O cirurgião-dentista e a responsabilidade de indenizar o dano moral causado ao paciente

UNIVERSIDADE DE RIBEIRÃO PRETO

CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS

CURSO DE DIREITO

O Cirurgião-Dentista e a responsabilidade

de indenizar o dano moral causado ao

paciente.

Ricardo Gariba Silva

Monografia jurídica apresentada em cumprimento de exigência para conclusão do Curso de Direito do Centro

de Ciências Humanas, Sociais e Aplicadas da Universidade de Ribeirão Preto, sob a orientação do Prof. Dr.

Antonio E. de Lucena.

Ribeirão Preto

1995

Você é o nosso visitante número: [Contador de acesso]

Dedicatórias

À minha esposa Grasieli, aos meus filhos Marcelo e Daniela, a mais profunda

manifestação do meu amor e carinho, incentivadores da minha luta constante

em prol do caminhar sempre avante.

Aos meus pais, Moacir e Saida, ao meu irmão Reinaldo, pela compreensão e

estímulo em todos os momentos importantes na minha vida.

Agradecimentos

Ao Prof. Dr. Antonio E. de Lucena, pela demonstração inequívoca de amizade

ao aceitar a orientação deste trabalho, em meio às suas excessivas ocupações.

Suas informações, como professor e orientador, contribuíram decisivamente

para a minha formação.

Àqueles professores do Curso de Direito, que excederam os limites da cátedra e

a mim dedicaram atenção e amizade, extrapolando o campo dos conhecimentos

jurídicos.

Aos meus amigos da Odontologia, que me ajudaram, incentivaram e

cooperaram para que eu me realizasse ao cursar o Direito.

A todas as pessoas que, direta ou indiretamente, colaboraram para que eu

alcançasse o meu objetivo.

O presente trabalho foi examinado nesta data pela banca composta pelos seguintes

membros:

Dr. Antonio E. de Lucena - professor orientador.

Dr. José Arnaldo V. Cione - professor convidado.

Dr. Armando Nogara - professor convidado.

Aprovado com nota Dez (10,0)

Resumo

Pretendeu-se, com esse trabalho, discutir a responsabilidade do cirurgião-

dentista em reparar o dano moral causado ao paciente. Verificou-se, no estudo, que o

assunto é pouco encontrado na literatura, bem como nos julgados dos tribunais.

A responsabilidade civil do dentista em reparar o dano moral causado ao

paciente existe e é caracterizada pela presença dos elementos agente, ato, ausência de

dolo, dano e o nexo causal entre o dano e o ato profissional apontado como seu

causador.

Sumário

1. Introdução

1.1. Objeto do estudo

1.2. Justificativa e delimitação do objeto

2. Sobre o dano e o direito

2.1. Danos patrimoniais e danos extrapatrimoniais

2.2. A necessidade de reparação: a teoria da responsabilidade civil

2.3. Danos morais

3. Reconhecimento Jurídico da Responsabilidade Profissional do Cirurgião-Dentista

3.1. Os erros profissionais em Odontologia

4. A reparação por danos morais

4.1. Responsáveis

4.2. Titulares

4.3. Relações em que pode surgir o direito

4.4. A reparação nas relações entre pessoas naturais: as de caráter pessoal

4.5. A reparação nas relações entre pessoas naturais: as de caráter patrimonial

4.6. A cumulatividade das reparações por danos morais e materiais

5. A responsabilidade civil do cirurgião-dentista: o assunto no direito português

6. A responsabilidade civil do cirurgião-dentista: o assunto nos tribunais brasileiros

7. Considerações Finais

8 Referências Bibliográficas

1. Introdução

A Odontologia é uma profissão definida, por FERREIRA1 como está adiante

descrito:

Verbete: odontologia

[De odont(o)- + -log(o)- + -ia.]

S. f.

1. Parte da medicina que trata dos dentes e da sua higiene e afecções.

2. Conjunto de ciências que se estudam para o exercício da profissão de cirurgião-

dentista.

Segundo a resolução do CFO-179/91, de 19.12.91, que aprovou o atual

Código de Ética Odontológica, no seu artigo segundo, a Odontologia é uma profissão

que se exerce, em benefício da saúde do ser humano e da coletividade, sem

discriminação de qualquer forma ou pretexto.

O seu exercício é permitido ao cirurgião-dentista habilitado por escola ou

faculdade oficial ou reconhecida, com o diploma registrado na Diretoria do Ensino

Superior, no Serviço Nacional de Fiscalização da Odontologia na repartição sanitária

estadual competente e inscrição no Conselho Regional de Odontologia, sob cuja

jurisdição se achar o local de sua atividade. É o que preconiza a Lei 5.081, de 24 de

agosto de 19662 . Essa lei estabelece, no artigo 6o, II, que, entre as competências do

cirurgião-dentista, está a de praticar todos os atos pertinentes à Odontologia,

decorrentes de conhecimentos adquiridos em curso regular ou em cursos de pós-

graduação.

Assim, o profissional da Odontologia passa por um período de formação, que

irá capacitá-lo ao exercício profissional, ao qual se referiu MERJANE, (1993)3 :

Uma das principais funções de uma Faculdade ou Escola de Odontologia é a

formação de profissionais. Estes formam-se por meio de um plano de estudos que

compreende todas as atividades de ensino-aprendizagem nas áreas cognitivas,

psicomotoras e afetivas desenvolvidas ao longo de um curso de duração de quatro

anos. Obviamente, um plano de estudos a nível universitário deve ser determinado

por um conjunto de formulações gerais, de diferente natureza, relacionadas com as

características mais significativas de uma profissão, de um título ou grau

determinado que se pretende obter.

No Brasil existe a preocupação para adequar a formação odontológica às

necessidades da comunidade, as modalidades de doença bucal vigentes e aos planos

de desenvolvimento nacional.

Esta preocupação tornou-se cristalina na afirmação sistemática de que se deve

formar um profissional capacitado para exercer a Odontologia é outorgar atenção

primária em qualquer lugar do país em que seus serviços sejam requeridos.

Não obstante esta sistemática preocupação as valiosas conclusões a que se tem

chegado são de caráter geral e difícil de operacionalizá-las. Tem havido alguns

intentos nos últimos vinte anos para precisar as características ou traços mais

relevantes que deve reunir a profissão, o recém-graduado e o aluno.

O cirurgião-dentista vai, então, possuir uma atuação social, cujo perfil é

traçado e exigido pela própria comunidade onde ele vai exercer sua profissão. Ocorre

que, deste exercício profissional, podem surgir resultados diversos daqueles

desejados tanto para o profissional como para o paciente.

Dependendo das características e magnitude desses resultados, ter-se-ía o

dano. Segundo o escrito na obra de FERREIRA4 :

Dano. [Do lat. Damnu.] S. M. 1. Mal ou ofensa pessoal; prejuízo moral: Grande

dano lhe fizeram as calúnias. 2. Prejuízo material causado a alguém pela

deterioração ou inutilização de bens seus. 3. Estrago, deterioração, danificação:

Com o fogo, o prédio sofreu enormes danos.[...]

Pelo exposto, da atividade profissional do cirurgião-dentista, pode advir

algum dano ao paciente, o que trará, inevitavelmente, reflexos no âmbito jurídico. O

exercício da profissão pode ser o meio de realização de alguma ofensa ao paciente,

conforme os conceitos anteriormente escritos. A partir dessa ofensa ao bem

juridicamente tutelado, surge a responsabilidade de quem o praticou em indenizá-lo,

em decorrência da sua responsabilidade civil perante o ato ou fato ocorrido.

SILVIO RODRIGUES5 refere-se à regra geral da responsabilidade civil

assim: Princípio geral de direito, informador de toda a teoria da responsabilidade,

encontradiço no ordenamento jurídico de todos os povos civilizados e sem o qual a

vida social é quase inconcebível, é aquele que impõe, a quem causa dano a outrem, o

dever de reparar. Tal princípio se encontra registrado, entre nós, no art. 159 do

Código Civil. Aí se diz: ‘aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou

imprudência violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o

dano.’

1.1 Objeto do estudo

O objeto de estudo do presente trabalho é discutir a responsabilidade do

cirurgião-dentista em reparar o dano moral causado ao paciente em decorrência dos

seus atos praticados durante o exercício de sua atividade profissional, ou a pretexto

de exercê-la.

1.2 Justificativa e Delimitação do Objeto

Na maioria das situações, não se pode exigir do profissional cirurgião-

dentista um resultado determinado. O que dele deve se exigir é o exercício

profissional dentro do âmbito de ação da melhor Odontologia, dos seus melhores

parâmetros técnicos, sendo que, para isso, o profissional deve ser bem formado e

preparado, e portar-se dentro dos padrões legais e éticos.

Para melhor esclarecer, grande parte das obrigações assumidas pelo

profissional diante do paciente estão compreendidas entre aquelas denominadas como

obrigações de meio. A respeito deste assunto, escreve Monteiro1 :

As obrigações distinguem-se ainda em obrigações de meio e obrigações de resultado.

Essa divisão, que se deve a Demogue17, representa progresso notável, no dizer de

Mazeaud et Mazeaud18, pois permite precisar qual seja o exato objeto da obrigação,

dando-lhe explicação lógica sobre o ônus da prova.

Nas obrigações de resultado, obriga-se o devedor a realizar um fato determinado,

adstringe-se a alcançar certo objetivo. Por exemplo, no contrato de transporte,

obriga-se o transportador a conduzir o passageiro, são e salvo, do ponto de

embarque ao ponto de destino. Nas obrigações de meio, o devedor obriga-se a

empregar diligência, a conduzir-se com prudência, para atingir a meta colimada

pelo ato. Dessa índole é, exemplificativamente, obrigação assumida pelo médico, que

se compromete a cuidar do enfermo; da mesma natureza, obrigação do advogado, a

quem se confia o patrocínio de uma causa.

Por outras palavras, nas primeiras exige-se um resultado útil para o credor; a

obrigação não se tem por adimplida, enquanto não se atinge o objetivo colimado.

Nas segundas, o devedor somente se obriga a usar de prudência ou diligência

normais, para chegar àquele resultado.

Na primeira hipótese, a simples verificação material do inadimplemento basta para

determinar a responsabilidade do devedor; na segunda, verificada a inexecução,

cumpre examinar o procedimento do obrigado, para se averiguar se o mesmo deve

ou não ser responsabilizado.

Nessas condições, naquelas, para que o credor seja indenizado, basta evidenciar que

o resultado não foi atingido. Tal demonstração comprovará que o devedor não

satisfez a obrigação. Para que este se isente de responsabilidade, deverá evidenciar

a ocorrência de caso fortuito ou de força maior.

Nestas, torna-se imprescindível o exame do modo de proceder do devedor. O credor

terá assim de demonstrar que a meta não foi alcançada porque o obrigado não

obrou com a indispensável prudência e diligência, a que se achava adstrito19. Em

matéria probatória, referida classificação tem, pois, capital relevância.

2. Sobre o Dano e o Direito

O Direito regula, na defesa dos valores maiores da sociedade e da pessoa, os

efeitos decorrentes de fatos humanos produtores de lesões a certos interesses alheios

protegidos e, com isso, garante a fluência natural e pacífica das interações sociais. O

agente de fatos lesivos que lhe possam ser imputáveis, subjetiva ou objetivamente,

arca com o ônus correspondente, tanto em seu patrimônio como em sua pessoa, ou

em ambos, e assume a obrigação de indenizar danos provocados, contra ius, a

pessoas, ou a bens e a direitos alheios1 . Dano é, nesse contexto, qualquer lesão

injusta a componentes do complexo de valores protegidos pelo Direito, incluído, pois,

o de caráter moral.

Teresa Ancona Lopez de Magalhães2 expõe, na sua obra, o que segue:

O dano, como conseqüência do ilícito civil ou do inadimplemento contratual, é

elemento imprescindível na configuração da responsabilidade civil, sem o qual não

existe.

No campo civil, a responsabilidade é medida pela extensão do dano e não pelo grau

de culpa, podendo mesmo a culpa levíssima gerar a obrigação de indenizar (“In lege

Aquilia et levissima culpa venit”). Sabemos que a situação diferente dessa se

apresenta no Direito Penal, pois pode haver pena sem ter haido dano (Ex: tentativa

de determinado crime).

Portanto, para o Direito Civil, não havendo dano não há indenização. Aliás, nem se

pode falar em ilícito civil sem a existência de um prejuízo; é este elemento que dá

conteúdo ao ato ilícito. Por outro lado, admite-se a indenização no caso de danos

provocados por atos ilícitos, como os praticados em legítima defesa, em estado de

necessidade e no exercício regular de um direito.

Continua a autora e cita o conceito de dano:

Etimologicamente dano vem de “demere” que significa tirar, apoucar, diminuir.

Portanto, a idéia de dano surge das modificações do estado de bem-estar da pessoa,

que vem em seguida à diminuição ou perda de qualquer dos seus bens originários ou

derivados extrapatrimoniais ou patrimoniais.

O conceito clássico de dano, aquele que se encontra na maioria dos autores que

trataram do assunto, sendo por isso o mais divulgado, é o que entende o dano como

uma diminuição do patrimônio, patrimônio tanto material quanto moral.

2.1 Danos patrimoniais e danos extrapatrimonais

Cahali3 afirma que é possível distinguir-se, no âmbito dos danos, a categoria

dos danos patrimoniais, de um lado, dos chamados danos morais, de outro;

respectivamente, o verdadeiro e o próprio prejuízo econômico, e o sofrimento

psíquico ou moral, as dores, etc. A caracterização do dano extrapatrimonial tem sido

deduzida na doutrina sob a forma negativa, na sua contraposição ao dano patrimonial,

ou seja, “dano patrimonial é o dano que atinge o patrimônio do ofendido; dano não

patrimonial é o que, só atingindo o devedor (sic) como ser humano, não lhe atinge o

patrimônio”, segundo o conceito de Pontes de Miranda, citado pelo autor.

Magalhães4 escreve, sobre o assunto:

Os danos morais podem ser das mais variadas espécies. Os principais citados pela

doutrina, são os que trazem prejuízo: à reputação, à integridade física, como o dano

estético, ao direito moral do autor, ao direito de uma pessoa ao nome, às convicções

de alguém, às pessoas que a vítima do dano tem afeto, como por exemplo a morte de

um filho, à integridade da inteligência, à segurança e tranqüilidade, à honra, ao

cônjuge por aquele que ocasionou o divórcio, à liberdade, aos sentimentos afetivos

de qualquer espécie, ao crédito, etc.

Bittar5 observa que os danos materiais e danos morais são aspectos

particulares da categoria jurídica dos danos reparáveis, ou seja, dos desequilíbrios ou

das distorções injustas verificadas na esfera jurídica geral de qualquer titular de

direitos.

2.2 A necessidade de reparação: a teoria da responsabilidade civil

Cahali6 afirma na sua obra que existem as teorias positivista e negativista da

reparação civil, sendo que os adeptos desta contestam tal modalidade de reparação,

em contraposição à primeira, sendo que a discussão do tema apresenta interesses

apenas históricos. Entre os autores que respondem positivamente à reparabilidade do

dano moral, não é grande a variação dos argumentos apresentados, o que permite

deduzir uma série de princípios comuns firmados em contestação aos negativistas.

Segundo o autor, existe um sistema pretensamente intermediário, o qual afirma que o

dano moral só deve ser reparado se ele tiver sido causa indireta de um dano

econômico, patrimonial. Porém, essa teoria qualifica-se como incoerente: de certo,

pretender-se que o dano moral já venha por si próprio convertido numa redução do

patrimônio econômico, de modo que, só assim se encontre possibilidade de

indenização é teoria, sem dúvida, estreitíssima, redundando em inútil a sua

conceituação; desde que já esteja ele transformado numa soma que é a representação

do quanto foi diminuída a riqueza material de outrem, já se afasta do subjetivismo

que constitui, exatamente, a parte moral a ser reparada.

Magalhães7 divide a doutrina em duas correntes principais: a corrente

negativista, que não reconhece a reparação do dano moral, e a corrente positivista,

que propugna por sua reparação. Por outro lado, existe uma terceira corrente chamada

de escola eclética ou mista, que só admite a reparabilidade dos reflexos patrimoniais

dos danos morais. Porém, segundo a autora, se o dano moral apresenta reflexos

patrimoniais, não é mais dano moral e sim patrimonial. O que se está reparando nesse

caso é o dano patrimonial. Tal teoria tem sido freqüentemente acolhida em nossos

tribunais.

Monteiro8 afirma que, para que se conceda a reparação, preciso é que o

respectivo fato gerador seja moralmente imputável ao seu autor, isto é, que origine de

sua vontade determinada ou de sua atividade consciente. Na ausência de culpa, que

não se presume, improcederá o pedido de composição de dano formulado pela vítima.

Segundo o autor, a teoria clássica e tradicional da culpa, também chamada de teoria

da responsabilidade subjetiva, pressupõe sempre a existência de culpa (lato sensu),

abrangendo o dolo (pleno conhecimento do mal e direta intenção de o praticar) e a

culpa (stricto sensu), violação de um dever que o agente pdia conhecer e acatar.

Desde que esses atos impliquem vulneração ao direito alheio, ou acarretem prejuízo a

outrem, surge a obrigação de indenizar e pela qual civilmente responde o culpado.

Porém, essa teoria, pelas suas imprecisões e pelo fato de, na vida moderna haverem

numerosos casos de responsabilidade sem culpa, tem sido vivamente impugnada. Por

isso mesmo, numerosos e notáveis juristas têm procurado substituí-la por outra

construção jurídica, a teoria da responsabilidade objetiva, que se apresenta sob duas

faces no direito moderno, a teoria do risco e a teoria do dano objetivo. Esclarece

ainda que o risco profissional é aquele inerente a determinada atividade, sem que se

leve em conta, sem que entre em jogo a culpabilidade. Já a teoria do dano objetivo

preconiza que, desde que exista um dano, deve ser ressarcido, independentemente da

idéia de culpa. Quanto ao sistema adotado pelo nosso Código, escreve o autor:

“Nosso Código Civil manteve-se fiel à teoria subjetiva. Em princípio, para que haja

responsabilidade, é preciso haja culpa; sem prova desta inexiste obrigação de

reparar o dano. Nessa ordem de idéias, preceitua o art. 159, num de seus

dispositivos fundamentais que “aquele que, por ação ou omissão voluntária,

negligência ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem fica obrigado

a reparar o dano”.

Em face, pois, da nossa lei civil, a reparação do dano tem como pressuposto a

prática de um ato ilícito. Todo ato ilícito gera, para o seu autor a obrigação de

ressarcir o prejuízo causado. É de preceito que ninguém deve causar lesão a outrem.

A menor falta, a mínima desatenção, desde que danosa, obriga o agente a indenizar

os prejuízos conseqüentes ao seu ato.

Mas, o ato ilícito não esgota as causas da responsabilidade civil; há casos em que

existe essa responsabilidade, não obstante ser lícito o ato, como nos casos de estado

de necessidade e de legítima defesa, quando, para sua eficiência, mister se torna

danificar alguma coisa (Cód. Civil, art. 160).

Na segunda parte, estabelece o mesmo art. 159 que a verificação da culpa e a

avaliação da responsabilidade se regulam pelo disposto nos arts. 1518 a 1532 e

1537 a 1553. O primeiro desses dispositivos, por seu turno, edita que os bens do

responsável pela ofensa ou violação ao direito de outrem ficam sujeitos à reparação

do dano causado; e se tiver mais de um autor a ofensa, todos responderão

solidariamente.

2.3 Danos morais

Os danos morais podem atingir os aspectos mais íntimos da personalidade

humana (o da intimidade e da consideração pessoal), ou o da própria valoração da

pessoa no meio em que vive e atua (o da reputação ou da consideração social)9 .

Localiza-se, assim, a temática dos danos morais na teoria da responsabilidade civil,

na exata medida da consideração da pessoa em si, ou em suas projeções sociais,

individualizando-se aqueles nas lesões às sedes assinaladas.

Silva10 define o que seja dano moral em sua obra:

Danos morais são lesões sofridas pelo sujeito físico ou pessoa natural de direito em

seu patrimônio ideal, entendendo-se por patrimônio ideal, em contraposição ao

patrimônio material, o conjunto de tudo aquilo que não seja suscetível de valor

econômico.

Jamais afetam o patrimônio material, como o salienta Demogue.1 E para que

facilmente os reconheçamos, basta que se atente, não para o bem sobre que

incidiram, mas, sobretudo, para a natureza do prejuízo final.

Seu elemento característico é a dor, tomado o termo em seu sentido amplo,

abrangendo tanto os sofrimentos meramente físicos, quanto os morais propriamente

ditos.

Danos morais, pois, seriam, exemplificadamente, os decorrentes das ofensas à honra,

ao decoro, à paz interior de cada qual, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos

de qualquer espécie, à liberdade, à vida, à integridade corporal.

Bittar11 divide os danos morais em puros e reflexos. São puros os danos

morais que se exaurem nas lesões a certos aspectos da personalidade, enquanto os

reflexos constituem efeitos ou interpolações de atentados ao patrimônio ou aos

demais elementos materiais do acervo jurídico lesado. Confinam-se os primeiros no

âmago da personalidade, ao passo que os outros extrapolam à parte inicialmente

atingida (assim, o uso indevido de imagem alheia pode produzir somente

descontentamento ou insatisfação para o lesado; mas, dependendo de fatores outros,

até a perda da consideração social, ou de amigos, ou de certa clientela, ou de

negócios em geral, em função do vulto assumido pela divulgação e em razão das

peculiaridades da utilização).

Observa-se, na análise da categoria dos danos morais, que, no respectivo

âmago, se encontra a antinomia a atributos personalíssimos reconhecidos aos titulares

de direitos. Reveste-se, pois, de caráter atentatório à personalidade, de vez que se

configura através de lesões a elementos essenciais da individualidade. Ora, por essa

razão é que recebe a repulsa do Direito, que, como já anotado, procura realizar a

defesa dos valores básicos da pessoa e do relacionamento social12 . Nesse sentido,

tem-se que fatos lesivos a certos componentes da personalidade produzem danos

morais, os quais, na prática, devem ser ressarcidos, a fim de que se faça a devida

justiça, especialmente em razão da orientação de que todo dano há de justificar ação

tendente à obtenção da necessária reparação. A reação da ordem jurídica a ações

lesivas manifesta-se através de mecanismos de submissão do agente aos respectivos

efeitos, definidos na teoria em debate, para que se alcancem os objetivos visados, em

especial a manutenção do equilíbrio necessário nas relações privadas. Com a

superveniência do resultado danoso e presente o nexo causal - preenchidos, assim, os

três pressupostos da responsabilidade civil: ação, dano e vínculo - surge para o

lesante a obrigação de indenizar. Deve então suportar, patrimonial ou pessoalmente,

conforme o caso, as conseqüências advindas, assumindo os ônus correspondentes, na

satisfação dos interesses do lesado. A responsabilização do agente é, nesse sentido, a

resposta do Direito a ações lesivas, assentando-se, desse modo, a rejeição à idéia de

dano injurioso. Sob o prisma do lesado, funda-se a reação na necessidade de

preservação da individualidade, a fim de que se mantenham íntegros os valores

individuais e sociais da pessoa humana e possa ela, assim, cumprir os respectivos fins

na sociedade.

3. Reconhecimento Jurídico da Responsabilidade Profissional do Cirurgião-

Dentista

Historicamente, o princípio da responsabilidade profissional do cirurgião-

dentista ficou estabelecido no instante em que o Estado exigiu a prova de habilitação

como indispensável ao exercício da clínica dentária. Pelo Aviso de 23 de Maio de

1800, o “Príncipe Regente Nosso Senhor” mandou executar, em caráter provisório, o

chamado “Plano de Exames”organizado pela “Real Junta do Proto-Medicato”, a qual

assumira, pela lei de 17 de junho de 1782, as funções relativas aos extintos cargos de

Físico e Cirurgião-Mor1 . Segundo Graça Leite2 , a responsabilidade do dentista,

como a do médico, do engenheiro, do farmacêutico, etc., apresenta-se com um duplo

aspecto: o da responsabilidade pessoal e o da responsabilidade pessoal e o da

responsabilidade profissional. No primeiro caso, está em jogo a sua conduta na vida

privada, na vida social ou na vida pública ou política. No segundo, consideradas são,

apenas, as ações inerentes ao exercício da profissão.

Os médicos já pretenderam fugir às sanções da lei, através da doutrina da

irresponsabilidade profissional. Argumentavam que, com o temor de serem chamados

aos tribunais, estariam tolhidos na sua liberdade de ação. Obrigados a uma cautela

que poderia resvalar para a timidez, compelidos à não utilização de novas

terapêuticas, pelo receio de que o insucesso pudesse ser tido como efeito de falta

profissional, os médicos se restringiriam, prudentemente, à rotina de uma atividade

de repetição, anulando-se, destarte, a sua participação no desenvolvimento da própria

Medicina. Felizmente, podemos dizer que os dentistas jamais pretenderam o

privilégio de causar danos impunemente3 .

Com relação à responsabilidade profissional perante a legislação brasileira,

escreve Graça Leite4 :

O Código Civil, por exemplo, que determina a obrigação geral de reparar danos,

contida no seu artigo 159: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência

ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar

o dano”, já no seu artigo 1.545 trata, especificamente, da responsabilidade

profissional: “Os médicos, cirurgiões, farmacêuticos, parteiras, e dentistas são

obrigados a satisfazer a dano, sempre que da imprudência, negligência ou imperícia,

em atos profissionais, resultar morte, inabilitação de serviço ou ferimento”.

Quanto ao Código Penal, o problema se enfeixa no artigo 15, número II, o qual diz

que o crime é culposo “quando o agente deu causa ao resultado por imprudência,

negligência ou imperícia”.

Do ponto de vista do Direito Administrativo, o Decreto n.o 20.931, de 11 de janeiro

de 1932, encara a espécie, no seu artigo 11, do seguinte modo: “Os médicos,

farmacêuticos, cirurgiões-dentistas, veterinários, enfermeiras e parteiras que

cometerem falta grave ou erro de ofício, poderão ser suspensos do exercício de suas

profissões pelo prazo de seis meses a dois anos e se exercerem função pública, serão

demitidos dos respectivos cargos”.

Consideram os autores que, para configurar-se o delito de responsabilidade

profissional, são necessários cinco elementos, a saber: o agente, o ato profissional, a

culpa, o dano e a relação de causa e efeito entre o ato e o dano.

Lutz5 escreve que a falta cometida no tratamento odontológico poderá ter

como conseqüência civil - além da impossibilidade da cobrança de honorários, da

obrigação de restituí-los e da impossibilidade de exigir do cliente o cumprimento do

contrato porventura firmado ao iniciar o tratamento - o pagamento de uma

indenização pelo dano causado (morte, inabilitação de servir ou ferimento e perdas e

danos). As ações são movidas pelas partes interessadas. No caso em apreço, o autor

será o cliente ou seus representantes legais (pai de clientes menores, tutor, curador,

herdeiros ou inventariantes, etc.).

3.1 Os erros profissionais em Odontologia

Sobre os erros profissionais praticados pelos cirurgiões-dentistas em

decorrência do exercício da Odontologia, escreve Graça Leite6 .

Na verdade, a Odontologia se enquadra entre as profissões que não se regem pelos

termos da certeza. Se, no caso de um engenheiro-construtor, cuja construção desaba

por erro de cálculo, não se pode admitir escusas, em face da natureza matemática de

sua profissão, o mesmo não ocorre com a Odontologia ou a Medicina.

Ligadas ambas à Biologia, portanto, a uma ciência não matemática, lógico que os

seus princípios não se revistam no atributo da exatidão. Ao contrário, as suas

verdades são de uma relatividade fácil de verificar. A mais ligeira indagação

histórica basta para demonstrar quão abundantes são as verdades do passado que

hoje são erros palmares.

Os erros, portanto, que são determinados pelas condições de insuficiência da própria

Odontologia, não podem, de justiça, inculpar o cirurgião-dentista, exatamente

porque decorrem, não de ignorância inadmissível, mas do aspecto conjectural,

característico da exercício da clínica odontológica.

Assim sendo, tais erros não apresentam particularidades especiais, vinculados que

estão ao aspecto geral do grau de desenvolvimento da Odontologia. Isso equivale a

dizer que, felizmente, à medida que avança a Ciência Odontológica, mais se

restringe a área dos erros inevitáveis. Há, entretanto, erros que são a conseqüência

pura e simples de um imperdoável estado de ignorância profissional.

O autor, ao dar continuidade ao assunto, define os erros profissionais como

atos incorretos, ora cometidos em virtude de manifesta ignorância dos preceitos

científicos e técnicos da profissão, ora em decorrência do caráter falível da ciência

correspondente, ora, ainda, em conseqüência de imprudência ou desleixo.

Os erros profissionais admitem divisão em várias modalidades.

Lutz7 divide os erros em seis grupos:

1. Erros e acidentes na anestesia. Embora a anestesia tenha sido aplicada de

acordo com a técnica aprovada e com os necessários cuidados, sendo necessário

demonstrar que houve falta profissional para que o profissional possa ser

responsabilizado;

2. Erros de diagnóstico:

a. por ação:

. exame feito com técnica defeituosa, com descaso ou com imprudência;

. interpretação errônea de dados semiológicos, embora corretamente

obtidos;

b. por omissão:

. falta do emprego de um recurso indispensável, por exemplo, da

radiografia.

3. Erros de tratamento:

a. por ação:

. escolha de tratamento impróprio;

. emprego de instrumentos inadequados e de remédios contra-indicados,

perigosos ou trocados, má técnica nas intervenções ou no laboratório de prótese,

inclusive na confecção dos aparelhos ortodônticos;

b. por omissão:

. falta de tratamento quando ele é imprescindível à manutenção da saúde

oral do paciente;

. falta de conselhos indispensáveis.

4. Erros de prognóstico.

5. Faltas de higiene, o que pode dar ensejo à transmissão, para o paciente, de

doenças infecto-contagiosas.

6. Erros nas perícias.

Graça Leite8 , por sua vez, divide, classifica e justifica os erros profissionais,

suas origens e graus, assim:

Não culposos resultantes da insuficiência da própria Odontologia

Divisão dos erros profissionais

Culposos simples de diagnóstico

de tratamento

magistrais de prognóstico

pressão do fator econômico

Origem dos erros profissionais culposos fragilidade moral do dentista

falta de vocação profissional

orgulhosa omissão das regras científicas

Grau dos erros profissionais culposos grosseiros (imperícia)

graves (negligência)

voluntários (imprudência)

Segundo o autor, a divisão dos erros surge dos seguintes conceitos:

Os erros culposos resultam da falta de preparo, da falta de precaução e da falta de

cuidado. Nestes casos, o evento de dano que o erro determina é sempre o resultado

óbvio do não conhecer as regras da ciência, ou do não saber fazer segundo essas

mesmas regras ou, finalmente, de ações temerárias ou desmazeladas. São erros

inevitáveis.

Os erros não culposos são os que resultam da falibilidade dos princípios científicos

que servem de suporte às profissões. São erros inevitáveis.

Por sua vez, os erros culposos são divididos em erros culposos simples e

erros culposos magistrais. Continua o autor:

Os primeiros são cometidos por quaisquer profissionais, de nenhuma, de pequena,

ou de média notoriedade.

Os segundos são os cometidos por eminentes profissionais, senhores de grande fama,

principalmente os professores.

O autor, ao continuar a sua sistematização, subdivide tanto os erros simples

como os magistrais em erros de diagnóstico, de tratamento e de prognóstico. Nos

casos de erro de diagnóstico, considera-se duas situações distintas. Primeiro, quando

o erro é o resultado de uma propedêutica insuficiente. Segundo, quando resulta de um

raciocínio falho, defeituoso, em virtude de não se saber interpretar o resultado dos

diversos dados clínicos ou laboratoriais.

4. A reparação por danos morais

Na esfera civil, ocorrido o dano e apurada a culpa do agente, tem-se na sua

reparação a meta final. Nessa órbita, há submissão pessoal ou patrimonial do lesante

à consecução dos fins visados, objetivando-se, sob o prisma moral, também a

prevenção de atentados aos direitos em questão. De fato, não só reparatória, mas

ainda preventiva é a missão da sanção civil.

A sanção civil constitui, assim, meio indireto de devolução do equilíbrio às

relações privadas. Aplicando-a na prática, estabelecem-se duas hipóteses: o agente

atua para reparar os danos causados, ou então deve dispor de parcela do seu

patrimônio para arcar com a indenização a que vier a ser condenado a pagar. Seu

papel é duplo: defende o interesse privado da vítima e possui conotações sociais.

A teoria da responsabilidade civil foi construída concentrando-se a resposta

da ordem jurídica na imposição de sacrifício ao lesante, patrimonial ou pessoal, ou de

ambas as naturezas, conforme a hipótese. Assim se inseriram no direito escrito os

regimes de responsabilidade civil e penal.

O direito à reparação compreende o poder conferido ao lesado para obter a

recomposição ou a compensação, possibilitando assim a obtenção do devido

ressarcimento por perdas havidas, nos níveis referidos, e tudo em função das

diferentes aplicações práticas do princípio central informativo do sistema.

Realiza-se a reparação mediante a devolução das coisas ao status quo ante

(restitutio in integrum), recomposição patrimonial ou reconstituição da esfera lesada;

ressarcimento de danos morais; ou, ainda, combinação de efeitos, diante do espectro

fático correspondente. Mas, sob o aspecto moral, diante de certas peculiaridades que

distinguem a espécie da de reparação de danos materiais, é do direcionamento da

atuação do lesado no caso concreto, que se podem vislumbrar as conseqüências para

o lesante e nas áreas possíveis.

A caracterização do direito à reparação depende, no plano fático, da

concorrência dos seguintes elementos: o impulso do agente, o resultado lesivo e o

nexo causal entre ambos, que são, aliás, os pressupostos da responsabilidade civil.

Entendido o direito como correlacionado à responsabilidade do lesante, tem-se que,

na configuração concreta, é da reunião dos elementos citados que se legitima a

pretensão reparatória do lesado, a qual se pode efetivar amistosa ou judicialmente,

conforme o caso1 .

4.1 Responsáveis

Responsáveis são as pessoas que, direta ou indiretamente, nos termos da lei,

se relacionam com o fato gerador do dano. Com efeito, incluem-se, de início, as

pessoas que praticam atos ilícitos, por si ou por elementos outros produtores de

danos, ou exercem atividades perigosas, compreendidas, pois, as diferentes situações

de responsabilidade por fato próprio, ou de terceiro, ou de animal, ou de coisa

relacionada.

Inserem-se, então, nesse contexto, entidades ou pessoas das quais flui a

energia danificadora, ou que estão relacionadas juridicamente com o causador da

lesão. Em princípio, podem estar nesse pólo da relação jurídica quaisquer pessoas,

físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, nacionais ou estrangeiras, incluídos

os próprios entes políticos, ou seja, a União, os Estados, o Distrito Federal e os

Municípios; partidos políticos; sindicatos, corporações profissionais e outras.

Tem-se, pois, que por fatos próprios ou de outrem, ou de coisas sob sua

guarda ou titularidade, pode a pessoa ser enredada nas malhas da responsabilidade

civil. No âmbito dos fatos próprios, figuram a prática do ilícito, civil ou penal, e este,

quando se atinjam direitos de pessoas determinadas ou determináveis; a mora, ou o

descumprimento culposo de obrigação ou de contrato; e o exercício de atividades

perigosas. Quanto aos demais fatos, inserem-se, em sua órbita, os de pessoas

dependentes, civil ou economicamente, do agente; de animais sob sua guarda e de

coisas de que seja titular, ou de que tenha posse, nas condições descritas na lei.

4.2 Titulares

Titulares do direito à reparação - lesados ou vítimas - são as pessoas que

suportam os reflexos negativos de fatos danosos; vale dizer, são aqueles em cuja

esfera de ação repercutem os eventos lesivos. No sistema tradicional, podem

apresentar-se nessa condição quaisquer dos entes personalizados já indicados,

públicos ou privados, individualmente considerados. Mas, com a evolução operada,

na referida linha de coletivização da defesa de interesses, entes não personalizados e

grupos ou classes ou categorias de pessoas indeterminadas passaram também a

figurar como titulares de direito à reparação civil, inclusive a sociedade, ou certas

coletividades como um todo.

A titularidade de direitos, com respeito às pessoas físicas, não exige qualquer

requisito, ou condição pessoal: todas as pessoas naturais, nascidas ou nascituras,

capazes ou incapazes, podem incluir-se no pólo ativo de uma ação reparatória,

representadas, nos casos necessários, conforme a lei o determina (nesse sentido,

menores são representados pelos pais; loucos, pelos curadores; silvícolas, pela

entidade tutelar e assim por diante).

4.3 Relações em que pode surgir o direito

O direito à reparação pode projetar-se por áreas as mais diversas das relações

sociais, abrangendo pessoas envolvidas ou não em laços contratuais. Com efeito, com

ou sem prévio liame jurídico entre as partes, é possível existir o direito em questão, à

luz das distintas relações que no cotidiano se desenvolvem.

Tomando como referência a esfera da pessoa física, verifica-se que seus

relacionamentos se estendem pelas áreas pública e privada, ocupando posições

jurídicas nos dois níveis, mesmo que não exerça atividade específica em cada qual,

exatamente em razão dos diferentes estados em que se pode apresentar: o individual,

o político, o familiar e o profissional. Nesse sentido, como cidadão, relaciona-se

necessariamente com o Estado de origem ou com aquele que vive, conforme o caso,

podendo enredar-se também sob vínculos diversos com outros entes públicos em

geral (como entidades federativas e autarquias). De outro lado, no âmbito privado, os

liames jurídicos podem referir-se à própria personalidade do interessado (relações

personalíssimas), ou a outra pessoa a que se une sob vínculos íntimos ou estreitos,

conjugais ou parentais (relações familiares), ou ainda com terceiros, ou com a

coletividade em geral, em relações de cunho patrimonial, envolvendo-se, inclusive,

bens jurídicos apropriáveis (obrigacionais, contratuais e reais)2 .

4.4 A reparação nas relações entre pessoas naturais: as de caráter pessoal

Nesse nível em que vem imperando a tese da reparabilidade é o da relação

entre pessoas naturais, onde também é freqüente a invasão indevida na esfera jurídica

alheia, diante da crescente ampliação dos círculos de exposição das pessoas, ditada

pelas exigências da vida atual, a par de fatores outros, já enunciados, em que avultam

os referenciados à subjetividade humana.

A pessoa pode ser atingida em diferentes ambientes, em todos os estados e

sob posições as mais diversas no relacionamento jurídico: assim, em seu estado

individual, por interferências indevidas em seu lar, por invasão de sua intimidade, por

agressões e delitos outros, por descumprimento de obrigações assumidas por outrem

e por fenômenos lesivos outros que têm sido constatados na prática; e, de outro lado,

pode ser colhida, como cidadão comum, como chefe de família, como devedor, como

credor, como consumidor, e outras tantas situações possíveis.

Os fatos podem envolver, direta ou indiretamente, pessoas já vinculadas, ou

não, em relação jurídica, servindo-se o agente, às vezes, de pessoas diversas, ou de

coisas, para o alcance do fim lesivo. Com isso, caracterizam-se, em concreto, as

várias modalidades de responsabilidades existentes e referidas, ou seja, por fato

próprio, de outrem, ou de animal ou de coisa integrante de seu patrimônio. Ademais,

os reflexos advindos dos fatos lesivos podem estender-se pelos planos moral e

material, ensejando assim a cumulação de pedidos de reparação3 .

4.5 A reparação nas relações entre pessoas naturais: as de caráter patrimonial

Relações patrimoniais têm suscitado lesões de cunho moral, dada a

interpenetração de interesses e a diversidade de efeitos que das ações humanas podem

advir. Suscetíveis de surgir em negociações preliminares, em relações contratuais, ou

mesmo, depois de extinto o vínculo ensejam elas a reparação pela teoria citada,

como, por exemplo, de promessas unilaterais enganosas, de declarações de intenção

dissociadas da real vontade do interessado, de descumprimento de obrigações

assumidas por meio de contrato. Ademais, nessas situações podem enlaçar-se

parentes ou estranhos, respondendo pelas conseqüências o lesante, tanto por culpa ou

por dolo, ou mesmo pela teoria do risco, consoante as circunstâncias e a natureza do

fato gerador. Anote-se, também, que esses danos podem surgir nas diferentes

posições em que se apresenta a pessoa nas relações negociais, ou seja, como credor,

como devedor, ou como interveniente (garante, intermediador, associado e outros) e,

muitas vezes, como conseqüência direta e imediata do inadimplemento da obrigação,

ou do contrato celebrado.

Ora, tal posicionamento foi muito discutido na doutrina, que, de início, não

entendia pudessem surgir danos morais de liames negociais. Mas, com a evolução do

pensamento jurídico, alcançou-se essa compreensão, sendo ora a matéria admitida,

com tranquilidade, inclusive na jurisprudência.

É verdade que, normalmente, defluem danos materiais das relações

patrimoniais, pois nessa esfera buscam as partes a satisfação de interesses

econômicos, esgotando-se os seus efeitos, pois, de regra, no plano referido, com a

não execução de obrigações contratuais. Podem, no entanto, ações ou omissões de

qualquer das partes ofender a moralidade da outra, fazendo emergir, assim, a temática

em questão, em diferentes contratos, ou em negociações assumidas na vida negocial,

nas quais se atinjam a personalidade, ou bens de estimação do lesado. Assim, por

descumprimento de obrigação, por mora ou por força de cumprimento defeituoso,

conseqüências lesivas de ordem moral são freqüentes na vida de relações, a exigir a

devida reparação. Mesclam-se a esse contexto ilícitos outros, de cunho

extracontratual, que divergências, discussões, intrigas, ou outros elementos negativos

podem ocasionar, provocando, em concreto, a referida cumulação de

responsabilidades.

Inúmeras são as situações fáticas possíveis, diante da vastidão do universo

negocial em que se transitam as pessoas na satisfação de seus múltiplos e incessantes

interesses e objetivos. Nesse sentido, seja na vida comum de relações, seja no

exercício de profissão, seja em atividades de lazer, seja em vinculação de cunho

necessário, é extensa e multifária a gama de entrelaçamento possíveis, de sorte a não

permitir uma sistematização própria. Algumas relações podem, todavia, ser

lembradas, para que se discirna, desde logo, o alcance prático da problemática em

curso: assim, podem detectar-se danos morais na aquisição de produto para consumo

(como na compra de alimento deteriorado cuja constatação se verifica somente no

momento da solenidade a que se destinava); na locação de automóvel ou de imóvel

para uso (como na locação de imóvel para férias, em que se observa, depois, a

existência de vícios que impedem o seu uso); na submissão a tratamento médico ou

hospitalar contratado (como nos casos de incompetência ou imprestabilidade do

eleito); na integração a consórcio para aquisição de aparelho eletrônico (em que, por

exemplo, se constata a existência de obstáculos intransponíveis para o interessado), e

assim por diante4 .

4.6 A cumulatividade das reparações por danos morais e materiais

A reparação pode, por fim, compreender a satisfação de danos morais e

materiais, uma vez verificados reflexos nas esferas da moralidade e patrimonialidade

do lesado. Tem-se, assim, a cumulação de pedidos, por danos morais e por danos

materiais, perfeitamente admissível em uma só ação, dada a compatibilidade entre

eles existente. Ora, discutida também por certo tempo, vem atualmente sendo

concedida pela jurisprudência, uma vez firmada a tese da reparabilidade de danos

morais. É também aspecto de relevo, já assentado, na moderna teoria de reparação de

danos.

Possibilita essa orientação que o lesado consiga, em uma só demanda, a

realização plena dos direitos atingidos, sancionando-se, de modo cabal, o lesante, na

consecução dos fins visados nessa área do Direito.

O estatuto processual contempla a possibilidade de cumulação de pedidos.

Assim, não obstante sejam autônomos os pedidos, podem eles coexistir, e, quando

derivados de um mesmo fato, nada mais lógico e racional que a reclamação seja feita

em uma mesma ação. Atende essa possibilidade à economia processual e ao interesse

da Justiça, que vem sendo acolhida em nossos tribunais.

Pondere-se, entretanto, que não se trata de diretriz obrigatória para o lesado,

de vez que não pode ter interesse, ou a oportunidade não lhe parecer adequada, enfim,

ocorrer a interferência de fatores que desaconselhem os pedidos cumulados. Mas,

como regra geral, é mais conveniente a dedução de ambos os pedidos, quando

presentes os pressupostos de direito, em particular a existência de efeitos das duas

ordens oriundos do mesmo fato como, por exemplo, no ataque à honra que produza

reflexos patrimoniais, com a perda de negócios encetados, ou vice-versa; na violação

a direitos patrimoniais que fira a moral do autor, na violação a direitos contratuais

que atinjam a moralidade alheia, como o descumprimento de obrigação de entrega de

aparatos para solenidade programada, e outros já mencionados.

Conforma-se, ademais, a cumulatividade das reparações às necessidades da

própria organização judiciária, pois evita a repetição desnecessária de ações, entre as

mesmas partes e sobre a mesma base fática.

Realiza-se, assim, em sua plenitude, a satisfação dos interesses lesados em

um só processo, como o manda um sistema coerente de distribuição de justiça5 .

5. A responsabilidade civil do cirurgião-dentista: o assunto no direito português

A responsabilidade profissional dos médicos e enfermeiros (e demais

trabalhadores da saúde) por atos praticados, ou não praticados, no exercício da sua

atividade profissional foi estudada por Amaral1 . O autor se disse desanimado ao

pesquisar o assunto para patrocinar a defesa de um cliente seu, e constatar a escassez

do assunto na literatura jurídica daquele país.

O Código Civil português, no seu artigo 483, estabelece: “1. Aquele que, com

dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição

legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos

danos resultantes da violação. 2. Só existe a obrigação de indemnizar

independentemente de culpa nos casos especificados na lei.”2

No mesmo diploma legal, no seu artigo 562, está previsto: “Quem estiver

obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não tivesse

verificado o evento que obriga à reparação”. Esse é o princípio geral que rege a

obrigação de indenização.

O artigo seguinte, 563, do mesmo diploma legal, por sua vez, determina o

nexo de causalidade entre a ação/omissão do agente e o dano, e estabelece: “a

obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado

provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão.”

O Tribunal da Relação de Lisboa emitiu o seguinte acórdão, tratando do tema

da Responsabilidade Civil, Médicos - Odontologia - Ônus da prova3 :

I - Tem todo o interesse - em acção de responsabilidade civil resultante do exercício

da medicina - saber qual a natureza, contratual ou extracontratual, dessa

responsabilidade: em primeiro lugar, porque, segundo o entendimento generalizado

no domínio do Código de 1867, a culpa, relativamente à responsabilidade, deveria

ser apreciada, até porque nesse sentido apontava o artigo 717.o, 3.o, tomando

como padrão a diligência normal do agente (culpa em concreto), enquanto que, na

responsabilidade extracontratual, o deveria ser em absoluto, isto é, de harmonia com

as diligências de um homem médio, de um bom pai de família; em segundo lugar,

porque se entendia que o ônus da prova da culpa ou negligência impendia sobre o

lesador ou lesado, respectivamente.

II - No concurso das duas espécies de responsabilidade, deve dar-se ao lesado a

faculdade de optar por aquela que mais lhe convier.

III - Dano injusto, para o efeito do artigo 28.o do Decreto-Lei n.o 32171, de 29 de

Julho de 1942, é todo aquele que resulte da violação de direitos ou de interesses

juridicamente protegidos.

IV - Só age com negligência o médico que tenha procedido por forma diferente

daquela em que, em circunstâncias idênticas, teria actuado qualquer médico

prudente, sob pena de se tolher toda a iniciativa do médico, impedindo-o da

prescrição de todo o medicamento ou administração de tratamentos a respeito dos

quais houvesse a certeza da sua absluta inocuidade, o que não conviria à ciência

médica, nem à generalidade das pessoas.

V - O artigo 80.o do Estatuto da Ordem dos Médicos, ao prescrever o aviso prévio

ao doente dos riscos de certo tratamento, deve entender-se aplicável somente nos

casos em que do tratamento, resultem com frequência e com sérias probabilidades

estados mórbidos, pois o médico não deve atemorizar o doente exagerando os riscos,

que são sabidos, mas raramente se realizam.

VI - Não deve ser responsabilizado civilmente o médico estomatologista que, para

tratamento duma fístula na boca, após tratamento com antibióticos e feitura de

radiografia que nada acusou de anormal, aplicou bocalmente por instilação um

soluto de 3 cm3 de titotricina por meio de seringa rômbica, vindo a verificar-se

acidentalmente a absorpção do líqüido pelos tecidos, com edema e passagem lenta

deste a assimetria facial por hipoplasia da região, não se tendo conseguido provar se

tal absorpção resultou de contracção não aparente do doente, sensibilização, falso

trajecto não dectando no exame radiológico ou simples processo evolutivo normal da

cura de infecção antiga por cicatrização dos tecidos afectados, ou de qualquer outra

causa.

VII - Tal tratamento, por corrente, não pode considerar-se temerário e exigindo, por

isso, pré-aviso ao doente.

Acórdão de 4 de julho de 1973.

Recurso n.o 10642.

Saliente-se, no entretanto, que o enriquecimento deste trabalho com a obra

relacionada aos profissionais portugueses deve ser vista com a ressalva de que, no

nosso país irmão, a Odontologia é exercida pelos médicos-dentistas (médicos

estomatologistas), ou seja, profissionais que se graduaram na Medicina e se

especializaram no exercício da Odontologia. Apenas recentemente, nos últimos anos,

é que os cursos de Odontologia estão sendo instalados em Portugal, proporcionando

às pessoas que queiram lá exercer a profissão de cirurgião-dentista a oportunidade de

cursar a graduação pura e simplesmente em Odontologia.

6. A responsabilidade civil do cirurgião-dentista: o assunto nos tribunais

brasileiros

A mesma dificuldade enfrentada por Jorge Pessoa Amaral ao estudar a

responsabilidade profissional dos médicos e enfermeiros e demais profissionais da

saúde em Portugal também foi por nós enfrentada ao elaborar o presente trabalho: a

falta de obras na literatura que tratam do assunto.

Para a pesquisa do assunto em tela junto aos tribunais, com o evidente intuito

de enriquecer o presente trabalho e dotá-lo de atualidade, lançou-se mão da obra

informatizada JUIS - Jurisprudência informatizada Saraiva, de publicação da

Saraiva Data, publicada em CD-ROM. Para tal pesquisa, forneceram-se as palavras-

chaves para a procura do assunto RESPONSABILIDADE CIVIL. Como resposta,

encontraram-se 4.553 acórdãos proferidos pelos seguintes tribunais: Superior

Tribunal de Justiça, 1o. e 2o. Tribunal de Alçada Civil de São Paulo.

Dando continuidade à consulta, delimitou-se ainda mais o campo de

pesquisa: entre os acórdãos encontrados, pesquisou-se a ocorrência das palavras

DENTISTA e CIRURGIÃO-DENTISTA para que fosse a pesquisa restrita ao tema

RESPONSABILIDADE CIVIL X CIRURGIÃO-DENTISTA. Resultado: NENHUM

acórdão que tratasse do tema foi encontrado.

A não inclusão neste trabalho de acórdãos proferidos nos tribunais a respeito

da responsabilidade civil de médicos, para que pudessem ser extrapolados para

campo do cirurgião-dentista, deve-se ao fato de que existem inúmeras diferenças

entre os dois profissionais, que vão desde a formação histórica das profissões ao

prestígio social de que cada um deles goza no meio em que vivem. A semelhança

restringe-se ao fato de que esses profissionais, nas suas atuações, procuram, sempre,

como objetivo final, a preservação ou restabelecimento da saúde das pessoas, cada

qual em sua área de atuação.

Dando enfoque ao âmbito administrativo, Ferreira1 publicou dados

estatísticos referentes aos trabalhos desenvolvidos na Comissão de Ética do Conselho

Regional de Odontologia de São Paulo - CROSP, no período de 1990 a 1994. Em

1990, instauraram-se 34 processos éticos contra os cirurgiões-dentistas; em 1991, 98

processos; em 1992, 121; em 1993, 77; e, em 1994, instauraram-se 194 processos

éticos com o intuito de apurar eventuais deslizes dos profissionais da Odontologia.

Desses processos instaurados no período citado, 524 no total, apenas 7 em

1990 e 2 em 1991 versavam sobre reclamações de tratamento odontológico, sendo

que, pelas informações, é impossível determinar se, em alguns desses casos, haveria

situação que caracterizasse a responsabilidade profissional do cirurgião-dentista sobre

o fato ocorrido, se condenado ele fosse. O autor afirma, em seu trabalho, que, para se

constituir a responsabilidade odontológica, são necessários alguns elementos: o

agente, o ato, a ausência de dolo, o dano e o nexo causal.

Assim, salvo erro no processo de levantamento de dados, verifica-se uma

quase ou total inexistência de acórdãos proferidos pelos tribunais consultados,

responsabilizando o cirurgião-dentista pela indenização do dano moral causado ao

paciente. Tal situação repete-se no âmbito administrativo, como constatado nos dados

revelados pelo CROSP. Para explicar tal fato, pensa-se em:

. o erro existe, o dano também, pois seria impossível imaginar a prática da

Odontologia pelos profissionais isenta de erro, em termos gerais;

. será que a reclamação judicial pleiteando a reparação de danos causados ao

paciente pelo cirurgião-dentista existe? Em caso afirmativo, porque não chega aos

tribunais como recurso interposto da decisão proferida pelos órgãos julgadores

inferiores?

. os pacientes têm esclarecimento suficiente sobre os seus direitos à reparação de

eventuais danos materiais ou morais causados pelo cirurgião-dentista às suas

pessoas? Se são esclarecidos, porque não os pleiteiam em juízo?

Enfim, o assunto é muito amplo, e comporta inúmeras hipóteses para tentar

explicá-lo. Talvez seja necessário até mesmo o trabalho exaustivo de levantamento da

existência desse tipo de ação nos órgãos jurisdicionais de instâncias inferiores para

estabelecer, com mais precisão, o problema da RESPONSABILIDADE CIVIL X

CIRURGIÃO-DENTISTA em juízo.

O assunto será corretamente estudado quando trabalhos científicos,

pesquisas, estudos forem empreendidos, dotados de metodologia científica adequada,

o que possibilitará o levantamento da real situação do assunto em todos os níveis

(administrativos e judiciais) possíveis, com suas possíveis explicações.

7. Considerações Finais

O profissional formado em Odontologia, cirurgião-dentista, possui uma área

de atuação delimitada pelos conhecimentos obtidos ao longo de sua formação

acadêmica. Deve ele exercer a profissão dentro dos melhores padrões técnicos, éticos

e morais.

Quando se estabelece a relação profissional de trabalho entre o cirurgião-

dentista e determinado paciente que o procura, esse liame, inevitável e

indiscutivelmente, trará reflexos no campo jurídico.

A relação paciente profissional é de natureza contratual, onde as partes

assumem, embora na quase totalidade das vezes sob a forma tácita, direitos e

obrigações. O que se verifica é o estabelecimento, entre as partes, de um contrato

bilateral de prestação de serviço, no qual o paciente contrata os serviços profissionais

e assume a obrigação de remunerá-los; por outro lado, o cirurgião-dentista assume a

obrigação de prestar os seus serviços especializados, compreendidos entre aqueles

previstos no rol de sua atividade profissional, e recebe como contraprestação os seus

honorários profissionais.

Sem dúvida, a relação paciente-profissional é de natureza pessoal.

Ocorre que, em determinadas situações, durante o exercício da Odontologia

ou a pretexto de exercê-la, embora a obrigação assumida pelo profissional seja de

meio, e não de fim, surgem resultados indesejáveis para as partes, desequilibrando a

relação privada que se estabelece entre contratante e contratado. Esse desequilíbrio,

na maioria das vezes, acontece com o paciente sendo vítima do resultado danoso, e o

profissional como agente causador. Quando isso ocorre, o cirurgião-dentista assume o

papel de responsável pela reparação, e o paciente o de titular à reparação do dano

ocorrido, segundo o previsto no artigo 1545 do Código Civil pátrio.

O dano causado pelo cirurgião-dentista ao seu paciente é, na maioria das

vezes, moral, por ser de difícil dimensionamento econômico, e por envolver, em

grande parte das situações, a integridade do paciente. Nada obsta, no entretanto, que o

profissional cause um dano patrimonial ao paciente, como decorrência da relação que

se estabelece entre as partes.

Para a caracterização do direito à reparação do paciente, pelo profissional, do

dano causado à sua pessoa, tem-se como imprescindível a ocorrência de que o

resultado lesivo tenha sido causado com a concorrência dos seguintes elementos: o

ato do profissional, o resultado lesivo, o nexo causal entre ambos, e a ausência de

dolo.

Com relação, ainda, à ação do profissional, o cirurgião-dentista deve ter

atuado com culpa, resultante de atos praticados com imprudência, negligência ou

imperícia.

A determinação do reflexo patrimonial desse dano moral causado ao paciente

é de difícil empreita, sendo que a situação fática comporta inúmeras considerações,

tais como: localização da lesão, idade do paciente, sexo, condição psicológica,

profissão, extensão da lesão, condição sócio-econômica, etc.

Há de se salientar, no entanto, que, ao longo dos anos, os profissionais da

Odontologia jamais pretenderam esconder-se sob o escudo corporativista do

argumento de que a cautela para evitar o erro profissional os levaria ao exercício

profissional limitado, como afirmaram os médicos. A classe odontológica sempre

assumiu os resultados praticados, sejam eles bons ou maus, pelos seus profissionais.

Por fim, verifica-se a pobreza do assunto em tela nas literaturas específicas

das áreas envolvidas, ou seja, da Odontologia e do Direito, sendo que, em relação à

profissão odontológica particularmente, quase não existem obras sobre Odontologia

Legal, e as existentes são antigas e carentes de atualização. O assunto deve ser mais

estudado para que se aperfeiçoem as relações entre os cirurgiões-dentistas e a

sociedade como um todo.

8. Referências Bibliográficas

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Esse trabalho foi elaborado seguindo a metodologia científica preconizada na

obra:

MARCANTONIO, ANTONIA TEREZINHA et al. Elaboração e Divulgação do

Trabalho Científico. São Paulo, Atlas, 1993. 92 p.

1 Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda. Dicionário eletrônico da Língua Portuguesa. Rio de

Janeiro, Nova Fronteira, 1995.

2 Lei 5.081, de 24 de agosto de 1966. Presidente H. Castello Branco. Regula o exercício da

Odontologia. Publicada no DO de 26 de agosto de 1966.

3 Merjane, Theodoro. Perfil Profissional do professor do curso de odontologia da Universidade

Federal de Uberlândia e subsídios para avaliação curricular. Universidade de Ribeirão Preto,

Centro de Pós-Graduação, Ribeirão Preto, 1993. Pág. 16-17.

4 Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 1a edição (3a

impressão). Rio de Janeiro, Nova Fronteira, 1994. pág. 421.

5 Rodrigues, Silvio. Direito Civil - Responsabilidade Civil. Volume IV, 12a edição atualizada. São

Paulo, Saraiva, 1989. Pág. 13.

1 Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigações. 1a. parte. 25a.

ed. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 52.

1 Bittar, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. São Paulo, RT, 1993, p. 12.

2 Magalhães, Teresa Ancona Lopez de. O dano estético (responsabilidade civil). São Paulo, RT,

1980, p.5.

3 Cahali, Yussef Said. Dano e indenização. São Paulo, RT, 1980, p. 7.


1980, p.6.


6 Cahali, Yussef Said. Dano e indenização. São Paulo, RT, 1980, p. 9.


1980, p. 8.

8 Monteiro, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. Direito das Obrigações. 1a. parte. 25a.

edição. São Paulo, Saraiva, 1991. p. 392.

9 Bittar, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. São Paulo, RT, 1993, p.41.

10 Silva, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. 3a. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1983, p.

1.



1 Graça Leite, Waldemar. Odontologia Legal. Salvador, Era Nova, 1962. p. 193.

2 Id. Ibid., p. 196.

3 Graça Leite, Waldemar. Odontologia Legal. Salvador, Era Nova, 1962, p. 198-9.

4 Id. Ibid., p. 201.

5 Lutz, Gualter Adolpho. Erros e acidentes em odontologia. Rio de Janeiro, 1938. p. 41.

6 Graça Leite, Waldemar. Odontologia Legal. Salvador, Era Nova, 1962, p. 221.

7 Lutz, Gualter Adolpho. Erros e acidentes em odontologia. Rio de Janeiro, 1938. p. 50.

8 Graça Leite, Waldemar. Odontologia Legal. Salvador, Era Nova, 1962. p. 222-7.

1 Bittar, Carlos Alberto. Reparação civil por danos morais. São Paulo, RT. 1993. p. 111-32.





1 Amaral, Jorge Pessoa. A responsabilidade profissional dos médicos e enfermeiros (e demais

trabalhadores da saúde). A responsabilidade das administrações hospitalares. Coimbra, edição

do autor, 1983, 177 p.

2 Amaral, Jorge Pessoa. A responsabilidade profissional dos médicos e enfermeiros (e demais

trabalhadores da saúde). A responsabilidade das administrações hospitalares. pág. 11.

3 Id. Ibid. Obra citada, pág. 105-6.

1 Ferreira, Ricardo Alexino. No banco dos réus. Rev. Assoc. Paul. Cirug. Dent. 49 (4): 259-67

jul./ago. 1995.

O cirurgião-dentista e a responsabilidade de indenizar o dano moral causado ao paciente

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