodoroJr.,OContratoeSuaFunçãoSocial.RiodeJaneiro:Forense,2003,p.43.

70Confira-sesuaexcelenteobra:PauloRobertoNalin,DoContrato:ConceitoPós-moderno–EmBuscadeSuaFormulaçãonaPerspectivaCivil-Constitucional,Curitiba:Juruá,2001.

71EduardoSensSantos,ONovoCódigoCivileasCláusulasGerais:ExamedaFunçãoSocialdoContrato,inRevistaBrasileiradeDireitoPrivado,n.10,SãoPaulo:RevistadosTribunais,abr./jun.2002,p.29.

72JoséReinaldodeLimaLopes,ODireitonaHistória–LiçõesIntrodutórias,SãoPaulo:MaxLimonad,2000,p.400.

73ExemplodeleiquetraduzessanovamentalidadesocializanteéoCódigodeDefesadoConsumidor(Lei

n.8.078,de1990).

74 J. J. Gomes Canotilho,Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2. ed., Coimbra: Almedina,1998,p.322-3.

75Sobreahistóriadacodificaçãobrasileira,confira-seoCapítuloII(“ACodificaçãodoDireitoCivil”)dov.1(“ParteGeral”)destaobra.

76ClóvisBeviláqua,FilosofiaGeral, SãoPaulo:EDUSP-Grijalbo, p. 112.Empesquisa preparatória deexposição oral no Curso deMestrado da PUCSP, na disciplina Filosofia do Direito, dirigida pelo cultoProfessorDr.WillisSantiagoGuerraFilho,PabloStolzeGaglianorealizouestudodopensamentofilosóficodograndeClóvisBeviláqua,observando,emsuadoutrinapositivista,acentuadostraçoscientificistas,senãodarwinianos,cominequívocaaversãoàmetafísica.Algunstrechosdolivroestudadomerecemreferência,comoesteemqueafirma(injustificadamente,emnossosentir)quenossopovo,pelasprópriascondiçõesétnicas, climáticas, geográficas e econômicas, é vocacionado à moleza e à inaptidão científica: “Ascondições étnicas fazem com que nós só possamos valer alguma coisa pela pujança de nossa lírica; ascondiçõeseconômicasmalnospermitemesserespiradouro.Consequência–nulidadecientífica(p.36)”.Eadiante, comentando a necessidade de se valorizar a investigação científica, adverte: “e não é pequenoserviçoesse,paraumpovoaqueoclimaprodigalizouindolênciaemoleza(p.42)”.Finalmente,antesqueonosso leitordecepcione-sedevezcomorenomadoautor,observamosqueomesmonãoperdeudevezaesperançaemnossaforça,quandoprofetiza:“Alicerceparaumagrandenaçãonóspossuímos,vê-se,oquenosfalta,éenergianopovoparaarredardeseucaminhooshomensquetudosacrificamaseusinteressespessoais,eaogovernoperspicáciaparacompreenderasnecessidadesdopaíseseuselementosdevida(p.33)”.

77Sobreotema,háfartadoutrinanacionaleestrangeira.Paraumaprofundamento,sugerimosaleituradosexcelentestrabalhosdopenalistabaianoPaulodeSouzaQueiroz(DireitoPenal–IntroduçãoCrítica,SãoPaulo: Saraiva, 2001, e Funções do Direito Penal, Belo Horizonte: Del Rey, 2001), além das obrasessenciais:NilsChristie,AIndústriadoControledoCrime,RiodeJaneiro:Forense,1998;RaulEugenioZaffaroni, Em Busca das Penas Perdidas, Rio de Janeiro: Revan, 1991; Janaina Conceição Paschoal,Constituição,CriminalizaçãoeDireitoPenalMínimo,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2003;LeonardoSica,DireitoPenaldeEmergênciaeAlternativasàPrisão,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002;NiloBatista,IntroduçãoCríticaaoDireitoPenalBrasileiro,RiodeJaneiro:Revan,1990;LoukHulsman,PenasPerdidas–OSistemaPenalemQuestão,2.ed.,RiodeJaneiro:Luam,1997;GamilFöppelElHireche,AFunção da Pena na Visão de Claus Roxin, Rio de Janeiro: Forense, 2004; Odone Sanguiné, “FunçãoSimbólicadaPena”,RevistaPortuguesadeCiênciaCriminal,Coimbra:Aequitas-EditorialNotícias,1995;eAlessandroBaratta,CriminologiaCríticaeCríticadoDireitoPenal,RiodeJaneiro:Revan,1982.

78GuillermoBorda,ob.cit.,p.16.

79PauloNalin,ob.cit.,p.221.

80“BANCOS.Juros.Jurosdeinadimplência.Umbilhãoeduzentosmilhõesdereaispelofinanciamentode90.000dólares.Nãoofendea lei,antes lhedáadequadainterpretação,oacórdãoquemandaaplicar,paradepoisde lançadoodébitoem‘créditosemliquidação’,as taxasconstantesda tabeladoTribunalparaaliquidaçãojudicial,eassimreduzirparaR$355.209,00adívidadofinanciamentodeUS$90,000.00,peloqualoBanespaestavacobrando,em1998,aquantiadeR$1.282.973.258,00(umbilhão,duzentoseoitentaedoismilhões,novecentosesetentaetrêsmil,duzentosecinquentaeoitoreais).Honoráriosemfavordoadvogadodosembargantesfixadoscomequidade.PrimeirorecursodoBanco,nãoconhecido;conhecidoeprovidoemparteosegundo”(STJ,REsp494.377/SP,rel.Min.RuyRosadodeAguiar,4.ªTurma,j.10-6-2003,DJ,8-3-2004,p.260).

81“Açãocivilpública.Contratodeaberturadecrédito(chequeespecial).Relaçãodeconsumo.Pretensãodedecretar-seanulidadededeterminadascláusulas tidascomoabusivas. Interessesoudireitoscoletivos.LegitimaçãodoMinistérioPúblico.Ocontratobancáriodeaberturadecrédito(chequeespecial)submete-seàdisciplinadoCódigodeDefesadoConsumidor.Tratando-sedeaçãoquevisa àproteçãode interessescoletivos e apenas demodo secundário e consequencial, à defesa de interesses individuais homogêneos,ressai clara a legitimação doMinistério Público para intentar a ação civil pública. Precedentes do STJ.Recurso especial não conhecido, prejudicada a Medida Cautelar n. 2640-RJ” (STJ, REsp 292.636/RJ(2000/0132618-0),DJ,16-9-2002,p.190,RSTJ,rel.Min.BarrosMonteiro,j.11-6-2002,4.ªTurma).

82ComonossolivrotambémépensadoparaosprezadosamigosconcursandosdetodooPaís,registramosque,noXIXConcursoPúblicoparaoCargodeProcuradordaRepública,realizadoem2003,foiexigida,naprovasubjetiva, justamenteestanovavisãodocontrato, inclusivecomcitaçãodoutrináriadealtoquilate,sendo apresentada uma questão com o seguinte teor: “‘O contrato que tem o modelo liberal como seuparadigma,cujoprincípiomáximoéaautonomiadavontade, reflete,naverdade,ummomentohistóricoquenãocorrespondemaisàrealidadeatual.Essaconcepçãotradicionaldocontrato,quetemnavontadeaúnicafontecriadoradedireitoseobrigações,formandoleientreaspartes,sobrepondo-seàpróprialei,bemcomoavisãodoEstado

ausente,apenasgarantidordasregrasdojogo,estipuladaspelavontadedoscontratantes,jáhámuitovemtendo seus pilares contestados e secundados pela nova realidade social que se impõe. Dessa forma ocontratosetransformaparaseadequaràsexigênciasdanovarealidade...’(AlinneArqueteLeiteNovais,inProblemasdeDireitoCivilConstitucional,p.17,Org.GustavoTepedino,ed.Renovar)–dissertaçãosobreAnovateoriacontratual:seusprincipaisparadigmasediferençascomrelaçãoàconcepçãotradicionaldecontrato”.

83Confira-seesteacórdãodoSuperiorTribunaldeJustiça:

“Processual civil. Recurso especial. Prequestionamento. Acidente de trânsito. Culpa do segurado. Açãoindenizatória.Terceiroprejudicado.Seguradora.Legitimidadepassivaadcausam.Ônus da sucumbência.Sucumbênciarecíproca.

CarecedeprequestionamentooRecursoEspecialacercadetemanãodebatidonoacórdãorecorrido.

Aaçãoindenizatóriadedanosmateriais,advindosdoatropelamentoemortecausadosporsegurado,podeserajuizadadiretamentecontraa seguradora,que temresponsabilidadepor forçadaapólice securitáriaenãoporteragidocomculpanoacidente.

Osônusdasucumbênciadevemserproporcionalmentedistribuídosentreaspartes,nocasodesucumbênciarecíproca.

Recurso provido na parte em que conhecido” (REsp 444.716/BA (2002/0077982-0), rel. Min. NancyAndrighi,j.11-5-2004).

84TeresaNegreiros.TeoriadoContrato:NovosParadigmas.2.ed.,RiodeJaneiro:Renovar,2006,p.231.

85 Arnoldo Wald, O Novo Código Civil e o Solidarismo Contratual, Revista de Direito Bancário, doMercadodeCapitaisedaArbitragem,SãoPaulo:RevistadosTribunais,n.21,p.35,jul./set.2003,ano6.

86Nessemesmosentido,ocultoWald,ibidem,p.36.

87Sobreessetema,conferirostópicos2.4(“Lesão”)e2.5(“Estadodeperigo”)doCapítuloXIIIdov.1(“ParteGeral”)destaobra.

88Destacava-seaimportânciadalesãoenorme(laesioenormis)noDireitoRomano.Paraacaracterizaçãodovício,bastavaque,emumcontratodecompraevenda,adesproporçãoentreasprestaçõesfossesuperioràmetadedopreçojusto.Asuafontehistórica,segundoosromanistas,seriaoCódigodeJustiniano.

89CP:“Art.23.Nãohácrimequandooagentepraticaofato:

I–emestadodenecessidade;

II–emlegítimadefesa;

III–emestritocumprimentodedeverlegalounoexercícioregulardedireito.

Parágrafo único. O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ouculposo.

Art.24.Considera-seemestadodenecessidadequempraticao fatopara salvardeperigoatual,quenãoprovocouporsuavontade,nempodiadeoutromodoevitar,direitoprópriooualheio,cujosacrifício,nascircunstâncias,nãoerarazoávelexigir-se.

§1.ºNãopodealegarestadodenecessidadequemtinhaodeverlegaldeenfrentaroperigo.

§2.ºEmborasejarazoávelexigir-seosacrifíciododireitoameaçado,apenapoderáserreduzidadeumadoisterços”.

90 Paulo Luiz Netto Lôbo, Princípios Sociais dos Contratos no CDC e no Novo Código Civil. JusNavigandi, Teresina, a. 6, n. 55, mar. 2002, disponível em: http://www1.jus. com.br/doutrina/texto.asp?

id=2796.Acessoem7dedezembrode2003.

91“Compraevenda.Laranja.Preço.Modificaçãosubstancialdomercado.Ocontratodecompraevendacelebradoparaofornecimentofuturodefrutascítricas(laranja)nãopodelançarasdespesasàcontadeumadaspartes,oprodutor,deixandoacritériodacompradoraafixaçãodopreço.Modificaçãosubstancialdomercado que deveria ser suportada pelas duas partes, de acordo com a boa-fé objetiva (art. 131 do C.Comercial). Recurso conhecido e provido” (STJ, REsp 256.456/SP (2000/0039981-7),DJ, 7-5-2001, p.147;JBCC,v.191,p.234,RDR,v.20,p.400,rel.Min.RuyRosadodeAguiar,j.22-3-2001,4.ªTurma).

92PauloLuizNettoLôboeEduardoMessiasGonçalvesdeLyraJúnior(coords.),ATeoriadoContratoeoNovoCódigoCivil,Recife:Ed.NossaLivraria,2003,p.18-9.

93“Apelaçãocível.Medidacautelar.Açãorevisional.Teoriadaimprevisão.Desequilíbriocontratual.1)Alideversasobreadesvalorizaçãodorealfrenteaodólareserefereaoscontratosdecompraevendacomreserva de domínio. 2) O excesso de onerosidade do contrato por conta da utilização do dólar comoindexador caracteriza condutade lesa-cidadania, promovendooenriquecimento semcausadocredor eosimultâneo empobrecimento sem causa do devedor. 3) Considerando-se a onerosidade excessiva e oflagrantedesequilíbriocontratual,osencargosdecorrentesdaabruptaelevaçãodataxadodólardevemserdivididos entre apelante e apelado. 4) Aplicação da Teoria da Imprevisão e da melhor jurisprudência arespeito.5)Provimentoparcialdorecursodaré”(TJRS,2005.001.36479–Ap.Cív.,Des.JoséCarlosPaes,j.14-2-2006,14.ªCâm.Cív.).

94Confira-seoCapítuloXVI(“TeoriadaImprevisãoeResoluçãoporOnerosidadeExcessiva”).

95Paraumaprofundamentodamatéria,recomendamosaleituradaexcelentedissertaçãodemestradodeCamila Lemos Azi, “O Princípio da Equivalência Material das Prestações no Novo Código Civil”,defendidanoProgramadePós-GraduaçãoemDireitodaUFBA–UniversidadeFederaldaBahia.

96 Nesse sentido, Max Kaser, Direito Privado Romano (Römisches Privatrecht), Lisboa: FundaçãoCalousteGulbenkian,1999,p.154,item3.

97 Bruno Lewicki, Panorama da Boa-fé Objetiva, inProblemas de Direito Civil Constitucional, coord.GustavoTepedino,RiodeJaneiro:Renovar,2000,p.58.

98JudithMartins-Costa,ABoa-fénoDireitoPrivado,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2000,p.124.

99Frisamos a expressão “damodernidade”, pois, emnosso sentir, omaior de todos os filósofos, sem amenorsombradedúvida,foigregoeviveunaAntiguidade:Sócrates.

100JudithMartins-Costa,ob.cit.,p.129.

101PauloRobertoNalin,ÉticaeBoa-fénoAdimplementoContratual(coord.LuizEdsonFachin),RiodeJaneiro:Renovar,1998,p.188.

102 André Comte-Sponville,Pequeno Tratado das Grandes Virtudes, Martins Fontes, 1999, citado porRégisFichtnerPereira,AResponsabilidadeCivilPré-Contratual,Renovar,2001.

103Idem,ibidem.

104 Giselda M. F. N. Hironaka, Conferência de encerramento proferida em 21-9-2001, no SeminárioInternacional de Direito Civil, promovido pelo NAP – Núcleo Acadêmico de Pesquisa da FaculdadeMineira deDireito daPUC/MG.Palestra proferidanaFaculdadedeDireito daUniversidadedoValedoItajaí–UNIVALI(SC),em25-10-2002,palestragentilmentecedidaaPabloStolzeGagliano.

105BrunoLewicki,ob.cit.,p.56.Refere-seoautoraquiaoCódigode1916.

106“Apelaçãocível.Açãode rescisãodecontratocumuladacomperdasedanos.Responsabilidadepré-contratual.Teoriadaculpa‘incontrahendo’.Cessãodecotassociais.Inexistênciadecontrato.Condutadarécompatívelcomaboa-féobjetiva. Induvidosaapossibilidadedereconhecer-sea responsabilidadepré-contratual ou culpa ‘in contrahendo’, daquela parte que rompe imotivadamente relação jurídicanotadamenteexistente,emboraaindanãoconsubstanciadaemcontratoescrito.Talpossibilidaderepousanatuteladaconfiançaqueocontratantelesadodepositounovínculo,bemcomonofatodooutrocontratantenão ter agidodeacordocomaboa-féobjetiva,ou seja,desconsiderandoapessoado ‘alter’ e renegandodeveresanexosaocontratopropriamentedito,comoodeverdeinformação,delealdade,dehonestidade,dediligência–verdadeirospreceitoséticosquedevemregernãoapenasasrelaçõesnegociais,masavidaemsociedade.Nacasuísticaapresentada,emboraexistentesnegóciosentreaspartes,nãorestouprovadonosautosteraapeladadespertadonarecorrenteaexpectativaquantoacompradesuascotassociais.Outrossim,acondutaempreendidapelaCOTRIJUIdemonstraterestudadocomapuroaviabilidadeeoportunidadedacompra da empresa recorrente que, induvidosamente, estava a passar por dificuldades financeiras,mandando, inclusive,fazerauditorianamesma.Logo,nãotemaapeladaresponsabilidadepré-contratual,umavezque, ‘incasu’,não restoucomprovadaaexistênciadepré-contrato,bemassimsuacondutanão

afrontaaboa-féobjetiva.Apeloimprovido”(TJRS,Ap.Cív.599418266,rel.Desa.MatildeChabarMaia,j.

20-12-2000,2.ªCâmaraEspecialCível).

107 “Entre os deveres com tais características encontram-se, exemplificativamente: a) os deveres decuidado,previdênciaesegurança,comoodeverdodepositáriodenãoapenasguardaracoisa,mastambémdebemacondicionaroobjetodeixadoemdepósito;b)osdeveresdeaviso e esclarecimento, comoodoadvogado,deaconselharoseuclienteacercadasmelhorespossibilidadesdecadaviajudicialpassíveldeescolhaparaa satisfaçãode seudesideratum; odo consultor financeiro, de avisar a contraparte sobreosriscosquecorre,ouodomédico,deesclareceraopacientesobrearelaçãocusto/benefíciodotratamentoescolhido,oudosefeitoscolateraisdomedicamentoindicado,ouainda,nafasepré-contratual,odosujeitoqueentraemnegociações,deavisarofuturocontratantesobreosfatosquepodemterrelevonaformaçãoda declaração negocial; c)os deveres de informação, de exponencial relevância no âmbito das relaçõesjurídicasdeconsumo,sejaporexpressadisposiçãolegal(CDC,arts.12,infine,14,18,20,30e31,entreoutros),sejaematençãoaomandamentodaboa-féobjetiva;d)odeverdeprestarcontas,queincumbeaosgestoresemandatários,emsentidoamplo;e)osdeveresdecolaboraçãoecooperação,comoodecolaborarpara o correto adimplemento da prestação principal, ao qual se liga, pela negativa, o de não dificultar opagamento, por parte do devedor; f)os deveres de proteção e cuidado coma pessoa e o patrimônio dacontraparte,v.g.,odeverdoproprietáriodeumasaladeespetáculosoudeumestabelecimentocomercialdeplanejararquitetonicamenteoprédio,afimdediminuirosriscosdeacidentes;g)osdeveresdeomissãoedesegredo,comoodeverdeguardarsigilosobreatosoufatosdosquaisseteveconhecimentoemrazãodocontratooudenegociaçãopreliminares,pagamento,porpartedodevedoretc.”(JudithMartins-Costa,ABoa-FénoDireitoPrivado,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1999,p.439).

108 Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Da Boa-fé Objetiva no Direito Civil, Coimbra:Almedina,2001,p.646.

109 Nesse ponto, confira-se a excelente dissertação da Juíza de Direito (Tribunal de Justiça da Bahia)Andréa Paula Matos R. de Miranda, apresentada ao Curso de Mestrado da Faculdade de Direito daUniversidadeFederaldaBahia,citandofartabibliografia,especialmenteMenezesCordeiro,p.94(inédita).

110MiguelReale,EstudosPreliminaresdoCódigoCivil,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2003,p.75-7.

111ClóvisV.doCoutoeSilva,AObrigaçãocomoProcesso,SãoPaulo:Bushatsky,1976,p.33-4.

112HumbertoTheodoroJr.,OContratoeSeusPrincípios,RiodeJaneiro:Aide,1993,p.38.

113“Açãorevisionaldecontrato.Contratodemútuo.I.Éinviávelarevisãodecontratoextinto.Incidênciadanovação(art.999,I,doanteriorCódigoCivil,ouart.360,I,doatualdiploma).II.Obtençãodomútuoeajuizamento da ação revisional. Pagamento de apenas uma das doze prestações do contrato.Ademais, oautornãodemonstrouaintençãosequerdeefetuarodepósitojudicialdasprestaçõesnovalorqueentendecorreto, sem os encargos alegadamente abusivos. III. Lide temerária. Infringência aos princípios da

lealdade,deprobidadeedaboa-fé,quedevemnortearasrelaçõescontratuaisdeconsumo.Oprincípiodaboa-fé é exigido tanto do consumidor quanto do fornecedor (art. 4.º, III, do Código de Defesa doConsumidor).Apelaçãodesprovida”(TJRS,Ap.Cív.70008063398,rel.Des.JorgeAndréPereiraGailhard,j.28-4-2004,11.ªCâmaraCível).

114“CRT.Aquisiçãodeações.Açãopropostaporacionistasquepretendemdiferençadeaçõesaqueteriamdireito. Ocorrência de coisa julgada material. Negócios realizados mediante contratos de participaçãofinanceira, conforme portaria n. 1361/76 e na portaria 86/91. Caracterizada a inexistência da lealdadecontratualnocontratooriginal.Necessidadedepreservaçãodoprincípiodaboa-féantea inexistênciadecláusulaprevendoacorreçãodocapitalintegralizado.DiferençadeferidacombaseemíndicesoficiaisenoIGP-M. Inexistência de prejuízo no contrato firmado sob a égide da portaria 86/91. Apelo providoparcialmente.Unânime”(TJRS,Ap.Cív.70006912810,rel.Des.RubemDuarte,j.9-6-2004,20.ªCâmaraCível).

115“Processualcivil.Civil.Recursoespecial.Prequestionamento.Condomínio.Áreacomum.Utilização.Exclusividade.Circunstânciasconcretas.Usoprolongado.Autorizaçãodoscondôminos.Condiçõesfísicasdeacesso.Expectativadosproprietários.

Princípio da boa-fé objetiva.ORecursoEspecial carece de prequestionamento quando a questão federalsuscitadanãofoidebatidanoacórdãorecorrido.Diantedascircunstânciasconcretasdosautos,nosquaisosproprietáriosdeduasunidadescondominiaisfazemusoexclusivodeáreadepropriedadecomum,quehámaisde30anossóeramutilizadaspelosmoradoresdasreferidasunidades,poiseramosúnicoscomacessoaolocal,eestavamautorizadosporAssembleiacondominial, talsituaçãodevesermantida,poraplicaçãodo princípio da boa-fé objetiva” (STJ, REsp 356821/RJ (2001/0132110-4),DJ, 5-8-2002, p. 334,RSTJ,159/366,rel.Min.NancyAndrighi,j.23-4-2002,3.ªTurma).

116PedroPaisdeVasconcelos,ContratosAtípicos,Coimbra:Almedina,1995,p.63.

117 Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, Coimbra:Almedina,1999,p.188.

118 “Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Falta da última prestação. Adimplemento substancial. Ocumprimentodocontratodefinanciamento,comafaltaapenasdaúltimaprestação,nãoautorizaocredoralançar mão da ação de busca e apreensão, em lugar da cobrança da parcela faltante. O adimplementosubstancial do contrato pelo devedor não autoriza ao credor a propositura de ação para a extinção docontrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execução, que não é o caso.Naespécie,aindahouveaconsignaçãojudicialdovalordaúltimaparcela.Nãoatendeàexigênciadaboa-féobjetivaaatitudedocredorquedesconheceessesfatosepromoveabuscaeapreensão,compedidoliminarde reintegração de posse.Recurso não conhecido” (STJ,REsp 272.739/MG (2000/0082405-4),DJ, 2-4-2001,p.299,JBCC,200/126,RSTJ,150/398,rel.Min.RuyRosadodeAguiar,j.1.º-3-2001,4.ªTurma).

119PauloRobertoNalin,ÉticaeBoa-fénoAdimplementoContratual,inRepensandoosFundamentosdoDireitoCivilBrasileiroContemporâneo,coord.LuizEdsonFachin,RiodeJaneiro:Renovar,1998,p.198.

120“Recursoespecial.Processualcivil.Instituiçãobancária.Exibiçãodedocumentos.Custodelocalizaçãoereproduçãodosdocumentos.Ônusdopagamento.Odeverdeinformaçãoe,porconseguinte,odeexibiradocumentação que a contenha é obrigação decorrente de lei, de integração contratual compulsória. Nãopodeserobjetoderecusanemdecondicionantes,faceaoprincípiodaboa-féobjetiva.Sepodeoclienteaqualquertemporequererdainstituiçãofinanceiraprestaçãodecontas,podepostularaexibiçãodosextratosdesuascontascorrentes,bemcomoascontasgráficasdosempréstimosefetuados,semterqueadiantarparatantooscustosdessaoperação” (STJ,REsp330.261/SC(2001/0080819-0),DJ, 8-4-2002,p.212,JBCC,200/116,RSTJ,154/350,rel.Min.NancyAndrighi,j.6-12-2001,3.ªTurma).

121 “Responsabilidade civil. Resilição unilateral de contrato de cheque especial. Ausência de préviainformação ao correntista. Dever de indenizar, conquanto tenha o cliente dado causa ao emitir chequesacimadolimiteestabelecido.Danomoral.Critérioparasuafixação.Falhanoserviçodobancoaodeixardecomunicaraocorrentistadocancelamentodolimitedochequeespecial,nãolheoferecendooportunidadeparaeventualsustaçãodoschequesqueseencontravamemcirculação.Fatoensejadordedanomoral,poisque atingiu a honra do correntista.Registro negativo nos cadastros doSERASA. Inobservância da regracontidanoartigo43,§2.º,doCDC,quedeterminaacomunicação,porescrito,aoconsumidor,daaberturadecadastro,ficha,registroedadospessoaisedeconsumo.Recursodoautor,emparte,provido.Improvidoodobanco”(TJRS,Ap.Cív.70002976298,rel.Des.ClarindoFavretto,j.13-12-2001,5.ªCâmaraCível).

122CarlosGhersi,DerechoeInformación,RevistadeDireitoPrivado,n.14,abr./jun.2003,cit.,p.55.

123ÉopensamentodeManuelA.CarneirodaFrada,citandoCanaris,inContratoeDeveresdeProtecção,Coimbra:SuplementodoBoletimdaFaculdadedeDireitodaUniversidadedeCoimbra,1994,p.96.

124AndréaPaulaMatosR.deMiranda,ob.cit.,p.162.

125ParaaconsultadetodososEnunciadosdasJornadasdeDireitoCivildaJustiçaFederal,confiram-seositedoConselhodaJustiçaFederal<www.cjf.gov.br>,bemcomoonosso<www.novodireitocivil.com.br>.

126CristophFabian,ODeverdeInformarnoDireitoCivil,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002,p.62.

127Comentandoessedispositivo,jáanotamosque,“analisandooart.187doCC/2002,conclui-senãoserimprescindível,pois,paraoreconhecimentodateoriadoabusodedireito,queoagentetenhaaintençãodeprejudicarterceiro,bastando,segundoadicçãolegal,queexcedamanifestamenteoslimitesimpostospelafinalidade econômica ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes” (Pablo StolzeGagliano eRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil–ParteGeral,4.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2003,v.1,p.467).

128AntônioJunqueiradeAzevedo,ProjetodoCódigoCivil–OPrincípiodaBoa-fénosContratos,artigodisponível no site do Conselho da Justiça Federal: <http://www.cjf.gov.br/revista/numero9/artigo7.htm>acessadoem30-7-2004.




129AntônioJunqueiradeAzevedo,artigocitado.

130 Mauricio Jorge Pereira da Mota, A Pós-Eficácia das Obrigações, in Problemas de Direito CivilConstitucional,cit.,p.238.

131ClóvisV. doCouto e Silva, ob. cit., p. 119. Exemplo também citado porMauricio JorgeMota, notrabalhocitado,p.203.

132 Luciano de Camargo Penteado, Figuras Parcelares da Boa-Fé Objetiva e Venire contra FactumProprium,disponívelemhttp://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Luciano_venire.doc,acessadoem20jul.2008.

133“A função reativaé autilizaçãodaboa-féobjetivacomoexceção,ou seja comodefesa, emcasodeataquedooutrocontratante.Trata-sedapossibilidadededefesaqueaboa-féobjetivapossibilitaemcasodeação judicial injustamentepropostaporumdoscontratantes” (JoséFernandoSimão,ABoa-FéeoNovoCódigo Civil – Parte III, disponível emhttp://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_a_boa_fe_03.htm,acessadoem20jul.2008).

134“Apenasoteunomeémeuinimigo.Tuéstumesmo,nãoumMontéquio.OqueéMontéquio?Nãoénemmão,nempé,nembraço,nemrosto–Oh,sêqualqueroutronome!–pertencentesaumhomem.Oquehánumnome?Issoquenóschamamosrosa,porqualqueroutrapalavra,cheirariatãodoce.EntãoRomeu, não fosseele chamadoRomeu, reteria essa caraperfeição,queelepossui sem tal título.Romeu,joga fora teunomee,por teunome–quenãoépartede ti–, toma todoomeuser”–“Tomo-teem tuapalavra.Chama-mesomentedeamoresereinovamentebatizado.Deagoraemdiante,jamaissereiRomeu”(WilliamShakespeare,RomeueJulieta,AtoII–CenaII,grifosnossos).

135Logicamentequetambémestáabrangidonesteestudo,dadaasuaíntimaconexãocomacláusulageraldaeticidade,oprincípiodaconfiançanasrelaçõesjurídicas.

136 “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CIVIL. LOCAÇÃO. IMÓVELLOCADOPELONU-PROPRIETÁRIO.BOA-FÉOBJETIVA.LEGITIMIDADEDOLOCADORPARAEXECUTAROSALUGUÉISEMATRASO.AGRAVOREGIMENTALIMPROVIDO.1.Naespécie,nãoseaplicamosEnunciados5e7daSúmuladoSuperiorTribunaldeJustiça,porquantoadecisãoagravada,aodecidir amatéria,não interpretoucláusulacontratualnemreexaminouoquadro fáticodosautos,poiscingiu-seaanalisaralegitimidadedonu-proprietárioparaexecutardébitosrelativosacontratodelocaçãode imóvel objeto de usufruto. 2.Uma das funções da boa-fé objetiva é impedir que o contratante adotecomportamento que contrarie o conteúdo de manifestação anterior, cuja seriedade o outro pactuanteconfiou.3.Celebradocontratodelocaçãodeimóvelobjetodeusufruto,fereaboa-féobjetivaaatitudedalocatáriaque,apósexercerapossediretadoimóvelpormaisdedoisanos,alegaqueolocador,porseronu-proprietáriodobem,nãodetémlegitimidadeparapromoveraexecuçãodosaluguéisnãoadimplidos.4.Agravoregimentalimprovido”(STJ,6.ªT.,AgRg610.607/MG,rel.Min.MariaTherezadeAssisMoura,


http://www.professorsimao.com.br/artigos_simao_a_boa_fe_03.htm

25-6-2009,DJe,17-8-2009).

137“Loteamento.Município.Pretensãodeanulaçãodocontrato.Boa-fé.Atospróprios.Tendoomunicípiocelebrado contrato de promessa de compra e venda de lote localizado em imóvel de sua propriedade,descabe o pedido de anulação dos atos, se possível a regularização do loteamento que ele mesmo estápromovendo. Art. 40 da Lei 6.766/79. A teoria dos atos próprios impede que a administração públicaretorne sobre os próprios passos, prejudicando os terceiros que confiaram na regularidade de seuprocedimento” (STJ,4.ªT.,REsp141879/SP, rel.Min.RuyRosadodeAguiar, j.17-3-1998,DJU, 22-6-1998,p.90).

“PROCESSUAL CIVIL. DOCUMENTO. JUNTADA. LEI GERAL DAS TELECOMUNICAÇÕES.SIGILO TELEFÔNICO. REGISTRO DE LIGAÇÕES TELEFÔNICAS. USO AUTORIZADO COMOPROVA. POSSIBILIDADE.AUTORIZAÇÃOPARA JUNTADADEDOCUMENTOPESSOAL.ATOSPOSTERIORES.“VENIRECONTRAFACTUMPROPRIUM”.SEGREDODEJUSTIÇA.ART.155DOCÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. HIPÓTESES. ROL EXEMPLIFICATIVO. DEFESA DAINTIMIDADE.POSSIBILIDADE.–Ajuntadadedocumentocontendooregistrode ligações telefônicasdeumadaspartes,autorizadaporessaecomafinalidadedefazerprovadefatocontrárioalegadoporessa,nãoensejaquebradesigilotelefôniconemviolaçãododireitoàprivacidade,sendoatolícitonostermosdoart. 72, §1.º, daLei n. 9.472/97 (LeiGeral dasTelecomunicações). –Parteque autoriza a juntada, pelaparte contrária, de documento contendo informações pessoais suas, não pode depois ingressar com açãopedindo indenização, alegando violação do direito à privacidade pelo fato da juntada do documento.Doutrinadosatospróprios.–Oroldashipótesesdesegredodejustiçanãoétaxativo,sendoautorizadoosegredoquandohouveranecessidadededefesadaintimidade.Recursoespecialconhecidoeprovido”(STJ,3.ªT.,REsp605687/AM,rel.Min.NancyAndrighi,j.2-6-2005,DJU,20-6-2005,p.273).

138Naáreatrabalhista,valedestacarointeressantíssimovotodivergentedoMinistroWalmirOliveiradaCosta, queprevaleceu, sustentandoa aplicabilidadedavedaçãodo comportamento contraditório tambémem sede de negociação coletiva do trabalho, entendendo “que a extinção do processo, sem resolução demérito, por ausência do pressuposto processual do comum acordo, só viria a premiar o comportamentocontraditório da suscitada, em face de sua prévia concordância com a quase totalidade da proposta daFederaçãosuscitantecomvistasàcelebraçãodeacordocoletivodetrabalhoedesuainjustarecusaemqueaJustiçadoTrabalhojulgueopresentedissídiocoletivo”(Proc.TST-DC203059/2008-000-00-00.3).

139Emportuguês:perda.

140“administrativo.ServiçopÚblicodefornecimentodeenergiaelétrica.ContratodemÚtuofirmadopelousuário e a concessionária. Correçãomonetária. ClÁusula contratual. PrincÍpio da boa-fé. Limitação doexercíciododireitosubjetivo.‘supressio’.1.A‘supressio’constitui-seemlimitaçãoaoexercíciodedireitosubjetivoqueparalisaapretensãoemrazãodoprincípiodaboa-féobjetiva.Parasuaconfiguração,exige-se(i)decursodeprazosemexercíciododireitocomindíciosobjetivosdequeodireitonãomaisseriaexercido

e (ii) desequilíbrio, pela ação do tempo, entre o benefício do credor e o prejuízo do devedor. Lição deMenezes Cordeiro. 2. Não caracteriza conduta contrária à boa-fé o exercício do direito de exigir arestituiçãodequantiaemprestadadepoisdetranscorridosmaisdequinzeanossetalnãogeradesvantagemdesproporcionalaodevedoremrelaçãoaobenefíciodocredor.Hipóteseemqueomútuonãosópermitiuaexpansão da rede pública de concessionário de serviço público de energia elétrica como também aexploraçãoeconômicadoserviçomedianteacobrançadatarifa,sendoqueesta,apardacontraprestação,englobaaamortizaçãodosbensreversíveis.Ausente,portanto,desequilíbrioentreovaloratualizadoaserrestituídoeobenefíciofruídopeloapeladodurantetodoestetempo,nãoháfalaremparalisaçãododireitosubjetivo.3.Conquantotenhaocontratodemútuofirmadoentreousuárioeoconcessionáriodoserviçopúblico de energia elétrica para custeio das despesas a cargo desta de implantação do fornecimentoestabelecido que a quantia seria restituída sem correção monetária, tem direito o usuário de receber omontanteatualizadopenadearcarcomosencargosquedevemsersuportadospelaconcessionáriaeparacujaprestaçãoéremuneradonaformadocontratodeconcessão.Recursoprovidoporatodorelator.Art.557 doCPC.Precedente doSTJ” (TJRS, 2.ªCâmaraCível,ApelaçãoCível 70001911684, j. 4-12-2000,Rel.Des.MariaIsabeldeAzevedoSouza).

141Confira-seoCapítuloXV(“ExceçãodeContratoNãoCumprido”)destetomo.

142 Luciano de Camargo Penteado, Figuras Parcelares da Boa-Fé Objetiva e Venire contra FactumProprium,disponívelemhttp://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/Luciano_venire.doc,acessadoem20jul.2008.

143“Art.276.Quandoa leiprescreverdeterminadaforma,sobpenadenulidade,adecretaçãodestanãopodeserrequeridapelapartequelhedeucausa”.

144“Art.796–Anulidadenãoserápronunciada:

(...)

b)quandoarguidaporquemlhetiverdadocausa.”

145Sobreotema,confira-seosubtópico4.3(“Funçãodelimitadoradoexercíciodedireitossubjetivos”)doTópico4(“Funçõesdaboa-féobjetiva”)dopresentecapítulo.

146Sobreoabusodedireito,confira-seotópico4(“Oabusodedireito”)doCapítuloXVII(“AtoIlícito”)dovolume1(“ParteGeral”)destacoleção.

147 As duas formas parecem ser corretas, sendo utilizadas pela doutrina. Preferindo “Cláusula deEstoppel”,confiram-seasexcelentesobrasdeIanBrownlie(PrinciplesofpublicinternationalLaw,7ed.,New York: Oxford University Press Inc., 2008), Malcolm Shaw (International Law, 5 ed., New York:OxfordUniversityPressInc.,2003)eValérioMazzuoli(Cursodedireitointernacionalpúblico,7ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2013).


148 RodrigoMurad do Prado, A Jurisdição Internacional, os Novos Endereços Jurisdicionais, o DireitoProcessual Civil Internacional e as Cortes Internacionais de Justiça, disponível emhttp://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default. asp?action=doutrina&iddoutrina=4753, acessado em20jul.2008.

http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default

149Excepcionaessaregraoscontratosplurilaterais,emqueháaconjugaçãodeduasoumaisdeclaraçõesdevontade(partes)paralelas,aexemplodocontratodesociedade.

150Deve-seevitaraexpressão“mútuoconsentimento”,porserconsideradaredundante,porquenotermoconsentimentoestácontidaaideiaqueapalavra“mútuo”exprime(OrlandoGomes,Contratos,14.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1994,p.48).

151Veja,nesseparticular,aprimeirapartedoart.1.262doCódigoCivilespanhol:“Elconsentimientosemanifiestaporelconcursodelaofertaydelaaceptaciónsobrelacosaylacausaquehandeconstituirocontracto”.


153GuillermoA.Borda,ManualdeContractos,19.ed.,BuenosAires:Abeledo-Perrot,2000,p.33.

154Carlyle Popp,ResponsabilidadeCivil Pré-Negocial:ORompimento das Tratativas, Curitiba: Juruá,2002,p.230.

155Confira-seo tópico5 (“ABoa-FéObjetivaeoArt.422doCódigoCivilBrasileiro”)doCapítuloV(“Boa-FéObjetivaemMatériaContratual”)destetomo.

156Confira-seoCapítuloXVII(“InadimplementoeResponsabilidadeCivilContratual”)destetomo.

157Confira-seoCapítuloIX(“ContratoPreliminar”)destetomo.

158Sobreocontratopreliminardepromessadecompraevendaeodireitorealdopromitentecomprador,cf.PabloStolzeGagliano,CódigoCivilComentado,SãoPaulo:Atlas,2004,v.XIII,p.224-36.

159 Na área trabalhista, a proposta verbal também pode ser considerada vinculante. A títuloexemplificativo, confira-se a seguinte notícia: “Ainda que a proposta seja feita verbalmente, aquele queprometeuficaobrigadoacumpri-la,principalmentequandoelaocorrenaesferatrabalhista,pois,nostermosdoartigo443,daCLT,ocontratodetrabalhopodeseracordadotácitaouexpressamente,verbalmenteouporescrito.Comesseentendimento,a8.ªTurmadoTRT-MGmanteveadecisãode1.ºGrauquecondenouafundaçãoreclamadaaressarcirotrabalhadordosgastosqueeletevecomalimentaçãoetransporte.

SegundoesclareceuodesembargadorMárcioRibeirodoValle,oartigo427,doCódigoCivil,estabeleceque‘apropostadecontratoobrigaoproponente,seocontrárionãoresultardostermosdela,danaturezadonegócio,oudascircunstânciasdocaso’.Assim,quempromete,obriga-seacumprirostermosdapromessa.

Nocaso,ocontratodetrabalhoescritonãocontémcláusulaindicandoqueareclamadatenhaseobrigadoaressarcir as despesas do autor com alimentação e transporte.Mas as demais provas do processo deixamclaro que a fundação se comprometeu, verbalmente, a reembolsar esses gastos ao trabalhador. ‘Nestecontexto,conclui-sequeareclamadaformulouumapromessaverbalaoreclamante,aqualseconverteuemadendo benéfico ao contrato de trabalho, sendo o suficiente para obrigar a proponente a cumpri-la’ –

finalizouorelator,mantendoacondenação.

Odesembargadorressaltouqueosreflexosdaajudaalimentaçãotambémsãodevidos,porque,conformejápacificadonajurisprudência,pormeiodaSúmula241,doTST,essaparcelatemnaturezadesalário,excetoquandofornecidanosmoldesdoProgramadeAlimentaçãoaoTrabalhador,ouquandoestabelecidaasuanatureza indenizatória em norma coletiva, o que não ocorreu no caso” (Disponível em <http://tprev.cenofisco.com.br/Livre.aspx?idTipo=Noticia&idDoc=1815>,acessoem29out.2012).

160 “É importante frisar, também, quemuitos dos tratos negociais iniciam-se com a realização de umaproposta, sendo que a chamada contraproposta – na verdade nova proposta – instaura um procedimentonegociatório.Esta sistemáticaproposta-contraproposta,mediante adições, restriçõesoumodificações, sãonegociaçõespreliminares.Maisusual,contudo,équeo inícioocorramedianteumconviteanegociar,ouinvitation à pourpalers, como diriam os franceses. A distinção concreta entre oferta firme e oferta denegociaçõesnãoé facilmenteperceptível, aindaqueo intérpreteestejaatentoaos fatos,masédegranderelevância jurídica. Isto porque, dependendo como elas se iniciam, os efeitos jurídicos, sobretudo osvinculatórios,serãodiversos”(CarlylePopp,obraepáginascitadas.).

161CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações–ParteEspecial–Contratos, 6. ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,t.I,p.16(Col.SinopsesJurídicas,v.6).

162Contrato eletrônico, no dizer do ilustrado Juiz deDireito e Professor da PUCSPRonaldoAlves deAndrade,é“onegócio jurídicocelebradomediantea transferênciade informaçõesentrecomputadores,ecujoinstrumentopodeserdecalcadoemmídiaeletrônica.Dessaforma,entramnessacategoriaoscontratoscelebradosvia correioeletrônico, Internet, Intranet,EDI (ElectronicDate Interchange)ouqualqueroutromeioeletrônico,desdequepermitaarepresentaçãofísicadonegócioemqualquermídiaeletrônica,comoCD, disquete, fita de áudio ou vídeo” (Contrato Eletrônico no Novo Código Civil e no Código doConsumidor,Barueri-SP:Manole,p.31).

Sobre o tema, recomendamos também a leitura do excelente livro de Álvaro Marcos Cordeiro Maia(Disciplina JurídicadosContratosEletrônicosnoDireitoBrasileiro,Recife:NossaLivraria, 2003) edadissertaçãodeMestradodeAnnaGuiomarNascimentoMacêdoCosta(AValidadeJurídicadosContratosEletrônicos),apresentadanoCursodeMestradoemDireitodaUFBA–UniversidadeFederaldaBahia.

163CaioMáriodaSilvaPereira,ob.cit.,p.21.

164Nessesentido,CaioMário,ob.cit.,p.23;contra:adoutrinafrancesaeitaliana,poissustentamque“asuperveniência da morte ou da incapacidade destrói a vontade e impossibilita o acordo, essencial àformaçãodocontrato”(DarcyBessone,ob.cit.,p.130).

165DarcyBessone,ob.cit.,p.132.

166 Norma muito semelhante vem prevista no Código Civil argentino: “Art. 1.152. Cualquieramodificaciónquesehiciereenlaofertaalaceptarla,importarálapropuestadeunnuevocontrato”.

http://tprev.cenofisco.com.br/Livre.aspx?idTipo=Noticia&idDoc=1815

167Sobreodeverdeinformação,confira-seotópico4.2.3(“DeverdeInformação”)doCapítuloV(“Boa-FéObjetivaemMatériaContratual”)destetomo.

168MariaHelenaDiniz,CódigoCivilAnotado,5.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1999,p.774,comentárioaoart.1.084(CC/1916).

169Cf.CaioMáriodaSilvaPereira,ob.cit.,p.25,eSilvioRodrigues,DireitoCivil –DosContratos eDeclaraçõesUnilateraisdeVontade,25.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1997,v.3.


171CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações–ParteEspecial–Contratos(SinopsesJurídicas),6.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,t.I,p.20-1.

172 Sobre o Direito do Consumidor, indicamos a obra de Arruda Alvim, Código do ConsumidorComentado,2.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995.

173 Antônio Herman de Vasconcellos e Benjamin, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor –Comentado pelos Autores do Anteprojeto – Ada Pellegrini Grinover e outros, 5. ed., Rio de Janeiro:Forense,1997,p.215.

174ÁlvaroMarcosCordeiroMaia,Disciplina Jurídica dosContratosEletrônicos noDireitoBrasileiro,Recife:Ed.NossaLivraria,2003,p.88.

175 Vale registrar a existência desses organismos internacionais, como a mencionada United NationsCommission on International Trade Law (UNCITRAL), mas também a International Chamber ofCommerce(ICC),InternationalInstitutefortheUnificationofPrivateLaw(UNIDROIT)eOrganizationforEconomicCooperation andDevelopment (OECD), que propõem modelos de legislação para buscar aunificaçãodasregrasreferentesaInternet,facilitandoosdebatesparasuaelaboraçãonosdiferentesordena-mentosjurídicosinternos.

176 Erica Brandini Barbagalo, Contratos Eletrônicos: contratos formados por meio de redes decomputadores:peculiaridadesjurídicasdaformaçãodovínculo,SãoPaulo:Saraiva,2001,p.67.

177Confira-seotópico5(“PrincípiodaRelatividadeSubjetivadosEfeitosdoContrato”)doCapítuloIII(“PrincipiologiadoDireitoContratual”)destetomo.

178CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,10.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.65.

179ÁlvaroVillaçaAzevedo,TeoriaGeraldosContratosTípicoseAtípicos,SãoPaulo:Atlas,2002,p.105.

180 “Civil e processual civil. Contrato de seguro. Ação ajuizada pela vítima contra a seguradora.Legitimidade passiva ad causam. Estipulação em favor de terceiro. Doutrina e precedentes. Recursoprovido. I – As relações jurídicas oriundas de um contrato de seguro não se encerram entre as partescontratantes, podendo atingir terceiro beneficiário, comoocorre comos seguros de vida ou de acidentespessoais,exemplosclássicosapontadospeladoutrina.II–Nasestipulaçõesemfavordeterceiro,estepodeser pessoa futura e indeterminada, bastando que seja determinável, como no caso do seguro, em que seidentificaobeneficiárionomomentodo sinistro. III –O terceirobeneficiário, aindaquenão tenha feitopartedocontrato,temlegitimidadeparaajuizaraçãodiretacontraaseguradora,paracobraraindenizaçãocontratualprevista emseu favor” (STJ,REsp401.718/PR (2001/0188298-0),DJ, 24-3-2003, p. 228, rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.3-9-2002,4.ªTurma).

181 “Contrato de transporte.Responsabilidade pelo pagamento do frete.Emissão, pelo transportador, deduplicata de prestação de serviços, contra o destinátario. A simples circunstância de o remetente fazerconstardoconhecimentode transportequeo frete seriapagopelodestinatário,aestenãoobriga, senãoanuiupreviamente,ouaposteriori,aassunçãodetalresponsabilidade.Máximeemsecuidandodeentidadededireitopúblico,aanuênciadeveserinequívoca,enãosepresumedosimplesrecebimentodamercadoriaporservidorsubalterno.Inexistênciade‘estipulaçãoemfavordeterceiro’.Artigos1.098eparágrafoúnico,e929doCódigoCivil.Recursoespecialconhecidoeprovido”(STJ,REsp3.169/RS(1990/0004659-9),DJ,24-9-1990,p.9984,rel.Min.AthosCarneiro,j.28-8-1990,4.ªTurma).

182Ob.cit.,p.107-8.

183Sobreatutelaespecíficadasobrigaçõesdefazer,confira-seotópico2.2.1(“Descumprimentoculposodasobrigaçõesdefazer:asuatutelajurídica”)doCapítuloV(“ClassificaçãoBásicadasObrigações”)dov.2(“Obrigações”)destaobra.

184OrlandoGomes,Contratos,ob.cit.,p.166-7.

185 Jones FigueirêdoAlves,NovoCódigo Civil Comentado, coord. Ricardo Fiuza, São Paulo: Saraiva,2002,p.415.

186SílvioVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,p.491.

187PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil–Obrigações,2.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2003,v.2,p.275.

188“Nodireitomoderno,atende-seavárioscritériosparaclassificaroscontratos, sejadeacordocomonúmerodepartessobreasquaisrecaemasobrigações,sejacombasenaexistênciaounãodeliberalidade,sejaatendendoàtransferênciadepossedebens,àformasolene,àregulamentaçãoespecíficacontidanalei,àmaioroumenorliberdadequetêmaspartesdediscutirefixaroconteúdodocontrato.

Algumas distinções são clássicas, vindo do direito romano ou dos autores medievais. Outras são maismodernasealgumassimplesmentedecaráteracadêmico,poisamatéria

éemgrandepartesubjetivaecadaautorpodeenunciarumaclassificaçãoprópriadoscontratos,atendendoacritériosporelefixados”(ArnoldoWald,CursodeDireitoCivilBrasileiro–ObrigaçõeseContratos, 12.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995,v.II,p.182).

189Adota classificação semelhante aProfa.MariaHelenaDiniz, em seuTratadoTeórico ePrático dosContratos(5.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2003).

190“ÉcostumeatribuiraGaioaprimeiraenunciaçãodesseconceitoreal,masécomJustinianoqueateoriaapareceordenada,quandoseincorporamnessacategoriaasfigurasclássicasdomútuo,depósitoepenhor.Édaessênciadessescontratosaentregadacoisa.Assim,nãopodemosfalaremempréstimodedinheirosemaentrega do numerário ao mutuário, nem de depósito sem a existência da coisa depositada emmãos dodepositário”(SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.413).

191SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,v.II,p.391.

192 “Ação de resolução de acordo de acionistas. Legitimidade para a causa de adquirente de controleacionário de uma das partícipes do aludido acordo. Nítido interesse de agir em Juízo, na busca dadesconstituiçãodonegócioplurilateral. Incumprimentodo acordoporumadas empresasnele figurantes,quepassou a agir, abertamente, contra a cooperação e interesses comuns.Apelação improvida.Sentençalouvada”(TJRS,Ap.Cív.597093749,rel.Des.ArmínioJoséAbreuLimadaRosa,j.5-11-1997,1.ªCâmaraCível)

193“Oslegitimadosativaepassivamentenoprocessosãoosquedevemfigurarcomoautoreseréusparaqueojuiz,formandooângulo,possadecidirsobredeterminadoobjeto.Aaçãomeramentedeclaratóriadaexistênciaderelaçãojurídicacondominialcomofimdeexpungirincertezassobreosefeitosjurídicosdosatospraticadospelosobrigadosnumcontratoplurilateraldecaráterinstrumental,findaporcarênciadeaçãoquandoosinteressados,nocursodela,sereúnemeregramoseulitígiosustentandoeaceitando,cadaparte,naassembleia,oseuconflitodeinteresses”(TJRS,Ap.Cív.26927,rel.Des.JoãoAymoréBarrosCosta,j.28-10-1982,1.ªCâmaraCível).

194Háquemfaçadistinçãoconceitualentrecontratosbilateraisesinalagmáticos,emque,nosprimeiros,acaracterísticamarcanteseriaaproduçãodeefeitosparaambososcontratantese,nossegundos,arelaçãodecausalidade entre eles. Nesse sentido, observa Orlando Gomes: “Não é pacífica a noção de contrato

bilateral. Para alguns, todo contrato produz obrigações para as duas partes, enquanto para outros a sua

característicaéosinalagma,istoé,dependênciarecíprocadasobrigações,razãoporquepreferemchamá-las contratos sinalagmáticosoudeprestações correlatas.Realmente,nesses contratos,umaobrigaçãoé acausa,arazãodeser,opressupostodaoutra,verificando-seinterdependênciaessencialentreasprestações”(Contratos, 24. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 71).Não vislumbramos, porém, no nossoDireitopositivo,utilidadepráticaemtaldiferenciação,peloqueutilizaremosindistintamenteasexpressões.

195 “A dependência pode ser genética ou funcional. Genética, se existe desde a formação do contrato.Funcional,sesurgeemsuaexecuçãoocumprimentodaobrigaçãoporumaparteacarretandoodaoutra”(OrlandoGomes,ob.cit.,p.71).


197OrlandoGomes,ob.cit.,p.72-3;ArnoldoWald,ob.cit.,p.184-5;CarlosRobertoGonçalves,ob.cit.,p. 24-6; Maria Helena Diniz, ob. cit., p. 100-2; Silvio Rodrigues, ob. cit., p. 73-81; e Sílvio de SalvoVenosa,ob.cit.,p.394-8.

198 “Indenização. Perdas e danos. Contrato de promessa de compra e venda. Descumprimento.Promitentes-vendedoresdeixaramdeoutorgarescriturapúblicaàpromitente-compradora.Compensaçãodealuguéis pelo período em que a promitente-compradora ficou no imóvel enquanto tramitava a ação derescisãodecontratocumuladacomperdasedanosquemoveucontraospromitentes-vendedores.Deacordocomart.1.092,caput,doCódigoCivil,emsetratandodecontratobilateral,nenhumdoscontraentespodeexigir o implemento da obrigação do outro se antes não tiver cumprido a sua. No caso concreto, ospromitentes-vendedoresnãopodemexigirquesecompensemsupostosaluguéis,combasenarescisãodocontratodepromessadecompraevenda,namedidaemquederamcausaaosdanososquaisapromitente-compradoravemsofrendodesdeaimpossibilidadedocumprimentodocontrato,bemassimpelofatodequeaindanãocumpriramsuapartedaobrigaçãoimpostapelocomandosentencial,istoé:devolverodinheiropagopelaautoraepagara indenização fixadaporperdasedanos.Recursodesprovido” (TJRS,Ap.Cív.70006650311,rel.Des.NereuJoséGiacomolli,j.13-8-2003,9.ªCâm.Cív.).

199Sobreotema,confira-seoCapítuloXV(“ExceçãodeContratoNãoCumprido”).

200Sobreotema,confira-setambémoCapítuloXIV(“ExtinçãodoContrato”)dopresentetomo.

201Sobreotema,dadaasuagrandeimportânciaedisciplinaprópria,destinamosintegralmenteoCapítuloXII(“VíciosRedibitórios”),destetomo,paraumaanáliseminuciosa.

202SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.401.

203CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações–ParteEspecial–Contratos(SinopsesJurídicas),6.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,p.27.

204CC/2002:Art.114.Osnegóciosjurídicosbenéficosearenúnciainterpretam-seestritamente.Sobreainterpretaçãodoscontratos,confira-seoCapítuloXI(“InterpretaçãodosContratos”)destetomo.

205É a regra que se infere do art. 392 doCC/2002, que preceitua: “Art. 392.Nos contratos benéficos,responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem nãofavoreça.Noscontratosonerosos,respondecadaumadaspartesporculpa,salvoasexceçõesprevistasemlei”.Registre-se,porém,quearegraanterioreradistinta (art.1.057doCC/1916),poissereferianãoaoscontratosbenéficos/onerosos,massimaoscontratosunilaterais/bilaterais.Entendemosterhavidoaquiumaevolução,atémesmopeloreconhecimentodapossibilidadedecontratosunilateraisonerosos,emquenãosejustificariaaproteção,bemcomopelaressalvaàsexceçõeslegais,noqueseenquadraria,porexemplo,aprevisãodoparágrafoúnicodoart.927deresponsabilidadecivilobjetivaporprevisãolegalouexercíciohabitualdeatividadederisco.Paraumaprofundamentodamatéria,sugerimosaleituradoCapítuloXVII(“InadimplementoeResponsabilidadeCivilContratual”)destetomo,bemcomoov.3(“ResponsabilidadeCivil”)destacoleção.

206CC/2002:“Art.447.Noscontratosonerosos,oalienanterespondepelaevicção.Subsisteestagarantiaaindaqueaaquisiçãosetenharealizadoemhastapública”(grifosnossos).Paramaioresdetalhes,confira-seoCapítuloXIII(“Evicção”)destetomo.

207ComoensinaoinsuperávelmestrebaianoOrlandoGomes:“Noscontratosaleatórios,háincertezaparaasduaspartessobreseavantagemesperadaseráproporcionalaosacrifício.Oscontratosaleatóriosexpõemoscontraentesàalternativadeganhoouperda.Oequivalente,comorezaoCódigoCivilfrancês,consiste‘dans la chancedegainoudepert por chacunedesparties’.Aleatório é, em suma, o contrato emque,seguramente,éincertoodireitoàprestação,comonojogo,aduraçãodesta,comonarendavitalícia,ouaindividualizaçãodapartequevaisupri-la,comonaaposta(Scordino)”(OrlandoGomes,ob.cit.,p.74).

208Éclássicaaexpressão“aleajactaest”(asorteestálançada!)quandoseiniciaumanovaedesconhecidaatividade.

209PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil–ParteGeral,5.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2004,v.1,p.424-5.

210Nessesentido,SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.404.

211Sobreotemadoscontratosatípicos,confira-seoCapítuloX(“ContratosAtípicos”)destetomo.

212SilvioRodrigues,DireitoCivil –DosContratos eDeclaraçõesUnilateraisdeVontade,25. ed.,SãoPaulo:Saraiva,1997,v.3,p.124.

213Nessetópico,nãohácomodeixardefazerreferênciaàpassagemdapescamaravilhosa,determinadaporJesusCristo,emLc5,1-14,emquemandouSimãoPedro,depoisdetertrabalhadotodaanoiteenadaapanhado,iramaraltoejogarnovamenteasredes,noquecolheramumaquantidadetãograndedepeixesqueserompiasuarede,quaselevandoapiquedoisbarcos...

214CC/2002:“Art.459.Seforaleatório,porseremobjetodelecoisasfuturas,tomandooadquirenteasioriscodeviremaexistiremqualquerquantidade,terátambémdireitooalienanteatodoopreço,desdequedesuapartenãotiverconcorridoculpa,aindaqueacoisavenhaaexistiremquantidadeinferioràesperada.

Parágrafoúnico.Mas,sedacoisanadavieraexistir,alienaçãonãohaverá,eoalienanterestituiráopreçorecebido”.

215CC/2002:“Art.460.Seforaleatório,porsereferiracoisasexistentes,masexpostasarisco,assumidopeloadquirente, terá igualmentedireitooalienantea todoopreço,postoqueacoisa jánãoexistisse,emparte,oudetodo,nodiadocontrato”.

216SilvioRodrigues,ob.cit.,p.124.

217OvigenteCódigodeDefesadoConsumidor,emseuart.54,trazprevisãoespecíficadeumconceitolegaldecontratodeadesãoparaasrelaçõesconsumeristas,comdisciplinaprópria,quepodeserinvocadatambém,analogicamente,paraasdemaisrelaçõescivis:

“Art.54.Contratodeadesãoéaquelecujascláusulastenhamsidoaprovadaspelaautoridadecompetenteouestabelecidasunilateralmentepelofornecedordeprodutosouserviços,semqueoconsumidorpossadiscutiroumodificarsubstancialmenteseuconteúdo.

§1.ºAinserçãodecláusulanoformulárionãodesfiguraanaturezadeadesãoaocontrato.

§2.ºNoscontratosdeadesãoadmite-secláusularesolutória,desdequealternativa,cabendoaescolhaaoconsumidor,ressalvando-seodispostonoparágrafo2.ºdoartigoanterior.

§ 3.º Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos elegíveis,demodoafacilitarsuacompreensãopeloconsumidor.

§4.ºAscláusulasqueimplicaremlimitaçãodedireitodoconsumidordeverãoserredigidascomdestaque,permitindosuaimediataefácilcompreensão”.

218Rememore-se,nesseassunto,otópico2(“ConcepçãoHistóricadoContrato:doiníciodostemposaocontratodeadesão”)doCapítuloI(“IntroduçãoàDisciplinaJurídicadosContratos”)destetomo.

219OrlandoGomes,Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.117(grifosnossos).

220 Se as partes, em vez de contratarem uma assessoria jurídica especializada, resolverem celebrarcontratoscomformulárioscomprados“naesquina” (oque,evidentemente,nãose recomenda),apesardaevidente (e lamentável!) uniformidade, não há que se falar em contrato de adesão, tendo em vista queambososcontratantesoptaramportalconteúdocontratual.

221CC/2002:“Art.423.Quandohouvernocontratodeadesãocláusulasambíguasoucontraditórias,dever-se-áadotarainterpretaçãomaisfavorávelaoaderente.

Art.424.Noscontratosdeadesão,sãonulasascláusulasqueestipulemarenúnciaantecipadadoaderentea

direitoresultantedanaturezadonegócio”.

Sobre o tema, confira-se o tópico 4 (“A Interpretação de Contratos de Adesão”) do Capítulo XI(“InterpretaçãodosContratos”)dopresentetomo.

222“Comoacenamos,conquantoaspartesestejam,naprática,emigualdadeeconômica,podemvaler-sedecontratocomcláusulaspredispostas.Ocontrato-tipoaproxima-sedocontratodeadesãopelaformacomquese apresenta. Distingue-se do contrato de adesão porque aqui, no contrato-tipo, as cláusulas, ainda quepredispostas,decorremdavontadeparitáriadeambasaspartes.Assimcontratam,porexemplo,asempresasde determinado setor da indústria ou comércio com um grupo de fornecedores, podendo ou não serrepresentadasporassociaçõesrespectivas.Nocontrato-tipo,oâmbitodoscontratantesé identificável.Nocontratodeadesão,ascláusulasapresentam-sepredispostasaumnúmeroindeterminadoedesconhecido,apriori,depessoas.Seaelaboraçãodascláusulasforunilateral,estaremosperanteumcontratodeadesão,enão um contrato-tipo. Isso é importante porque na interpretação haverá critério diverso. No contrato deadesão,nadúvida,interpreta-seemfavordoaderente”(SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.384).

223ArnoldoWald,CursodeDireitoCivilBrasileiro–ObrigaçõeseContratos,12.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995,v.II,p.201.

224ArnoldoWald,ibidem,p.201-2.

225 Sobre o tema, confira-se o Capítulo XVI (“Teoria da Imprevisão e Resolução por OnerosidadeExcessiva”)destetomo.

226Paraumaprofundamentodestaafirmação,lembremos,porexemplo,daprevisãodoart.317dovigenteCódigo Civil brasileiro, sem equivalente na codificação civil anterior: “Art. 317. Quando, por motivosimprevisíveis,sobrevierdesproporçãomanifestaentreovalordaprestaçãodevidaeodomomentodesuaexecução,poderáojuizcorrigi-lo,apedidodaparte,demodoqueassegure,quantopossível,ovalorrealdaprestação”.

227“Atendênciamodernaéaunificaçãododireitoprivado.Dessemodo,diminuiaimportânciadesaberseumcontratoéutilizadonoDireitoCivilounoDireitoComercial.Entrenós,aindapersisteemvigorovelhoCódigo Comercial no tocante ao direito marítimo, revogado que foi o restante pelo Código Civil. Nosistema anterior, havia disposições do contrato de compra e vendamercantil e do contrato de compra evendacivil,portanto.Emborasejaessaanovasistemática,existemcontratosquesãotipicamentededireitomercantil,enquantooutrossãodedireitocivil.Ocritériomaisseguro,emboranãoabsoluto,paradistingui-losépormeiodoexamedaspartes,ouaomenosdaspartesqueosintegram.Quandoaomenosumadaspartes é comerciante ou empresa, o contrato pertence ao direito comercial. A distinção era importantemormentequandohánormasdiversasaseremaplicadasaumcontrato regulado, tantonumcomonoutrocompartimentodoDireito.Asregrasdeinterpretaçãotambémdiferemnessesdoiscampos”(SílviodeSalvo

Venosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.420).

228“Açãodedespejocumuladacomaçãodecobrança.Locaçãoverbal.Possibilidade.

Fiança não existente.O contrato de locação, posto que possa ser ajustado verbalmente (art. 47 da lei n.8.245/91),reclamaprovaseguraeidôneanodemonstraraocorrênciadaquelaavença.Afiançaécontratosolenequesedáporescrito(art.1.483doCC),nãoexistindo,portanto,fiançaverbal.Provadosautosquenão sustenta aversão contidana inicial.Demanda repelida” (TJRS,Ap.Cív. 197216393, rel.Des. JorgeLuisDall’Agnol,j.19-11-1997,8.ªCâmaraCível).

Emoutrosentido,veja-seesteacórdão:

“Contratodecorretagem–Intermediaçãodenegócio–Produçãodeprovapormeiodeoitivatestemunhal–Possibilidade–Sentençamantida–Interposiçãodeapelaçãoerecursoadesivovisandoreforma–Recursoadesivonãoconhecidoeapelodesprovido.Ocontratodecorretagemcompleta-sepelo simplesconsensodas partes, manifestado por qualquer forma, pois não há instrumento especial previsto em lei para suacelebração ou validade, podendo ser provado por todos os meios admissíveis em direito, inclusive portestemunhas. Uma vez provada a prestação de serviços, tem o intermediário do negócio direito àremuneração” (TJSC, Ap. Cív. 1999.012872-5, rel. Des. Anselmo Cerello, j. 20-8-2001, 2.ª Câmara deDireitoCivil).

229Confira-seotópico6(“FormaeProvadoContrato”)doCapítuloII(“VisãoEstruturaldoContrato”)destetomo.

230MariaHelenaDiniz,TratadoTeóricoePráticodosContratos,5.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2003,p.107.

231SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.413-4.

232 Confira-se o tópico 2.1 (“Distinção dos Contratos Nominados e Inominados”) do Capítulo X(“ContratosAtípicos”)destetomo.

233CC/2002:“Art.139.Oerroésubstancialquando:(...)

II– concerne à identidadeouàqualidadeessencialdapessoaaquemse refira adeclaraçãodevontade,desdequetenhainfluídonestademodorelevante”.

234ValedestacarqueatesedeOrlandoGomesparaaCátedradeDireitoCivilnaFaculdadedeDireitodaBahia(hoje, integradaàUFBA–UniversidadeFederaldaBahia)sechamava“AConvençãoColetivadeTrabalho”,obradeconsultaobrigatóriaparatodosquesedebruçaremsobreotema.


236CLT:“Art.611.ConvençãoColetivadeTrabalhoéoacordodecaráternormativo,peloqualdoisou

maisSindicatosrepresentativosdecategoriaseconômicaseprofissionaisestipulamcondiçõesde trabalhoaplicáveis,noâmbitodasrespectivasrepresentações,àsrelaçõesindividuaisdotrabalho.

§1.ºÉfacultadoaosSindicatosrepresentativosdecategoriasprofissionaiscelebrarAcordosColetivoscomuma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho,aplicáveisnoâmbitodaempresaoudasempresasacordantesàsrespectivasrelaçõesdetrabalho.

§ 2.º As Federações e, na falta destas, as Confederações representativas de categorias econômicas ouprofissionaispoderãocelebrarconvençõescoletivasdetrabalhopararegerasrelaçõesdascategoriasaelasvinculadas,inorganizadasemSindicatos,noâmbitodesuasrepresentações”.

237CDC:“Art.107.Asentidadescivisdeconsumidoreseasassociaçõesdefornecedoresousindicatosdecategoria econômica podem regular, por convenção escrita, relações de consumo que tenhampor objetoestabelecercondiçõesrelativasaopreço,àqualidade,àquantidade,àgarantiaecaracterísticasdeprodutoseserviços,bemcomoàreclamaçãoecomposiçãodoconflitodeconsumo.

§ 1.º A convenção tornar-se-á obrigatória a partir do registro do instrumento no cartório de títulos dedocumentos;

§2.ºAconvençãosomenteobrigaráosfiliadosàsentidadessignatárias;

§3.ºNãoseeximedecumpriraconvençãoofornecedorquesedesligardaentidadeemdataposterioraoregistrodoinstrumento”.

238ArnoldoWald,CursodeDireitoCivilBrasileiro–ObrigaçõeseContratos,12.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1995,v.II,p.192.

239SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõeseTeoriaGeraldosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.430.

240“Débitopermanenteéoqueconsisteemumaprestaçãotalquenãoépossívelconcebersuasatisfaçãoemumsómomento;mas,docontrário,temdesercumpridadurantecerto

períododetempo,continuadamente.Adeterminaçãodesuaduraçãoresultadavontadedaspartes,mediantecláusula contratual em que subordinam os efeitos do negócio a um acontecimento futuro e certo, ou dadeclaraçãodevontadedeumdoscontratantespondotermoàrelação(denúncia).São,porconsequência,portempodeterminadoouindeterminado”(OrlandoGomes,Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.79).

241“Oscontratosdeduraçãosubdividem-seemcontratosdeexecuçãoperiódicaecontratosdeexecuçãocontinuada.Osdeexecuçãoperiódicaseriam,propriamente,oscontratosdetratosucessivo,expressãoqueseemprega,aliás,incorretamente,paradesignartodososcontratosdeduração,queseexecutammedianteprestaçõesperiodicamenterepetidas.Osdeexecuçãocontinuada,aquelesemqueaprestaçãoéúnica,masininterrupta. Acrescentam alguns terceira classe, constituída pelos contratos de execução salteada, sob

solicitaçãodeumadaspartes”(OrlandoGomes,ob.ep.cits.).

242Cf.oCapítuloX(“ContratosAtípicos”)destetomo.

243“Emgeralasobrigaçõesestãofiliadasàscausasqueasgerarameodevedor,quandoacionado,podeilidiropedido,seprovarainexistênciadacausadocontrato,ousedemonstrarqueeleseinspiraemcausailícitaouimoral.Emprincípio,ocredordeveprovaraexistênciadocontrato,seuconteúdo,bemcomoaobrigaçãodoréu,afimdeconseguirsuacondenaçãonopedido.Demodoqueatravésdesseprocedimentodemonstraeleumarelaçãodecausaeefeitoentresuapretensãoeaobrigaçãodeseucontendor” (SilvioRodrigues,Direito Civil – Dos Contratos e Declarações Unilaterais de Vontade, 25. ed., São Paulo:Saraiva,1997,v.3,p.32).


245MariaHelenaDiniz,TratadoTeóricoePráticodosContratos,5.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2003,p.111.

246MariaHelenaDiniz,TratadoTeóricoePráticodosContratos,5.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2003,v.1,p.113.

247CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações–ParteEspecial–Contratos(SinopsesJurídicas),6.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,t.I,p.33.

248 Este capítulo foi redigido tomando por base o texto de Rodolfo Pamplona Filho, “A disciplina docontrato preliminar no novo Código Civil brasileiro”, inMário LuizDelgado e Jones FigueirêdoAlves(coords.),NovoCódigoCivil–QuestõesControvertidas,SãoPaulo:Método,2004,v.II,e inPauloLuizNettoLôboeEduardoMessiasGonçalvesdeLyraJúnior(coords.),ATeoriadoContratoeoNovoCódigoCivil,Recife:Ed.NossaLivraria,2003.

249MesmoantesdoCC/2002, tantoaLeideIncorporações(Lein.4.591,de16-12-1964,art.35,§4.º)comoaLeideLoteamentos(Lein.6.766,de19-12-1979,art.27,capute§1.º)admitiamavinculatividadedopré-contrato,equiparadoaesteapropostadecompra,areservadeloteouqualquerdocumentodequeconste a manifestação de vontade das partes, a indicação do lote, o preço e modo de pagamento e apromessadecontratar.Emverdade, entrenós,oDecreto-Lein.58/37éque se constituiuemverdadeiromarcoinaugural,dopontodevistalegislativo,docontratopreliminar,aoregularocompromissodecompraevendadeterrenosparapagamentoemprestações.

250Mesmonãoregistrado,ocontratopreliminar(promessadecompraevenda)poderáserjudicialmenteexigido,consoanteanotouPabloStolzeGagliano:“Emverdade,firmadaumapromessadecompraevenda,ainda que não registrado o seu instrumento preliminar, o contrato terá gerado efeitos entre as própriaspartes contratantes, caso em que, posto não se afigure constituído o esperado direito real, a parteprejudicadapeloinadimplementodaoutrapoderálançarmãodosmeioscomunsdeexecuçãoespecíficadaobrigaçãodefazer,paraofimdesatisfazeroseudireito”(CódigoCivilComentado,SãoPaulo:Atlas,2004,v.XIII,p.241).


252 “Promessa de venda e compra. Recibo passado pelos promitentes-vendedores. Alegação de que asnegociaçõesnãopassaramdemerastratativaspreliminares.Negóciojurídico,porém,consumado,tendoaspartesdeixadode formalizá-loatravésde instrumentopúblico.Adespeitode instrumentalizadomedianteumsimplesrecibo,aspartescelebraramumcontratopreliminar,cujaexecuçãoseconsumoucomaentregado imóvel ao compromissário-comprador e com o pagamento do preço por este último, na formaconvencionada. Improcedência da alegação segundo a qual as negociações não passaram de simplestratativaspreliminares.Emsedederecursoespecialnãosereexaminamatériadefato(Súmulan.7-STJ).Exercida a possepor forçade contratodepromessadevenda e compra, inadmissível é a reivindicatóriacontra o compromissário-comprador sem a prévia ou concomitante rescisão do contrato. Enquanto nãodesfeitoonegóciojurídico,nãopodesertidacomoinjustaapossedaquelequesecomprometeuaadquirir.Precedentes.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp145.204/BA(1997/0059517-0),DJ,14-12-1998,p.245,RSTJ,118/289,RT,763/171,rel.Min.BarrosMonteiro,j.20-10-1998,4.ªTurma).

253PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,NovoCursodeDireitoCivil–ParteGeral,4.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,v.1,p.191.

254EssaclassificaçãotomaporbaseadoutrinaconsagradadeOrlandoGomes(Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.138),emboranãocoincida,intotum,comoscritériospropostospeloinesquecívelmestrebaiano.

255SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2002,v.II,p.424.

256“Direitocivil.Pactumdecontrahendo.Configuração.Retiradaarbitrária.Necessidadedeconstituiçãoemmora do devedor da prestação.Obrigação de indenizar. Indenização abrangente de todas as parcelasdevidas.Recursodesacolhido.I–Manifestadaexpressamenteporambasaspartesaintençãodeformalizarcontrato de locação de posto de serviços, a depender de condição suspensiva a cargo do proponente-locatário,semtermo,formalizou-seocontratopreliminar,nãosendolícitoapreponente-locadoracontratarlocaçãodepostocomterceirosemconstituiremmoraaquele,quantoaoimplementodacondiçãoavençada.II–Acontratação,nesses termos, constitui retiradaarbitrária,hábil aensejara indenizaçãoporperdasedanosaelaconcernentes.III–Casoconcretoemqueaindenizaçãoconcedidaabrangeutodasasparcelasdevidasaorecorrente”(STJ,REsp32942/RS(1993/0006506-8),DJ,13-12-1993,p.27465,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.25-10-1993,4.ªTurma).

257“Civil.Compromissodecompraevenda.Promessadebemgravadocomcláusuladeinalienabilidade.Validade.Precedentesdacorte.Circunstânciasdocaso.Interpretaçãodecláusulacontratual.Enunciados5e7 da súmula/STF. Recurso desacolhido. I – Na linha da orientação do Tribunal, não é nulo o contratopreliminarde compra-e-vendaque temporobjetobemgravado comcláusulade inalienabilidade, por setratar de compromisso próprio, a prever desfazimento do negócio em caso de impossibilidade de sub-rogação do ônus. II – Na espécie, o recurso especial não dispensaria o reexame de fatos e cláusulacontratual, o que encontra óbice nos enunciados 5 e 7 da súmula/STJ” (STJ, REsp 205.835/SP(1999/0018447-5),DJ,24-2-2003,p.236,RSTJ,168/360,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.10-12-2002,4.ªTurma).

258Amatéria passou a ser regida, inclusive, pelo Código Civil de 2002, conforme se verifica de umasimplesleituradosseusarts.1.417e1.418:

“Art.1.417.Mediantepromessadecompraevenda,emquesenãopactuouarrependimento,celebradaporinstrumentopúblicoouparticular, e registradanoCartóriodeRegistrode Imóveis, adquire opromitentecompradordireitorealàaquisiçãodoimóvel.

Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou deterceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda,conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação doimóvel”.

259“Civil.Compromissodecompraevenda.Modalidades.Contratodotipopróprio,naespécie.Promessade bemgravado com cláusula de inalienabilidade.Obrigação dos vendedores de pedir a sub-rogação do

ônus. Condição suspensiva não implementada. Nulidade afastada. Precedentes da corte. Divergência.Recursodesprovido.I–Segundoamodernadoutrina,aquesereferemJoséOsórioAzevedoJr.eOrlandoGomes,dentreoutros,háduasmodalidadesdecontratospreliminaresdecompraevenda:o‘próprio’,querepresentamerapromessa,preparatóriodeumsegundo,eo‘impróprio’,contratoemformaçãoquevaleporsimesmo.II–Nãoénuloocontratopreliminardecompraevendaquetemporobjetobemgravadocomcláusulade inalienabilidade,porse tratardecompromissopróprio,apreverdesfazimentodonegócioemcasode impossibilidadede sub-rogaçãodoônus. III –Extraordinária tem sido a evoluçãopelaqual tempassado o instituto do compromisso de compra e venda em termos de execução forçada, realizando aefetividade preconizada pelo processo civil contemporâneo, de que são exemplos a atual redaçãodo art.461, CPC, e a jurisprudência uníssona desta corte a partir do REsp 30/DF, Relator oMinistro EduardoRibeiro,RISTJ3/1043(apropósito,HumbertoTheodoroJr.,‘EnsaiosJurídicos’,RJ,1996,Vol.1,p.77esegs.)”(STJ,REsp35.840/SP(1993/0016264-0),DJ,11-11-1996,p.43713,LexSTJ,92/110,RSTJ,90/238,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.15-10-1996,4.ªTurma).

260Obraepáginacitadas.

261“Compromissodecompraevendade imóvel.Execuçãoespecíficadaobrigação.Admissibilidade.Éadmissívelaexecuçãoespecíficadoart.639doCod.dePr.Civil,aindasetratedecontratopreliminarnãoinscritonoregistrodeimóveis.Recursoespecialconhecidopelaalíneaaeprovido”(STJ,REsp6.370/SP(1990/0012226-0),DJ,9-9-1991,p.12196,RSTJ,28/419,rel.Min.NilsonNaves,j.20-8-1991,3.ªTurma).

262CândidoRangelDinamarco,AReformadoCódigodeProcessoCivil, 4. ed., SãoPaulo:Malheiros,1997,p.152.

263 Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho,Novo Curso de Direito Civil – Obrigações, SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.57-63.

264ComoobservaobrilhanteFredieDidierJr.:“Imaginava-se,deumlado,quetodaespéciedeobrigaçãopoderiaserconvertidaemdinheiro,acasodescumprida.Apardomanifestoequívocodestepensamento,queolvidavaoshoje inquestionáveisdireitosnãopatrimoniais,comoospersonalíssimoseos transindividuais(estes últimos de avaliação pecuniária bastante difícil exatamente em razão do caráter difuso dos seuselementos e caracteres), a tese ainda padecia de terrível enfermidade: autorizava, simplesmente, odescumprimentocontratual,privilegiandoapartemaisricadarelação,aptaqueestariaaarcarcomperdasedanos existentes – se existentes, pois danos não se presumem” (Fredie Didier Jr., Tutela Específica doAdimplementoContratual,RevistaJurídicadosFormandosemDireitodaUFBA–2001/2,Salvador:s/ed.,2001, p. 322, também acessável na Revista Eletrônica do Curso de Direito da UNIFACS, no sitewww.unifacs.br/revistajuridica,ediçãodejulho/2002,seção“CorpoDocente”).

265A respeito da adjudicação compulsória e da exigibilidade de promessa não registrada, cf. a obra dePabloStolzeGagliano,CódigoCivilComentado,cit.,v.XIII,p.224-41.


266FredieDidierJr.,ob.cit.,p.325.

267FredieDidierJr.,ob.cit.,p.326.

268CC/2002:“Art.248.Seaprestaçãodofatotornar-seimpossívelsemculpadodevedor,resolver-se-áaobrigação;seporculpadele,responderáporperdasedanos”.

269LuizGuilhermeMarinoni,TutelaEspecífica,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2000,p.21-2.

270“Direitocivil.Recursoespecial.Processodeexecuçãodeobrigaçãodefazer.Compromissodevendaecompra.Anuência emescrituradefinitivadevendae compra a ser celebradacom terceiro.Possibilidadejurídicadopedido.Legitimidadeativaadcausam.Direitodearrependimento.Nãopactuação.Execuçãodocontratojáiniciada.Compromissodecompraevenda.Registro.Desnecessidade.Ação.Direitorealimobi-liário.Cônjuge.Citação.Litisconsórciopassivonecessário.Escrituradefinitivaasercelebradaporterceiro.Mera aposiçãode anuênciado réu.Desnecessidadede citaçãodo cônjuge.Celebradoo compromissodecompraevenda,aindaquenãoregistrado,massemcláusuladedireitodearrependimentoepagoopreçodosimóveispelopromissário-comprador,écabívelatutelajurisdicionalquetenhaporescopoapretensãoexecutivadesuprir,porsentença,aanuênciadopromitente-vendedoremoutorgaraescrituradefinitivadecompra e venda do imóvel. Se o promitente-vendedor não prometeu celebrar em seu nome o contratodefinitivo de compra e venda,mas tão somente apor anuência em escritura pública a ser outorgada porterceiro,desnecessáriaéacitaçãodesuamulher,quemenosprotegidaestariasecitadafosse,hipóteseemquepoderia responderpelodescumprimentodaobrigaçãodenaturezapessoalassumidaporseucônjuge.Recursoespecialaquenãoseconhece”(STJ,REsp424.543/ES;REsp(2002/0038610-7),DJ,31-3-2003,p.217,rel.Min.NancyAndrighi,j.6-3-2003,3.ªTurma).

271SílviodeSalvoVenosa,ob.cit.,p.423.

272Comefeito,preceituavaoart.466-BdoCPC/1973:

“Art.466-B.Seaquelequesecomprometeuaconcluirumcontratonãocumpriraobrigação,aoutraparte,sendoissopossívelenãoexcluídopelotítulo,poderáobterumasentençaqueproduzaomesmoefeitodocontratoaserfirmado”.

273CaioMárioPereira,ob.cit.,v.III,p.160-1.

274AnaPrata,OContratoPromessaeoSeuRegimeCivil,Coimbra:Almedina,2001,p.307.

275AnaPrata,ob.cit.,p.315.

1Lembre-se,entretanto,quetodaautonomiadavontade,conformejámencionamosnodecorrerdenossaobra, deverá ser devidamente mensurada segundo os ditames constitucionais de valorização da pessoahumanaedesolidarismosocial.Nãohá,pois,maisespaçoparaa liberdadeabsolutanamanifestaçãodevontade,sobpenadeestaliberdadeconverter-seemtirania.Nessesentido,MassimoBianca,emexcelenteobra, preleciona:“L’autonomia privata rappresenta ancora um aspetto ineliminabile della libertà dellapersona, e cioè la libertà negoziale.Ma l’idea secondo la quale solo ed esclusivamente l’individuo puòesseregiudicedeisuoiinteressinonhápiùriscontronellasocietàdelnostrotempo.Ilriconoscimentodellalibertàdelsingolos’inserisceormaiinumaconcezionedell’ordinamentoChes’ispiraalprevalentevaloredella‘solidarietàsociale’,qualevaloredi fondodellanostraCostituzione”(DirittoCivile– IlContrato,Milano:Giuffrè,1987,v.III,p.33).

2EbertChamoun,InstituiçõesdeDireitoPrivado,6.ed.,RiodeJaneiro:Ed.Rio,1977,p.385.

3Situaçãointeressanteéadocontratodeleasing.Postoexistaleiqueoregule,emseusaspectostributários(Lei n. 6.099/74), existe divergência no pensamento jurídico nacional a respeito do seu enquadramentoentreoscontratostípicosouentreosatípicos.NelsonNeryJr.eRosaMariadeAndradeNery,porexemplo,emseuCódigoCivilAnotadoeLegislaçãoExtravagante(SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002),citam-no como figura atinente próxima aos negócios atípicos, consoante se pode concluir da análise da fartacasuísticaelencadanasp.182-4desuaobra.RodolfodeCamargoMancuso,porsuavez,aocaracterizá-lo,citajurisprudênciadoSTJ,nosentidodeque:“Contratomisto,emsuaorigem,oleasingtornou-se,entrenós,umnegóciotípico,nominadoeautônomo:a locaçãomercantildefinidaeregidapelaLei6.099/74”(REsp7.234-0/SP,1.ªT.,rel.HumbertoGomesdeBarros,j.24-6-1992,DJU,17-8-1992).Emnossopensar,adespeitodesuainegávelautonomiaeimportânciajurídica,oleasingcontinuasendocontratoatípico,porfaltadeprevisãolegalespecífica,epelofatodealeiexistenteterporobjetoaspectoseminentementefiscaisdoreferidonegócio.

4SílvioVenosa, em suaobraTeoriaGeral dasObrigações e TeoriaGeral dosContratos, 3. ed.,Atlas,apresenta um rol exemplificativo de contratos atípicos (p. 411): “hospedagem, garagem, publicidade,excursãoturística,espetáculosartísticos,feiraseexposições,serviçosdegalaenojo,serviçosdebufêemgeral, mudança, claque teatral, garantia, fornecimento, manutenção de equipamentos, bem como várioscontratosbancários,entreoutros”.

5GiseldaMariaFernandesNovaesHironaka,DireitoCivil–Estudos,BeloHorizonte:DelRey,2000,p.138.

6Confiram-seosCapítulosIII(“PrincipiologiadoDireitoContratual”),IV(“FunçãoSocialdoContratoeEquivalênciaMaterial”)eV(“Boa-FéObjetivaemMatériaContratual”)destetomo.

7PauloNalin,DoContrato:ConceitoPós-Moderno–EmBuscadeSuaFormulaçãonaPerspectivaCivil-Constitucional,Curitiba:Juruá,2001,p.174,177-8.

8 Gustavo Tepedino, A Nova Propriedade (o seu conteúdo mínimo, entre o Código Civil, a legislaçãoordináriaeaConstituição),RevistaForense,v.306,p.75es.,apudGiseldaM.F.N.Hironaka,Conferênciadeencerramentoproferidaem21-9-01,noSeminárioInternacionaldeDireitoCivil,promovidopeloNAP–Núcleo Acadêmico de Pesquisa da Faculdade Mineira de Direito da PUC/MG. Palestra proferida naFaculdade de Direito da Universidade doVale do Itajaí – UNIVALI (SC), em 25-10-2002, gentilmentecedidaaPabloStolzeGagliano.


10OrlandoGomes,Contratos,cit.,15.ed.,p.102es.

11Adoutrina,entretanto,nãoépacífica,consoantesepodenotardaanálisedaobradeÁlvaroVillaça,queadotacritérioumpoucodiferenciado:“Semqualquerpretensãodeinovaroudecriarpolêmica,jáem1965,emminhacitadatesesobreamatéria,apardedemonstraranecessidadederegulamentaçãodoscontratosatípicos, elaborei a sua classificação, segundo critério que nos pareceu racional.Assim, classifiquei, emsentido amplo, os contratos atípicos emduas categorias: os singulares e osmistos.Os contratos atípicossingularessãofigurasatípicas,consideradas individualmente.Oscontratosatípicosmistosapresentam-se:(a) comcontratos ou elementos somente típicos; (b) comcontratosou elementos somente atípicos; e (c)com contratos ou elementos típicos e atípicos” (ob. cit., p. 138-9). Nesse ponto, preferimos seguir aclassificaçãodeOrlandoGomes–simpleseprecisa–,desenvolvidaapartirdopensamentodeEneccerus,muito embora isso em nada diminua o brilho do pensamento do Professor Villaça, uma das maioresautoridadesbrasileirasnoassunto.

12 “Direito comercial e processo civil. Constituição de sociedade. Compartilhamento de quota socialindivisível. Contrato atípico. Inaplicabilidade dos preceitos concernentes ao condomínio. Regência pelasregras contratuais que não contêm ilicitude e nem atentam contra a ordem pública e os bons costumes.Precedente.Princípiodaadstrição.Pedidoespecífico.Sentençaqueoacolheparcialmenteparadeterminarprovidência diversa da solicitada. Nulidade. Recurso desacolhido. I – O compartilhamento de quota desociedade por quotas de responsabilidade limitada, criada com cláusula de indivisibilidade, constituicontrato atípico, regido pelas regras definidas pelos contratantes, admissível desde que não se revista deilicitude ou contrarie a ordem pública e os bons costumes, a ele não se aplicando o regime legislativoconcernenteaoinstitutodocondomínio.II–Contendoainicialpedidoespecíficodedivisãodaquotasocialemquotasmenores,nãosehádeterpor implícitoospedidosdeapuraçãodehaveresoudealienaçãodacoisacomumpelosimplesfatodehavernelereferênciaàextinçãodocondomínio”(STJ,REsp61.890/SP(1995/0010905-0),DJ,22-3-1999,p.207,JSTJ,5/323,Lex-STJ,120/124,RT,767/188,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.18-6-1998,4.ªTurma).

13 “Parceria rural. Aviário. Contrato atípico. Abusividade. O contrato celebrado entre a companhia dealimentoseopequenoprodutorruralparaainstalaçãodeumaviáriodestinadoàengordadefrangosparaoabate,comrecíprocasobrigaçõesdefornecimentodeserviçoseprodutos,éumcontratoatípico,masnem

por isso excluído de revisão judicial à luz da legislação agrária e dos dispositivos constitucionais queprotegemaatividaderural.Casoemqueas instânciasordinárias,examinandoaprova, inclusivepericial,concluírampelainexistênciadeabusividade,sejanacelebração,sejanaexecuçãodocontratoenafixaçãodo preço final do produto. Incidência das Súmulas 5 e 7/STJ. Recurso não conhecido” (STJ, REsp171.989/PR(1998/0029835-5),DJ,13-10-1998,p.129,rel.Min.RuyRosadodeAguiar,j.20-8-1998,4.ªTurma).

14OrlandoGomes,ob.cit.,p.106-8.


16PedroPaisdeVasconcelos,ContratosAtípicos,Coimbra:Almedina,1995,p.375-6.

17 “Direito privado. Concessão de revenda com exclusividade. Resolução unilateral. Responsabilidadeindenizatória. Contratos atipícos. Princípios gerais do direito obrigacional e contratual. Recurso nãoconhecido.I–Consoanteadoutrina,oscontratosatípicosdevemserapreciadosnãoapenaspeladisciplinalegal dos contratos afins,mas: primeiro, pela analogia; segundo, de acordo com os princípios gerais dodireitoobrigacionalecontratual; terceiro,pela livreapreciaçãodo juiz. II–Orecursoespecialnãoéviaadequadaaoreexamedematériafática,doquadroprobatório,destinando-seaguardadodireitofederal,asuainteireza,autoridadeeuniformidadedeinterpretação”(STJ,REsp5680/SC(1990/0010653-2),DJ,10-12-1990,p.14812,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.13-11-1990,4.ªTurma).

18FlávioTartuce,ARevisãodoContratopeloNovoCódigoCivil.CríticaePropostadeAlteraçãodoart.317 da Lei n. 10.406/02, inNovo Código Civil – Questões Controvertidas, coordenação deMário LuizDelgadoeJonesFigueirêdoAlves,SãoPaulo:Método,2003,v.I,p.126.

19JonesFigueirêdoAlves,NovoCódigoCivilComentado,SãoPaulo:Saraiva,2002,p.378-9.

20 Tal parecer foi apresentado em 3-2-2004 e pode ser encontrado em http://200.219.132.4/sileg/integras/196514.htm,acessoem31-7-2004.

21Aadvertênciadoautorrefere-seaosatípicos,quesão,emgeral,inominados,consoantevimosacima.

22FrancescoMessineo,IlContrattoinGenere,Milano:Giuffrè,1973,t.I,p.693.

23FrancescoMessineo,ob.cit.,p.720.

24 Nesse sentido, cf. Carlos Roberto Gonçalves,Direito das Obrigações – Parte Especial, 2. ed., SãoPaulo:Saraiva,1999,v.6,p.37.

25OrlandoGomes,Contratos,cit.,p.104-5.


27Aqui,propugnamosumavisãoespecíficada interpretaçãodoscontratos.Paraumaprofundamentodotemadainterpretaçãojurídica,remetemosoleitoraotópico3.1(“Interpretaçãodenormas”)doCapítuloII(“LeideIntroduçãoàsNormasdoDireitoBrasileiro”)dov.1(“ParteGeral”)destaobra.

28 “Art. 112.Nas declarações de vontade se atenderámais à intenção nelas consubstanciada do que aosentidoliteraldalinguagem.

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de suacelebração.

Art.114.Osnegóciosjurídicosbenéficosearenúnciainterpretam-seestritamente.

(...)

Art.423.Quandohouvernocontratodeadesãocláusulasambíguasoucontraditórias,dever-se-áadotarainterpretaçãomaisfavorávelaoaderente.

(...)

Art.819.Afiançadar-se-áporescrito,enãoadmiteinterpretaçãoextensiva”.

29SilvioRodrigues,Direito Civil –Dos Contratos e DeclaraçõesUnilaterais de Vontade, 25. ed., SãoPaulo:Saraiva,1997,v.3,p.49.

30SilvioRodrigues,porexemplo,fazsuasistematizaçãocombasenacodificaçãoitaliana(DireitoCivil–DosContratoseDeclaraçõesUnilateraisdeVontade,25.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1997,v.3,p.49-51),eoamigo Sílvio Venosa enuncia as decantadas 12 regras de interpretação das convenções, formuladas porPOTHIER, incluindo as quevierama fazer-se presentes noCódigoCivil francês (DireitoCivil – TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.454-7).

31NossaprefaciadoraMariaHelenaDiniz,emseucolossalTratadoTeóricoePráticodosContratos(v.1,5. ed., São Paulo: Saraiva, 2003, p. 94-7), traz, no mínimo, 29 (vinte e nove) regras decorrentes dainterpretaçãodoutrináriaejurisprudencial.

32 “Ação de reintegração de posse. Leasing financeiro ou venda financiada. Interpretação do contrato.Irrelevância do nome atribuído ao contrato. A identificação da natureza jurídica do contrato exige ainterpretaçãodascláusulascontratuais,sendoirrelevanteadenominaçãoatribuída.Utilizaçãodasregrasdeinterpretaçãodosnegóciosjurídicosconstantesdoartigo85doCódigoCivil(valorizaçãodaintençãorealdoscontratantessobreosentido literalda linguagem)edoartigo47doCDC(interpretaçãofavorávelaoconsumidor ou contra o predisponente). O modelo normal do contrato de arrendamento mercantil(‘leasing’)deveoferecerumatrípliceopçãoparaoarrendatário:restituiçãodobem,renovaçãodocontratoou opção de compra. A obrigatoriedade do pagamento antecipado do valor residual (VRG) diluído nasprestações,bemcomodaaquisiçãodobemnofinaldoperíododescaracterizamocontratocomo‘leasing’.Identificaçãodocontratorealcomosendoumcontratodefinanciamentoparaacompraevendadeumbem

determinado, valorizando-se a operação econômica subjacente ao contrato. Precedente do STJ.

Impossibilidade de pedido de reintegração, quando a posse e a propriedade não pertencem à instituiçãofinanceiraautora.Sentençadecarênciadeaçãoconfirmada.Apeloimprovido”(TJRS,Ap.Cív.599046273,rel.Des.PaulodeTarsoVieiraSanseverino,j.8-6-1999,1.ªCâmaradeFériasCível).

33Cf. tópico3.1.2 (“Contratosonerososougratuitos”)doCapítuloVIII (“ClassificaçãodosContratos”)destetomo.

34TraduçãotrazidapeloamigoSÍLVIOVENOSA,notrechomencionado(DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.454-7),àqualfizemosumaadaptação.

35Jácitadasnodecorrerdestaobra,disponíveisnositedoConselhodaJustiçaFederal:(www.cjf.gov.br).


37 “Açãode cobrança.Contratode coberturamédico-hospitalar (seguro-saúde).Cláusulade exclusãodedoença.Contratodeadesão.Interpretaçãoafavordoaderente.‘Ainterpretaçãodecontratodeassistênciamédico-hospitalar,sobreacoberturaounãodetratamentodedeterminadasmoléstias,reclamaoreexamedecláusulas contratuais e dos fatos da causa, procedimentos defesos no âmbito destaCorte, a teor de seusverbetes 5 e 7’ (REsp n. 222.317-SP, relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira). Estabelecida apremissaacercadadubiedadedacláusulainsertaemcontratodeadesão,deveelaserinterpretadaafavordoaderente.Recurso especial não conhecido” (STJ,REsp222.148/SP (1999/0059652-8),DJ, 30-6-2003, p.250,rel.Min.CesarAsforRocha,j.1.º-4-2003,4.ªTurma).

38SilvioRodrigues,Direito Civil –Dos Contratos e DeclaraçõesUnilaterais de Vontade, 25. ed., SãoPaulo:Saraiva,1997,v.3,p.45.

39AmauriMascaroNascimento,CursodeDireitodoTrabalho,10.ed.,SãoPaulo:Saraiva,1992,p.190.

40Sobreo tema, são leiturasobrigatóriasos livrosdeAméricoPláRodriguez (Princípios deDireito doTrabalho,1.ed.bras.,4. tir.,SãoPaulo:LTr,1996)eLuizdePinhoPedreiradaSilva(Principiologia doDireitodoTrabalho,2.ed.,SãoPaulo:LTr,1997).

41AméricoPláRodriguez,PrincípiosdeDireitodoTrabalho,1.ed.bras.,4.tir.,SãoPaulo:LTr,1996,p.42-3.

42 JoséAugustoRodriguesPinto eRodolfoPamplonaFilho,RepertóriodeConceitosTrabalhistas, SãoPaulo:LTr,2000,p.417-8.

43Nessalinhaderaciocínio,valedestacar,porexemplo,osseguintesdispositivosdaConsolidaçãodasLeisdoTrabalho:

“Art.9.ºSerãonulosdeplenodireitoosatospraticadoscomoobjetivodedesvirtuar,impediroufraudaraaplicaçãodospreceitoscontidosnapresenteConsolidação.


(...)

Art.428.(...)

§2.ºAomenoraprendiz,salvocondiçãomaisfavorável,serágarantidoosaláriomínimohora.

(...)

Art.444.Asrelaçõescontratuaisdetrabalhopodemserobjetodelivreestipulaçãodaspartesinteressadasemtudoquantonãocontravenhaàsdisposiçõesdeproteçãoao trabalho,aoscontratoscoletivosque lhessejamaplicáveiseàsdecisõesdasautoridadescompetentes.

(...)

Art.468.Noscontratosindividuaisdetrabalhosóélícitaaalteraçãodasrespectivascondiçõespormútuoconsentimento,eaindaassimdesdequenãoresultem,diretaouindiretamente,prejuízosaoempregado,sobpenadenulidadedacláusulainfringentedestagarantia”.

44“Osprincípiosdateoriadainterpretaçãocontratualseaplicamaoscontratosdeconsumo,comaressalvadomaiorfavoraoconsumidor,porserapartedébildarelaçãodeconsumo.Podemosextrairosseguintesprincípios específicos da interpretação dos contratos de consumo: a) a interpretação é sempre maisfavorável ao consumidor; b) deve-se atender mais à intenção das partes do que à literalidade damanifestação de vontade (art. 112,CódigoCivil); c) a cláusula geral de boa-fé reputa-se ínsita em todarelaçãojurídicadeconsumo,aindaquenãoexpressamentedoinstrumentodocontrato(arts.4.º,caputen.III,e51,n. IV,doCDC);d)havendocláusulanegociada individualmente,prevalecerásobreascláusulasestipuladas unilateralmente pelo fornecedor; e) nos contratos de adesão as cláusulas ambíguas oucontraditórias se fazem contra stipulatorem, em favor do aderente (consumidor); f) sempre que possívelinterpreta-seocontratodeconsumodemodoafazercomquesuascláusulastenhamaplicação,extraindo-sedelasummáximodeutilidade(princípiodaconservação)”(NelsonNeryJunior,inAdaPellegriniGrinovereoutros,CódigoBrasileirodeDefesadoConsumidor,8.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2004,p.545-6).

45CláudiaLimaMarques,AntônioHermanV.Benjamin eBrunoMiragem,Comentários aoCódigo deDefesadoConsumidor:arts.1.ºa74:AspectosMateriais,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2003,p.578.

46Nessesentido,ClóvisBeviláqua:“Nacompraevenda,natroca,nadaçãoempagamentoeemtodososcontratostendentesàtranslaçãododomínio,posseouuso,temcabimentoaaçãoderejeição,fundadaemvícioredibitório”(DireitodasObrigações,cit.,p.240).

47CaioMáriodaSilvaPereira,InstituiçõesdeDireitoCivil,10.ed.,RiodeJaneiro:Forense,v.III,p.71.

48DesistimosdeuniformizartudocomCaioeTício!

49OrlandoGomes,ob.cit.,p.94-5.


51Defato,comoveremos,aocorrênciadevíciosredibitóriosnãofulminaocontratocomutativonoplanoda validade, mas, sim, no campo da eficácia, por permitir o enjeitamento/devolução da coisa ou oabatimentonopreço,foraaresponsabilidadepelasperdasedanos.

52Volume1destaobra.

53JoséManoeldeArrudaAlvim,ManualdeDireitoProcessualCivil–ParteGeral, 8. ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2003,v.I,p.479.

54 FredieDidier Jr.,DireitoProcessualCivil, 3. ed., Salvador: JusPodivm, 2003, p. 280 e s. (mantidasinclusiveascorrespondentesnotasderodapé).

55AlgunsexemplosretiradosdoroldeArakendeAssis,CumulaçãodeAções,p.258.

56 Os dois últimos são exemplos de concurso próprio citados por Liebman, “Ações concorrentes”, inEficáciaeAutoridadedaSentença,2.ed.,RiodeJaneiro:Forense,1981,p.222-3.

57ExemplodeconcursoobjetivoprópriodeCândidoDinamarco.“Electaunavianondaturregressusadalteram”,inFundamentosdoProcessoCivilModerno,3.ed.,SãoPaulo:Malheiros,2000,t.II,p.915.

58 Súmula 246 do Superior Tribunal de Justiça: “O valor do seguro obrigatório deve ser deduzido daindenizaçãojudicialmentefixada”.Anecessidadedededuçãorevelaaexistênciadedireitosconcorrentes.Às vezes, o valor do seguro não corresponde ao valor dos danos, podendo a vítima pleitear em face doresponsávelpeloacidenteacomplementaçãodaindenização.Permanecearegra:odireitoconcorrentesóseextinguecomatotalsatisfaçãododireitoquecomeleconcorre.

59Cf.oCapítuloV(“Boa-FéObjetivaemMatériaContratual”)destetomo.

60 “Venda de coisa móvel promovida por entidade privada sob a modalidade de leilão. Art. 1.106 doCódigo Civil. Inaplicabilidade à espécie. Não se tratando de hasta pública, mas sim de venda de bensmóveis particulares (retomados de arrendatários inadimplentes) promovida por entidade privada, não seaplicaodispostonoart.1.106doCódigoCivil.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp187.305/RS(1998/0064483-0)DJ, 2-5-2000, p. 145,RSTJ, 136/372,RT, 780/211, rel.Min.BarrosMonteiro, j. 8-2-

2000,4.ªTurma).

61 Sobre a diferença entre prescrição e decadência, confira-se o Capítulo XVIII (“Prescrição eDecadência”)dov.1(“ParteGeral”)destaobra.

62 Jones Figueirêdo Alves,NovoCódigo Civil Comentado (coord. Ricardo Fiuza), São Paulo: Saraiva,2002,p.397-8.

63AlmenodeSá,RelaçãoBancária,CláusulasContratuaisGerais e oNovoCódigoCivilBrasileiro, inRevistaBrasileiradeDireitoComparado,RiodeJaneiro:InstitutodeDireitoComparadoLuso-Brasileiro,2003,p.171.

64 CDC: “Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondemsolidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados aoconsumoaquesedestinamoulhesdiminuamovalor,assimcomoporaquelesdecorrentesdadisparidade,com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária,respeitadasasvariaçõesdecorrentesdesuanatureza,podendooconsumidorexigirasubstituiçãodaspartesviciadas.

§1.ºNãosendoovíciosanadonoprazomáximodetrintadias,podeoconsumidorexigir,alternativamenteeàsuaescolha:

I–asubstituiçãodoprodutoporoutrodamesmaespécie,emperfeitascondiçõesdeuso;

II–arestituiçãoimediatadaquantiapaga,monetariamenteatualizada,semprejuízodeeventuaisperdasedanos;


§2.ºPoderãoaspartesconvencionarareduçãoouampliaçãodoprazoprevistonoparágrafoanterior,nãopodendoserinferiorasetenemsuperioracentoeoitentadias.Noscontratosdeadesão,acláusuladeprazodeveráserconvencionadaemseparado,pormeiodemanifestaçãoexpressadoconsumidor.

§3.ºOconsumidorpoderáfazerusoimediatodasalternativasdo§1.ºdesteartigosempreque,emrazãodaextensãodovício,asubstituiçãodaspartesviciadaspudercomprometeraqualidadeoucaracterísticasdoproduto,diminuir-lheovalorousetratardeprodutoessencial.

§4.ºTendooconsumidoroptadopelaalternativadoincisoIdo§1.ºdesteartigo,enãosendopossívelasubstituiçãodobem,poderáhaversubstituiçãoporoutrodeespécie,marcaoumodelodiversos,mediantecomplementaçãoourestituiçãodeeventualdiferençadepreço,semprejuízododispostonosincisosIIeIIIdo§1.ºdesteartigo.

§5.ºNocasodefornecimentodeprodutosinnatura,seráresponsávelperanteoconsumidorofornecedorimediato,excetoquandoidentificadoclaramenteseuprodutor.

§6.ºSãoimprópriosaousoeconsumo:

I–osprodutoscujosprazosdevalidadeestejamvencidos;

II – os produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados,nocivosàvidaouà saúde,perigososou,ainda,aquelesemdesacordocomasnormas regulamentaresdefabricação,distribuiçãoouapresentação;

III–osprodutosque,porqualquermotivo,sereveleminadequadosaofimaquesedestinam.

Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que,respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicaçõesconstantesdo recipiente,daembalagem, rotulagemoudemensagempublicitária,podendooconsumidorexigir,alternativamenteeàsuaescolha:

I–oabatimentoproporcionaldopreço;

II–complementaçãodopesooumedida;

III–asubstituiçãodoprodutoporoutrodamesmaespécie,marcaoumodelo,semosaludidosvícios;

IV–arestituiçãoimediatadaquantiapaga,monetariamenteatualizada,semprejuízodeeventuaisperdasedanos.

§1.ºAplica-seaesteartigoodispostono§4.ºdoartigoanterior.

§ 2.º O fornecedor imediato será responsável quando fizer a pesagem ou a medição e o instrumentoutilizadonãoestiveraferidosegundoospadrõesoficiais.

Art.20.Ofornecedordeserviçosrespondepelosvíciosdequalidadequeostornemimprópriosaoconsumooulhesdiminuamovalor,assimcomoporaquelesdecorrentesdadisparidadecomasindicaçõesconstantesdaofertaoumensagempublicitária,podendooconsumidorexigir,alternativamenteeàsuaescolha:

I–areexecuçãodosserviços,semcustoadicionalequandocabível;

II–arestituiçãoimediatadaquantiapaga,monetariamenteatualizada,semprejuízodeeventuaisperdasedanos;


§1.ºAreexecuçãodosserviçospoderáserconfiadaaterceirosdevidamentecapacitados,porcontaeriscodofornecedor.

§ 2.º São impróprios os serviços que se mostrem inadequados para os fins que razoavelmente deles seesperam,bemcomoaquelesquenãoatendamasnormasregulamentaresdeprestabilidade.

Art.21.Nofornecimentodeserviçosquetenhamporobjetivoareparaçãodequalquerprodutoconsiderar-se-á implícita a obrigação do fornecedor de empregar componentes de reposição originais adequados e

novos, ou que mantenham as especificações técnicas do fabricante, salvo, quanto a estes últimos,autorizaçãoemcontráriodoconsumidor.

Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualqueroutraformadeempreendimento,sãoobrigadosafornecerserviçosadequados,eficientes,segurose,quantoaosessenciais,contínuos.

Parágrafoúnico.Noscasosdedescumprimento,totalouparcial,dasobrigaçõesreferidasnesteartigo,serãoaspessoasjurídicascompelidasacumpri-lasearepararosdanoscausados,naformaprevistanesteCódigo.

Art.23.Aignorânciadofornecedorsobreosvíciosdequalidadeporinadequaçãodosprodutoseserviçosnãooeximederesponsabilidade.

Art. 24. A garantia legal de adequação do produto ou serviço independe de termo expresso, vedada aexoneraçãocontratualdofornecedor.

Art.25.Évedadaaestipulaçãocontratualdecláusulaqueimpossibilite,exonereouatenueaobrigaçãodeindenizarprevistanestaenasSeçõesanteriores.

§ 1.º Havendo mais de um responsável pela causação do dano, todos responderão solidariamente pelareparaçãoprevistanestaenasSeçõesanteriores.

§2.ºSendoodanocausadoporcomponenteoupeçaincorporadaaoprodutoouserviço,sãoresponsáveissolidáriosseufabricante,construtorouimportadoreoquerealizouaincorporação”.

65JoséFernandoSimão,VíciosdoProdutonoNovoCódigoCivilenoCódigodeDefesadoConsumidor–ResponsabilidadeCivil,SãoPaulo:Atlas,2003,p.88.

66SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.554-5.

67Nessesentido,confira-seoart.18doCDC.

68SílvioVenosa,ob.cit.,p.565.

69Sobreotema,confira-seoCapítuloXXVIII(“EnriquecimentosemCausaePagamentoIndevido”)dov.2(“Obrigações”)destaobra.

70HermanoFlávioMontaninideCastroeDaniloFlávioMontaninideCastro,EvicçãonoNovoCódigoCivil,RevistaSíntesedeDireitoCivileProcessualCivil,PortoAlegre:Síntese,n.25,p.142,set./out.2003.

71 “Arrematação de imóvel expropriado em porção menor do que a aquisição judicial. Pretensão doarrematanteàsub-rogaçãonopreçodoimóvel,pretendendoassimilaraindenizaçãopelatotalidadedobemquenãofoilevadaàhastapúblicapostocompostodeparceladeimóvelpúblicoinalienável.Expropriaçãoocorrente após o término e o trânsito em julgado do processo expropriatório com pagamento sujeito aoregimedoprecatório. 1. Inviável em sedede recurso especial, apreciaçãodematéria cujo temanão foraobjetodediscussãonoacórdãorecorrido,tendoemvistaaexigênciadoindispensávelprequestionamento.Aplicação das Súmulas 282 e 356/STF. 2. Não se admite o Recurso Especial pela alínea ‘a’, quandoverificada ausência de indicação explícita do dispositivo tido por violado; denota-se a deficiência nafundamentaçãodoinstrumento,impossibilitando,assim,aexatacompreensãodacontrovérsia.AplicaçãodaSúmula 284/STF (Precedente: AgRg/Ag 53.617/DF, DJ 15.05.2000; AgRg/EREsp 153.061/DF, DJ16.08.99 eAgRg/Ag216.864/SC,DJ 07.06.99). 3. A simples transcrição de ementas não é suficiente àcomprovação do dissídio pretoriano, nos moldes previstos pelo art. 255, do RISTJ. É indispensável arealizaçãodocotejoanalíticoentreosacórdãosparadigmaseorecorridocomafinalidadededemonstraraadoçãodesoluçõesdiversasàmesmamatéria.4.Anaturezadaarrematação,assentadapeladoutrinaepelajurisprudência,afastaanaturezanegocialdacompraevenda,porissoqueoadquirentedebememhastapúblicanãotemagarantiadosvíciosredibitóriosnemdaevicção.5.Oarrematantelesadopodedesfazeraarrematação,investircontraodevedorqueliberou-secomalienaçãojuridicamenteinterditadaouvoltar-semesmocontraocredorquesepagoudemodoindevido,masjamaissub-rogar-seemcréditodoprocessodeexpropriaçãocujaprópriaexecuçãoultimou-secomopagamentodoprecatório.6.Aoarrematantereserva-se o acesso à justiça amplo a evitar o locupletamento sem causa, podendo constringir o crédito doexpropriado,emmedidaacautelatóriaquelhegarantaopagamentoaposteriori.Deveras,outraalternativanão se lhe reserva, por isso que o tribunala quo bemdecidiu ao assentar: ‘Desapropriação – Indireta –Agravo de Instrumento – Levantamento – Não se adquire por meio de arrematação em hasta pública,realizadaemexecuçãocontraoantigoproprietário,bemjáentregueaousopúblico,nemhásub-rogaçãoapenasnocrédito,depoisde jáexercidoodireitoà indenizaçãoereconhecidoporacórdãotransitadoemjulgado,alémdejásatisfeitocomodepósito,emcumprimentodeprecatóriodestinadoaoautordademanda– Negado provimento ao recurso, cancelado o efeito suspensivo’. 7. Recurso especial a que se negaprovimento”(STJ,REsp625.322/SP(2004/0016472-0),DJ,14-6-2004,p.184,rel.Min.LuizFux,j.11-5-2004,1.ªTurma).

72FredieDidierJr.,RegrasProcessuaisnoNovoCódigoCivil,SãoPaulo:Saraiva,2004,p.78.

73ArakendeAssis,ManualdoProcessodeExecução,8.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002,p.741. O autor cita os posicionamentos de FredericoMarques, Amaral Santos, Carlos Alberto Alvaro deOliveira,HumbertoTheodoroJr.,PauloBarbosadeCamposFilho,ManueldeAlmeidaeSouza,PereiraeSouzaePauloFurtado.

74ArakendeAssis,ManualdoProcessodeExecução,8.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002,p.742.

75“Civil.Evicção.Odireitodedemandarpelaevicçãonãosupõe,necessariamente,aperdadacoisaporsentença judicial. Hipótese em que, tratando-se de veículo roubado, o adquirente de boa-fé não estavaobrigado a resistir à autoridade policial; diante da evidência do ato criminoso, tinha o dever legal decolaborarcomasautoridades,devolvendooprodutodocrime.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp69.496/SP(1995/0033775-4),DJ,7-2-2000,p.149,RSTJ,130/233;rel.Min.AriPargendler,j.9-12-1999,3.ªTurma).

“Evicção.Apreensão de veículo pela autoridade administrativa. Precedentes daCorte. 1. Precedentes daCorteassentaramquea‘existênciadeboa-fé,diantedostermosdoart.1.107doCódigoCivil,nãoafastaaresponsabilidadepelofatodetersidooveículonegociadoapreendidopelaautoridadeadministrativa,nãosendo exigível prévia sentença judicial’. 2. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 152.772/SP(1997/0075844-3),DJ, 8-3-2000, p. 104, rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 16-12-1999, 3.ªTurma).


77ClóvisBeviláqua,ob.cit.,p.241.

78SílvioVenosa,ob.cit.,p.566.

79“Direitociviledireitoprocessualcivil.Promessadecompraevenda.Açãodeadjudicaçãocompulsória.Imóveltombado.Inexistênciadehipóteseaensejarevicção.I–Asrestriçõesdecorrentesdotombamentonãoensejamaevicção,jáquenãoacarretamaperdadodomínio,daposseoudousodacoisaalienadaenãohá a atribuição do bem, seja por ato judicial ou administrativo, a outrem que tenha direito anterior aocontratoaquisitivo. II–O reexamedasprovasquedemonstrariama ignorância,porpartedoadquirente,quantoaosônusquepesavamsobreoimóvelalienadonãoensejarecursoespecial.AplicaçãodaSúmulan.7destaCorte.III–Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp407.179/PB(2002/0005955-3),DJ,23-9-2002,p.359,RSTJ,163/309,rel.Min.AntôniodePáduaRibeiro,j.21-5-2002,3.ªTurma).

80 Cf. o tópico 5 (“Consequências Jurídicas da Verificação de Vícios Redibitórios”) do Capítulo XII(“VíciosRedibitórios”)destetomo.

81“Evicção.Direitoderecobraropreço.Denunciaçãodalide.Desnecessidade.Prescrição.1.Odireitoqueoevicto temde recobraropreço,quepagoupelacoisaevicta, independe,para ser exercitado,de ter eledenunciadoalideaoalienante,naaçãoemqueterceiroreivindicaraacoisa.Cód.Civil,art.1.108.2.Conta-

seoprazodeprescriçãodadataemqueaaçãopoderiatersidoproposta,hipóteseemquenãoocorreuaprescrição.3.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp9.552/SP(1991/0005942-0),DJ,3-8-1992,p.11308,RT,674/236,rel.Min.NilsonNaves,j.25-5-1992,3.ªTurma).



84“Evicção.Indenização.Denunciaçãodalide(falta).1.Pornãoseterdenunciado,quandoreivindicadaacoisapor terceiro,não impedesepleiteie ‘adevoluçãodopreçodecoisavendida, senãoprovadoqueoalienante sabia do risco dessa evicção ou, em dele sabendo, que não o assumira’. Em tal sentido,precedentesdoSTJ:REsp’s9.552e22.148,DJ’sde03.8.92e05.4.93.2.‘Apretensãodesimplesreexamede prova não enseja recurso especial’ (Súmula 7). 3. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp132.258/RJ(1997/0034131-3),DJ,17-4-2000,p.56,RDTJRJ,44/52,rel.Min.NilsonNaves,j.6-12-1999,3.ªTurma).

85 “Processo civil – Denunciação da lide – Direito de regresso – Fundamento jurídico novo.Inadmissibilidade–Obrigatoriedade–Inocorrência–Precedentes–Recursonãoconhecido.I–Emrelaçãoàexegesedoart.70,III,CPC,melhorserecomendaacorrentequenãopermiteadenunciaçãonoscasosdealegadodireitoderegressodalideoriginária.II–Adenunciaçãodalide,comomodalidadedeintervençãodeterceiros,buscaatenderaosprincípiosdaeconomiaedaprestezanaentregadaprestaçãojurisdicional,nãodevendoserprestigiadaquandosusceptíveldepôremriscotaisprincípios.III–Segundoentendimentodoutrináriopredominante,somentenoscasosdeevicçãoetransmissãodedireito(garantiaprópria)équeadenunciação da lide se faz obrigatória. IV – Recurso não conhecido” (STJ, REsp 157.147/MG(1997/0086428-6),DJ,10-5-1999,p.166,rel.Min.WaldemarZveiter,j.4-3-1999,3.ªTurma).

86 STJ, REsp 255.639/SP (2000/0037768-6),DJ, 11-6-2001, p. 204, rel.Min. Carlos AlbertoMenezesDireito,julgadoem24-4-2001,3.ªTurma.

87Alexandre Freire Pimentel, “Evicção eDenunciação da Lide noNovoCódigoCivil”, inMário LuizDelgado e Jones Figueirêdo Alves (coord.),Novo Código Civil – Questões Controvertidas, São Paulo:Método,2003,v.I,p.164.

88FredieDidierJr.,RegrasProcessuaisnoNovoCódigoCivil,SãoPaulo:Saraiva,2004,p.83-92.

89 “NoCódigo anterior (CPC de 1939) havia ummotivo para isso, quando no art. 98 se estatuía: se odenunciadonãovierajuízodentrodoprazo,cumpriráaquemohouverchamadodefenderacausaatéfinal,sobpenadeperderodireitoàevicção.Équeaínãoestava inseridaaação incidentaldegarantia.Haviasimples intimação do litígio pelo denunciante ao denunciado. E, então, se exigia que o denuncianteexaurissetodasaspossibilidadesdedefesaparasóassim,sevencido,sevoltar,atravésdeaçãoautônoma,contra o denunciado, reclamando-lhe reparação do prejuízo resultante da derrota. Não se queria que o

denunciante afrouxasse na causa e depois se valesse de sua derrota para exigir a indenização dodenunciado” (Sidney Sanches,Denunciação da Lide no Direito Processual Civil Brasileiro, São Paulo:RevistadosTribunais,1984,p.217).

90CitandoCândidoRangelDinamarco,obacanaFredieDidierJr.trazoutrosargumentosnessesentido:“a)olitisdenunciadonãotemafaculdadederecusaradenunciaçãodalide,‘porqueeleéréunademandadegarantia proposta pelo denunciante e nenhum réu tem o poder de afastar por vontade e ato próprios aautoridadequeojuizexercesobreelenoprocesso’;b)querodenunciadoaceiteadenunciaçãoerespondaàinicial,querelea recuseoufiquerevel,semprecumpriráaodenuncianteprosseguirnadefesaaté final–porqueesseéumônusdetodaparteemqualquerprocessoetambémporque,aindaquandooterceirovenhaefetivamente ao processo e adote comportamento diligente e atuante, nem por isso o denunciante ficadispensado de prosseguir na defesa até final” (Regras Processuais no Novo Código Civil, São Paulo:Saraiva,2004,p.89).

91FredieDidierJr.,RegrasProcessuaisnoNovoCódigoCivil,SãoPaulo:Saraiva,2004,p.92.

92CPC/2015:“Art.344.Seoréunãocontestaraação,seráconsideradorevelepresumir-se-ãoverdadeirasasalegaçõesdefatoformuladaspeloautor.

Art.345.Arevelianãoproduzoefeitomencionadonoart.344se:

I—havendopluralidadederéus,algumdelescontestaraação;

II—olitígioversarsobredireitosindisponíveis;

III—apetiçãoinicialnãoestiveracompanhadadeinstrumentoquealeiconsidereindispensávelàprovadoato;

IV—asalegaçõesde fato formuladaspeloautor forem inverossímeisouestiverememcontradiçãocomprovaconstantedosautos”.

93AConsolidaçãodasLeisdoTrabalho,porexemplo,utilizaaexpressão“rescisão”indistintamenteparadiversasmodalidadesdeextinçãocontratual.

94Nesseponto,discordamosdenossoestimadoSílvioVenosa,quepropugnapelautilizaçãosomentedaexpressão“desfazimento”,porentenderque“otermoextinçãoapresentanoçãomaisclaraparaoscontratosquetiveramvidanormaleporqualquerrazãovieramaserextintos,sejaporqueocontratofoicumprido,sejaporqueovínculoextinguiu-seameiocaminhodeseucumprimento”(SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.498).

95 Em linha semelhante, porém não necessariamente coincidente em sua integralidade, confiram-seOrlando Gomes,Contratos, 24. ed., Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 170-1; ArnoldoWald,Curso deDireitoCivilBrasileiro–ObrigaçõeseContratos,12.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,v.II,1995,p.251-3;MariaHelenaDiniz,TratadoTeóricoePráticodosContratos,5.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2003,v.I,p.175-215;CarlosRobertoGonçalves,DireitoCivilBrasileiro,SãoPaulo:Saraiva,2004,v.III,p.154-85;SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,p.497-510.

96 Sobre o tema, confira-se o tópico 4.3 (“Fatores eficaciais do contrato (plano de eficácia do negóciojurídico)”)doCapítuloII(“VisãoEstruturaldoContrato”)destetomo,bemcomooCapítuloXV(“PlanodeEficáciadoNegócioJurídico”)dov.1(“ParteGeral”)destaobra.

97Sobreotema,confira-seotópico3.6(“Classificaçãodoscontratosquantoaotempo”)doCapítuloVIII(“ClassificaçãodosContratos”)destetomo.

98Cf.otópico4.3(“Fatoreseficaciaisdocontrato(planodeeficáciadonegóciojurídico)”)doCapítuloII(“VisãoEstruturaldoContrato”)destetomo.

99Outrobomexemplodissoéencontradotambémnaáreatrabalhista,nocasodesecontrataralguémparasubstituirempregadoaposentadoporinvalidez,comaciênciainequívocadetalinterinidade.Nessecaso,seo aposentado recuperar sua capacidade laborativa, estará extinto o contrato do substituto, semônus peladissolução contratual, na forma disciplinada na legislação trabalhista. É o que se infere do art. 475 daConsolidaçãodasLeisdoTrabalho,quedispõe,inverbis:

“Art.475.Oempregadoqueforaposentadoporinvalidezterásuspensooseucontratodetrabalhoduranteoprazofixadopelasleisdeprevidênciasocialparaaefetivaçãodobenefício.

§ 1.º Recuperando o empregado a capacidade de trabalho e sendo a aposentadoria cancelada, ser-lhe-áasseguradoodireitoàfunçãoqueocupavaaotempodaaposentadoria,facultado,porém,aoempregador,odireitodeindenizá-loporrescisãodocontratodetrabalho,nostermosdosarts.477e478,salvonahipótesedesereleportadordeestabilidade,quandoaindenizaçãodeveráserpaganaformadoart.497.

[RedaçãodadapelaLein.4.824/65.]

§ 2.º Se o empregador houver admitido substituto para o aposentado, poderá rescindir, com este, orespectivocontratodetrabalhosemindenização,desdequetenhahavidociênciainequívocadainterinidadeaosercelebradoocontrato”.

100Sobreotema,confira-seotópico10.1(“Retrovenda”)doCapítuloI(“CompraeVenda”)dotomoII(“ContratosemEspécie”)dovolume4(“Contratos”)destaobra.

101 Volume 1 desta obra. Para um aprofundamento do tema, confira-se integralmente o Capítulo XIV(“InvalidadedoNegócioJurídico”)doreferidov.1(“ParteGeral”).

102 “A anulabilidade, diversamente da nulidade, não pode ser arguida por ambas as partes da relaçãocontratual,nemdeclaradaexofficiopelojuiz.Legitimadoapleitearaanulaçãoestásomenteocontraenteem cujo interesse foi estabelecida a regra (CC, art. 177). Tratando-se apenas de proteger o interesse doincapaz,dolesado,doenganadooudoameaçado,sóaestes–e,noscasosdeincapacidade,devidamenteassistidos por seu representante legal – cabe decidir se pedem ou não a anulação” (Carlos RobertoGonçalves,DireitoCivilBrasileiro,SãoPaulo:Saraiva,2004,v.III,p.156).

103Confira-seoCapítuloXII(“VíciosRedibitórios”)dopresentetomo.

104“Direitocivil.Recursoespecial.Processodeexecuçãodeobrigaçãodefazer.Compromissodevendaecompra.Anuência emescrituradefinitivadevendae compra a ser celebradacom terceiro.Possibilidadejurídicadopedido.Legitimidadeativaadcausam.Direitodearrependimento.Nãopactuação.Execuçãodocontrato já iniciada. Compromisso de compra e venda. Registro. Desnecessidade. Ação. Direito realimobiliário. Cônjuge. Citação. Litisconsórcio passivo necessário. Escritura definitiva a ser celebrada porterceiro. Mera aposição de anuência do réu. Desnecessidade de citação do cônjuge. Celebrado ocompromissodecompraevenda,aindaquenãoregistrado,massemcláusuladedireitodearrependimentoe pago o preço dos imóveis pelo promissário-comprador, é cabível a tutela jurisdicional que tenha porescopo a pretensão executiva de suprir, por sentença, a anuência do promitente-vendedor em outorgar aescrituradefinitivadecompraevendadoimóvel.Seopromitente-vendedornãoprometeucelebraremseunomeocontratodefinitivodecompraevenda,mastãosomenteaporanuênciaemescriturapúblicaaseroutorgadaporterceiro,desnecessáriaéacitaçãodesuamulher,quemenosprotegidaestariasecitadafosse,hipótese emquepoderia responderpelodescumprimentodaobrigaçãodenaturezapessoal assumidaporseucônjuge.Recursoespecialaquenãoseconhece”(STJ,REsp424.543/ES(2002/0038610-7),DJ,31-3-2003,rel.Min.NancyAndrighi,j.6-3-2003,3.ªTurma).

105 Sobre o tema, confira-se o Capítulo XXVI (“Arras Confirmatórias e Arras Penitenciais”) do v. 2(“Obrigações”)destaobra.


107CDC:“Art.49.Oconsumidorpodedesistirdocontrato,noprazode7diasacontardesuaassinaturaoudoatoderecebimentodoprodutoouserviço,semprequeacontrataçãodefornecimentodeprodutose

serviçosocorrerforadoestabelecimentocomercial,especialmenteportelefoneouadomicílio.

Parágrafoúnico.Seoconsumidorexercitarodireitodearrependimentoprevistonesteartigo,osvaloreseventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato,monetariamenteatualizados”.

108 CC/2002: “Art. 473. A resilição unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente opermita,operamediantedenúncianotificadaàoutraparte”.


110 “Art. 108.Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negóciosjurídicosquevisemàconstituição,transferência,modificaçãoourenúnciadedireitosreaissobreimóveisdevalorsuperioratrintavezesomaiorsaláriomínimovigentenoPaís”.

111“Art.819.Afiançadar-se-áporescrito,enãoadmiteinterpretaçãoextensiva.

112 “Prestação de contas. Contrato de prestação de serviços. Administração de imóvel. Distrato verbal.Contrato firmado por escrito. Irrelevância. Prova testemunhal, entretanto, inadmitida. Cerceamento dedefesaconfigurado.Anulaçãododecisum.Apelo,paratanto,acolhido.ConquantoexpresseonossoCódigoCivil, em seu art. 1.093, que o distrato exige amesma forma do contrato, tal regra não é absoluta. Emverdade, apenas exige-se a comprovação do distrato por instrumento escrito quando o contrato somentepuderserpactuadopelaformaescrita.Ocontratodeadministraçãoimobiliária,espéciedogênerolocaçãodeserviços,noentanto,écontratonãosolene,deformalivre,cujoaperfeiçoamento,independentementedequalquermaterializaçãoexterior,decorretãosódomeroacordodevontadesdaspartesajustantes.Assim,admitindoeleaprovaoralparaasuacomprovação,mesmoquetenhaelesidoajustadoporescrito,oseudistratopermiteaformaverbal,podendosercomprovadoportestemunhas”(TJSC,Ap.Cív.1998.017316-7,rel.Des.TrindadedosSantos,j.24-3-1999,1.ªCâmaradeDireitoCivil).

113“Art.320.Aquitação,quesemprepoderáserdadaporinstrumentoparticular,designaráovaloreaespéciedadívidaquitada,onomedodevedor,ouquemporestepagou,otempoeolugardopagamento,comaassinaturadocredor,oudoseurepresentante.

Parágrafoúnico.Aindasemosrequisitosestabelecidosnesteartigovaleráaquitação,sedeseustermosoudascircunstânciasresultarhaversidopagaadívida”(grifosnossos).

114Emgeral,deveantecedera resiliçãounilateralaexistênciadeumavisopréviooupré-aviso,oqual,quandodescumprido,sujeitaráoinfratoraopagamentodasperdasedanosdevidos.

115“Art.487.Nãohavendoprazoestipulado,aparteque, sem justomotivo,quiser rescindirocontrato,deveráavisaraoutradasuaresolução,comaantecedênciamínimade:

I–oitodias,seopagamentoforefetuadoporsemanaoutempoinferior;[dispositivonãorecepcionadopeloArt.7.º,XXI,CF/88.]

II–trintadiasaosqueperceberemporquinzenaoumês,ouquetenhammaisdedozemesesdeserviçonaempresa.

§ 1.º A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o direito aos salárioscorrespondentesaoprazodoaviso,garantida,sempre,aintegraçãodesseperíodonoseutempodeserviço.

§ 2.ºA falta de aviso prévio por parte do empregado dá ao empregador direito de descontar os salárioscorrespondentesaoprazorespectivo.

§3.ºEmsetratandodesaláriopagonabasedetarefa,ocálculo,paraosefeitosdosparágrafosanteriores,seráfeitodeacordocomamédiadosúltimosdozemesesdeserviço.

§4.ºÉdevidooavisoprévionadespedidaindireta.

§5.ºOvalordashorasextraordináriashabituaisintegraoavisoprévioindenizado.

§6.ºOreajustamentosalarialcoletivo,determinadonocursodoavisoprévio,beneficiaoempregadopré-avisadodadespedida,mesmoquetenharecebidoantecipadamenteossalárioscorrespondentesaoperíododoaviso,queintegraseutempodeserviçoparatodososefeitoslegais.”

116 “Civil. Promessa de compra e venda. Desistência. Ação pretendendo a rescisão e restituição dasimportânciaspagas.Retençãode25%emfavordavendedora,comoressarcimentodedespesas.CódigodeDefesadoConsumidor,arts.51,II,53e54.CódigoCivil,art.924,I.AC.2.ªSeçãodoSTJ,emposiçãoadotadapormaioria,admiteapossibilidadederesiliçãodocompromissodecompraevendaporiniciativado devedor, se este não mais reúne condições econômicas para suportar o pagamento das prestaçõesavençadascomaempresavendedoradoimóvel(EREspn.59.870/SP,Rel.Min.BarrosMonteiro,unânime,DJUde9-12-02).II.Odesfazimentodocontratodáaocompradorodireitoàrestituiçãodasparcelaspagas,porémnãoemsuaintegralidade.Percentualderetençãofixadoem25%.PrecedentesdoSTJ.III.Recursoespecialconhecidoeparcialmenteprovido”(STJ,REsp508.053/MG(2003/0041447-5),DJ,15-3-2004,rel.Min.AldirPassarinhoJunior,j.10-2-2004,4.ªTurma).Comexatamenteomesmoteor,confiram-se,ainda,as seguintes decisões do STJ: REsp 508.053/MG (2003/0041447-5), DJ, 15-3-2004, j. 10-2-2004, 4.ªTurma; REsp 188.951/DF (1998/0069070-0), DJ, 6-10-2003, j. 4-9-2003, 4.ª Turma; REsp 78.221/SP(1995/0056401-7),DJ,29-9-2003,j.26-8-2003,4.ªTurma;REsp355.818/MG(2001/0128189-4),DJ,13-10-2003,j.22-4-2003,4.ªTurma;REsp218.032(1999/0049141-6),DJ,25-8-2003,j.8-4-2003,4.ªTurma).

“Recurso especial. Processual civil. Prequestionamento. Divergência jurisprudencial. Demonstração.Compromisso de compra e venda de imóvel. Custos e despesas operacionais. Aluguel. Indenização.Retençãodasprestaçõespagas.percentual.Nãoseconheceorecursoespecialquantoaquestõescarentesdeprequestionamento.Aausênciadaconfrontaçãoanalíticadosjulgadosimpedeoconhecimentodorecursoespecialpela letra ‘c’dopermissivoconstitucional.Hipóteseemque, rescindidaapromessadecompraevendadeimóvel,deve-selimitara50%aretençãopelopromitentevendedordasprestaçõespagas,atítulode indenização pelos custos e despesas operacionais, e de aluguel, restituindo-se o saldo restante” (STJ,

REsp247.615/RJ(2000/0010909-6),DJ,15-3-2004,rel.Min.NancyAndrighi,j.16-12-2003,3.ªTurma).

“Civileprocessual.Promessadecompraevendadeveículoautomotorparaentregafutura.Açãomovidapelo adquirente. Rescisão atribuída à inadimplência do autor. Ausência de responsabilidade da empresavendedora.Restituiçãodeparcelaspagas.Multacontratual(20%).Acórdãoestadualqueareduzaolimitede2%.Hipótesediversadoart.52,§1.º,doCDC.Incidênciadosarts.916eseguintesdoCódigoCivil.Elevaçãodapenalidadeapercentualmaior,porémempatamarinferioraocontratado,porexcessivamenteoneroso. I. Reconhecido pelas instâncias ordinárias que embora intentada a ação de rescisão pelocomprador,foiele,naverdade,quemdeucausaàrescisãodocontratodecompraevendadeveículoparaentregafutura,odesfazimentodaavença,comarestituiçãodasparcelas jápagas, implicanaretençãodepartedelas,emfacedacláusulapenalamparadanosarts.916e seguintesdoCódigoCivilanterior, cujopercentualnãoficasujeito,obrigatoriamente,aos2%previstosnoart.52,parágrafo1.º,doCDC,porseroutraaespécie,podendo, todavia, sofrer redução,paraafastaraabusividade, segundodiretrizcontidanamesmaLein.8.078/90.II.Recursoespecialconhecidoempartee,nessaparte,parcialmenteprovido,paraelevara retençãoa8%(oitoporcento)” (STJ,REsp505.629/MG(2003/0002168-6),DJ,29-3-2004, rel.Min.AldirPassarinhoJunior,j.2-3-2004,4.ªTurma).

117Emboranãosejatecnicamenteumcontrato,tambémnotestamentoéutilizadoovocábulo“revogação”nestesentidoaquiexpresso,conformeseconstatadaredaçãodosarts.1.969a1.972doCC/2002.

118CC/2002:“Art.684.Quandoacláusulade irrevogabilidadeforcondiçãodeumnegóciobilateral,outiversidoestipuladanoexclusivointeressedomandatário,arevogaçãodomandatoseráineficaz”.


120CC/2002:“Art.688.Arenúnciadomandatoserácomunicadaaomandante,que,seforprejudicadopelasuainoportunidade,oupelafaltadetempo,afimdeproveràsubstituiçãodoprocurador,seráindenizadopelomandatário,salvoseesteprovarquenãopodiacontinuarnomandatosemprejuízoconsiderável,equenãolheeradadosubstabelecer”.


122 Pablo Stolze Gagliano,Código Civil Comentado – XIII (Direito das Coisas. Superfície. Servidões.Usufruto.Uso.Habitação.DireitodoPromitenteComprador),SãoPaulo:Atlas,2004,p.21.

123Sobreotema,confira-seotópico10.1(“Retrovenda”)doCapítuloI(“CompraeVenda”)dotomoII(“ContratosemEspécie”)dov.4(“Contratos”)destaobra.

124Confira-seotópico3.2.2(“Implementodecondiçãoresolutiva”)destecapítulo.

125Nessesentido,confiram-seOrlandoGomes,Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.188,eCarlosRobertoGonçalves,DireitoCivilBrasileiro,SãoPaulo:Saraiva,2004,v.III,p.181.

126Confiram-se,apropósito,osarts.769,§2.º;770;796,parágrafoúnico;1.031e1.032;1.359e1.360;e

1.499,III,doCC/2002.

127Confira-seoCapítuloXVII(“InadimplementoeResponsabilidadeCivilContratual”)dopresentetomo.

128Confiram-seosCapítulosXV(“ExceçãodeContratoNãoCumprido”)eXVI(“TeoriadaImprevisãoeResoluçãoporOnerosidadeExcessiva”)dopresentetomo.

129 “Contrato de arrendamento mercantil. Código de Defesa do Consumidor. Cláusula resolutória.Prequestionamento. Juros. Precedentes da corte. 1. O tema relativo à cláusula resolutória constante docontratofoiexaminadopeloTribunallocalconsiderandoaredaçãodacláusulacontratualsobrearescisão,queentendeu incidenteo art. 54,§2.º, doCódigodeDefesadoConsumidor,quenão foi enfrentadonoespecial.2.Comrelaçãoaoart.6.º,V,doCódigodeDefesadoConsumidor,oacórdãorecorridoafirmouqueestavampresentesascondiçõesneleprevistas,assimaexacerbadavalorizaçãododólareaonerosidadeexcessivaparaoconsumidor,nãocabendoreveraprovadosautos,presenteaSúmulan.07daCorte.3.Oart.6.ºdaLein.8.880/94nãofoiprequestionado,incabíveloexamedaprovasobreacaptaçãodosrecursosno exterior porque afirmado pelo acórdão recorrido que tal não ocorreu. 4. Nos contratos da espécie,segundoajurisprudênciadaCorte,nãoháfundamentoinfraconstitucionalparaalimitaçãodataxadejuros.5.Recursoespecialconhecidoeprovido,emparte”(STJ,REsp482.485/GO(2002/0151327-3),DJ,22-3-2004,rel.Min.CarlosAlbertoMenezesDireito,j.9-12-2003,3.ªTurma).

130 Esta expressão, posto houvesse recebido assento em dispositivo específico do Código anterior (art.1.163), como pacto acessório ao contrato de compra e venda, não mereceu, por parte do legislador, aconsagraçãodedispositivocorrespondentenoCódigonovo.Fica, entretanto, a sua subsistênciaemníveldoutrinário. Atente o nosso leitor, entretanto, que tal expressão também serve para caracterizar institutodistinto,reguladopelasnormasdeDireitosReais,ateordoart.1.428danovaLeiCodificada.Nesteúltimosentido,proíbe-se,pois,o“pactocomissório”,quedêaocredorpoderespara ficarcomapropriedadedacoisadadaemgarantiareal,pelodevedor.

131Ressalve-seque,emboraotextolegal tenhaadotadooadjetivo“resolutiva”,preferimosnosvalerdoadjetivo “resolutória” justamente para diferenciar da aposição de uma condição ao negócio jurídico quedeveser,emregra,expressa.Nessalinha,utilizamosaexpressãoconsagradanalegislaçãoconsumerista,v.g.,noseuart.54,§2.º,aoexplicitarquenos“contratosdeadesãoadmite-secláusularesolutória,desdequealternativa,cabendoaescolhaaoconsumidor,ressalvando-seodispostono§2.ºdoartigoanterior”.

132CC/1916:“Art.119.Seforresolutivaacondição,enquantoestasenãorealizar,vigoraráoatojurídico,podendoexercer-sedesdeomomentodesteodireitoporeleestabelecido;mas,verificadaacondição,paratodososefeitos,seextingueodireitoaqueelaseopõe.

Parágrafoúnico.Acondição resolutivadaobrigaçãopode ser expressa,ou tácita; operando,noprimeirocaso,deplenodireito,eporinterpelaçãojudicial,nosegundo”.

133CarlosRobertoGonçalves,DireitoCivilBrasileiro,SãoPaulo:Saraiva,2004,v.III,p.157-9.

134“Direitocivil.Contratodeintermediação.ConvênioestabelecidoentreoHospitalSãoBernardos/aeaAutolatina.Cláusulaprevendoopagamentopelaintermediação.

Inocorrência de extinção do contrato. Inércia do devedor. Obrigação de efetuar o pagamento enquantoperdurarasituaçãoprevistanocontrato.Valordaremuneração.Fixação.Razoabilidade.Recursoprovidoparcialmente. Votos vencidos. I – Nosso sistema não contempla a figura da extinção do contratosimplesmenteporqueumadaspartes,nãose interessandomaisporele, resolvedeixardecumpri-lo, semquehajaprevisãodeindenização.II–Aparteinsatisfeitacomaformacomosedesenrolaaexecuçãodocontratotemmeioslegaisparapostularoreexamedascláusulasneleinsertaseatémesmoparapostularodesfazimentodaavença. III–Naespéciedosautos, embora tenhamsido firmadasdiversas repactuaçõesentreaspartesinteressadas,asubstânciadaqueleprimeirocontratopermaneceu,razãopelaqualacláusulaprevendopagamentopelaintermediaçãodevesermantida,atéquehajaaefetivaextinçãodoajuste.IV–Provimentoparcialdorecursoparaasseguraraorecorrenteapercepçãodaremuneraçãopelovalorfixadoemabrilde1995,enquantoduraroconvênioouatéquehajaalteraçãoimpostapordecisãojudicialemaçãoquevenha a ser, eventualmente, propostapelo recorrido” (STJ,REsp435.920/SP (2002/0059717-8),DJ,22-3-2004,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,datadadecisão19-8-2003,4.ªTurma).

135Sobreotema,confiram-seostópicos2.2.1(“Descumprimentoculposodasobrigaçõesdefazer:asuatutelajurídica”)e2.3.1(“Descumprimentoculposodasobrigaçõesdenãofazer:asuatutelajurídica”)dov.2(“Obrigações”)destaobra.

136 “Arrendamentomercantil –Reintegração de posse –Liminar deferida –Notificação premonitória –Ineficáciainocorrente–Decisãomantida–Recursodesprovido.Encartada,nocontratodeleasing,cláusularesolutivaexpressa,arescisãocontratualopera-sedeplenodireito,umavezsobrevindooeventoaoqualsesubordinouaresolução.Rescindidooajusteecomprovadaamora,apossedoarrendatáriotransmuda-seemposse injusta, legitimandoautilização,peloarrendante,daviapossessóriaparaa recuperaçãodobem.Anotificação para a comprovação damora é válida quando feita por carta registrada comAR, não sendoindispensável,paraasuaeficácia,aentregapessoalàempresadestinatária.Talcomodecorredoart.14daLei9.492/97,aplicávelaocaso,basta,paraavalidadedanotificação,queacorrespondêncianotificatóriaseja remetida ao endereço do devedor e lá recebida” (TJSC,AgI 1998.017814-2, rel.Des.Trindade dosSantos,j.23-2-1999,1.ªCâmaradeDireitoCivil).

137 “Contrato de compra e venda de bem imóvel. Interpelação. Cheques vinculados ao contratorepresentativos do pagamento, não efetuado por falta de fundos. Precedentes da corte. 1. Protestados oscheques dados empagamento do contrato de compra e venda, comprazo certo de apresentação, não hánecessidade da interpelação, perfeitamente suprida em tal cenário pelo protesto cartorário. 2. Recursoespecialconhecido,contudo,desprovido”(STJ,REsp538.217/MT(2003/0051962-5),DJ,22-3-2004, rel.Min.CarlosAlbertoMenezesDireito,j.16-12-2003,3.ªTurma).

138“Recursoespecial–Arrendamentomercantil–Resoluçãoporinadimplemento–Açãodereintegração

deposse–Valorresidualgarantidopagoantecipadamente–Devolução–possibilidade.Diantedaresoluçãodo contrato de arrendamento mercantil por inadimplemento do arrendatário, é possível a devolução dochamadoVRG,pagoantecipadamente,àcontadeserumaconsequênciadareintegraçãodobemnaposseda arrendante. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 470.512/DF (2002/0119743-3),DJ, 17-11-2003,rel.Min.CastroFilho,j.29-10-2003,3.ªTurma).

139 “Civil e processual. Contrato de arrendamento mercantil. Recurso especial. NormativoshierarquicamenteinferioresaoDecreto.Nãoconhecimento.Recursoespecial.Cláusularesolutiva.Súmulasn.5e7-STJ.Juros.Limitação(12%A.A.).LeideUsura(Decreton.22.626/33).Nãoincidência.AplicaçãodaLein.4.595/64.Disciplinamentolegislativoposterior.Súmulan.596-STF.Cobrançaantecipadadovalorresidualdegarantia.Leasingcaracterizado.I.Nãosecompreendemnoconceitodeleifederal,portantonãopermitem a abertura da instância especial, os atos normativos comhierarquia inferior à doDecreto, taiscomo resoluções, portarias, circulares e outros. II. A conclusão de que o recorrido consignou valoressuficientesparaevitar aocorrênciadamoraeporconsequênciaa rescisãodopactoafastaaalegaçãodenegativa de efetividade à condição resolutiva, o que não pode ser elidido sem revolvimento damatériafáticaecontratual(Súmulasn.5e7-STJ).III.Nãoseaplicaalimitaçãodejurosde12%aoanoprevistanaLeideUsuraenoCódigoCivilaoscontratosrealizadosporinstituiçõesintegrantesdoSistemaFinanceiroNacional, salvo exceções legais, inexistentes na espécie. IV. A cobrança antecipada do valor residualgarantido não descaracteriza o leasing para compra e venda financiada (Corte Especial, EREsp n.213.828/RS,Rel. p/ acórdãoMin. EdsonVidigal, pormaioria,DJU de 29-9-2003).V.Recurso especialconhecidoempartee,nessaparte,provido” (STJ,REsp471.613/GO(2002/0128388-2),DJ,24-11-2003,rel.MinAldirPassarinhoJunior,j.16-10-2003,4.ªTurma).

140 “Promessa de compra e venda. Extinção do contrato. Comprador inadimplente. A orientação queterminouprevalecendonaSegundaSeção,depoisdeinicialcontrovérsia,énosentidodequeopromissáriocomprador que se torna inadimplente em razão da insuportabilidade do contrato assim como pretendidoexecutar pela promitente vendedora tem o direito de promover a extinção da avença e de receber arestituiçãodepartesubstancialdoquepagou,retendoaconstrutoraumaparcelaatítulodeindenizaçãopelorompimento do contrato. Essa quantia a ficar retida varia de caso para caso; ordinariamente tem sidoestipulada entre 10% e 20%, para cobertura das despesas com publicidade e corretagem, podendo sermajoradaquandooimóvelvemaserocupadopelocomprador.Nãohárazãoparaquetudoouquasetudodoquefoipagofiquecomavendedora,umavezqueporforçadodesfazimentodonegócioelaficacomoimóvel, normalmente valorizado, construído também com o aporte do comprador. Precedente. Recursoconhecidoeprovidoemparte” (STJ,REsp476.775/MG(2002/0156077-0),DJ, 4-8-2003, rel.Min.RuyRosadodeAguiar,j.20-5-2003,4.ªTurma).

141AntônioHouaisseMaurodeSallesVillar,DicionárioHouaissdaLínguaPortuguesa,RiodeJaneiro:Objetiva,2001,p.2436.

142FrancescoMessineo,DoctrinaGeneraldelContrato, trad.deR.Fontanarossa,SentisMelendoeM.

Volterra,BuenosAires:EJEA,1952,t.II,p.210.

143Nessesentido,confira-se,atítuloexemplificativo,OrlandoGomes,Contratos,24.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.188-9,eCarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações–ParteEspecial–TomoI–Contratos(SinopsesJurídicas),6.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,p.183.

144Sobreadisciplinanormativadetaisvíciosdeconsentimento,confira-seoCapítuloXIII(“DefeitosdoNegócioJurídico”)dov.1(“ParteGeral”)destaobra.

145SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.499.

146Confira-se, apropósito, os arts. 455 (tratandode evicção); 607 (tratandoda extinçãodo contratodeprestação de serviços, mediante aviso prévio, o que caracteriza verdadeira resilição); 609 (tratando dehipóteseondenãosecaracterizaria,apriori,aextinçãodocontratodeprestaçãodeserviçosporalteraçãodotitulardeprédioagrícolaondeérealizado);810(referindo-seaocontratodeconstituiçãoderenda,comosançãopelaperdadagarantiasdocumprimentodeprestaçõesfuturas);1.642,IV(autorizandoextinçãodecontratosdefiançaedoaçãodeumcônjuge,estabelecidossemautorizaçãodooutro).

147 “Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as consequênciascontratuaiseasprevistasemleiouregulamento.

Art.78.Constituemmotivopararescisãodocontrato:

I–onãocumprimentodecláusulascontratuais,especificações,projetosouprazos;

II–ocumprimentoirregulardecláusulascontratuais,especificações,projetoseprazos;

III–alentidãodoseucumprimento,levandoaAdministraçãoacomprovaraimpossibilidadedaconclusãodaobra,doserviçooudofornecimento,nosprazosestipulados;

IV–oatrasoinjustificadonoiníciodaobra,serviçooufornecimento;

V – a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação àAdministração;

VI–asubcontrataçãototalouparcialdoseuobjeto,aassociaçãodocontratadocomoutrem,acessãooutransferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e nocontrato;

VII–odesatendimentodasdeterminaçõesregularesdaautoridadedesignadaparaacompanharefiscalizarasuaexecução,assimcomoasdeseussuperiores;

VIII–ocometimentoreiteradodefaltasnasuaexecução,anotadasnaformado§1.ºdoart.67destaLei;

IX–adecretaçãodefalênciaouainstauraçãodeinsolvênciacivil;

X–adissoluçãodasociedadeouofalecimentodocontratado;

XI – a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique aexecuçãodocontrato;

XII–razõesdeinteressepúblico,dealtarelevânciaeamploconhecimento,justificadasedeterminadaspelamáximaautoridadedaesferaadministrativaaqueestá subordinadoocontratanteeexaradasnoprocessoadministrativoaqueserefereocontrato;

XIII–asupressão,porpartedaAdministração,deobras,serviçosoucompras,acarretandomodificaçãodovalorinicialdocontratoalémdolimitepermitidono§1.ºdoart.65destaLei;

XIV–asuspensãodesuaexecução,porordemescritadaAdministração,porprazosuperiora120(centoevinte)dias,salvoemcasodecalamidadepública,graveperturbaçãodaordeminternaouguerra,ouaindapor repetidas suspensõesque totalizemomesmoprazo, independentementedopagamentoobrigatóriodeindenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outrasprevistas, asseguradoaocontratado,nesses casos,odireitodeoptarpela suspensãodocumprimentodasobrigaçõesassumidasatéquesejanormalizadaasituação;

XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pelaAdministração decorrentes deobras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso decalamidadepública,graveperturbaçãodaordeminternaouguerra,asseguradoaocontratadoodireitodeoptarpelasuspensãodocumprimentodesuasobrigaçõesatéquesejanormalizadaasituação;

XVI–anãoliberação,porpartedaAdministração,deárea,localouobjetoparaexecuçãodeobra,serviçoou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas noprojeto;

XVII–aocorrênciadecasofortuitooudeforçamaior,regularmentecomprovada,impeditivadaexecuçãodocontrato;

XVIII – descumprimento do disposto no incisoV do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis.(IncisoincluídopelaLein.9.854de27-10-1999.)

Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo,asseguradoocontraditórioeaampladefesa.

Art.79.Arescisãodocontratopoderáser:

I–determinadaporatounilateraleescritodaAdministração,noscasosenumeradosnosincisosIaXIIeXVIIdoartigoanterior;

II – amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que hajaconveniênciaparaaAdministração;

III–judicial,nostermosdalegislação;

IV–(Vetado).

§1.ºArescisãoadministrativaouamigáveldeveráserprecedidadeautorizaçãoescritaefundamentadadaautoridadecompetente.

§2.ºQuandoarescisãoocorrercombasenosincisosXIIaXVIIdoartigoanterior,semquehajaculpadocontratado,seráeste ressarcidodosprejuízosregularmentecomprovadosquehouversofrido, tendoaindadireitoa:

I–devoluçãodegarantia;

II–pagamentosdevidospelaexecuçãodocontratoatéadatadarescisão;

III–pagamentodocustodadesmobilização.

§3.º(Vetado.)

§4.º(Vetado.)

§ 5.º Ocorrendo impedimento, paralisação ou sustação do contrato, o cronograma de execução seráprorrogadoautomaticamenteporigualtempo.”

148MiguelMariadeSerpaLopes,CursodeDireitoCivil–FontesdasObrigações:Contratos,6.ed.,RiodeJaneiro:FreitasBastos,2001,v.III,p.201.


150Éocaso,porexemplo,dotratamentodadonaextinçãodomandato,peloart.682,II,doCC/2002,quemenciona,justamente,a“morteouinterdiçãodeumadaspartes”.UmoutroexemploédadopelodinâmicoProfessorAntônioCarlosMathiasColtro,quandorefereaextinçãodocontratodemediação,porforçadofalecimentodocomitente,pois,nessecaso,nãoteriacomoocorretorprosseguirnoseutrabalho(ContratodeCorretagemImobiliária–DoutrinaeJurisprudência,SãoPaulo:Atlas,2001,p.129).

151“Civil.Honoráriosdeadvogado.Serviçosfuturos,dependentesdeatodedesapropriação.Falecimentodotomadordosserviços.Ocontratodeprestaçãodeserviçosadvocatíciosnãoérevogável,mas,àvistadesuapeculiarnatureza,emquepredominaaconfiança,sóobrigaossucessorespelopagamentodoquefoi,efetivamente,prestado.Hipóteseemque,dependentedecondiçãoquenãoserealizouatéofalecimentodotomadordos serviços,os sucessorespodiamcontrataroutroprofissional, semque se lhespossa reclamarqualquerindenização.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp197.327/SP(1998/0089838-7),DJ,23-4-2001,rel.Min.AriPargendler,j.6-3-2001,3.ªTurma).

152“Açãodeconsignaçãoempagamento.Legitimidade.Quemdevepagar.1.Qualquerinteressadopodepagaradívida(Cód.Civil,art.930).Podetambémoterceirorequereraconsignação(Cód.dePr.Civil,art.890).2.Emcasodecompromissodecompraevenda,verificadaamortedeumdoscontratantes,élícitoao

descendente-sucessor valer-se da ação de consignação em pagamento. É, portanto, parte legítima. 3.Recursoespecialconhecidoeprovido”(STJ,REsp88.551/PB(96015040),DJ,8-3-1999,rel.Min.NilsonNaves,j.20-10-1998,3.ªTurma).

153“Civileprocessualcivil.Contratodeseguro.Legitimidadeativaadcausam.Beneficiário.Estipulaçãoem favor de terceiro. Ocorrência. Art. 1.098, CC. Doutrina. Recurso provido. I – A legitimidade paraexercer o direito de ação decorre da lei e depende, em regra, da titularidade de umdireito, do interessejuridicamente protegido, conforme a relação jurídica de direito material existente entre as partescelebrantes. II–Asrelações jurídicasoriundasdeumcontratodeseguronãoseencerramentreaspartescontratantes, podendo atingir terceiro beneficiário, comoocorre comos seguros de vida ou de acidentespessoais,exemplosclássicosapontadospeladoutrina.III–Nasestipulaçõesemfavordeterceiro,estepodeser pessoa futura e indeterminada, bastando que seja determinável, como no caso do seguro, em que seidentificaobeneficiárionomomentodo sinistro. IV–O terceirobeneficiário, aindaquenão tenha feitopartedocontrato,temlegitimidadeparaajuizaraçãodiretacontraaseguradora,paracobraraindenizaçãocontratualprevistaemseufavor.V–Tendofalecidonoacidenteoterceirobeneficiário,legitimadosativosad causam, no caso, os seus pais, em face da ordem da vocação hereditária” (STJ, REsp 257.880/RJ(2000/0043135-4),j.3-4-2001,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira).

154 Sobre o tema, confira-se o tópico 2.4 (“Caso fortuito e força maior”) do Capítulo VIII (“CausasExcludentesdeResponsabilidadeCivileCláusuladeNãoIndenizar”)dov.3(“ResponsabilidadeCivil”)destaobra.

155 Pablo StolzeGagliano e Rodolfo Pamplona Filho,Novo Curso de Direito Civil – Obrigações, SãoPaulo:Saraiva,2002,v.2,p.291.

156Éocaso,porexemplo,docontratodeprestaçãodeserviço,sobreoqual,naprevisãodoart.607doCC/2002,seestabelece:

“Art.607.Ocontratodeprestaçãodeserviçoacabacomamortedequalquerdaspartes.Termina,ainda,pelo escoamento do prazo, pela conclusão da obra, pela rescisão do contratomediante aviso prévio, porinadimplementodequalquerdaspartesoupelaimpossibilidadedacontinuaçãodocontrato,motivadaporforçamaior”(grifosnossos).

157 “Direito civil. Contrato bilateral. Considerações doutrinárias. Incidência do art. 1.092, CC. Recursoconhecidoeparcialmenteprovido.Noscontratossinalagmáticos,emqueincidenteaexceptiononadimpleticontractus, permitido é ao contratante retardar o adimplemento da sua obrigação enquanto o outro nãosatisfaz a sua” (STJ, REsp 5.213/PA (1990/0009466-6), DJ, 7-10-1991, p. 13971, rel. Min. Sálvio deFigueiredoTeixeira,j.20-11-1990,4.ªTurma).

158“Comercialecivil–Compraevendamercantil–Exceptiononadimpleti contractus. I –Válido,nocontratomercantil, alegar-se a exceção de contrato não cumprido, sabido que nenhum dos contratantes,antesde cumpridaa suaobrigação,podeexigiro implementodadooutro. II–Recursonãoconhecido”(STJ,REsp7.076/PR(1990/0014189-3),DJ,3-6-1991,p.7425,rel.Min.WaldemarZveiter,j.14-5-1991,3.ªTurma).

159“Shoppingcenter.Contratodereserva.Ressperata.Exceçãodecontratonãocumprido.Olojistapodedeixardeefetuaropagamentodasprestaçõesprevistasno‘contratodedireitodereservadeáreacomercialparainstalaçãodelojaedeintegraçãono‘tenantmix’docentrocomercial’seoempreendedordescumprecomasuaobrigaçãodeinstalarloja-âncoranolocalprevisto,emprejuízodopequenolojista.Paraisso,nãohánecessidadedetambémrescindirocontratodelocaçãodaloja.Art.1.092doCCivil.Recursoconhecidoe provido” (STJ, REsp 152.497/SP (1997/0075403-0),DJ, 30-9-2002, p. 263, rel.Min. Ruy Rosado deAguiar,j.15-8-2002,4.ªTurma).

160 O Código Civil de 2002 inovou no particular, pois relativizou a vetusta regra, ao permitir que aprescrição,quandobeneficieincapaz,possaserconhecidadeofíciopelomagistrado(art.194doCC-2002).

161FranciscoCavalcantiPontesdeMiranda,Tratado de direito privado, 4. ed., SãoPaulo:Revista dosTribunais,1984,t.6,p.10-1.

162“Aexceçãoédireitonegativo;mas,nonegar,nãonegaaexistência,nemavalidade,nemdesfaz,nemcoeliminaatosderealizaçãodapretensão...,sóencobreaeficáciadodireito”(FranciscoCavalcantiPontesdeMiranda,TratadodeDireitoPrivado,4.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1984,t.6,p.10-1).“Aocontráriodenegarodireitoemviasdeexercício,aexceçãosupõeessedireito,massupõetambémumoutroque tocaaoexcipiente” (HumbertoTheodoroJr.,ComentáriosaoCódigoCivil,RiodeJaneiro:Forense,2003,v.III,t.II,p.183).

163ResolveuolegisladordoCódigoCivilde2002questãoassaztormentosa,poisnãohavianoCC/1916disposição semelhante, o que geravamuitas dúvidas sobre a incidência dos prazos prescricionais para aexceção. Sobre a prescritibilidade das exceções, Francisco Cavalcanti Pontes de Miranda, Tratado deDireitoPrivado,4.ed.,SãoPaulo:RevistadosTribunais,1984,t.6,p.24-5.

164FredieDidierJr.,“Daexceção:odireitodedefesaeasdefesas”,RevistaEletrônicadoCursodeDireitodaUNIFACS,nositewww.unifacs.br/revistajuridica,ediçãodeago.2004,seção“CorpoDocente”.

165SilvioRodrigues,DireitoCivil –DosContratos eDeclaraçõesUnilaterais deVontade, 25. ed. São


Paulo:Saraiva,1997,v.3,p.77.

166“Ensinoprivado.Renovaçãodematrícula.Faltadepagamentodemensalidades.NãoháseexigirdeUniversidade de ensino privado a prestação de serviços sem a devida contraprestação. Não é entidadefilantrópica,nemtemobrigaçãodefornecerensinopúblico,ônusdoEstado.Aofimeaocabo,trata-sedecontrato bilateral devendo incidir, também, as regras do antigo CCB, no art. 1.092. Apelo improvido”(TJRS,Ap.Cív.70004905030,rel.Des.MarcoAuréliodosSantosCaminha,j.16-10-2003,5.ªCâm.Cív.).

167“Compraevendadeimóvel.Exceçãodecontratonãocumprido.1.Paraquesejainvocadooart.1.092doCCénecessárioqueasobrigaçõessejamrecíprocasesimultâneas.nocaso,osrecorrentesassinaramodocumentoeforamimitidosnaposse,nãopodendo,agora,invocaraproteçãodaexceçãodecontratonãocumpridoseaoutorgadaescrituradefinitivaseriadevida,apenas,apósaquitaçãodopreçoavençado.2.Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 85956/SP (1996/0002563-0), DJ, 13-10-1997, p. 51574,LexSTJ,102/167;RSTJ,104/285,rel.Min.CarlosAlbertoMenezesDireito,j.17-6-1997,3.ªTurma).

168 “Civil.Locação.Exceçãode contratonão cumprido. Impertinência.Violação ao art. 1.092,DOCC.Inexistência. 1 – Não há espaço para a aplicação da exceptio non adimpleti contractus se o móvel daexecuçãoemanáliseéumacordofirmadopelaspartes(locadorelocatário),emautosdeaçãodedespejoenãoumcontratopropriamentedito.Violaçãoaoart.1.092,doCódigoCivil inexistente.2–Recursonãoconhecido”(STJ,REsp191.502/SP(1998/0075508-0),DJ,2-5-2000,p.189,rel.Min.FernandoGonçalves,j.29-3-2000,6.ªTurma).

169“Direitocivil.Segurodevidaeacidentespessoais.Prêmiopagocomatraso.Pagamentoaceito, semqualquer ressalva. Posterior morte da segurada. Indenização devida. Arts. 937, 939, 940 e 1.432, CC.Recurso acolhido. Assentado pelas instâncias ordinárias que as seguradoras receberam o pagamento doprêmio efetuado com atraso, conferindo regular quitação, sem qualquer ressalva, por intermédio deinstituiçãofinanceiraatantoautorizada,nãoédeseracolhida,anteasuperveniênciadoeventomorteobjetodacoberturasecuritária,aalegaçãodeexceptiononadimpleticontractusfundadanafaltadecumprimento,notempodevido,daobrigaçãoassumidapelasegurada”(STJ,REsp36.022/SP(1993/0016828-2),DJ,12-6-1995,p.17628,LexSTJ,79/146,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.16-5-1995,4.ªTurma).

170“Promessadevendaecompra.Açãoderescisãoporinadimplementocontratual.Nãosendocumpridapelo promitente-vendedor a sua obrigação, tocante a entrega do imóvel em condições de solidez esegurança,nãolheédadoexigiroimplementodadoscompromissários-compradoresquantoaopagamentodas prestações remanescentes avençadas. ‘Exceptio non adimpleti contractus’ acolhida. Recurso especialnão conhecido” (STJ, REsp 2.330/SC (1990/0001906-0), DJ, 28-5-1990, p. 4735, rel. Min. BarrosMonteiro,j.8-5-1990,4.ªTurma).

171“Açãodeclaratória.Nãopagamentodefinanciamentohabitacionalpordescumprimentodeobrigaçãode fazer. Contrato bilateral. Não se pode pretender o não pagamento de prestação decorrente definanciamentocobertopelarésobaalegaçãodeterestadescumpridocomsuaobrigaçãodebemfiscalizara

construçãodoimóvel,principalmentequandosomenteseobrigouelaafinanciarcompraevendahavida.Interpretaçãodoart.1.092doCCB/16.Sentençareformada.Apelodaréprovido.Recursoadesivodoautorprejudicado” (TJRS,Ap.Cív. 195201587, rel.Des. PauloAntônioKretzmann, j. 27-11-2003, 10.ªCâm.Cív.).

172 “Civil. Ineficácia de obras em loteamento. Ato de terceiro. Exceção do contrato não cumprido.Inocorrência.1.Aineficáciadeobrasrealizadasemloteamentoquantoaosistemadecoletadeáguasplu-viais edeesgoto,decorrentedeatode terceiro,nãoconfiguraa exceçãodocontratonãocumprido,masapenas execução insuficiente ou incompleta, sem autorizar o promitente comprador a retardar oadimplementodesuaobrigação,suspendendoopagamentodasprestaçõesavençadas.2.Recursoespecialnãoconhecido”(STJ,REsp520.547/SP(2003/0062593-0),DJ,17-11-2003,rel.Min.FernandoGonçalves,j.7-10-2003,4.ªTurma).

173MiguelMariadeSerpaLopes,ExceçõesSubstanciais:ExceçãodeContratonãoCumprido(Exceptiononadimpleticontractus),RiodeJaneiro:FreitasBastos,1959,p.136.

174CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações–ParteEspecial–Contratos(SinopsesJurídicas),6.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,t.I,p.25.

175CarlosRobertoGonçalves,DireitoCivilBrasileiro,SãoPaulo:Saraiva,2004,v.III,p.167.

176“Apelaçãocível.Açãodecobrançaereconvenção.Contratoadministrativo.Descumprimento.Rescisãocontratual. ‘Exceptiononadimpleticontractus’. Indenizaçãodosdanoscausadospelo inadimplementodaavença.Nãotendoaempresacumpridoapartequelhecompetiadocontrato,mesmoapósaprorrogaçãodoprazo previsto no contrato administrativo, cabível sua rescisão sem a contraprestação pecuniária. Emcontrato bilateral, sinalagmático, se um dos contratantes não cumpriu sua obrigação, não pode exigir oadimplemento pela outra parte. Aplicação da ‘exceptio non adimpleti contractus’. Por outro lado,procedenteopleito reconvencional,visandoa indenizaçãopelodescumprimentodocontrato,emfacedoprejuízodecorrente,devidamentecomprovado.Apelaçãoimprovida(11fls.)”(TJRS,Ap.Cív.598080505,rel.Des.FabianneBretonBaisch,j.9-5-2001,2.ªCâm.Cív.).

177MariaSylviaZanellaDiPietro,DireitoAdministrativo,10.ed.,SãoPaulo:Atlas,1998,p.232.

178“Art.78.Constituemmotivopararescisãodocontrato:

(...)

XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pelaAdministração decorrentes deobras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso decalamidadepública,graveperturbaçãodaordeminternaouguerra,asseguradoaocontratadoodireitodeoptarpelasuspensãodocumprimentodesuasobrigaçõesatéquesejanormalizadaasituação;

XVI–anãoliberação,porpartedaAdministração,deárea,localouobjetoparaexecuçãodeobra,serviço

ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas noprojeto.”

179Confira-seotópico5.2.1(“Algumaspalavrassobreavoluntariedadedainexecução”)doCapítuloXIV(“ExtinçãodoContrato”)dopresentetomo.

180J.M.OthonSidou,ResoluçãoJudicialdosContratos–Cláusula“RebusSicStantibus”–eContratosdeAdesão–NoDireitoVigenteenoProjetodoCódigoCivil,3.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2000.

181“Emboranão se saibaexatamenteemquemomento surgiuessacláusula, sabe-sequeos romanos jáaceitavamavulnerabilidadedoprincípiodaobrigatoriedadedocontrato(‘pactasuntservanda’).Antesdeser uma regra jurídica, ela foi uma regra moral adotada pelo cristianismo; exigia-se equivalência dasprestaçõessemprequeseestivesseempresençadeumatoatítulooneroso.Daíafrase,queéatribuídaaBartolo (1314-1354): ‘contractus qui habent tractum successivum et dependentiam de futuro, rebus sicstantibusintelliguntur’”(MariaSylviaZanellaDiPietro,DireitoAdministrativo,10.ed.,SãoPaulo:Atlas,1998,p.234).

182RobertodeRuggiero,ob.cit.,v.3,p.350-1.

183 No dizer de Ruy Rosado de Aguiar Jr., “A primeira reação ao princípio da inderrogabilidade doscontratos por efeito de fatos novos, veio de WINDSCHEID que, em 1850, lançou a teoria dapressuposição,segundoaqualocontratanteseobrigacomacertezadapermanênciadeumasituaçãooudaocorrência de um fato sem o qual não teria contratado. Falhando esse pressuposto, o interessado poderesolveronegócio”(ExtinçãodosContratosporIncumprimentodoDevedor,2.ed.,RiodeJaneiro:Aide,2003,p.144).

184DarcyBessone,DoContrato–TeoriaGeral,SãoPaulo:Saraiva,1997,p.218.

185PabloStolzeGagliano,AlgumasConsideraçõessobreaTeoriadaImprevisão,JusNavigandi,Teresina,1.5,n.51,out.2001,disponível em:<http:www.jus.com.br/doutrina/texto/asp?id=2006>, acessado em4-11-2003.

186ÁlvaroVillaçaAzevedo, ONovo Código Civil Brasileiro: Tramitação; Função Social do Contrato;Boa-Fé Objetiva; Teoria da Imprevisão e, em Especial, Onerosidade Excessiva (“Laesio Enormis”), inQuestõesControvertidas–SérieGrandesTemasdeDireitoPrivado,coord.MárioLuizDelgadoeJonesFigueirêdoAlves,SãoPaulo:Método,2004,v.2,p.18.

187Registre-se,inclusive,queaprópriaLeideLicitações(Lein.8.666/93),comaredaçãodadapelaLein.8.883,de8-6-94,admitetalaplicação,conformeseverificadeumasimplesleituradoseuart.65,IeII,ced:

“Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nosseguintescasos:

I–unilateralmentepelaAdministração:

a)quandohouvermodificaçãodoprojetooudasespecificações,paramelhoradequação técnicaaosseus

http://www.jus.com.br/doutrina/texto/asp

objetivos;

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuiçãoquantitativadeseuobjeto,noslimitespermitidosporestaLei;

II–poracordodaspartes:

(...)

c) quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de circunstânciassupervenientes,mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação aocronogramafinanceirofixado,semacorrespondentecontraprestaçãodefornecimentodebensouexecuçãodeobraouserviço;

d) para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e aretribuição daAdministração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando amanutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatosimprevisíveis, ou previsíveis porém de consequências incalculáveis, retardadores ou impeditivos daexecuçãodoajustado,ouainda,emcasodeforçamaior,casofortuitooufatodopríncipe,configurandoáleaeconômicaextraordináriaeextracontratual”.

188“REsp–Civil–Locação–Revisãojudicial–Oprincípio‘pactasuntservanda’nãopodeserentendidoliteralmente. Algumas vertentes, inconformadas com a escola da exegese de origem francesa, como opluralismo sistêmico-funcional, o humanismo dialético, o neomarxismo jurídico, o marxismo jurídico-ortodoxo e o normativismo dialético buscam, através da norma, realizar valores. Invoque-se a velhacláusula ‘rebus sic stantibus’. O aluguel, nesse contexto, deve expressar o valor locatício para evitarenriquecimento sem justa causa. Urge recusar reverência eclesiástica a literalidade da lei” (STJ, REsp67.226/SP(1995/0027270-9),DJ,18-12-1995,p.44647,rel.Min.LuizVicenteCernicchiaro,j.21-8-1995,6.ªTurma).

189“Civil.Promessadecompraevenda.Açãoderevisãodocontrato.Correçãomonetária.Nãopactuação.Irrelevância. Fato superveniente. Plano cruzado. Precedentes da turma.Dissídio. Caracterizado. Recursoprovido. Procedência do pedido. I – Nos termos do entendimento da Turma, ‘celebrado o contrato depromessa de compra e venda, com prestações diferidas, sem cláusula de correção monetária, durante otempo de vigência do Plano Cruzado, quando se esperava debelada a inflação, a supervenientedesvalorizaçãodamoedajustificaarevisãodocontrato,cujabaseobjetivaficousubstancialmentealterada,paraatualizarasprestaçõesdemodoarefletirainflaçãoacontecidadepoisdacelebraçãodonegócio’(REspn.135.151-RJ).II–Sendoacorreçãomonetáriameromecanismoparaevitaracorrosãodopoderaquisitivodamoeda,semqualqueracréscimodovalororiginal,impõe-sequeovalordevidosejaatualizado,mesmonoscasosdenãoconstardocontratocláusulaespecífica.III–ÉentendimentoconsolidadodaCortequeaevoluçãodosfatoseconômicos tornou insustentávelanão incidênciadacorreçãomonetária,sobpenade

prestigiar-se o enriquecimento sem causa do devedor, constituindo ela imperativo econômico, jurídico eéticoindispensávelàplenaindenizaçãodosdanoseaofielecompletoadimplementodasobrigações”(STJ,REsp94692/RJ(1996/0026395-7),DJ,21-9-1998,p.167,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.25-6-1998,4.ªTurma).

190Sobreaclassificaçãodoscontratos,verCapítuloVIII,tópico3.6,destetomo.

191“Contratoadministrativo.Congelamentodepreços.Decreton.2.284/86.Prazodeexecuçãodaavençainferioraumano.Cláusuladeirreajustibilidade.Correçãomonetária.Impossibilidadede.Diferençaentreequilíbrio-econômico financeiro e reajustemonetário. Ausência de comprovação do desequilíbrio. 1. Asobrigaçõescontratuaisouextracontratuaisregem-sepelaleivigenteaotempoemqueseconstituíram,regraqueseaplicaaosefeitosjurídicosdoscontratos,aosquaisseguemaleidotempoemquesecelebraram.2.‘Consoante entendimento consolidado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se o prazo deduraçãodaavençaéinferioraumano,indevidaacorreçãomonetária.Conformedeterminaoart.7.º,doDecreto-lein.2.284/86,évedado,sobpenadenulidade,cláusuladereajustemonetárionoscontratoscujosprazos sejam inferiores a dozemeses. (...)’ (REsp, rel.Min.Waldemar Zveiter,DJ de 9-12-1991). 3. Incasu,nomomentodacelebraçãodopacto,aexpectativadeinflaçãoeraevidente,nãohavendoempresaquedesprezasseessedado,agindoasmesmasdeformaa incorporaressevalornopreçodoserviçoprestado,principalmente,peloconhecimentodaproibiçãodoreajustamentodoscontratos.4.Deveras,nãoháqueseconfundir a vedação de inclusão de cláusula de reajuste com a preservação do equilíbrio econômico-financeirodoscontratos.5.‘Detodaasorte,ofatoéqueoart.7.º,doDec.-lei2.283,de27.2.86sejacomaredação original, seja com a que lhe deu o 2.284, de 10.3.86 (Plano Cruzado), não veda reajustescontratuais estabelecidos em função de variação de custos e preços e insumos. O que o preceptivo emquestão proíbe, a partir da edição dos decretos-leis em causa, como elesmesmos o dizem, é o reajustemonetário,ouseja,cláusuladeatualizaçãodamoeda,eaindaassimnoscontratosdeprazoinferioraumano...’ (Celso Antônio Bandeira de Melo, ‘Contrato Administrativo – direito ao equilíbrio econômico-financeiro–reajustescontratuaiseosPlanosCruzadoeBresser’,RevistadeDireitoPúblico,n.90,1989).6.Emsuma:a)oscontratossubexamine,comprazosdeduraçãoinferioresaumano,foramfirmadossobaégide do Decreto-lei n. 2.284/86 que vedava a inclusão de cláusula de reajuste; b) muito embora apossibilidadede,nostermosdoart.55,II,‘d’,doDecreto-lein.2.300/86,realizar-seatualizaçãodospreçosinicialmenteajustados,osrecorrentesnãolograramcomprovarodesequilíbrio,consoanteressaltadopelasinstâncias ordinárias; c) o Decreto-lei n. 2.300/86 não revogou o Decreto-lei n. 2.284/86, porquanto oprimeiro tratadepreservaçãodopreço aopassoque esteversava aproibiçãode inclusãode cláusuladereajustemonetário;d)consectariamente,nãohádireitoaoreajustemonetário.7.Deveras,seinstâncialocal,com ampla cognição fático-probatória, não verificou imprevisão capaz de alterar a força obrigatória dovínculo,vedadoseriaaestaCorteSuperior,ateordoverbetesumularn.07,acolherapretensãodaempresarecorrente.8.Recursoespecialimprovido”(STJ,REsp509.986/DF(2003/0020044-7),DJ,9-12-2003,rel.Min.LuizFux,j.20-11-2003,1.ªTurma).


193“Civil.Embargosàexecução.Confissãodedívida.Juros.Limitação(12%a.a.).LeideUsura(Decreton.22.626/33).Nãoincidência.Aplicaçãodalein.4.595/64.Disciplinamentolegislativoposterior.Súmulan.596–STF.Taxamédia.Inexistênciadeonerosidadeexcessiva.I.Nãoseaplicaalimitaçãodejurosde12% ao ano prevista na Lei de Usura aos contratos de abertura de crédito bancário, nem se consideraexcessivamente onerosa a taxamédia domercado. Precedente da 2.ª Seção doSTJ. II.Recurso especialconhecidoeprovido” (STJ,REsp465.972/MG(2002/0114444-4),DJ,22-3-2004,p.311, rel.Min.AldirPassarinhoJunior,j.19-2-2004,4.ªTurma).

194“Civil.Teoriadaimprevisão.Aescaladainflacionárianãoéumfatorimprevisível,tantomaisquandoavençadapelaspartesaincidênciadecorreçãomonetária.Precedentes.Recursonãoconhecido”(STJ,REsp87.226/DF(1996/0007406-2),DJ, 5-8-1996,p.26352,RDR, v. 6, p. 263, rel.Min.CostaLeite, j. 21-5-1996,3.ªTurma).

“Processualecivil–Regimental–Teoriadaimprevisão.I–SegundoajurisprudênciadoSTJ,éinaplicávelateoriadaimprevisão,paraacarretarreajustamentosdopreçodeimóvel,quandonãoocorrentescausasouacontecimentosexcepcionaiseimprevisíveis,capazesdeinviabilizarocumprimentodaavença,semgravesprejuízosparaumaparte,ouporenriquecerindevidamenteaoutra.II–Regimentalimprovido”(STJ,AGA51.186/DF–AgravoRegimentalnoAgravodeInstrumento(1994/0011742-6),DJ,31-10-1994,p.29496,rel.Min.WaldemarZveiter,j.26-9-1994,3.ªTurma).

195 “Direito civil e processual civil. Embargos de declaração. Ausência de omissão, contradição ouobscuridade.Açãoderescisãodecompromissodecompraevendadeimóvelcompedidodedevoluçãodasparcelaspagas.Legitimidadeativaadcausam.

Possibilidade. Fundamento. Favor debitoris. Cláusula de decaimento. Enriquecimento sem causa daspromitentes-vendedoras.Limitação.Osembargosdedeclaraçãosãocorretamenterejeitadosquandoausenteomissão,contradiçãoouobscuridadeasersanada.Odireitoàdevoluçãodasprestaçõespagasdecorredaforça integrativa do princípio geral de direito privado ‘favor debitoris’ (corolário, no Direito dasObrigações,do ‘favor libertatis’).Opromissário-comprador inadimplentequenãousufruido imóvel temlegitimidadeativa‘adcausam’parapostularnulidadedacláusulaqueestabeleceodecaimentodemetadedasprestaçõespagas.Adevoluçãodasprestaçõespagas,mediante retençãode30%(trintaporcento)dovalor pago pela promissária-compradora, objetiva evitar o enriquecimento sem causa do vendedor, bemcomooreembolsodasdespesasdonegócioeaindenizaçãopelarescisãocontratual.Recursoespecialaquesedáprovimento”(STJ,REsp345.725/SP(2001/0121091-1),DJ,18-8-2003,rel.Min.NancyAndrighi,j.13-5-2003,3.ªTurma).

196MariaSylviaZanellaDiPietro,DireitoAdministrativo,10.ed.,SãoPaulo:Atlas,1998,p.236.

197“J.Bonnecassefazumaampladiversificaçãoentreofortuitoouaforçamaioreateoriadaimprevisãoao considerar que a força maior (fortuito) pressupõe a impossibilidade absoluta, a imprevisão, aimpossibilidade relativa; na força maior (fortuito), encara-se o evento que a determinou (circunstânciaobjetiva), já na imprevisão encara-se o animus das partes ao momento da conclusão do ato jurídico(circunstância subjetiva); a força maior ou o fortuito tem latitude ampla e abrange todo o direito dasobrigações; assim as que nascem do contrato como do delito, do quase contrato, e do quase delito; aimprevisão tem esfera restrita aos atos jurídicos; finalmente, a força maior ou o fortuito justifica ainexecução total da obrigação, enquanto que a imprevisão justifica só um atenuamento no seu rigor”(Anísio JosédeOliveira,ATeoria da Imprevisão nosContratos, 3. ed., SãoPaulo:Ed.Universitária deDireito,2002,p.63).

198CDC:“Art.6.ºSãodireitosbásicosdoconsumidor:

(...)

V–amodificaçãodascláusulascontratuaisqueestabeleçamprestaçõesdesproporcionaisousuarevisãoemrazãodefatossupervenientesqueastornemexcessivamenteonerosas”.

199 “Civil.Arrendamentomercantil.Contrato comcláusula de reajuste pela variação cambial.Validade.Elevação acentuada da cotação da moeda norte-americana. Fato novo. Onerosidade excessiva aoconsumidor. Repartição dos ônus. Lei n. 8.880/94, art. 6.º. CDC, art. 6.º, V. I. Não é nula cláusula decontratodearrendamentomercantilqueprevêreajustedasprestaçõescombasenavariaçãodacotaçãodemoedaestrangeira,eisqueexpressamenteautorizadaemnormalegalespecífica(art.6.ºdaLein.8.880/94).II.Admissível,contudo,a incidênciadaLein.8.078/90,nostermosdoart.6.º,V,quandoverificada,emrazão de fato superveniente ao pacto celebrado, consubstanciado, no caso, por aumento repentino esubstancialmente elevado do dólar, situação de onerosidade excessiva para o consumidor que tomou ofinanciamento.III.Índicedereajusterepartido,apartirde19-1-99inclusive,equitativamente,pelametade,entre as partes contratantes, mantida a higidez legal da cláusula, decotado, tão somente, o excesso quetornava insuportável ao devedor o adimplemento da obrigação, evitando-se, de outro lado, a totaltransferênciadosônusaocredor,igualmenteprejudicadopelofatoeconômicoocorridoetambémalheioàsua vontade. IV. Recurso especial conhecido e parcialmente provido” (STJ, REsp 472594/SP(2002/0132082-0),DJ, 4-8-2003, p. 217, rel. p/AcórdãoMin.Aldir Passarinho Junior, j. 12-2-2003, 3.ªTurma).

“Contrato de arrendamento mercantil. Art. 6.º, V, do Código de Defesa do Consumidor. Precedente daCorte. 1. Precedente da Corte assentou que o aumento do dólar americano no mês de janeiro de 1999representafatosupervenientecapazdeensejararevisãocontratual,nostermosdoart.6.º,V,doCódigodeDefesa do Consumidor, já que, de modo induvidoso, onerou excessivamente, a prestação contratual,devendoser

repartidososônusgerados,naformadoprecedenteda2.ªSeção(REspn.472.594/SP,2.ªSeção,Relator

paraoAcórdãooSenhorMinistroAldirPassarinhoJunior).2.Recursoespecialconhecidoeprovido,emparte”(STJ,REsp468158/SP(2002/0107562-6),DJ,23-6-2003,p.358,rel.Min.CarlosAlbertoMenezesDireito,j.13-5-2003,3.ªTurma).

“Recursoespecial.Contratodearrendamentomercantil.CódigodeDefesadoConsumidor.Aplicabilidade.Cláusulacambial.Diferençasresultantesdamaxidesvalorizaçãodoreal.I–Aplicam-seasdisposiçõesdoCódigo de Defesa do Consumidor aos contratos de arrendamento mercantil. II – A jurisprudência daSegundaSeçãodoSuperiorTribunaldeJustiçaorientou-senosentidodedividirasdiferençasresultantesdadesvalorizaçãocambial,meioameio,entrearrendanteearrendatário. III–Recursoespecialconhecidoeprovido” (STJ,REsp 441.940/SP (2002/0070509-1),DJ, 12-5-2003, p. 301, rel.Min.Antônio de PáduaRibeiro,j.7-4-2003,3.ªTurma).

“Direito do consumidor. Leasing. Contrato com cláusula de correção atrelada à variação do dólaramericano.AplicabilidadedoCódigodeDefesadoConsumidor.Revisãodacláusulaqueprevêavariaçãocambial. Onerosidade excessiva. Distribuição dos ônus da valorização cambial entre arrendantes earrendatários. Recurso parcialmente acolhido. I – Segundo assentou a jurisprudência das Turmas queintegram a Segunda Seção desta Corte, os contratos de leasing submetem-se ao Código de Defesa doConsumidor. II – A cláusula que atrela a correção das prestações à variação cambial não pode serconsideradanulaapriori,umavezquea legislaçãoespecíficapermiteque,noscasosemqueacaptaçãodos recursos da operação se dê no exterior, seja avençado o repasse dessa variação ao tomador dofinanciamento.III–Consoanteoart.6.º-VdoCódigodeDefesadoConsumidor,sobrevindo,naexecuçãodo contrato, onerosidade excessiva para uma das partes, é possível a revisão da cláusula que gera odesajuste, a fimde recompor o equilíbrio da equação contratual. IV –No caso dos contratos de leasingatrelados à variação cambial, os arrendatários, pela própria conveniência e a despeito do risco inerente,escolheram a forma contratual que nomomento da realização do negócio lhes garantia prestaçõesmaisbaixas,postoqueocustofinanceirodosempréstimosemdólarerabemmenordoqueoscustosemreais.Asúbita alteração na política cambial, condensada namaxidesvalorização do real, ocorrida em janeiro de1999,entretanto,criouacircunstânciadaonerosidadeexcessiva,ajustificararevisãojudicialdacláusulaque a instituiu.V–Contendoo contrato opção entre outro indexador e a variação cambial e tendo sidoconsignadoqueosrecursosaseremutilizadostinhamsidocaptadosnoexterior,gerandoparaaarrendanteaobrigaçãodepagamentoemdólar,enseja-searevisãodacláusuladevariaçãocambialcombasenoart.6.º-VdoCódigodeDefesadoConsumidor,parapermitiradistribuição,entrearrendantesearrendatários,dosônusdamodificaçãosúbitadapolíticacambialcomasignificativavalorizaçãododólaramericano”(STJ,REsp437.660/SP(2002/0056040-9),DJ,5-5-2003,p.306,RDDP,6/111,RSTJ,168/412,rel.Min.SálviodeFigueiredoTeixeira,j.8-4-2003,4.ªTurma).

“Leasing.Variaçãocambial.Fatosuperveniente.Onerosidadeexcessiva.Distribuiçãodosefeitos.Abruscaalteraçãodapolíticacambialdogoverno,elevandoovalordasprestaçõesmensaisdoscontratosdelongaduração,comoo leasing, constitui fato supervenientequedeve serponderadopelo juizparamodificaro

contratoe repartirentreoscontratantesosefeitosdo fatonovo.Comisso,nemsemantémacláusuladavariaçãocambialemsuainteireza,porqueseriamuitogravosoaoarrendatário,nemseasubstituiporoutroíndiceinternodecorreção,porqueonerariademasiadamenteoarrendadorqueobteverecursoexterno,massepermiteaatualizaçãopelavariaçãocambial,cujadiferençaécobráveldoarrendatáriopormetade.Nãoexaminados os temas relacionados com a prova de aplicação de recursos oriundos do exterior e com aeventualoperaçãodehedge.Recursoconhecidoemparteeparcialmenteprovido”(STJ,REsp432.599/SP(2002/0052127-9),DJ, 1-9-2003, p. 292, rel. p/ AcórdãoMin. RuyRosado deAguiar, j. 11-2-2003, 4.ªTurma).

200Tratando-sedeumcódigonovo,entendemosconvenientetranscreverparaonossoleitorosprincipaisdispositivosqueforemreferidos,parafacilitaraclaracompreensãodenossaobra,e,namesmalinha,tornaranovaleicadavezmaisconhecidadetodos.

201JosédeOliveiraAscensão,AlteraçãodasCircunstânciaseJustiçaContratualnoNovoCódigoCivil,inQuestõesControvertidas–SérieGrandesTemasdeDireitoPrivado,v.II,citado,p.188.

202Nestecaso,nãoentendemosqueojuizestaria“criandonovasprestações”,mas,apenas,corrigindooequilíbriodocontratocelebrado.

203“REsp–Civil–Locação–Revisional–Acordodaspartes–Oprincípiopactasuntservandadeveserinterpretado de acordo com a realidade socioeconômica. A interpretação literal da lei cede espaço àrealizaçãodojusto.Omagistradodeveserocríticodaleiedofatosocial.Acláusularebussicstantibuscumpreserconsideradaparaopreçonãoacarretarprejuízoparaumdoscontratantes.Aleidelocaçãofixouo prazo para a revisão do valor do aluguel. Todavia, se o período, mercê da instabilidade econômica,provocardanoaumadaspartes,deve serdesconsiderado.Nocasodosautos, restara comprovadoqueoúltimoreajustedopreçoficarabemabaixodovalorreal.Cabível,porisso,revisá-lojudicialmente”(STJ,ROMS 7.399/MS – Recurso Ordinário emMandado de Segurança (1996/0042843-3),DJ, 7-4-1997, p.11172,rel.Min.LuizVicenteCernicchiaro,j.25-11-1996,6.ªTurma).

204 “Art. 50. Nas ações judiciais que tenham por objeto obrigação decorrente de empréstimo,financiamentooualienaçãoimobiliários,oautordeverádiscriminarnapetiçãoinicial,dentreasobrigaçõescontratuais,aquelasquepretendecontroverter,quantificandoovalorincontroverso,sobpenadeinépcia.

§1.ºOvalorincontroversodeverácontinuarsendopagonotempoemodocontratados.

§ 2.º A exigibilidade do valor controvertido poderá ser suspensa mediante depósito do montantecorrespondente,notempoemodocontratados.

§3.ºEmhavendoconcordânciadoréu,oautorpoderáefetuarodepósitodequetratao§2.ºdesteartigo,comremuneraçãoeatualizaçãonasmesmascondiçõesaplicadasaocontrato:

I–naprópriainstituiçãofinanceiracredora,oficialounão;ou

II–eminstituiçãofinanceiraindicadapelocredor,oficialounão,desdequeestestenhampactuadonessesentido.

§4.ºOjuizpoderádispensarodepósitodequetratao§2.ºemcasoderelevanterazãodedireitoeriscodedanoirreparávelaoautor,pordecisãofundamentadanaqualserãodetalhadasasrazõesjurídicasefáticasdailegitimidadedacobrançanocasoconcreto.

§5.ºÉvedadaasuspensãoliminardaexigibilidadedaobrigaçãoprincipalsobaalegaçãodecompensaçãocomvalorespagosamaior,semodepósitodovalorintegraldesta.

Art. 51. Sem prejuízo das disposições do Código Civil, as obrigações em geral também poderão sergarantidas,inclusiveporterceiros,porcessãofiduciáriadedireitoscreditóriosdecorrentesdecontratosdealienaçãodeimóveis,porcauçãodedireitoscreditóriosouaquisitivosdecorrentesdecontratosdevendaoupromessadevendadeimóveiseporalienaçãofiduciáriadecoisaimóvel.”

205“Comercialeprocessualcivil.Consignaçãoempagamento.Contratodearrendamentomercantil.Fatonovo e falta de fundamentação. Prequestionamento. Ausência. Súmulas n. 282 e 356-STF. Revisão decontrato.Possibilidade.AplicaçãodoCDC.Correçãodasparcelas.Variaçãocambial.Dólar.Repartiçãodosônus. I.Não prequestionados temas objeto do inconformismo, a admissibilidade do recurso especial, noparticular,encontraóbicenasSúmulasn.282e356doSTF. II.Aplicam-seàs instituições financeirasasdisposiçõesdoCódigodeDefesadoConsumidor,noquepertineàpossibilidadederevisãodoscontratos,conformecadasituaçãoespecífica.III.Plenamentepossívelarevisãodascláusulascontratuaisemsededeação consignatória, eis que necessária à correlação entre o valor depositado e o efetivamente devido.Precedentes.IV.SegundooentendimentopacificadonaegrégiaSegundaSeção(REspn.472.594/SP,Rel.p. acórdãoMin.Aldir Passarinho Junior, pormaioria, julgado em 12.02.2003), é legítima a cláusula devariaçãocambial,conformeprevistonaLein.8.880/94,porémadmissívelaincidênciadoCDC,emrazãoda substancial elevação superveniente, para reverter situação de onerosidade excessiva ao consumidor,devendo a diferença ser dividida em partes iguais entre os litigantes, mantida a higidez da cláusulacontratual. V. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, parcialmente provido” (STJ, REsp264.592/RJ(2000/0062834-4),DJ,30-6-2003,p.251, rel.Min.AldirPassarinhoJunior, j.1.º-4-2003,4.ªTurma).

206“Enunciado367–Art.479.Emobservânciaaoprincípiodaconservaçãodocontrato,nasaçõesquetenhamporobjetoaresoluçãodopactoporexcessivaonerosidade,podeojuizmodificá-loequitativamente,desdequeouvidaaparteautora,respeitadaasuavontadeeobservadoocontraditório.”

207 Cf. artigoO Novo Código Civil e os Contratos Celebrados antes da Sua Vigência, disponível emhttp:www.novodireitocivil.com.br, acessado em 19-9-2004, bem como o Capítulo XVIII (“O DireitoIntertemporaleosContratos”)destetomo.


208CF: “Art. 5.º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aosbrasileiroseaosestrangeirosresidentesnoPaísainviolabilidadedodireitoàvida,àliberdade,àigualdade,àsegurançaeàpropriedade,nostermosseguintes:

(...)

V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alémda indenização por danomaterial,moralouàimagem”.

209Sobreotema,confira-seoCapítuloXIV(“ExtinçãodoContrato”)destetomo.

210Sobreotema,recomendamos,novamente,a leiturados tópicos2.2.1(“Descumprimentoculposodasobrigaçõesdefazer:asuatutelajurídica”)e2.3.1(“Descumprimentoculposodasobrigaçõesdenãofazer:asuatutelajurídica”)doCapítuloV(“ClassificaçãoBásicadasObrigações”)dov.2(“Obrigações”)destaobra.

211“Verifica-se,doexposto,queocontratantepontualpode,anteoinadimplementodooutro,tomar,aseucritério,trêsatitudes,umapassivaeduasativas:a)permanecerinerteedefender-se,casoacionado,comaexceptiononadimpleticontractus;b)oupleiteararesoluçãodocontrato,comperdasedanos,provandooprejuízo sofrido; c) ou, ainda, exigir o cumprimento contratual, quando possível a execução específica(CPC,arts.461eparágrafos, e639a641)” (CarlosRobertoGonçalves,DireitodasObrigações–ParteEspecial–Contratos(SinopsesJurídicas),6.ed.,SãoPaulo:Saraiva,2002,t.I,p.26).

212 “Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, seexpressamentenãosehouverporelesresponsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de forçamaior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não erapossívelevitarouimpedir.”

213 “Toda manifestação da atividade que provoca prejuízo traz em seu bojo o problema daresponsabilidade,quenãoéfenômenoexclusivodavidajurídica,masdetodososdomíniosdavidasocial.Realmente, emboraalgunsautores, comoJosserand, considerema responsabilidadecivil como ‘agrandevedete do direito civil’, na verdade, absorve não só todos os ramos do direito – pertencendo à seara daTeoriaGeraldoDireito,sofrendoasnaturaisadaptaçõesconformeaplicávelaodireitopúblicoouprivado,mas os princípios estruturais, o fundamento e o regime jurídico são osmesmos, comprovando a tese daunidadejurídicaquantoaosinstitutosbasilares,umavezqueadiferenciaçãosóseoperanoqueconcerneàsmatérias, objeto de regulamentação legal – como também a realidade social, o que demonstra o campoilimitado da responsabilidade civil” (Maria Helena Diniz, Curso de Direito Civil, 10. ed., São Paulo:Saraiva,1996,v.7,p.3-4).

214Sobreotema,consulte-seov.3(“ResponsabilidadeCivil”)destaobra.

215 “Art. 402. Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidas ao credor

abrangem,alémdoqueeleefetivamenteperdeu,oquerazoavelmentedeixoudelucrar.”

216Confira-seotópico3.2(“ResponsabilidadeCivilContratualxResponsabilidadeCivilExtracontratualouAquiliana”) do Capítulo II (“NoçõesGerais de Responsabilidade Civil”) do v. 3 (“ResponsabilidadeCivil”)destaobra.

217“Ondeserealizaamaiorrevoluçãonosconceitosjus-romanísticosemtermosderesponsabilidadecivilé comaLexAquilia, dedata incerta,masque se prende aos temposdaRepública (LeonardoColombo,CulpaAquiliana, p. 107). Tão grande revolução que a ela se prende a denominação de aquiliana paradesignar-searesponsabilidadeextracontratualemoposiçãoàcontratual.Foiummarcotãoacentuado,queaelaseatribuiaorigemdoelemento‘culpa’,comofundamentalnareparaçãododano”(CaioMáriodaSilvaPereira,ResponsabilidadeCivil,9.ed.,RiodeJaneiro:Forense,2001,p.3).

218SérgioCavalieriFilho,ProgramadeResponsabilidadeCivil,2.ed.,3.tir.,SãoPaulo:Malheiros,2000,p.197-9.

219Comoregraespecial,registre-seaprevisãodoart.392doCC/2002,pelaqualnos“contratosbenéficos,responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem nãofavoreça;noscontratosonerosos,respondecadaumadaspartesporculpa,salvoasexceçõesprevistasemlei”.

220SérgioCavalieriFilho,ProgramadeResponsabilidadeCivil,2.ed.,3.tir.,SãoPaulo:Malheiros,2000,p.198.

221“Art.927.Aqueleque,poratoilícito(arts.186e187),causardanoaoutrem,ficaobrigadoarepará-lo.

Parágrafoúnico.Haveráobrigaçãoderepararodano,independentementedeculpa,noscasosespecificadosem lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza,riscoparaosdireitosdeoutrem.”

222Cf.oCapítuloXXV(“CláusulaPenal”)dov.2(“Obrigações”)destaobra.

223Volume2destaobra,p.341.

224Cf.oCapítuloV(“Boa-FéObjetivaemMatériaContratual”)destetomo.

225SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.478-83.

226SílviodeSalvoVenosa,DireitoCivil–TeoriaGeraldasObrigaçõesedosContratos,3.ed.,SãoPaulo:Atlas,2003,v.II,p.480.

227Carlyle Popp,ResponsabilidadeCivil Pré-Negocial:ORompimento das Tratativas, Curitiba: Juruá,2002,p.149.

228 “CONTRATODETRABALHO.APLICAÇÃOSUBSIDIÁRIAÀRELAÇÃOCONTRATUALDO

ART. 422 DO CÓDIGO CIVIL. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. O artigo 422 do Código Civil impõe aobservânciadoprincípiodaboa-féatodasasrelaçõesobrigacionais.Irretocávelar.sentençadeprimeirograu, proferida peloMM. JuizLucianoAugusto deToledoCoelho, ao aplicar ao contrato de trabalho oprincípio da boa-fé: ‘no caso dos autos, ‘integração’ significaria ingresso na cultura e no serviço daempresa,nãosendocrívelenemdeacordocomaboa-féquearélevassetrabalhadoresdesempregados,doParanáparaoRioGrandedoSul,acenandocomtrabalhosdepintura,para,láchegando,aindasubmetê-losàsituaçãoquepoderiageraranãocontrataçãoesequerutilizá-losparaosserviços.Dequalquerforma,aoadentrarnoônibusfretadopelaempresaparairaocampodetrabalhoemoutroestado,jáincideoartigo4.ºdaCLT.’Mantém-sea r. sentençaquereconheceuovínculoempregatícioapartirdomomentoemqueotrabalhador esteve à disposição do empregador” (TRT/PR, TRT-PR-01452-2006-654-09-00-4(RO-01645-2008)-ACO-00684-2009,ÓrgãoJulgador:3.ªT.,rel.Des.WandaSantiCardosodaSilva,DJPR20-1-2009).


230Ap.Cív.591028295,5.ªCâm.Cív.,TJRS,Rel.RuyRosadodeAguiarJúnior,j.em6-6-1991.

231AntônioJunqueiradeAzevedo,ProjetodoCódigoCivil–OPrincípiodaBoa-FénosContratos,artigodisponívelnoexcelentesitedoConselhodaJustiçaFederal:www.cjf.gov.br.

232DárioMouraVicente,“Aresponsabilidadepré-contratualnoCódigoCivilbrasileirode2002”,RevistaTrimestraldeDireitoCivil,RiodeJaneiro:PADMA,v.18,p.17,abr./jun.2004.

233Maurício JorgeMota, “Após-eficáciadasobrigações”, inGustavoTepedino (coord.),Problemas deDireitoCivil-Constitucional,RiodeJaneiro:Renovar,2001,p.204.


234 Baseamo-nos, na elaboração deste item, e outros pontos deste capítulo, na obra de Pablo StolzeGagliano,ComentáriosaoCódigoCivilBrasileiro,coord.ArrudaAlvimeTeresaAlvim,v.XVII,RiodeJaneiro:Forense,aindainédito.


236EduardoEspínola,BrevesAnotaçõesaoCódigoCivilBrasileiro–IntroduçãoeParteGeral,Salvador–Bahia:JoaquimRibeiro,1918,v.I,p.17.

237 Teoria della Retroatività delle Leggi, apud Caio Mário da Silva Pereira, citado por Pablo StolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,ob.cit.,p.78.

238PabloStolzeGaglianoeRodolfoPamplonaFilho,ob.cit.,p.79.

239 Registre-se, a bem da verdade, que tal texto normativo é acompanhado pela Ley sobre El EfectoRetroactivodeLasLeyes,de7-10-1861,disciplinandoespecificamenteamatéria.

240 “Contrato de mútuo. Dois imóveis, na mesma localidade, adquiridos pelo SFH com cláusula decoberturapeloFCVS. IrretroatividadedasLeisn. 8.004/90e8.100/90.Processual civil.Violaçãodoart.535doCPC.Inocorrência.1.Consoanteasregrasdedireitointertemporal,asobrigaçõesregem-sepelaleivigenteaotempoemqueseconstituíram,quertenhamelasbasecontratualouextracontratual.Nocampodoscontratos,osvínculoseseusefeitosjurídicosregem-sepelaleivigenteaotempoemquesecelebraram.2.AcoberturapeloFCVS–FundodeCompensaçãodeVariaçãoSalarialéespéciedeseguroquevisaacobrireventualsaldodevedorexistenteapósaextinçãodocontrato.Osaldodevedor,porseuturno,éumresíduo do valor contratual causado pelo fenômeno inflacionário. Embora o FCVS onere o valor daprestação do contrato, o mutuário tem a garantia de, no futuro, quitar sua dívida desobrigando-se doeventualsaldodevedor,que,muitasvezes,alcançaopatamardevalorequivalenteaopróprio.3.Deveras,senadatadocontratodemútuoaindanãoestavaemvigornormaimpeditivadaliquidaçãodosaldodevedordo financiamento da casa própria pelo FCVS, porquanto preceito instituído pelas Leis n. 8.004/90 e8.100/90, violaria o Princípio da Irretroatividade dasLeis a sua incidência e consequente vedação. 4. Incasu, à épocavigiaaLein.4.380/64,quenãoexcluíaapossibilidadedeo resíduodo financiamentodosegundoimóveladquiridoserquitadopeloFCVS,mas,tãosomente,impunhaaosmutuáriosque,seacasofossemproprietários de outro imóvel, seria antecipado o vencimento do valor financiado. 5.Ademais, aalteraçãotrazidapelaLein.10.150/2000àLein.8.100/90tornouevidenteapossibilidadedequitaçãodosaldoresidualdosegundofinanciamentopeloFCVS,aoscontratosfirmadosaté05.12.1990.6.PrecedentesdoSTJ(RESPn.568503/RS,deste relator,DJde09.02.2004;RESP363966/SP,Rel.Min.HUMBERTOGOMES DE BARROS, DJ de 11/11/2002; RESP 393543/PR, Rel. Min. GARCIA VIEIRA, DJ de08/04/2002)7. Inexiste ofensa ao art. 535doCPC,quandooTribunal deorigem, embora sucintamente,pronuncia-sedeformaclaraesuficientesobreaquestãopostanosautos.Ademais,omagistradonãoestá

obrigado a rebater, um a um, os argumentos trazidos pela parte, desde que os fundamentos utilizados

tenhamsidosuficientesparaembasaradecisão.8.Recursoespecialdesprovido” (STJ,REsp604.103/SP(2003/0197364-4),DJ,31-5-2004,p.225,rel.Min.LuizFux,j.11-5-2004,1.ªTurma).

“Contrato administrativo. Congelamento de preços. Decreto n. 2.284/86. Prazo de execução da avençainferior a um ano. Cláusula de irreajustabilidade. Correção monetária. Impossibilidade. Diferença entreequilíbrio econômico-financeiro e reajustemonetário. Ausência de comprovação do desequilíbrio. 1. Osdireitosdeobrigaçãoregem-sepelaleinotempoemqueseconstituíram,noquedizrespeitoàformaçãodovínculo,sejacontratual,sejaextracontratual.Osefeitosjurídicosdoscontratosregem-sepelaleidotempoemquesecelebraram.2.‘ConsoanteentendimentoconsolidadonajurisprudênciadoSuperiorTribunaldeJustiça,seoprazodeduraçãodaavençafor inferioraumano, indevidaacorreçãomonetária.Conformedetermina o art. 7.º, do Decreto-lei n. 2.284/86, é vedada, sob pena de nulidade, cláusula de reajustemonetário nos contratos cujos prazos sejam inferiores a doze meses. (...)’ (REsp, Rel. Min. WaldemarZveiter,DJde09.12.1991).3.Incasu,nomomentodacelebraçãodopacto,aexpectativadeinflaçãoeraevidente,nãohavendoempresaquedesprezasseessedado,agindoasmesmasdeformaaincorporaressevalornopreçodoserviçoprestado,principalmente,peloconhecimentodaproibiçãodoreajustamentodoscontratos. 4. Deveras, não há que se confundir a vedação de inclusão de cláusula de reajuste com apreservaçãodoequilíbrioeconômico-financeirodoscontratos.5.‘Detodaasorte,ofatoéqueoart.7.ºdoDec.-lei2.283,de27.2.86,sejacomaredaçãooriginal,sejacomaquelhedeuo2.284,de10.3.86(PlanoCruzado),nãovedareajustescontratuaisestabelecidosemfunçãodevariaçãodecustosepreçoseinsumos.Oqueopreceptivoemquestãoproíbe,apartirdaediçãodosdecretos-leisemcausa,comoelesmesmosodizem,éo reajustemonetário,ouseja,cláusuladeatualizaçãodamoeda,eaindaassimnoscontratosdeprazo inferior a um ano...’ (Celso Antônio Bandeira de Melo, ‘Contrato Administrativo – direito aoequilíbrio econômico-financeiro – reajustes contratuais e os Planos Cruzado e Bresser’, in ‘Revista deDireitoPúblico’,n.90,1989)6.Emsuma:a)oscontratossubexamine,comprazosdeduraçãoinferioresaum ano, foram firmados sob a égide do Decreto-lei n. 2.284/86, que vedava a inclusão de cláusula dereajuste; b)muito embora a possibilidade de, nos termos do art. 55, II, ‘d’, doDecreto-lei n. 2.300/86,realizar-se atualização dos preços inicialmente ajustados, os recorrentes não lograram comprovar odesequilíbrio,consoanteressaltadopelasinstânciasordinárias;c)oDecreto-lein.2.300/86nãorevogouoDecreto-lei n. 2.284/86, porquantooprimeiro tratadepreservaçãodopreço aopassoque esteversava aproibição de inclusão de cláusula de reajustemonetário; d) consectariamente, não há direito ao reajustemonetário.7.Porfim,acriaçãodenovosdispêndiosforadoseditaisedoscontratosdeveserentrevistacomreservas, por isso que, à época da própria licitação, soubessem as partes concorrentes que haveriaindexação,essefatoeconômicopoderiainterferirnopreço,oqueimpõeaadstriçãoàsoberaniadoedital,ainda que o vínculo seja de trato sucessivo. 8. Recurso especial improvido” (STJ, REsp 511.224/DF(2003/0038276-4),DJ,19-12-2003,p.344,rel.Min.LuizFux,j.20-11-2003,1.ªTurma).

241Civil e processual.Cobrança demensalidades escolares ematraso.Multa.Redução indevida.Lei n.

9.298/96. Inaplicabilidade a contratos anteriores à sua vigência. I. A multa decorrente do atraso nopagamento dasmensalidades escolares é devida no percentual estabelecido no contrato firmado entre aspartes,inaplicávelareduçãoprevistanaLein.9.298/96emrelaçãoaospactoscelebradosanteriormenteàsuavigência.II.Recursoespecialconhecidoeprovido”(STJ,REsp404.612/SP(2002/0000670-5),DJ,26-5-2003,p.363,rel.Min.AldirPassarinhoJunior,j.11-3-2003,4.ªTurma).

242NoticiáriodoSuperiorTribunaldeJustiça,14-8-2002,disponívelem:<www.stj.gov.br>.

243“Art.2.045.Revogam-seaLein.3.071,de1.ºdejaneirode1916–CódigoCivileaPartePrimeiradoCódigoComercial,Lein.556,de25dejunhode1850.”

244AntônioJeováSantos,DireitoIntertemporaleoNovoCódigoCivil,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2003,p.61,66e68.

245Cf.PabloStolzeGagliano,“ONovoCódigoCivileosContratosCelebradosantesdasuaVigência”,publicado noDiário do Poder Judiciário do Estado da Bahia, em 11 de fevereiro de 2003, e tambémdisponívelem<www.novodireitocivil.com.br>.

246Sobreotema,confiram-seotópico7(“Atojurídicoemsentidoestrito”)doCapítuloIX(“FatoJurídicoemSentidoAmplo”)eCapítuloXII(“PlanodeValidadedoNegócioJurídico”)dov.1(“ParteGeral”)destaobra.

247MárioDelgado,ProblemasdeDireitoIntertemporal:BrevesConsideraçõessobreasDisposiçõesFinaise Transitórias do Novo Código Civil Brasileiro, inQuestões Controvertidas – Série Grandes Temas deDireitoPrivado,SãoPaulo:Método,2003,v.1,p.502.

248Trata-sedaconstruçãolegaldesenvolvidaapartirdateoriadaimprevisão.

249MárioDelgado,ob.eloc.cits.

250 Tribuna da Magistratura, caderno especial jurídico, publicação oficial da Associação Paulista dosMagistrados,autordaproposição:Prof.WanderleidePaulaBarreto,anoXIV,n.122,setembrode2002.Confira-se,ainda,oCapítuloV(“Boa-FéObjetivaemMatériaContratual”)dopresentetomo.

251J.M.ArrudaAlvim,DireitoPrivado–ColeçãoEstudosePareceres,SãoPaulo:RevistadosTribunais,2002,v.II,p.109.

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Novo curso de direito civil, v. 4, tomo I - 13ed · 12/7/2003 · Novo curso de direito civil, v....

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