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O direito ao casamento da comunidade LGBT: Análise das perspectivas doméstica e internacional Camila Machado Figueiredo Menezes Douglas Alves Ferreira Letícia Barbosa Plaza Leticya Sousa Guedes Alguns dizem que orientação sexual e identidade de gênero são um assunto delicado. Eu compreendo. Como muitos de minha geração, eu não cresci acostumado com esses temas. Mas eu aprendi a falar sobre eles porque vidas estão em jogo, e porque é nosso dever, segundo a Carta das Nações Unidas, e da Declaração Universal dos Direitos Humanos, proteger os direitos de todos em todo lugar do mundo. Ban Ki-moon 146 Relacionais e Interdependentes 4

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O direito ao casamento da

comunidade LGBT: Análise das perspectivas doméstica

e internacional

Camila Machado Figueiredo Menezes

Douglas Alves Ferreira

Letícia Barbosa Plaza

Leticya Sousa Guedes

Alguns dizem que orientação sexual e identidade de

gênero são um assunto delicado. Eu compreendo.

Como muitos de minha geração, eu não cresci

acostumado com esses temas. Mas eu aprendi a

falar sobre eles porque vidas estão em jogo, e

porque é nosso dever, segundo a Carta das Nações

Unidas, e da Declaração Universal dos Direitos

Humanos, proteger os direitos de todos em todo lugar

do mundo.

Ban Ki-moon

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1. Introdução

Os direitos humanos são direitos fundamentais civis, políticos, econômicos, coletivos e culturais de todos os seres humanos. A Assembleia Geral das Nações Unidas proclamou, em 1948, a Declaração Universal dos Direitos Humanos, que diz em seu Artigo Primeiro “Todos os seres humanos nascem livres e iguais em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em espírito de fraternidade” (UNITED NATIONS HUMAN RIGHTS, 1948). Entretanto, apesar de sua extrema importância e relevância, a Declaração dos Direitos Humanos não é obrigada judicialmente a todos os Estados, o que leva a diferentes interpretações de alguns assuntos, como a aplicação dos direitos humanos às pessoas LGBT.

O casamento e a formação de uma família dizem respeito ao direito civil de um cidadão. Na Constituição da República Federativa do Brasil, existem três possibilidades de configuração familiar: família fundada na formalidade do casamento civil ou religioso; família constituída na união entre um homem e uma mulher; família monoparental (ACADEMIA BRASILEIRA DE DIREITO INTERNACIONAL, 2010). A Constituição não aborda a possibilidade de formação familiar por homossexuais, algo incompatível com a gênese das “novas famílias”, onde o afeto e o reconhecimento de uma pessoa a outra como seu membro familiar sobrepõe-se ao vínculo jurídico (ACADEMIA BRASILEIRA DE DIREITO INTERNACIONAL, 2010).

Por muitos anos, o matrimônio se referia especificamente à união entre homem e mulher, capazes de juntos procriarem e formarem uma família. Este juízo é reafirmado em diferentes livros sagrados de religiões como a católica, a judaica e a islâmica, que levantam alguns argumentos fracamente embasados para justificar a não possibilidade de uma família homossexual, como por

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exemplo, casais homossexuais não podem procriar, portanto não podem formar uma família; a Constituição excluiu as uniões homossexuais do conceito de entidade familiar (ACADEMIA BRASILEIRA DE DIREITO INTERNACIONAL, 2010). Tais argumentos caem por terra com justificações simples: a procriação não é a finalidade de um casamento, caso contrário, não existiriam uniões estáveis de famílias que usam métodos contraceptivos, adotam uma criança, ou optam por inseminação artificial (WYLLYS, 2013).

Por maior que seja a influência religiosa na organização de certas sociedades, o fundamentalismo religioso não deve ter avanço em constituições de Estados laicos. As práticas religiosas assim como a sexualidade dos indivíduos são aspectos da vida privada de cada um. Dessa maneira, tanto um quanto outro não devem ser tutelados pelo Estado, ou seja, ele não deve interferir de modo a influenciar ou punir escolhas pessoais.

Em nível global, foi estabelecida em 1976 pela Organização das Nações Unidas (ONU) a Lei Internacional dos Direitos Humanos. Nela, não há referências diretas sobre a orientação sexual ou identidade de gênero dos indivíduos, desta forma, embora a comunidade mundial tenha afirmado a aplicabilidade geral dos direitos humanos internacionais, faltam estabelecer proteções claras e determinantes de direitos LGBT (BRAUN, 2014). O Conselho de Direitos Humanos da ONU expande para a comunidade LGBT a Lei dos Direitos Humanos Internacional, porém, sua interpretação vinculada a este grupo é feita livremente pelos países membros do comitê (BRAUN, 2014).

Esforços para a aplicabilidade da Lei dos Direitos Humanos Internacional na proteção das pessoas LGBT têm sido feitos por meio de várias resoluções da ONU, como por exemplo, a Resolução Brasileira e os Princípios de Yogyakarta. A primeira, introduzida em 2003, não expandiu os

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direitos LGBT, mas foi importante para a reafirmação de que as questões de orientação sexual não estavam sendo bem abordadas. A segunda, um princípio que nasceu da mobilização de Organismos Não Governamentais neste processo da ONU, em 2007, discute majoritariamente como os princípios dos direitos humanos devem ser aplicados à comunidade LGBT e quais leis são direcionadas para este grupo em específico. Os Princípios de Yogyakarta, assim como a Resolução Brasileira, não são obrigatórios para os Estados Membros e teve-se a existência, principalmente com a Resolução, de embates com os países da Organização da Conferência Islâmica (BRAUN, 2014).

Neste artigo, apresentaremos a relação de diferentes países e o cidadão LGBT, como o relacionamento homoafetivo é abordado pelo Direito Internacional e o posicionamento da ONU em se tratando do assunto. São de suma importância os esforços globais que promovem a igualdade, o fim da discriminação e violência contra a comunidade LGBT. As declarações atuais sobre o tema quebram o tabu que acompanhava os direitos LGBT na Organização das Nações Unidas. Alguns progressos foram alcançados para promover e proteger os direitos das pessoas LGBT, entretanto existe muito trabalho a ser feito para acabar com a violência e segregação até 2030, uma finalidade dos Objetivos de Desenvolvimento Sustentável (NAÇÕES UNIDAS NO BRASIL, 2016). Os direitos humanos contemporâneos são fundamentados em três princípios basilares, que são o princípio da inviolabilidade, da autonomia e da dignidade da pessoa, usados para orientar a adoção e receptividade internacional a problemas que não devem ser ignorados ou ter baixa relevância de discussão (ORTEGA, 2016).

2. A relação entre o Estado e o cidadão LGBT

Os “Princípios de Yogyakarta” correspondem a um documento !149 Relacionais e Interdependentes

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internacionalmente conhecido, elaborado por 29 eminentes especialistas internacionais de 25 países, com experiências diversas nos campos da sexualidade humana, do gênero e dos direitos humanos e apresentado à Organização das Nações Unidas (ONU). Esses Princípios descrevem uma variedade de normas de direitos humanos, bem como a sua aplicação a questões de orientação sexual e identidade de gênero. Eles reafirmam a obrigação primária dos Estados de implementarem os direitos humanos. Cada um dos 29 princípios é acompanhado de recomendações minuciosas aos Estados sobre a aplicação da legislação internacional de direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero. Trata-se de um documento de imensurável valor e importância, visto que é o primeiro difundido mundialmente a tratar especificamente dos obstáculos vividos pela população LGBT sob perspectiva do direito internacional no que tange à aplicabilidade dos direitos humanos. Aqui, serão destacados os Princípios mais relevantes para a discussão em questão (INTERNATIONAL COMMISSION OF JURISTS [ICJ], 2007).

O Princípio 3 do documento diz respeito ao reconhecimento perante a lei. Os Estados devem assegurar o devido reconhecimento como pessoa perante a lei aos cidadãos LGBT. As pessoas de orientações sexuais e identidades de gênero diversas devem gozar de igual capacidade jurídica em todos os aspectos de suas vidas. Mais adiante, o princípio afirma que a orientação sexual e a identidade de gênero são autodefinidas por cada pessoa, afinal, constituem parte essencial da personalidade dos indivíduos, sendo diretamente relacionadas à dignidade, à autodeterminação e à liberdade. Ademais, pessoa alguma deverá ser obrigada a submeter-se a procedimentos médicos – seja cirurgia de redesignação sexual, esterilização ou terapia hormonal – a fim de ter sua identidade de gênero legalmente reconhecida. O

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trecho final desse princípio assevera que "nenhuma pessoa deve ser submetida a pressões para esconder, reprimir ou negar sua orientação sexual ou identidade de gênero" (ICJ, 2007, p. 13).

O Princípio 13, por sua vez, afirma que todas as pessoas possuem direito à seguridade social, bem como a outras medidas de proteção social, sem discriminação com base em orientação sexual ou identidade de gênero. Dessa forma, cabe aos Estados assegurar que as crianças não sejam sujeitas a qualquer tipo de tratamento discriminatório no sistema de seguridade social ou na provisão de benefícios sociais por motivo de sua orientação sexual ou sua identidade de gênero, ou de qualquer membro de sua família (ICJ, 2007).

O Princípio 19 trata do direito à liberdade de expressão, relembrando que toda pessoa tem direito à liberdade de opinião e expressão sem distinção de orientação sexual ou identidade de gênero. É importante salientar que isso inclui não apenas a expressão de identidade por meio da fala, mas também por meio do comportamento, da vestimenta, de características corporais, da escolha de nome ou de qualquer outro meio (ICJ, 2007). ·.

Por fim, o Princípio 24 refere-se ao direito de constituir família. Ele relembra que a constituição de família é um direito de todas as pessoas, e isso independe de suas orientações sexuais ou identidades de gênero; as famílias existem de diversas formas e é dever do Estado impedir que qualquer uma sofra preconceito ou discriminação baseados em seu formato não convencional ou na orientação sexual ou identidade de gênero de seus membros. Mais adiante, é posta sobre o Estado a responsabilidade de garantir o acesso à adoção ou procriação assistida (e nisso inclui-se a inseminação artificial) a casais do mesmo sexo ou pessoas LGBT que procuram ter filhos (ICJ, 2007).

Os Princípios de Yogyakarta reafirmam o dever primário dos Estados de implementarem os direitos humanos sem distinção de qualquer natureza. !151 Relacionais e Interdependentes

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No entanto, é importante chamar atenção para o fato de que os especialistas que juntos redigiram esse documento salientam, ainda, que diversos outros atores também possuem deveres e responsabilidades na promoção, proteção e garantia dos direitos humanos. Algumas recomendações adicionais são feitas a esses demais atores, que incluem o sistema de direitos humanos das Nações Unidas, instituições nacionais de direitos humanos, mídia, organizações não governamentais e financiadores (ICJ, 2007).

A aceitação, na comunidade internacional, de que algumas – se não todas – as leis internacionais de direitos humanos devem proteger minorias sexuais é “recente e radical” (FELLMETH, 2008, p. 800). A maioria das leis que proíbem a discriminação contra as minorias sexuais e reconhecem a igualdade de direitos à vida familiar têm menos de vinte anos, em quase todos os lugares em que foram adotadas (FELLMETH, 2008). Igualmente, somente em 2011 o CDH adotou a primeira resolução sobre direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero, que foi aprovada por uma margem pequena (ALTO COMISSARIADO DA ONU PARA OS DIREITOS HUMANOS [ACNUDH], 2012, p. 9).

A resolução, entretanto, possibilitou o primeiro relatório oficial das Nações Unidas sobre o assunto, preparado pelo Escritório do Alto Comissariado para os Direitos Humanos (ACNUDH). Ao longo desse relatório, o ACNUDH evidenciou a violência e a discriminação sistemáticas contra pessoas em todas as regiões devido a sua orientação sexual e identidade de gênero. Elas apresentam-se através da discriminação no mercado de trabalho, no atendimento médico e na educação, assim como na criminalização e nos ataques físicos seletivos, inclusive assassinatos (Idem). Posteriormente, na publicação “Nascidos Livres e Iguais” (ACNUDH, 2012), o Alto Comissariado descreveu cinco obrigações jurídicas básicas dos Estados em

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relação à proteção dos direitos humanos das pessoas homossexuais, bissexuais e outras minorias sexuais. Estas são, resumidamente:

1. Proteger as pessoas da violência homofóbica e

transfóbica.

2. Prevenir a tortura e o tratamento cruel, desumano e degradante às pessoas LGBT em detenção através da proibição e punição de tais atos, garantindo que as vítimas sejam socorridas.

3. Revogar leis que criminalizam a homossexualidade, incluindo todas as leis que proíbem a conduta sexual

privada entre adultos do mesmo sexo.

4. Proibir a discriminação com base na orientação sexual e identidade de gênero.

5. Proteger as liberdades de expressão, de associação e de reunião pacífica para as pessoas intersexo e LGBT (ACNUDH, 2012, p. 13).

Contudo, há uma grande parte daquela comunidade que nega a proteção da lei de direitos humanos aos LGBT. Esse cenário não é consequência da crença de que as minorias sexuais não têm as mesmas necessidades humanas básicas, ferem os direitos humanos alheios, ou ameaçam a segurança nacional, a prosperidade econômica ou outros interesses domésticos. Poucos Estados mantêm essas convicções. Na realidade, ele é consequência das ações de elites políticas ou seus constituintes, ou ambos, que se ofendem com a sexualidade não convencional por razões culturais e religiosas (FELLMETH, 2008, p. 800). Logo, as minorias sexuais tornam-se vulneráveis a uma leitura restritiva dos direitos humanos por parte dos Estados e das autoridades internacionais (FELLMETH, 2008, p. 809).

73 países criminalizam a homossexualidade, segundo a Associação !153 Relacionais e Interdependentes

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Internacional de Lésbicas, Gays, Bissexuais, Transexuais e Intersexuais (ILGA, em inglês), que monitora as leis relacionadas à comunidade LGBT no mundo. Os países que possuem leis de proteção para homossexuais estão concentrados majoritariamente na Europa, América e Oceania (CATRACA LIVRE, 2016). Ainda assim, a questão dos relacionamentos LGBT continua controversa nos Estados ocidentais, visto que a falta de reconhecimento legal – que, por conseguinte, resulta na falta de direitos e proteção legal – é a maior discriminação contra pessoas LGBT em muitos destes países (HODSON, 2004).

Até hoje, a comunidade internacional não está disposta a admitir o valor das relações homossexuais, visto que a “família” reconhecida e protegida pela lei internacional dos direitos humanos conforma-se a uma definição heterossexual (HODSON, 2004). Consequentemente, as famílias LGBT são impedidas de gozar dos privilégios legais garantidos através do matrimônio.

No item a seguir, serão apresentados três estudos de caso a fim de analisar na prática a relação entre o Estado e o cidadão LGBT. Serão estudados um país que não reconhece a população LGBT, um país que reconhece a população LGBT, mas não seu direito ao casamento, e um país que reconhece a população LGBT e seu direito ao casamento, respectivamente.

2.1. Estudos de caso

2.1.1. Japão

Relatos históricos do Japão são repletos de menções à homossexualidade, tendo ela se tornado um fator cultural importante em diversas áreas sociais; a homossexualidade masculina foi, inclusive, encorajada durante séculos na região, tornando-se tradição. Com o advento do budismo na região surgiu o nanshoku, variação de uma tradição chinesa !154 Relacionais e Interdependentes

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similar. O monge budista, denominado nenja, era encarregado da educação de um aprendiz mais jovem, denominado chigo, e a relação sexual entre os dois era aberta e aceita pela sociedade. Essa prática se disseminou entre os samurais e entre a classe média. Isso desencadeou diversos eventos, até mesmo o crescimento da prostituição masculina nas cidades (KOICHI, 2015).

Figuras importantes como Myamoto Musashi – considerado na tradição japonesa como o maior samurai de todos os tempos –, bem como diversos imperadores japoneses mantiveram relações homossexuais abertamente. Inúmeras produções literárias e visuais foram feitas com esse tema, porém tratam em sua maioria da homossexualidade masculina. Com a abertura do país no fim do período Edo, em 1859, a influência estrangeira ocidental mudou abruptamente a cultura japonesa, que sempre havia sido sexualmente permissiva. A elite governante, durante o começo da era Meiji, acreditava que seria necessário ocidentalizar o Japão para que o país se desenvolvesse e, assim, passaram a concordar com o pensamento ocidental vigente na época de que a homossexualidade não era natural. Isso foi propagado pela nação ao ponto da cultura homossexual ser combatida ativamente e, como resultado dessa perseguição, a população LGBT foi empurrada para a margem da sociedade (KOICHI, 2015).

Como resultado dessa ocidentalização, relações entre pessoas do mesmo sexo foram proibidas por lei em 1872; porém, esse regulamento foi removido com a criação de um novo código penal em 1880. Atualmente, a população LGBT não é reconhecida por lei, logo, não possui direito ao casamento e tampouco alguma proteção contra atos discriminatórios. Devido à falta de reconhecimento pelo governo, os assuntos públicos e privados da população LGBT japonesa são diretamente afetados, pois não há leis que regulam a adoção por casais do mesmo sexo, ou a proteção do lar e a

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repartição de bens. (EQUALDEX, 2016).

O Japão é signatário do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP). Embasando-se no PIDCP, a sociedade civil enviou à reunião do comitê, em julho de 2014, um relatório sobre as violações aos direitos humanos com base na orientação sexual e identidade de gênero no Japão. Os principais tópicos abordados foram em relação às políticas excludentes quanto à aquisição de moradias e formação de família – que é reconhecida apenas entre casais heterossexuais – e à liberdade de expressão, que tem sido usada como argumento para justificar discursos de ódio proferidos publicamente, inclusive por membros do governo (OUTRIGHT, 2014).

A condição da população travesti e transexual no Japão também é precária, pois o único direito concedido (de mudar seu gênero legalmente) requer que o indivíduo satisfaça cinco condições: Realizar, obrigatoriamente, a cirurgia de redesignação sexual, o requerente não pode estar casado durante o processo, após o processo o indivíduo somente pode casar-se com alguém do sexo oposto, não pode possuir filhos com idade menor que 19 anos e transições de homem para mulher requerem que o indivíduo torne-se estéril (OUTRIGHT, 2014).

As escolas no Japão raramente ensinam sobre sexualidade e quando o fazem reforçam a noção de que o casamento entre homem e mulher é o ideal. Em uma pesquisa realizada em 2015 com 1025 japoneses LGBT, 12,9% disseram ter recebido informações negativas sobre pessoas LGBT na escola, 59,6% sofreram bullying verbal e 656 dos 1025 participantes consideraram seriamente o suicídio em algum estágio de suas vidas. Os participantes que eram abertamente LGBT afirmaram que seus amigos e familiares possuíam pouco conhecimento sobre pessoas LGBT, evidenciando a falta de informação

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a respeito do assunto, que é também um reflexo da baixa visibilidade desse segmento da sociedade (Ó’MÓCHAIN, 2016).

Embora haja a representação LGBT nas mídias japonesas, essa exposição é feita de forma a perpetuar os estereótipos binários de gênero. O termo “okama”, utilizado para se referir a homens que não se encaixam nos padrões tradicionais de masculinidade, é um termo intrinsecamente preconceituoso, que é usado frequentemente nas mídias televisivas para apresentar homossexuais, transexuais, travestis, bissexuais, ou qualquer outra forma de identidade que não seja heteronormativa, tratando todos como se fossem o mesmo. As aparições dos “okamas” são majoritariamente em contextos de comédia, buscando o riso através do estereótipo do homem efeminado (KUCHIKOMI, 2009).

Da mesma forma que o ocidente influenciou o Japão a se tornar menos compreensivo com a população LGBT, essa mesma influência, a partir de estudos e maior representatividade na mídia global, tem motivado os japoneses – principalmente os mais jovens – a entender a diversidade e aceitar as diferenças, como mostrou uma pesquisa realizada em 2015, em que 51% dos japoneses disseram apoiar o casamento entre pessoas do mesmo sexo (WATANABE, 2015).

2.1.2. Rússia

Devido à influência do cristianismo ortodoxo – que atualmente é representado pelo Patriarcado de Moscou ou Igreja Ortodoxa Russa – a nação russa mostrou-se historicamente contrária às diversas formas de expressão sexual. A primeira lei contra a homossexualidade foi adotada no Código Militar de 1716 pelo Czar russo Peter Alexeyevich. Em 1835 o Czar Nikolai Romanov estendeu o banimento de atividades homossexuais para todos os !157 Relacionais e Interdependentes

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civis, porém, a lei era específica para atos entre homens; a lei se manteve em vigor até 1917. Durante esse tempo é notado que a realeza russa não era afetada pela lei, pois há relatos de membros da corte que mantinham relações homossexuais e, devido à sua influência, não foram processados ou condenados à prisão (HEALEY, 2012).

Com a Revolução Russa de 1917, os Bolcheviques aboliram todas as leis czaristas e criaram o primeiro Código Penal Soviético, descriminalizando a homossexualidade. Stalin, após ascender ao poder, propôs uma lei que voltaria a criminalizar as relações entre homens. Essa lei se manteve em vigor até 1993, sendo estimado que mais de 10.000 homens (relações entre mulheres não eram criminalizadas) tenham sido processados. Para aproximar as relações russas com a Europa, a homossexualidade masculina foi descriminalizada em 1993, adequando, dessa forma, a legislação Russa aos padrões do Conselho da Europa; no entanto não houve anistia para nenhum preso sob a lei em questão (HEALEY, 2012).

Legalmente não é crime ser LGBT na Rússia; entretanto, não existem leis de proteção à população LGBT e tampouco o reconhecimento de casamento ou uniões civis entre pessoas do mesmo sexo. Em 2006 foi aprovada na região de Ryazan a primeira lei contra a “propaganda gay”, cuja definição está sujeita à interpretação das autoridades. Em junho de 2012 foi aprovado na capital um banimento durante 100 anos de eventos voltados para a visibilidade LGBT – como a parada gay de Moscou. Várias regiões adotaram a lei local banindo a “propaganda gay”, porém, em 2013, o parlamento nacional adotou esse banimento em nível federal. A lei descreve que atos sexuais “não tradicionais” se tornam um tópico discutível apenas por maiores de idade, banindo assim que qualquer tema LGBT seja exibido em cartazes, apresentações ou até mesmo nas redes televisivas. Na prática, isso impediu a

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existência de grupos oficiais dedicados à causa LGBT, sendo que os grupos extraoficiais têm dificuldades em continuar seus trabalhos devido a essa lei (SCHAAF, 2014).

O processo de adoção de crianças na Rússia não possuía restrições relacionadas à orientação sexual, assim, casais do mesmo sexo poderiam adotar, porém, a criança ficaria registrada sob a guarda de apenas um dos pais, já que o governo consideraria essa situação uma adoção por um indivíduo solteiro. No entanto, em 2013, o presidente russo Vladmir Putin assinou a lei que proíbe a adoção de crianças russas por qualquer pessoa em uma relação LGBT, incluindo casais LGBT que são reconhecidos por seu país de origem, logo, a única maneira de um LGBT adotar uma criança é caso a pessoa prove que não está em nenhuma relação conjugal (USATODAY, 2013).

A aceitação da diversidade sexual e de gênero na Rússia é pequena, com a última pesquisa indicando que 85% da população russa é contra o casamento entre pessoas do mesmo sexo, 5% são a favor e 10% não responderam (RT, 2013). As autoridades russas frequentemente se mostraram contra a população LGBT, com agressivos discursos de ódio, como o do prefeito de Moscou, Luzhkov, que se referiu a eventos de orgulho LGBT como algo “maléfico e satânico”; discursos de ódio como o de Luzhkov seguem impunes. A marginalização da população LGBT torna difícil a aquisição de dados precisos, porém, em uma pesquisa de 2012 com 897 participantes LGBT, 15,3% disseram já ter sofrido violência física durante os 10 meses anteriores ao da pesquisa (SCHAAF, 2014).

Os jogos olímpicos de inverno de 2014 tiveram a Rússia como país anfitrião, o que causou um debate internacional sobre as infrações dos direitos humanos no país. Diversos protestos aconteceram antes, durante e após os jogos, ao redor do mundo e em cidades russas. Muitos convidados se

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recusaram a participar dos eventos devido às leis contra a população LGBT em vigor no país. Atletas participantes também protestaram, com o estadunidense Nick Symmonds, que dedicou sua medalha de prata aos seus amigos LGBT. Após os jogos de 2014, o Comitê Olímpico Internacional (COI) aprovou uma nova regra que proíbe a discriminação baseada em orientação sexual, adicionando esse trecho ao sexto princípio fundamental das olimpíadas (MORGAN, 2014).

Internacionalmente, foram feitos boicotes a produtos russos, vários bares deixaram de fornecer a vodca russa Stoli, empresa que após os protestos declarou publicamente seu apoio à comunidade LGBT e fez doações totalizando 450 mil dólares para organizações que lutam por causas LGBT, colocando então um fim ao boicote (QUEERTY, 2014). Vários políticos também se pronunciaram abertamente sobre o assunto, como foi o caso do presidente dos Estados Unidos da América, Barack Obama, que durante uma reunião com ativistas LGBT russos criticou a lei russa e aprovou os esforços para trazer o fim da discriminação (NAKAMURA, 2013).

2.1.3. Brasil

Relatos da homossexualidade, da bissexualidade e da transexualidade no Brasil são tão antigos quanto a chegada da escrita no território brasileiro. Em textos europeus do século XVI são mencionados os atos de "sodomia" – classificação pejorativa do ato homossexual – em diversas tribos indígenas, como os Tupinambás, que se referiam aos homens gays como tibira e as lésbicas de çacoaimbeguira. Também foi observado que, entre os Guaicurus e Xamicos, havia homens que se vestiam como o sexo oposto e só realizavam atividades unicamente femininas (MOTT, 1994).

Na era colonial a perseguição à população LGBT foi promovida pelo !160 Relacionais e Interdependentes

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império português, classificando os atos homoeróticos como crime de sodomia. Porém, mesmo com a repressão do império, a chamada “subcultura gay” floresceu na colônia, existindo relatos de brasileiros, índios, africanos e portugueses homossexuais, bissexuais e transexuais. Parte desse fato ocorreu devido a uma repressão mais branda quando comparada à da metrópole e também aos portugueses “sodomitas” que, condenados pelo Tribunal do Santo Oficio de Lisboa, foram enviados ao Brasil. Ademais, é notável que a perseguição na colônia era maior em relação aos homens homossexuais do que às mulheres (MOTT, 1994).

O avanço dos direitos LGBT no Brasil vem ocorrendo de forma gradativa, porém lenta. O crime de sodomia foi retirado do Código Penal brasileiro em 1830, oito anos após sua independência, devido à aprovação do Código Penal Imperial (PRESIDÊNCIA DA REPÚBLICA, 1830). Mesmo após a exclusão do crime de sodomia, a sociedade continuou a marginalizar os LGBT durante todo o período imperial e da república (MOTT, 1994). A homossexualidade foi excluída do índice de enfermidades do Conselho Federal de Psicologia em 1985, após a atuação de ativistas que encaminharam um requerimento ao governo federal. Em 1999 foram estabelecidas regras para a atuação de psicólogos em relação às questões de orientação sexual e identidade de gênero (CONSELHO FEDERAL DE PSICOLOGIA, 2013). Não existe crime de homofobia e transfobia no Brasil a nível federal, porém está em tramitação o projeto de lei 7582/2014, que enquadra esse tipo de preconceito como crime de ódio (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2014). Todavia, há 17 estados, mais o Distrito Federal, que criminalizam a discriminação por orientação sexual e identidade de gênero (DEPARTAMENTO DE DST, AIDS E HEPATITES VIRAIS, 2016). O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), em maio de 2013, ratificou a resolução

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que proíbe os cartórios brasileiros de recusarem pedidos de casamento entre pessoas do mesmo sexo, ou de converter sua união estável em casamento (CNJ, 2013). Embora o Brasil tenha legalizado o casamento homossexual, a população LGBT ainda luta pela aprovação de uma legislação específica, o que é mais estável que apenas uma resolução, e que asseguraria o pleno reconhecimento e uma maior proteção do casamento igualitário.

O Brasil é signatário da Declaração Universal dos Direitos Humanos – que descreve os direitos humanos básicos – e dos Princípios de Yogyakarta – que orientam sobre a aplicação da legislação internacional dos direitos humanos em relação à orientação sexual e identidade de gênero. No entanto, o emprego dessas diretrizes internacionais na legislação interna e em políticas públicas ainda é superficial. A criminalização do preconceito contra pessoas LGBT e o direito ao casamento igualitário, como previsto nos princípios 2 e 24 dos Princípios de Yogyakarta, ainda não foram adicionados à legislação brasileira (ICJ, 2007).

Com alguns direitos conquistados, a população LGBT vem ganhando, aos poucos, mais visibilidade nos espaços públicos e na mídia. Artistas influentes assumiram ter relações com pessoas do mesmo sexo, como Cazuza e Renato Russo (FOLHA, 2006), Maria Gadú e Ana Carolina, porém ainda é especulado que a maioria dos artistas LGBT não tenham se revelado para o público (ZARONI, 2013). A aparição de personagens LGBT em novelas brasileiras vem crescendo, tendo ocorrido em 2014 o primeiro “beijo gay” em uma novela da Rede Globo. Cenas com casais do mesmo sexo estão ocorrendo com mais frequência nos canais de televisão aberta, o que causou numerosas reações positivas e negativas da população, sendo feitas tentativas de boicote às empresas que apoiaram essa forma de manifestação afetiva (HENN; MACHADO, 2015). O Brasil também sedia a maior parada LGBT do mundo,

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que acontece anualmente em São Paulo e teve dois milhões de pessoas em 2016, segundo os organizadores (GONÇALVES; ARAÚJO, 2016).

Embora a população LGBT tenha adquirido mais direitos e maior visibilidade com o passar dos anos, a homofobia e a transfobia ainda são bastante expressivas na sociedade brasileira. Ser LGBT no Brasil ainda configura uma situação de risco, pois, de acordo com o GBB (Grupo Gay da Bahia), 318 LGBT foram assassinados em 2015, ocorrendo também um crime de ódio a cada 27 horas. A impunidade desses crimes é um fato marcante, visto que apenas 10% das ocorrências resultaram em uma abertura de processo ou punição dos infratores (GBB, 2015). A falta de políticas públicas no Brasil que visem à proteção da população LGBT é notável. O projeto “Escola sem Homofobia”, proposto em 2011, foi uma tentativa de educar a juventude brasileira a respeito das diferentes orientações sexuais e identidades de gêneros existentes, dessa forma diminuindo a discriminação; no entanto, o projeto foi vetado pela presidenta da República, Dilma Rousseff, que considerou o conteúdo didático do programa “impróprio” (SANTOS, 2012).

3. O reconhecimento de relacionamentos homoafetivos no Direito Internacional

O status do casamento homoafetivo no plano doméstico decorre não apenas da política e história dos países, mas também do posicionamento de instituições e pactos internacionais sobre a questão. Assim, nessa seção, será apresentado o caso Joslin vs. Nova Zelândia, no qual o Comitê de Direitos Humanos (CDH) tomou uma decisão que permanece vigente. Em seguida, serão analisados o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, que foi a base da decisão do CDH, o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e a Convenção sobre os Direitos da Criança, a fim de !163 Relacionais e Interdependentes

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refletir a situação da família LGBT nesse contexto.

3.1. Joslin vs. Nova Zelândia

Em 30 de novembro de 1998, perante o CDH, os casais Juliet Joslin e Jennifer Rowan, e Margaret Pearl e Lindsay Zelf acusaram a Nova Zelândia de violar os artigos 16, 17, 23, parágrafos 1 e 2, e 26 do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos (PIDCP) através da Lei do Casamento de 1955 (OHCHR, 2017). Ambos foram negados à licença de casamento pelo Registro Civil, que interpretava a Lei como restrita ao casamento entre um homem e uma mulher. Em seguida, ao recorrer ao Supremo Tribunal, este reiterou a interpretação do Registro. O mesmo ocorreu no julgamento do pedido de recurso (HUMAN RIGHTS COMMITTEE, 2002).

Em apelo ao CDH, as mulheres destacaram que o artigo 16 visa permitir que as pessoas afirmem sua dignidade essencial, através do seu reconhecimento como sujeitos de direito, tanto como indivíduos quanto como membros de um casal. Consequentemente, a Lei do Casamento impede-as de gozar dos benefícios legais que resultam do casamento. Por sua vez, o Estado alegou que esta disposição consiste em um direito individual, ou seja, a pessoa jurídica protegida pelo artigo 16 é a de indivíduos e não de um casal (HUMAN RIGHTS COMMITTEE [HRC], 2002).

Com relação ao artigo 17, as denunciantes apontaram que a restrição do casamento a casais heterossexuais violava seus direitos à família e à privacidade. Ambas as relações apresentavam todos os atributos da vida familiar, mas eram negadas o reconhecimento civil através do casamento. Portanto, o Estado teria falhado em cumprir a sua obrigação de proteger a vida familiar. A incapacidade de respeitar publicamente escolha e conduta pessoais fundamentais da identidade sexual também seria uma ingerência na noção de !164 Relacionais e Interdependentes

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privacidade do artigo 17. Em contrapartida, o Estado afirmou que o artigo 17 protege contra “todas essas interferências e ataques” à expressão da identidade de uma pessoa, mas os requisitos da Lei do Casamento não constituíam uma interferência ou ataque à família ou à privacidade dos casais (HRC, 2002).

Elas também relataram a violação do artigo 23, parágrafo 2 – que protege o direito do homem e da mulher ao casamento –, em conjunto com o artigo 2, parágrafo 1 – que proíbe distinções de qualquer tipo. Entretanto, a Lei do Casamento distinguiu-as com base no sexo, cujo âmbito inclui a orientação sexual, de modo que os direitos das autoras foram violados. Ainda, ao examinar o texto do Pacto, a expressão “homens e mulheres” no artigo 23, parágrafo 2, não significa que somente os homens possam casar com mulheres, mas sim que os homens como grupo e as mulheres como um grupo possam casar (HRC, 2002).

A defesa do Estado era que os termos do artigo 23, parágrafo 2, do Pacto preveem com clareza o casamento como casais de sexos opostos. Esse é o único direito substantivo do Pacto expresso nos termos específicos de “homens e mulheres”, enquanto todos os outros são expressos em termos neutros, como “todo ser humano”, “todos” e “todas as pessoas”. Consequentemente, a incapacidade dos casais homossexuais de casar-se na lei neozelandesa não resultava de um tratamento diferenciado dos casais homossexuais, mas da natureza da instituição do casamento reconhecida pelo próprio artigo 23, parágrafo 2 (HRC, 2002).

Por fim, no tocante à violação do artigo 26, as mulheres evidenciaram que, ao não prever o casamento homossexual, a Lei do Casamento discrimina contra elas diretamente com base no sexo e indiretamente com base na orientação sexual. O Estado parte enfatizou que a impossibilidade dos casais homossexuais de se casar decorria diretamente do artigo 23, parágrafo 2, e não

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podia, portanto, constituir discriminação nos termos do artigo 26 (HRC, 2002).

À luz do que precede, o CDH concluiu que o PIDCP não protege os direitos de casais do mesmo sexo, além de rejeitar todas as outras supostas violações do PIDCP, afirmando que:

Tendo em conta o alcance do direito de se casar nos

termos do artigo 23, parágrafo 2, do Pacto, o Comitê não pode concluir que, pela simples recusa de casar entre casais homossexuais, o Estado violou os direitos dos

autores nos termos dos artigos 16, 17, 23, parágrafos 1 e 2, ou 26 do Pacto (HRC, 2002).

3.2. Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos

Essa decisão tem mais de 12 anos de idade e, claramente, não seria a mesma se um caso semelhante vier a ser apresentado ao CDH no futuro, visto que não apenas a Holanda permite casamentos entre pessoas do mesmo sexo atualmente (GERBER, TAY, SIFRIS, 2014). Ela também foi criticada por sua brevidade e sua inconsistência – tanto com a doutrina de interpretação estabelecida pela Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, como com as normas de interpretação dos tratados de direitos humanos anteriormente apresentadas pelo próprio CDH (GERBER, TAY, SIFRIS, 2014, p. 645).

Nessa sentença, o Comitê realizou uma interpretação semântica do texto, ressaltando a ausência do gênero neutro utilizado em outras partes do PIDCP e referindo-se aos travaux préparatoires, os quais apresentavam “marido e mulher” na redação original do artigo 23 (GERBER, TAY, SIFRIS, 2014). Contudo, em 1953, o propósito da expressão era enfatizar o princípio da igualdade entre homens e mulheres, além de prevenir contra casamentos de menores ou não-consensuais, e não de excluir os casais do mesmo sexo

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(GERBER, TAY, SIFRIS, 2014, p. 646). Ainda, o gênero neutro nos parágrafos 3 e 4, nos quais o termo esposos – que reconhece um dos indivíduos em um casamento legal – foi usado, sugere que a natureza de gênero em “homens e mulheres” não foi intencional (GERBER, TAY, SIFRIS, 2014, p. 647). Não surpreende a exclusão de casais do mesmo sexo do direito ao casamento nos travaux préparatoires, uma vez que a proteção da orientação sexual em disposições de não discriminação por parte da ONU só ocorreu em 1994, mas o PIDCP – assim como toda lei e pacto de direitos humanos – deve ser considerado segundo o contexto moderno, de modo que não restrinja novas interpretações e aplicações (GERBER, TAY, SIFRIS, 2014).

Ademais, a leitura restritiva do artigo 23 é incompatível com os artigos 2 e 26 do Pacto, que protegem o direito à não discriminação (AUSTRALIAN HUMAN RIGHTS COMMISSION, 2012; GERBER, TAY, SIFRIS, 2014). O PIDCH não define “discriminação”, mas o CDH afirmou que discriminação é qualquer distinção, exclusão, restrição ou preferência que se baseie em qualquer motivo, como raça, cor, sexo, de nacionalidade ou de origem social, de propriedade, de nascimento ou de qualquer outra natureza, e que tenha por finalidade ou efeito anular ou prejudicar o reconhecimento, o gozo ou o exercício, em pé de igualdade, de todos os direitos e liberdades por parte de todas as pessoas (GERBER, TAY, SIFRIS, 2014, p. 651). E, desde 1992, em Toonen vs. Austrália, o CDH considera que a classe “sexo” abarca a orientação sexual (HRC, 1994; AUSTRALIAN HUMAN RIGHTS COMMISSION, 2012).

Ao interpretar do artigo 23, o Pacto também não deve excluir as famílias não-tradicionais. O CDH, durante uma discussão sobre o direito à segurança social, já observou que “não é possível dar ao conceito [de família] uma definição padrão” (COMITÊ DE DIREITOS HUMANOS apud

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GERBER, TAY, SIFRIS, 2014, p. 650). Assim, destaca-se que o Comitê emprega uma abordagem ampla do que constitui uma família, tendo como finalidade englobar e proteger diversos arranjos.

Entretanto, para o CDH, existe diferença entre igualdade de tratamento e tratamento idêntico, de forma que todo tratamento diferenciado “não constituirá discriminação se os critérios para essa diferenciação forem ‘razoáveis e objetivos’” (COMITÊ DE DIREITOS HUMANOS apud FELLMETH, 2008, p. 806; GERBER, TAY, SIFRIS, 2014, p. 652). Assim, o CDH busca determinar se os motivos de discriminação são diretos (com intenção) ou indiretos, além de se essa discriminação é “razoável e objetiva” (GERBER, TAY, SIFRIS, 2014).

Mas, caso o CDH fosse confrontado em respeito do direito dos casais do mesmo sexo a se casar, é pouco provável que sua restrição seja defensável. Agora, a situação mudou e há uma tendência para o reconhecimento legislativo e judicial do casamento entre pessoas do mesmo sexo (AUSTRALIAN HUMAN RIGHTS COMMISSION, 2012; GERBER, TAY, SIFRIS, 2014).

3.3. Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais

Adotado pela resolução n. 2200-A (XXI) da Assembleia Geral das Nações Unidas no dia 16 de dezembro de 1966, o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais (PIDESC) é o principal instrumento internacional de proteção de Direitos Internacionais (OHCHR, 2017). Juntamente com a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH) e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP), constitui a Carta Internacional dos Direitos Humanos da ONU. Embora tenha sido adotado em 1966, o tratado entrou em vigência apenas em 1976, quando atingiu o número !168 Relacionais e Interdependentes

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mínimo de ratificações estabelecido em seu artigo 27 para início de seus efeitos (OHCHR, 2017).

O Pacto consolida uma série de direitos já inseridos na Declaração Universal dos Direitos Humanos, com o intuito de dar a esses dispositivos embasamento jurídico internacional apropriado. Dessa forma, o Pacto determina a responsabilização internacional dos Estados Partes pela violação dos direitos em questão, contando, atualmente, com 164 países signatários (OHCHR, 2017).

Os direitos estabelecidos pelo PIDESC são, conforme a concepção adotada (explicitada no parágrafo 1o do artigo 2o), de realização progressiva (o que não interfere em nada em seu caráter obrigatório), fomentando um planejamento efetivo dos Estados signatários a fim de alcançar a gradual concretização dos direitos (EACDH, 2016). O monitoramento, estabelecido nos artigos de 16 a 25, inclui o encaminhamento de relatórios periódicos que incluam as medidas legislativas, administrativas e judiciais tomadas pelos Estados para a garantia dos direitos elencados no Pacto. Nesses relatórios cabe, também, a descrição das dificuldades encontradas pelos países na implementação dos direitos. Eles são encaminhados ao Secretário Geral das Nações Unidas e posteriormente submetidos ao Conselho Econômico e Social das Nações Unidas (ECOSOC) (EACDH, 2016).

Dentre os direitos humanos ampliados pelo PIDESC, são incluídos o direito ao trabalho, à liberdade de associação sindical, à previdência social, à alimentação, à moradia, ao mais elevado nível de saúde física e mental, à educação, à participação na vida cultural e no progresso científico. Embora o Pacto não trate especificamente de identidade de gênero ou orientação sexual, sua aplicabilidade tange esses aspectos por meio de suas diretrizes mais gerais (EACDH, 2016).

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O artigo 2º do Pacto, por exemplo, pode servir como embasamento legal internacional para o que diz respeito às violações de direitos sofridas pela população LGBT. O seu parágrafo 2º afirma que os Estados-membros do Pacto se comprometem a garantir que os direitos nele enunciados serão exercidos sem discriminação por motivos de raça, cor, sexo, língua, religião, opinião política ou de qualquer outra natureza, origem nacional ou social, situação econômica, nascimento ou qualquer outra situação (EACDH, 2016). Pode-se inferir, dessa forma, que o Pacto recrimina, mesmo que não explicitamente, a não garantia de direitos por motivos de discriminação com base em orientação sexual ou identidade de gênero.

O artigo 10º, por sua vez, também protege os cidadãos LGBT quando estabelece como dever dos Estados conceder à família a mais ampla proteção e assistência, especialmente para a sua constituição e enquanto for responsável pela criação de filhos (EACDH, 2016). Em nenhum momento o Pacto define a configuração familiar como aquela formada por casais de sexos opostos, tratando, assim, de todos os tipos de famílias, inclusive as constituídas por casais do mesmo sexo. A única restrição feita pelo artigo diz respeito ao consenso, evidenciando que o matrimônio deve ser contraído com o livre consentimento dos futuros cônjuges (EACDH, 2016). Assim, desde que ambas as partes concordem, o matrimônio – mesmo que entre casais homoafetivos – deve ser facilitado pelos Estados.

O artigo 10º trata, ainda, mais adiante, da responsabilidade governamental na adoção de medidas especiais de proteção e assistência em prol de todas as crianças e adolescentes, sem distinção alguma por motivo de filiação ou qualquer outra condição. É de responsabilidade do Estado, também, de acordo com o Pacto, a proteção de crianças e adolescentes contra a exploração econômica e social (EACDH, 2016). Conclui-se, dessa forma, que

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todas as crianças devem ser protegidas pelo Estado, incluindo aquelas que sejam LGBT e/ou que façam parte de uma família constituída por pais do mesmo sexo.

3.4. Convenção sobre os Direitos da Criança

Adotada pela resolução L.44 (XLIV) da Assembleia Geral das Nações Unidas no dia 20 de novembro de 1989, e oficializado como lei internacional no ano seguinte, a Convenção sobre os Direitos da Criança, a "Carta Magna" para as crianças de todo o mundo (FUNDO DAS NAÇÕES UNIDAS PARA A INFÂNCIA [UNICEF], 1989), é o documento jurídico internacional mais preeminente sobre os direitos das crianças. Seu princípio básico é que o melhor interesse das crianças – incluindo suas necessidades específicas de desenvolvimento e sobrevivência – deve ser considerado em todas as políticas que possam interferir em suas vidas (CORRARINO; DRAKE, 2015). Sendo assim, o tratado visa garantir que as vozes das crianças, tão frequentemente ausentes nos âmbitos de tomada decisões – decisões essas que as afetam diretamente –, sejam ouvidas (CORRARINO; DRAKE, 2015).

A Convenção é o instrumento de direitos humanos mais aceito da história universal (UNICEF, [s.d]). Trata-se, também, do tratado de direitos humanos mais rapidamente ratificado por países ao redor do globo, sendo que a maioria dos 196 Estados-membros das Nações Unidas o ratificaram logo no início dos anos 1990 (CORRARINO; DRAKE, 2015). Durante quase duas décadas, a Somália e os Estados Unidos foram os únicos Estados do sistema internacional a não ratificarem o tratado; no entanto, com a ratificação somali da Convenção em outubro de 2015, os EUA tornaram-se, então, o único país a negar o documento (CORRARINO; DRAKE, 2015).

O tratado estabelece padrões globais para a garantia da proteção, da !171 Relacionais e Interdependentes

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sobrevivência e do desenvolvimento de todas as crianças do mundo, sem qualquer discriminação. Os países que o ratificam se comprometem a proteger as crianças contra a exploração econômica e sexual, a violência e outras formas de abuso e a promover os direitos das crianças à educação, aos cuidados de saúde e a um padrão de vida decente. A Convenção aborda, também, os direitos das crianças a um nome e nacionalidade, a serem ouvidas, a serem tratadas de forma justa quando acusadas de ofensas, quando privadas de cuidados parentais, dentre outros direitos (HUMAN RIGHTS WATCH [HRW], 2014).

Assim como o PIDESC, a Convenção não trata especificamente de identidade de gênero ou orientação sexual. Entretanto, os princípios gerais acerca dos direitos humanos no que tange os direitos da criança e do adolescente, explicitados pela Convenção, devem ser garantidos, também, para as minorias sexuais – tanto para crianças e adolescentes da população LGBT, quanto para crianças e adolescentes que sofrem violações de direitos por terem familiares LGBT.

A Convenção, em seu artigo 5º, relembra que é dever dos Estados respeitar os direitos, deveres e responsabilidades dos pais, responsáveis legais e/ou membros da família alargada (ou, ainda, da comunidade, de acordo com os costumes locais) (UNICEF, 1989). Assim, os Estados devem respeitar famílias não-convencionais e trabalhar no intuito de garantir os seus direitos.

O artigo 8º da Convenção, por sua vez, trata do direito à identidade e, ao passo que não menciona diretamente a questão da identidade de gênero, evidencia, por outro lado, fatores cruciais que relacionam a identidade pessoal à dignidade humana, sendo, assim, um importante embasamento legal para o respeito da identidade de gênero de crianças e adolescentes transexuais e transgêneros, bem como de sua identidade sexual:

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ARTIGO 8.º

1 – Os Estados Partes comprometem-se a respeitar o direito da criança e a preservar a sua identidade, incluindo

a nacionalidade, o nome e relações familiares, nos termos da lei, sem ingerência ilegal.

2 – No caso de uma criança ser ilegalmente privada de todos os elementos constitutivos da sua identidade ou de alguns deles, os Estados Partes devem assegurar-lhe

assistência e proteção adequadas, de forma que a sua identidade seja restabelecida o mais rapidamente possível (UNICEF, 1989, p. 8).

É importante ressaltar dois aspectos do texto supracitado. O primeiro aspecto refere-se ao momento em que a Convenção confere aos Estados o comprometimento a respeitar o direito da criança a preservar sua identidade, bem como quando, logo adiante, confere aos Estados a responsabilidade em assegurar-lhe assistência e proteção. Parece bastante evidente, após a leitura do artigo, que quando algum Estado falha em garantir o pleno exercício das identidades sexuais e de gênero de crianças e adolescentes LGBT, ele passa a violar os direitos humanos e deixa de agir de acordo com as diretrizes da Convenção.

O segundo aspecto diz respeito à parte em que o artigo vincula a identidade a possíveis relações familiares. Assim, o Estado deve agir no sentido de proteger as crianças e adolescentes de possíveis ameaças à sua identidade familiar, incluindo relações não convencionais, mas que tampouco deixam de constituir a identidade de crianças e adolescentes filhos de casais homoafetivos, por exemplo, ou que sejam parte de famílias com membros LGBT.

O artigo 12º confere aos Estados a responsabilidade de garantir à !173 Relacionais e Interdependentes

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criança o seu direito de "exprimir livremente a sua opinião sobre as questões que lhe respeitem" (UNICEF, 1989, p. 10), e o artigo 13º, por sua vez, trata do direito da criança à liberdade de expressão, ressaltando que esse direito compreende a "liberdade de procurar, receber e expandir informações e ideias de toda a espécie" (UNICEF, 1989, p. 11). Assim, deve ser respeitada e assegurada pelo Estado a possibilidade de manifestação de crianças e adolescentes sobre sua identidade de gênero e orientação sexual, bem como de outrem.

A Convenção institui, em seu artigo 16º, que "nenhuma criança pode ser sujeita a intromissões arbitrárias ou ilegais na sua vida privada, na sua família, no seu domicílio ou correspondência" (UNICEF, 1989, p. 12). Dessa forma, é considerada inadmissível a interferência do Estado ou de outras pessoas em famílias homoafetivas, e igualmente inaceitável a exposição da sexualidade de crianças e adolescentes.

Por fim, é importante evidenciar o artigo 19º, que vincula aos Estados Partes a responsabilidade de tomar as medidas necessárias para a devida "proteção da criança contra todas as formas de violência física ou mental" (UNICEF, 1989, p. 13). Essas violências podem ser fruto de LGBTfobia ou preconceito que, dessa forma, devem ser constantemente combatidos pelos Estados.

4. Uma mudança na postura das Nações Unidas

A discussão sobre a ausência de direitos específicos para as pessoas LGBT teve abordagem na ONU em 1992, em um discurso do Professor Douglas Sanders, que lamentava a falta de posicionamento da Organização em relação ao assunto. Em 2003, o Brasil apresentou a Resolução Brasileira para a antiga Comissão de Direitos Humanos da ONU, na tentativa de abordar o !174 Relacionais e Interdependentes

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enfrentamento da violência e discriminação contra pessoas LGBT. A Resolução não obteve êxito no que concerne à expansão ou interpretação dos direitos da comunidade LGBT no âmbito internacional, por forte oposição da Organização Islâmica de Conferências e do Vaticano, que se opuseram a pleitear a Resolução (MUNDO, 2005).

Em 2007 foram lançados os Princípios de Yogyakarta no Conselho de Direitos Humanos da ONU em Genebra, Suíça. O documento tem como finalidade orientar e aplicar as normas dos Direitos Humanos Internacionais, evitando abusos e dando proteção às pessoas LGBT. Apesar de não ser um instrumento vinculante de Direitos Humanos aceitos internacionalmente, e sim um tratado – ou seja, sua adesão não é obrigatória para os Estados Membros – os Princípios são recomendações aos governos, instituições, à sociedade civil e à própria ONU em relação à inserção da comunidade LGBT nos Direitos Humanos Internacionais (CARVALHO, 2016). Os Princípios de Yogyakarta foram escritos por vinte e nove especialistas de Direitos Humanos, provenientes de vinte e cinco países distintos. Isso mostra a importância do tratado e da questão LGBT dentro dos processos jurídicos (ZULMA, 2015).

No ano de 2008, 67 países apresentaram ao plenário da Assembleia Geral da ONU a "Declaração sobre Direitos Humanos, Orientação Sexual e Identidade de Gênero" (BLOG DO ITAMARATY, 2013). A Declaração reafirmava duas pautas importantes: a falta de conhecimento formal sobre a comunidade LGBT na lei internacional dos direitos humanos e a aplicação do princípio da não violência para todas as pessoas (BRAUN, 2014).

Entretanto, apesar da Resolução, do Princípio e da Declaração mencionados acima, somente em 2011 o comitê de Direitos Humanos da ONU adotou a primeira Resolução de Direitos Humanos, Orientação Sexual e Identidade de Gênero (Resolução 17/19). De suma importância, a Resolução

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17/19 cessou a falta de um posicionamento oficial da ONU sobre o assunto dos direitos, conquistas e avanços LGBT, embora ainda falhe em esclarecer essas discussões no cenário de Direitos Humanos Internacionais (BRAUN, 2014).

Nos anos seguintes, os incentivos dados à pauta LGBT na ONU tomaram proporções cada vez maiores. Em 2013 é lançada a campanha mundial “Nascidos Livres e Iguais”, designada especialmente para assuntos LGBT e incluindo o casamento igualitário. No ano de 2014, o secretário geral Ban Ki-moon decide que será dado o devido reconhecimento de casamentos homoafetivos de funcionários da ONU, decisão essa feita sem consultar a opinião dos Estados Membros. A posição adotada a favor da união homoafetiva incentivou a inclusão deste assunto sempre que possível em grande parte das células da ONU, como em comitês que se ocupam de direitos econômicos, culturais e sociais e comitês de direitos das crianças. Em 2015, 12 agências da ONU lançaram uma declaração conjunta condenando a violência contra as pessoas LGBT e promovendo uma lista de direitos correspondentes a esse grupo, que nunca antes foram reconhecidas perante as leis internacionais (COLEMAN, 2016). Os diálogos no tratamento de pessoas LGBT em concordância com os Direitos Humanos mostram-se, portanto, possíveis em dois níveis: entre corpos da ONU e Estados Membros, e entre agências da ONU e comunidades de Estados Membros (BRAUN, 2014).

Apesar dos avanços significativos no que diz respeito à aplicabilidade universal de Direitos Humanos, incluindo nela as minorias sexuais, apenas 23 países membros da ONU reconhecem, por exemplo, a união de casais do mesmo sexo, sendo 90% dos Estados recusantes em redefinir o conceito de casamento que englobe o matrimônio homossexual (COLEMAN, 2016).

A campanha “Nascidos Livres e Iguais” define as principais

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obrigações que os Estados têm para com as pessoas LGBT: proteção contra a violência LGBTfóbica; prevenção da tortura e crueldade no tratamento das pessoas LGBT, muitas vezes causados por agentes da lei; revogação de leis que criminalizam a homossexualidade; proibição da discriminação baseada em orientação sexual e identidade de gênero; garantia de liberdade de expressão (UNITED NATIONS FOR LGBT EQUALITY, 2013).

Somente após 44 anos desde a adoção pela ONU da Declaração Universal dos Direitos Humanos, o questionamento dos direitos LGBT nesse âmbito foi iniciado. Mais 11 anos se passaram até a primeira Resolução, que discutia a aplicabilidade dos direitos internacionais com a comunidade LGBT, despertar relevância entre os Países Membros. Pode-se dizer que efetivamente, apenas nos últimos 8 anos os direitos humanos, a orientação sexual e a identidade de gêneros foram realmente abordadas pela ONU, que cria um posicionamento de cada vez maior aceitação e defesa em prol dessas questões. Apesar de não ter estabelecido normas internacionais e obrigatórias para os países que a constituem, a Organização tem, intensivamente, abordado as questões dos direitos da comunidade LGBT, apresentando-as como questões de extrema relevância e que demandam cooperação global para que os obstáculos sejam enfim superados de forma humanitária e inclusiva.

5. Conclusão

Ao longo do artigo, buscou-se tratar da situação da comunidade LGBT no cenário global segundo as leis internacionais de direitos humanos – particularmente dos casais de mesmo sexo e das unidades familiares por eles formadas. Ao analisar as relações Estado-cidadão LGBT e Direito Internacional-cidadão LGBT, bem como das consequências decorrentes do novo posicionamento da ONU, ele propõe a reinterpretação de pactos !177 Relacionais e Interdependentes

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internacionais de direitos humanos, de acordo com o contexto atual, a fim de que estes protejam o direito ao casamento da população LGBT.

Em cada seção, é notável a vulnerabilidade das pessoas LGBT nos planos nacional e internacional. Isto porque, apesar de documentos como os Princípios de Yogyakarta e da tendência de proteção das minorias sexuais pelos direitos humanos, existem grupos dentro dos Estados ofendidos pela sexualidade não convencional, seja por razões culturais ou religiosas. Consequentemente, aqueles indivíduos sofrem uma interpretação restrita dos instrumentos de direitos humanos, no geral. Abre-se, por conseguinte, uma margem para a discriminação por orientação sexual pelas organizações internacionais, Estados e sociedades civis.

Assim, destaca-se a necessidade do engajamento internacional em conjunto para a garantia do direito ao casamento para todas as pessoas. Os primeiros passos nessa direção já foram tomados pelas Nações Unidas, cujos esforços pelo reconhecimento geral dos direitos LGBT são evidentes, ainda que recentes. Outro grande marco consistiria na revisão oficial dos artigos controversos em tratados como o Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, o Pacto Internacional sobre Direitos Econômicos, Sociais e Culturais e Convenção sobre o Direito da Criança; numa releitura moderna, torna-se mandatória a proteção dos direitos dos casais de mesmo sexo, assim como das famílias LGBT.

É responsabilidade do Comitê de Direitos Humanos, dentre outros tribunais de direitos humanos, adereçar essa discriminação. Com efeito, quando deixam os Estados tratarem sozinhos dessa questão, eles reforçam – em silêncio, mas sem intenção – o tratamento discriminatório das pessoas LGBT. Ao invés disso, esses tribunais precisam acompanhar os desenvolvimentos globais, de modo a não correrem o risco de tornarem-se

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irrelevantes e obsoletos.

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