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O CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

ROGÉRIO TADEU ROMANO

Procurador Regional da República aposentado

i – A EXPRESSÃO ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

Falo em organização criminosa. O que é organização criminosa?

Não se desconhece a Recomendação n. 3/2006 do Conselho Nacional de

Justiça que propôs a adoção do conceito de crime organizado estabelecido na

Convenção de Palermo, estabelecendo, inclusive o compartilhamento de informações

entre a Receita Federal, Policia Federal, Justiça Federal, Ministério Público, nas

investigações desse jaez.

Fala-se que a expressão organização criminosa ficou estabelecida no

ordenamento jurídico brasileiro com o Decreto Legislativo n. 231/2003.

Tal expressão levou alguns a confundirem-na, de forma errônea, com

quadrilha ou bando.

Já, no final do século anterior, por força da Lei 9.034, de 3 de maio de

1995, que dispunha sobre a utilização de meios operacionais para a prevenção e

repressão de ações praticadas por organizações criminosas, o crime resultante de

quadrilha ou bando foi considerado crime organizado, permitindo a prática de

instrumentos cautelares como a ação controlada e o acesso de dados, documentos e

informações fiscais, bancárias, financeiras e eleitorais, do que se tinha da redação dos

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artigos 1º, 2º, 3º. Por sua vez, a Lei 10.217, de 11 de abril de 2001, alterou a redação

dos artigos 1º e 2º, referindo-se às ações praticadas por quadrilha ou bando ou

organizações criminosas de qualquer tipo, prevendo as diligências envolvendo

captação e interceptação ambiental de sinais eletromagnéticos, óticos ou acústicos, e

o seu registro e análise e ainda a infiltração por agentes de política ou de inteligência,

em tarefas de investigação, constituída pelos órgãos especializados pertinentes.

Existem, é certo, decisões reconhecendo a prática de crime de

organização criminosa no direito pátrio, como se vê de precedentes do STF: RHC 102.

046 – SP, DJe de 10 de novembro de 2010 e ainda o HC 100. 637 – BA, DJe de 24 de

junho de 2010; HC 91.516 – PI, DJe de 4 de dezembro de 2008 e do Superior Tribunal

de Justiça: APn 460 – RO, DJ de 25 de junho de 2007; HC 77.771 – SP, DJe de 22 de

setembro de 2009; HC 63.716 – SP, DJ de 17 de dezembro de 2007; HC 89.696 – SP,

DJe de 23 de agosto de 2010; HC 89.472 – PR, DJ de 3 de agosto de 2009 , HC 102. 292

– SP, DJe de 22 de setembro de 2008 e HC 138.058 – RJ, Relator Ministro Haroldo

Rodrigues, julgado em 22 de março de 2011(Informativo STJ n. 467).

Ora, a questão foi objeto de discussão no HC 96.007, onde a Primeira

Turma do Supremo Tribunal Federal concedeu habeas corpus para encerrar ação penal

contra os fundadores da Igreja Renascer em Cristo, por prática de lavagem de

dinheiro.

Inicialmente, os Ministros Marco Aurélio e Dias Tóffoli entenderam que

a Convenção de Palermo não pode estabelecer o conceito de organização criminosa no

ordenamento pátrio.

A matéria voltou a julgamento com a apresentação de voto-vista da

Ministra Cármen Lúcia Antunes Rocha que, em novembro de 2009, que havia pedido

vista dos autos após os votos dos Ministros Marco Aurélio(Relator) e Dias Tófili,

favoráveis ao encerramento da ação penal contra os líderes da Igreja Renascer. Na

sessão do dia 12 de junho de 2012, a Ministra Cármen Lúcia votou da mesma forma,

concedendo a ordem, e, na sequência do julgamento, os Ministros Luiz Fux e Rosa

Weber também se manifestaram nesse sentido.

Houve debate no Supremo Tribunal Federal, tendo-se reconhecido que

a definição emprestada de organização criminosa seria acrescentar a norma penal

elementos inexistentes, o que seria intolerável na tentativa de substituir o legislador,

que não se expressou nesse sentido.

Ressaltou-se a atipicidade do crime de organização criminosa, tendo em

vista que o delito não consta na legislação penal brasileira.

É o que se chama de reserva de parlamento. O que é crime, para o



direito brasileiro, deve advir de lei interna, observado o principio da legalidade.

Para resolução do impasse, através de lei interna, pois o Tratado de

Palermo(que definiu o crime organizado transnacional) não tem valor normativo

suficiente para delimitar internamente o conceito de organização criminosa, há vários

projetos de leis tentando definir o que é organização criminosa.

Tem-se da leitura da Convenção das Nações Unidas contra o crime

organizado transnacional, de 15 de novembro de 2000(Convenção de Palermo,

aprovada pelo Decreto Legislativo 231, de 29 de maio de 2003 e promulgada pelo

Decreto 5.015, de 12 de março de 2004), que é necessário comprovar a natureza

estável do grupo criminoso, a existência de relação hierarquizada entre os seus

membros, divisão de tarefas, diversos escalões, utilização de variados métodos de

comunicação entre seus integrantes, constantemente trocados, em linguagem cifrada,

sendo que os valores obtidos são empregados na aquisição de bens, que podem ser

colocados em nome de terceiros, a fim de ocultar os verdadeiros proprietários e para

fomentar um aparente comércio ilícito, como forma de ocultar e ou dissimular a sua

origem espúria e materializar benefícios econômicos aos criminosos.

O Projeto de Lei 7.223/02 de autoria do Deputado Federal Luiz Carlos

Hauly(PSDB/PR) pretendeu conceituar organização criminosa utilizando o principio da

taxatividade. O projeto de Lei 7.223/02 incluiu o parágrafo único no artigo 1º da Lei

9.034/1995, definindo que, só haverá organização criminosa quando a associação

criminosa reunir o mínimo de 3(três) de 11(onze) características enumeradas.

A partir disso, começa a trajetória na busca de uma lei que definisse

penalmente tal crime.

Após a decisão historiada do Supremo Tribunal Federal, foi editada a Lei

12.694, de 24 de julho de 2012, que ainda conceituou a organização criminosa como a

associação, de 3(três) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela

divisão de tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou

indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de crimes cuja

pena máxima seja superior a 4(quatro) anos ou que sejam de caráter transnacional.

Pois bem: a norma citada permitiu a faculdade ao juiz de decidir pela formação de um

órgão colegiado de primeiro grau para a prática de qualquer ato processual em

processos ou procedimentos que tenham por objeto crimes praticados por

organizações criminosas, especialmente no que concerne a decretação de prisão ou de

medidas assecuratórias, para a concessão da liberdade provisória ou revogação da

prisão, para a prolação da sentença e, inclusive, incidentes da execução penal,

envolvendo progressão ou regressão do regime de cumprimento da pena, concessão

de liberdade condicional, transferência de preso para estabelecimento prisional de

segurança máxima e inclusão do preso no regime disciplinar diferenciado. Esse órgão



jurisdicional era composto pelo juiz do processo e por 2(dois) outros juízes escolhidospor sorteio eletrônico dentre aqueles de competência jurisdicional criminal em

exercício no primeiro grau de jurisdição, com competência limitada para o ato para o

qual foi convocado, podendo as reuniões ser sigilosas, sempre que houver risco de que

a publicidade resulte em prejuízo à eficácia da decisão judicial, podendo a reunião do

colegiado, que venha a ser composto por juízes domiciliados em cidades diferentes ser

feita por via eletrônica, por videoconferência.

Foram acrescentados dois parágrafos ao artigo 91 do Código Penal para

permitir a decretação de perda de bens ou valores equivalentes, pena alternativa, ao

produto ou proveito do crime quando estes não forem encontrados ou quando se

localizarem no exterior, hipótese em que as medidas assecuratórias poderão abranger

bens ou valores equivalentes do investigado ou acusado para posterior decretação de

perda.

O Código de Processo Penal foi alterado com a inserção do artigo 144 –

A, onde se permite ao juiz determinar a alienação antecipada para preservação do

valor dos bens sempre que estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração ou

depreciação ou quando houver dificuldades de manutenção.

É desnecessário deixar de apresentar maiores considerações a matéria,

uma vez que crimes diversos que envolvem organizações criminosas estão no dia a dia:

tráfico de drogas, tráfico de mulheres e menores, lavagem de dinheiro, terrorismo,

extorsões, roubos, homicídios, como exemplo, e ainda delitos que continuam

definidos como contravenção como se vê dos jogos de azar.

Ora, deve o Estado velar pela paz interna, pela segurança e estabilidade

coletivas. Afinal, crime é conduta humana que lesa o expõe a perigo um bem jurídico

protegido pela lei penal.

Está atingida a paz pública com a criação de organizações criminosas.

Era, daí, necessária e premente a criação de lei, apresentando preceitos primários e

secundários punitivos, na defesa social.

ii – O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

Sabe-se, da melhor doutrina, que para a existência do crime é mister

que se tenha uma conduta humana positiva ou negativa. Faz-se forçoso que tal

conduta seja típica, uma vez que deve ser descrita em lei como infração penal. Haverá



crime se o fato for antijurídico, contrário ao direito por não estar protegido por causaque exclua sua injuridicidade.

Há crime se presentes:

a)a tipicidade;

b)a antijuridicidade

É conhecida a lição de Giuseppe Maggiore[1][1], para quem crime é ação

legalmente punível.

Há de haver contradição entre o fato e a norma de direito.

Busca-se então um conceito legal para organizações criminosas.

III – ORGANIZAÇÕES CRIMINOSAS

Devemos distinguir as organizações criminosas do que se lê quanto ao

crime de quadrilha ou bando(artigo 288 do CP) e ainda Lei 11.3436, no artigo 35,

associação para o tráfico, quando duas ou mais pessoas se associam para fins de

praticar, reiteradamente, ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 33, caput e

§ 1º, e 34 daquela Lei.

Por sua vez, o crime inserido no artigo 288 do Código Penal exige

associação de mais de três pessoas, em quadrilha ou banco, para o fim de cometer

crimes, pois é crime coletivo permanente, de perigo abstrato.

No tipo penal do artigo 288 do código Penal, entende-se que é

necessário que, além dessa reunião, haja um vínculo associativo permanente para fins

criminosos, uma predisposição comum de meios para a prática de uma série

indeterminada de delitos e uma contínua vinculação entre os associados para a

concretização do programa delinquencial(RT 493/322, 570/352,575/414, dentre



outros).

Faz-se necessário a estabilidade e permanência com o fim de cometer

crimes, uma organização entre seus membros que revele um acordo com relação a

duradoura atuação em comum.

No magistério de Heleno Cláudio Fragoso[2][2], que se contrapõe ao de

Nelson Hungria[3][3], não se exclui o delito, se a quadrilha for constituída para a

prática de crime continuado(RJTJESP 33/273, 42/378, RT 538:389.90). Crimes

autônomos, relativamente à quadrilha, podem, em tese, configurar forma continuada

ou mesmo a habitualidade, como já decidiu o Superior Tribunal de Justiça no HC 4.029,

DJU de 16 de dezembro de 1996, pág. 50.950.

Sendo assim o crime de quadrilha se caracteriza não só por serem mais

de três os membros como ainda apresentar-se a associação criminosa com as

características de estabilidade ou permanência com o fim de cometer crimes, com uma

organização entre seus membros que revele acordo sobre a duradoura atuação em

comum(RT 296/114, 464/410, 459/357).

Costuma-se dizer que é possível provar a existência do crime

consubstanciado no artigo 288 do Código Penal diante da estreita ligação entre os

membros de um grupo, com reuniões, decisões comuns, preparo de planos(RT

255/339).

Porém, é inconcebível a prática desse crime, quadrilha ou bando que

são termos sinônimos, para a prática de crimes culposos, crimes de dever, ou ainda

pretedolosos, quando há a involuntariedade do evento. Ainda é inconcebível

caracterizar a quadrilha pelas meras gestões para persuadir outras pessoas a formar a

quadrilha, atos preparatórios, que não se enquadram no tipo penal, não havendo que

se falar em tentativa.

Veio, finalmente, a Lei 12.850, de 2 de agosto de 2013, definindo

organização criminosa e ainda dispondo sobre a investigação criminal, os meios de

obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal, revogando-

se a Lei 9.034, de 3 de maio de 1995 e, ao final, passando a chamar de associação

criminosa, o crime previsto no artigo 288 do Código Penal, com a seguinte redação:

¨Associarem-se 3(três) ou mais pessoas, para o fim específico de cometer crimes¨, com

pena prevista de 1(um) ano a 3(três) anos, aumentando-se a pena até a metade se a

associação é armada ou se houver a participação de criança ou adolescente.



Por essa lei, editada em face do princípio da legalidade, que deve ser

respeitado em matéria legal, considera-se organização criminosa a associação de

4(quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de

tarefas, ainda que informalmente, com o objetivo de obter, direta ou indiretamente,

vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais(crime ou

contravenção penal), cujas penas máximas sejam superiores a 4(quatro) anos, ou que

sejam de caráter transnacional.

Temos aqui aquelas associações criminosas que tenham por desiderato

a prática de infrações que vão além das fronteiras nacionais, englobando mais de uma

nação. Para tanto, será necessário tratado ou convenção internacional que discipline

os casos de apenação com relação a crimes cujo resultado tenha ou devesse ter

ocorrido no estrangeiro ou reciprocamente.

Pergunta-se: É possível aplicar tal conceito definidor a organizações

criminosas que se dediquem ao terrorismo internacional, cujos atos de suporte ao

terrorismo, bem como os atos preparatórios ou de execução de atos terroristas,

ocorram ou possam ocorrer no território do Brasil? Ora, isso se dará apenas se for

editada, no Brasil, norma penal que defina o que deva ser concebido como crime de

terrorismo, expressão que já constava desde a primeira lei de lavagem de dinheiro,

como crime antecedente.

IV – CARACTERÍSTICAS DO CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

A Lei 12.850 prevê tipo penal, no artigo 2º, um crime com relação a

quem promova, constitua, financie ou integre pessoalmente ou por interposta pessoa,

organização criminosa, incorrendo, nas mesmas penas, quem impede ou, de qualquer

forma, embaraça a investigação de infração penal que envolva a organização

criminosa.

A pena in abstrato previsto é de reclusão, de 3(três) a 8(oito) anos e

multa, sem prejuízo de outras correspondentes.

Trata-se de crime de perigo abstrato, presumido pela norma que se

contenta com a prática do fato e pressupõe ser ele perigoso.

Penso que é crime que envolve perigo coletivo, comum, uma vez que

ficam expostos ao risco os interesses jurídicos de um número indeterminado de

pessoas.



É crime contra a paz pública, independente daqueles que na societatis

delinquentium vierem a ser praticados, desde que sejam punidos com penas máximas

superiores a quatro anos ou revelem o caráter transnacional, havendo concurso

material entre tal crime e os que vierem a ser praticados pela organização criminosa.

Não haverá bis in idem com relação a qualificação dos crimes de roubo

com emprego de arma e de organização criminosa com a majorante prevista no artigo

2º, § 2º, da Lei 12.850.

Uma vez que não ocorre o bis in idem, sendo o agente punido pelo

crime de organização criminosa, há que se qualificar o crime praticado por seus

integrantes em concurso de agentes, como se vê do roubo(artigo 157, II, CP).

Exige-se o dolo específico, envolvendo o acordo de vontade, um

verdadeiro vínculo associativo.

Penso que a associação criminosa deve envolver a prática de crimes

dolosos, não culposos, ou contravenções com pena máxima superior a 4(quatro) anos.

Assim como na quadrilha ou bando estamos diante de um crime

permanente, onde os agentes são levados a delinquir indefinidamente, dentro de uma

estruturação ordenada,com necessária divisão de tarefas, ainda que

informalmente, mesmo que na prática de crime continuado ou ainda de

habitualidade, como se vê no tráfico de mulheres, dentro de uma contínua vinculação

entre os que participam da organização.

É um crime coletivo, plurissubjetivo ou de concurso necessário de

condutas paralelas, computando-se as pessoas ainda que inimputáveis, cuja presença

irá acarretar, a teor do artigo 2º, § 4º, a majorante de 1/6 (um sexto) a 2/3(dois

terços) se há participação de criança ou adolescente.

É certo que no crime de quadrilha ou bando entende-se que pouco

importa que haja um líder, um chefe, que todos desempenhem uma tarefa específica,

pois o que importaria é o propósito deliberado de participação ou de contribuição, de

forma estável e permanente, para o êxito do grupo, como lecionou Júlio Fabbrini

Mirabete.[4][4]

Por sua vez, o crime de organização criminosa envolve, ainda que

informalmente, distribuição de tarefas específicas com o propósito deliberado de

contribuição, de forma a se ter uma verdadeira divisão de encargos entre os seus

participantes.

A pena in abstrato previsto é de reclusão, de 3(três) a 8(oito) anos e

multa, sem prejuízo de outras correspondentes.

Como efeito da condenação, à luz do que já se dispunha dos artigos 91 e

92 do Código Penal, tem-se a teor do artigo 1º, § 6º, da Lei 12.850, a perda do cargo,

função, emprego ou mandato eletivo e a interdição para o exercício de função ou



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cargo público, com a condenação transitada em julgado, pelo prazo de 8(oito) anos

subsequentes ao cumprimento da pena.

Poder-se-ia discutir sobre a reabilitação, que se dará, na forma dos

artigos 93 a 95 do Código Penal e ainda 750 do Código de Processo Penal, mediante os

seguintes requisitos:

a)decurso do prazo de 2(dois) anos do cumprimento ou da extinção da

pena(computado o período de prova do sursis ou do livramento condicional);

b)domicílio no país durante o prazo referenciado, cuja

constitucionalidade é duvidosa, pois toda pessoa, cumprida a pena, tem o direito de ir

pode onde quiser;

c)bom comportamento público e privado;

d) reparação do dano ou prova da impossibilidade de fazê-lo, ou prova

da renúncia da vítima ou novação da dívida.

Observo que a reabilitação deve ser requerida ao juiz da condenação

com a documentação constante do artigo 744 do Código de Processo Penal.

Observo que o crime cometido dentro do previsto no artigo 2º na Lei

12.850 dever ser objeto de instrução e julgamento segundo o procedimento comum

ordinário(artigo 22) que deve ser encerrado em prazo razoável(duração razoável do

processo) que não poderá exceder a 120(cento e vinte) dias quando réu estiver preso,

prorrogáveis, por igual período, mediante decisão fundamentada pela complexidade

da causa ou por fato procrastinatório atribuível ao réu(artigo 22, parágrafo único).

Aqui anoto que o dispositivo legal foge do entendimento no qual a jurisprudência

construiu um entendimento já consolidado, segundo o qual o prazo de encerramento

da instrução criminal ocorreria após 86(oitenta e seis) dias de prisão, em flagrante ou

preventiva, após o que seria possível a impetração de habeas corpus, fundado no

excesso de prazo da prisão, também com as modificações trazidas pela Lei 11.719/08.

O direito de defesa deve ser dado em todas as fases, seja da

investigação ou ainda da ação penal, por óbvio, na garantia do contraditório, de forma

ampla. Se houver decretação de sigilo,na fase das investigações, assegura-se ao

defensor, na defesa do representado, o amplo acesso aos elementos de prova, em face

de autorização judicial. Aliás, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC

94173/BA, Relator Ministro Celso de Mello, DJe de 27 de novembro de 2009, entendeu

que o regime do sigilo, sempre excepcional, não se revelará oponível ao investigado e

ao advogado por este constituído, que terão direito de acesso, considerando o

princípio da comunhão das provas, a todos os elementos de informação que tenham

sido incorporados aos autos do respectivo procedimento investigatório.


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V - AS MAJORANTES PREVISTAS PARA O CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA

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Heleno Cláudio Fragoso[5][5] fala em circunstâncias agravantes comuns,

que são as consideradas quando não constituem ou qualificam o crime e ainda as

especiais que podem ser subjetivas, pois de caráter pessoal ou objetivas. As

agravantes comuns de caráter pessoal, que são descritas no Código Penal, dizem

respeito a:

a) motivação ou fim de agir: motivo fútil ou torpe; para facilitar ou

assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de

outro crime; fim de lucro;

b) quanto á qualidade ou condição pessoal do agente: com abuso de

poder ou violação inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

c) quanto às relações do agente com a vítima ou demais participantes:

parentesco, abuso de autoridade, circunstância de promover ou

organizar a cooperação no crime ou dirigir a atividade dos demais

agentes, coagir outrem a execução material do crime, instigar ou

determinar a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade;

Por sua vez, temos as agravantes especiais, de caráter pessoal, que

qualificam crimes como previsto na parte especial do Código Penal, como, por

exemplo, motivação egoística para agir, condição ou qualidade do agente(ser

funcionário público com infração de dever funcional), relações entre o agente e a

vítima.

No caso da organização criminosa, a pena é agravada(agravante)

para quem exerce o comando, individual ou coletivo, da organização criminosa, ainda

que não pratique atos de execução. Adota-se a teoria final-objetiva, do domínio do

fato, apropriada a teoria finalista, do que se vê do artigo 2º, § 3º, da Lei 12.850. A esse

respeito é salutar que se leia o artigo 62, I, do Código Penal.

Ainda ocorrem circunstâncias agravantes especiais, de natureza

objetiva, previstas no direito penal, como:

a) meio insidioso ou cruel ou de que possa resultar um perigo

comum ou com emprego de veneno, fogo ou explosivo, asfixia,

tortura, a traição, emboscada, como exemplos;

b) quanto à condição ou qualidade da vítima;



c) quanto ao tempo, lugar ou ocasião do crime;d) quanto ao bem jurídico atingido, em que destaco, dentre outros,

o patrimônio publico.

Tais circunstâncias comuns ou especiais previstas na lei devem ser de

aplicação obrigatória pelo juiz, constituindo circunstâncias legais.

Por outro lado, lembro que as circunstâncias de caráter pessoal se

transmitem aos coautores.

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É certo que, mesmo na parte especial do Código Penal, a lei adotou

critérios diversos. Em alguns casos, a circunstância agravante dando lugar ao

aparecimento do crime qualificado, apresenta cominação de pena autônoma mais

grave, mantendo-se a margem de arbítrio judicial. É o caso do homicídio

qualificado(reclusão de doze a trinta anos) com relação ao homicídio simples(reclusão

de seis a vinte anos). Noutros casos, a causa de aumento aparece determinando a

agravação dentro de certos limites quantitativos. Há casos onde o aumento aparece

previsto em quantidade fixa.

Dito isso, tem-se:

a) que as penas aumentam-se até a metade se na atuação da

organização criminosa houver emprego de arma(artigo 2º, § 2º);

b) a pena é aumentada de 1/6 a 2/3 se há participação de criança,

adolescente; se há concurso de funcionário público, valendo-se a

organização criminosa dessa condição para a prática de infração

penal; se o produto ou proveito da infração penal destina-se, no

todo ou parte, ao exterior; se a organização criminosa mantém

conexão com outras organizações criminosas independentes; se as

circunstâncias de fato evidenciarem a transnacionalidade da

organização.

Não se pode confundir a elementar do crime, com previsão na parte

final do artigo 1º(¨ou que sejam de caráter transnacional̈ ), com as circunstâncias, que

não são elementos constitutivos do crime, mas simplesmente acessórios, que afetam a

gravidade do crime. Circunstâncias são dados ou fatos que estão ao redor do crime,

mas cuja falta não exclui a figura penal, pois não lhe são essenciais embora interfiram

na penal. Elementares são dados ou fatos que compõem a própria descrição do

crime(fato típico) e cuja ausência exclui ou altera o crime.

Por sua vez, condições pessoais são situações, estados, qualidades,



funções e outros dados do agente. A esse respeito, ver o artigo 30 do Código Penal,onde se diz que não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal,

salvo quando elementares do crime.

VI –AS MEDIDAS CAUTELARES PESSOAIS PREVISTAS

Correta a redação da Lei quando, no artigo 2º, § 5º, prevê que se houver

indícios suficientes de que o funcionário público integra organização criminosa, poderá

determinar o seu afastamento cautelar do cargo, emprego ou função(aquele se fala

em empresas públicas, sociedades de economia mista, as chamadas fundações de

direito privado, ou os casos de vínculo empregatício junto à Administração Pública

direta), sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à

investigação ou instrução criminal. [

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Firme na linha de Guilherme de Souza Nucci[6][6] que vê tal medida

como ideal para os crimes contra a Administração Pública quando houver justo receio

para a prática de infrações penais.

Trata-se de providência que deve ser tomada, dentro da devida

proporcionalidade, na linha proposta pelo artigo 282 do Código de Processo Penal,

sempre dentro de uma ótica que leva em conta a tensão entre a liberdade provisória e

ainda a prisão preventiva, que surgirá, na forma do artigo 321 do Código Penal, na

redação dada pela Lei 12.403, sempre que a prisão preventiva, não se apresente como

determinante para o caso, dentro do que se exige no artigo 312 do Código Penal.

Aliás, há previsão, no artigo 2º, § 7º, que se houver indícios de

participação de policial nos crimes de que trata a Lei, a Corregedoria de Polícia

instaurará inquérito policial e comunicará ao Ministério, que designará um membro

para acompanhar o feito até sua conclusão. Poderá inclusive tal investigação ser

conduzida pelo próprio Parquet, dentro do que chamamos poderes implícitos.

VII – DA INVESTIGAÇÃO E DOS MEIOS DE PROVA

Em face do artigo 3º da Lei 12.850, são cabíveis para obtenção da prova:

a)colaboração premiada;



b)captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;

c)ação controlada;

d)acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados

cadastrais de bancos de dados públicos ou privados e a informações

eleitorais ou comerciais;

e)interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos

da lei;

f)afastamento de sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da lei;

g)infiltração, por policiais, em atividade de investigação;

h) cooperação entre instituições e órgão federais, distritais, estaduais e

municipais, na busca de provas e informações de interesse da

investigação ou da instrução criminal.

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Deve ser aplaudida a inserção na Lei da delação premiada ou

colaboração premiada, técnica especial de investigação a ser realizada em qualquer

tempo do procedimento. É o que se tem do artigo 3º, I, da Lei 12.850.

É o chamado rompimento da omertà, o silêncio mafioso[7][7].

Tal acordo escrito a ser firmado entre o Parquet e o investigado com a

necessária apreciação judicial, deve ser somado a outros instrumentos como o de

proteção de testemunhas.

Repito que tal delação é acordo de colaboração firmado entre as partes

e que deve ser mantido em autos anexos com o devido controle judicial.

Com a delação premiada tem-se a diminuição da pena em até 2/3.

Aliás, o parágrafo quinto do artigo 1º prescreve que a pena poderá ser reduzida de um

a dois terços e ser cumprida em regime aberto ou semiaberto, facultando-se ao juiz

deixar de aplicá-la ou substituí-la, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se

o autor, coautor ou partícipe(artigo 29 do Código Penal, levando em conta a teoria

finalista do domínio direto), colaborar, de forma espontânea, com as autoridades,



prestando esclarecimentos que conduzam á apuração das infrações penais, àidentificação dos autores, coautores e partícipes, ou à localização dos bens, direitos ou

valores objeto do crime. Fala-se em perdão judicial, que é forma de extinção de

punibilidade, não uma causa de absolvição. No perdão judicial, a teor do artigo 120

do Código Penal, a sentença que conceder perdão judicial não será considerada para

efeitos de reincidência.

É nítida a importância da colaboração premiada: a uma, na identificação

dos demais coautores ou partícipes da organização criminosa e das infrações penais

praticas; a duas, na revelação da estrutura hierárquica e sua divisão de tarefas na

organização criminosa; a três, na recuperação total ou parcial do produto ou proveito

das infrações penais praticadas pela organização criminosa; a quatro, na localização de

eventual vítima com sua a sua identidade física preservada.

Pode o Ministério Público deixar de apresentar denúncia se o

colaborador não for o líder da organização criminosa ou ainda for o primeiro a prestar

efetiva colaboração nos termos da lei.

Mas, nenhuma sentença condenatória será proferida com fundamento

apenas nas declarações do agente colaborador.

O artigo 5º da Lei 12.850 enumera alguns direitos do colaborador, que

não são taxativos, destacando-se o direito a proteção pelas autoridades e ainda não

ter a sua identidade revelada pelos meios de comunicação, nem ser fotografo ou

filmado sem sua autorização por escrito, e participar de audiências sem contato visual

com os outros acusados.

Falo ainda na ação controlada.

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Tal se dá pela ação controlada em retardar a intervenção policial ou

administrativa relativa à ação praticada em organização criminosa ou a ela vinculada,

desde que mantida em observação e acompanhamento para que a medida legal se

concretize no momento mais eficaz à formação de provas e obtenção de informações.

Em tal espécie, ocorre a possibilidade da polícia de retardar a realização

da prisão em flagrante, para obter maiores dados e informações a respeito do

funcionamento, componentes e atuação de uma organização criminosa.

Da leitura do artigo 2º, inciso II, da Lei 9.034 observa-se que é possível a

ação controlada da policia, que consiste em retardar a interdição policial do que se

supõe a ação praticada por organizações criminosas ou a ela vinculadas, desde que



mantida sob observação e acompanhamento para que a medida legal se concretize nomomento mais eficaz do ponto de vista da formação das provas.

Tal situação se aplica ainda nos casos do artigo 33, inciso II, da Lei

10.409/02, quanto aos crimes de tóxicos.

Assim possibilita-se mediante autorização judicial a não-atuação policial

sobre os portadores de produtos, substâncias ou drogas ilícitas que entrem no

território brasileiro, dele saiam ou nele transitem com a finalidade de identificar e

responsabilizar maior número de integrantes de operações de tráfico e distribuição.

A ação controlada é a prorrogação da prisão em flagrante de acordo

com os interesses das investigações policiais.

Aqui a policia não aguarda para iniciar a consumação do delito para que

seja dada voz de prisão e, sim, trata-se de flagrante deferido ou prorrogado, pois pode

atuar a policia quando entender já haver obtido provas suficientes do delito praticado,

entendendo dar voz de prisão ao suspeito.

Pode o agente da policia se infiltrar na organização criminosa, para

facilitar o controle e a observação das ações criminosas, mediante autorização judicial,

prevista no inciso IV, artigo 2º da Lei 10.217/2001 e parágrafo único.

Tal já vem se dando, no caso dos crimes da Lei de Tóxicos, artigo 53 da

Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006.

Da mesma forma, com relação a infiltração de agentes de policia, em

tarefas de investigação, como se lê do artigo 53, I, da Lei 11.343.

Tal infiltração será precedida de representação do Delegado de Polícia

ou ainda requerida pelo Ministério Público, solicitada no curso do inquérito policial,

sendo objeto de autorização judicial, que estabelecerá seus limites.

Tal infiltração será autorizada pelo prazo de 6(seis) meses sem prejuízo

de prorrogações, a bem da investigação criminal.

Pode, inclusive, o agente ter sua identidade alterada; ter seu nome

preservado, assim como a qualificação e sua imagem, não ter sua identidade revelada

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ou ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação, sem sua prévia

autorização por escrito.

Se o infiltrado corre riscos de vida, poderá a operação policial ser

sustada(artigo 12, § 3º).



Por óbvio, o acesso a registro de ligações telefônicas e telemáticas, adados cadastrais, a interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas(artigo 5º,

inciso XII, da Constituição), o afastamento dos sigilos bancário, financeiro e fiscal,

somente se darão com prévia autorização judicial.

Tanto na área civil, com os inquéritos civis, quanto na criminal,

admitem-se investigações diretas do órgão titular da ação penal pública do Estado.

Fará através de requisições e notificações. Natural que possa realizar outras

diligências com o objetivo de buscar elementos para produção da ação penal,

inclusive, com a devida autorização judicial[8][8], quebrar o sigilo de informações

fiscais, bancárias, do investigado. Não havendo, na espécie do sigilo bancário, em

nenhum dispositivo constante do artigo 38 da Lei de Reforma Bancária, Lei n.

4.595/1964, que permita ao Ministério Público excepcionar o sigilo expresso em seu

caput, entende-se que, como qualquer outra instituição, deva submeter sua solicitação

de exame de informações sigilosas ao Poder Judiciário. Prevalecem os limites

constantes do artigo 5º, incisos X e XII, da Constituição Federal, na tutela do direito a

intimidade.

Anoto que, no julgamento do MS 21729/DF, Relator Ministro Marco

Aurélio, DJ de 19 de outubro de 2001, o Supremo Tribunal Federal considerou que o

poder de investigação do Estado é dirigido a coibir atividades afrontosas á ordem

jurídica e a garantia do sigilo bancário não se estende às atividades ilícitas. Lembrou-se

que a ordem jurídica confere amplos poderes de investigação ao Ministério Público, a

teor do artigo 129, incisos VI, VII, da Constituição Federal e artigo 8º, incisos II e IV, e §

2º da Lei Complementar n. 75/93. Considerou-se assim que não cabe à instituição

financeira oficial negar ao Ministério Público informações sobre os nomes de

beneficiários de empréstimos concedidos pela instituição com recursos subsidiados

pelo erário federal, sob invocação do sigilo bancário, em se tratando de requisição de

informações e documentos para instruir procedimento administrativo instaurado na

defesa do patrimônio público. Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal, no

julgamento do RE 215.301-CE, Relator Ministro Carlos Velloso, 13 de abril de 1999,

entendeu que o Ministério Público não tem legitimidade para, sem interferência do

Poder Judiciário, determinar a quebra do sigilo bancário, afastando-se argumento no

sentido de que a solicitação de informações de caráter sigiloso estaria prevista nas

funções institucionais do Parquet, do que se lê do inciso VIII, do artigo 129 da

Constituição Federal(requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito

policial).

Dados de interesse público, que estavam sob a posse de entidades

públicas ou entidades privadas que mantém bancos de dados ou registros de

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informações , são transferidos ao Ministério Público e à polícia em suas investigações

não havendo que falar em vedação da vida privada ao domínio público, pois isso não

ocorre. É o acesso a dados cadastrais de pessoa atinentes a sua qualificação: nome,

endereço, filiação, que interessam a sociedade e são do acesso dela.

Se há sigilo, ele passa das entidades nomeadas para a polícia e o

Ministério Público, no interesse da sociedade. É uma transferência de sigilo.

Faz-se aqui a necessária dicotomia: quebra de sigilo bancário, que

somente poderá ocorrer mediante autorização judicial; acesso a dados públicos, que

pode ser dado ao Ministério Público, advogado da sociedade, pois o acesso a

informação, por si só, é de interesse da sociedade. A informação pública não é mais do

Estado: é do cidadão. Daí porque salutar a medida trazida pela Lei, objetivando o

acesso do titular da ação penal pública e da autoridade policial que investiga o

cadastro dos bancos de dados existentes.

Com as informações recebidas no acesso aos cadastros, o Parquet, para

ter uma posição definida quanto a denúncia a ofertar, se valerá de vários meios de

prova obtidos, inclusive das chamadas quebras de sigilo bancário e fiscal, por

determinação judicial, que ensejarão a remessa de informações pelas entidades

financeiras e tributárias, sempre que determinado, por meio informático,

apresentadas em arquivos que permitam a migração de informações para os autos do

processo sem redigitação, como meio a acelerar o procedimento.

A interceptação telefônica é o ato de imiscuir-se em conversa alheia,

seja por meio telefônico(interceptação telefônica) seja por interceptação ambiental,

que é outra forma de captação.

Só por exceção, e por ordem judicial, como preconiza a Constituição-

Cidadã de 1988 poderemos ter a hipótese de interceptação telefônica, sempre para

fins de investigação criminal ou instrução processual penal, com a consequente

gravação com o intuito de que sirva como meio de prova. É o que se vê do artigo 5º,

XII, da Constituição Federal, onde se encontra proteção a direito a intimidade(artigo

5º, X, da Constituição Federal).

Tal providência , levando em conta o princípio da proporcionalidade,

deve ser indispensável e necessária para, no interesse da sociedade, permitir ao

Judiciário, de forma devidamente fundamentada, efetivar a interceptação.

Exige-se a adequação de meios aos fins a serem perseguidos com a

medida. Por outro lado, a necessidade, menor ingerência possível, deve ser

respeitada, na medida em que os meios utilizados para o atingimento dos fins sejam os

menos onerosos para o cidadão. Proíbe-se o excesso. Uma medida judicial estará

confrontando a Constituição quando outras medidas menos lesivas puderem ser

aplicadas.

A Lei 9.296/1996 disciplina a forma legal dessa interceptação.

Duas situações são cogitadas: a primeira é a gravação de conversa entre

duas pessoas ocorridas em local público; a segunda, a gravação de uma conversa entre



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2(dois) interlocutores feita por um deles. Ambas as situações estão cobertas por

licitude. A primeira, quando há gravação realizada, captando-se conversa entre 2(duas)

pessoas, em local público, a segunda, uma gravação de conversa feita por um dos

interlocutores, não é interceptação telefônica, sendo lícita como prova no processo,

como se lê do RE 402.035 – SP, relatora Ministra Ellen Gracie, DJ de 9 de fevereiro de

2004.

Já se disse que a gravação de conversa entre 2(dois) interlocutores, feita

por um deles, sem conhecimento do outro, com a finalidade de documentá-la,

futuramente, em caso de negativa, nada tem de ilícita, quando se constitui em

exercício de defesa(Ag. Reg no Ag de Instrumento 503.617 – PR, Relator Ministro

Carlos Velloso).

Em recente julgamento, o Supremo Tribunal Federal, no RE 402.717-

8/PA, Relator Ministro Cezar Peluso, julgado em 2 de dezembro de 2008,

entendeu que é licita a prova consistente no teor de gravação de conversa telefônica

realizada por um dos interlocutores, sem o conhecimento de outro, se não há causa

legal específica de sigilo, nem de reserva da conversação, sobretudo quando seja

predestinada a servir de prova, a favor de quem a gravou, em juízo ou no inquérito.

O Superior Tribunal de Justiça tem aceito, de forma sistemática, a

gravação de conversa de um dos interlocutores sem o consentimento do outro, á luz

do principio da proporcionalidade, como se lê do julgado no HC 4.654/RS.

O artigo 5º da Lei 9.296/1996 estabelece o prazo máximo de 15(quinze)

dias(prorrogável por outros quinze, se for indispensável) para a interceptação

telefônica, com autorização judicial. Por certo, em casos complexos, como já decidiu o

Supremo Tribunal Federal, no HC 83.515-RS, Relator Ministro Nelson Jobim, DJ de 4 de

março de 2005, é possível a concessão de interceptação telefônica por sucessivas

vezes.

É viável a utilização de interceptação telefônica como prova emprestada

para fins de utilização em processo civil.

Ora, tal prova pode ser aceita uma vez que a intimidade já teria sido

violada de forma lícita, não havendo razão para impedir tal produção de prova.

Por sua vez, é ainda viável a utilização da interceptação telefônica

contra terceiro. Perfeitamente possível que, numa interceptação telefônica, captando-

se a conversa entre A e B com autorização judicial, surja prova do cometimento do

crime por parte de C, terceira pessoa.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 33. 553- CE,

Relatora Ministra Laurita Vaz, DJ de 11 de abril de 2005, entendeu que é lícita a prova

de crime diverso, obtida por meio de interceptação de ligações telefônicas de terceiro

não mencionado na autorização judicial, desde que relacionado com o fato criminoso

objeto da investigação.



Por sua vez, para abrandar o absurdo da proibição de interceptação

telefônica nos casos de crimes punidos com pena de detenção, onde há verdadeira

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falta de razoabilidade, tem-se entendido que é possível a medida se tais crimes são

conexos aos delitos cuja pena é de reclusão. É o que se lê do HC 83.515 – RS, Relator

Ministro Nelson Jobim, DJ de 4 de março de 2005.

Por sua vez, o artigo 7º da Lei 9.296/96 possibilita à Polícia requisitar

serviços e técnicos especializados às concessionárias de serviço público, não

impedindo, desta forma, a colaboração de terceiros, desde que tal atividade tenha a

supervisão da autoridade policial competente e a devida ciência do Ministério Público,

titular da ação penal pública.

VIII – OS OUTROS CRIMES PREVISTOS

Volto-me aos tipos previstos nos artigos 18, 19, 20 e 21 da Lei 12.850.

O tipo previsto no artigo 18, ¨Revelar a identidade, fotografar ou filmar

colaborador, sem a prévia autorização por escrito, é crime formal onde não há

necessidade de realização daquilo que é pretendido. Por ter pena in abstrato de

reclusão 1(um) ano a 3(três) anos e multa é passível, dentro dos limites do artigo 89 da

Lei 9.099/95, de suspensão condicional da pena.

Por sua vez, comete o colaborador, à luz do artigo 19, crime ao imputar

falsamente, sob pretexto de colaboração com a Justiça, a prática de infração penal a

pessoa que sabe ser inocente, ou revelar informações sobre a estrutura da organização

que sabe ser inverídicas. É crime formal que se alinha ao crime de denunciação

caluniosa, contra a Administração da Justiça, previsto no artigo 339 do Código Penal,

que exige dolo direto, e que se consuma com a efetiva instauração de investigação

policial, do processo judicial, de investigação administrativa, do inquérito civil ou da

ação de improbidade administrativa, conforme o caso, aqui se aplicando o princípio a

especialidade. Como a pena in abstrato é de reclusão de 1(um) a 4(quatro) anos e

multa, cabe o benefício de suspensão condicional do processo, podendo ser caso de

liberdade provisória, assim como no delito previsto no artigo 18, podendo se aplicar

simplesmente multa pecuniária, nos termos do artigo 44, § 2º, do Código Penal.

São ainda crimes o fato de descumprir determinação de sigilo das



investigações que envolvam ação controlada e a infiltração dos agentes, com pena dereclusão de 1(um) a 4(quatro) anos e multa e, por fim, recusar ou omitir dados

cadastrais, registros, documentos e informações requisitadas pelo Parquet ou pelo

Delegado de Polícia, no curso da investigação ou do processo(artigo 21), com pena de

6(seis) meses a 2(dois anos).

Quanto a esse último tipo penal,a par de argumentos favoráveis com

relação a possibilidade de inatividade do agente, que não tem qualquer obrigação em

apresentar prova contra si, à luz do devido processo legal, necessário que sejam dados

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técnicos, considerados indispensáveis às investigações, sendo mister que seja provado

que o acusado tenha sido notificado pessoalmente quanto à requisição ministerial,

como se lê do ACR 6869/SE, Tribunal Regional Federal da 5ª Região, DJe de 9 de

dezembro de 2009.

Lembro, ainda com relação ao último tipo penal, que a própria Lei

possibilita ao delegado de polícia, ao Ministério Público, acesso, independente de

autorização judicial, de dados cadastrais do investigado, que informem exclusivamente

com relação a qualificação pessoal, a filiação, o endereço, mantidos pela Justiça

Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras(proibida a quebra de sigilo das

contas, sem prévia autorização judicial), provedores da internet e administradores de

cartão de crédito. Tal prescrição vai na linha da nova Lei de Crimes de Lavagem de

Dinheiro.

o Crime de Organização Criminosa Rogério Tadeu Romano Procurador Regional Da República...

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