A regulamentação da política urbana no Brasil

J. Miguel Lobato GómezProfessor Titular de Direito Civil da Universidade de León (Espanha)Professor Visitante na Pos-Graduação em Direito da UFRGS

“A terra é um dos elementos fundamentais dos assentamentos humanos. Cada Estado tem direito a tomar as medidas necessárias para manter sob controle público o uso, a posse, a disposição e a proteção da terra. Cada estado tem direito a planejar e regulamentar o uso da terra, que é um de seus recursos mais importantes, de maneira tal que o desenvolvimento da população urbana e rural se apóie em um plano geral da utilização do solo. Tais medidas devem assegurar a aquisição dos objetivos fundamentais da reforma social e econômica para cada país, conforme com seu sistema jurídico e a legislação sobre aproveitamento da terra”1.

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“Para melhorar a qualidade de vida nos assentamentos humanos, devemos lutar contra o deterioro das condições que, na maioria dos casos e sobre tudo nos países em desenvolvimento, alcançaram dimensões críticas. A tal fim, devemos enfrentar de maneira ampla as modalidades de produção e consumo insustentáveis, sobre tudo nos países industrializados; as mudanças demográficas insustentáveis, incluídas a estrutura e a distribuição da população, prestando atenção prioritária à tendência a uma concentração excessiva da população; às pessoas sem lar; o aumento da pobreza; o desemprego; a exclusão social; as vicissitudes da família; a insuficiência de recursos; a falta de infraestrutura e serviços básicos; a ausência de um planejamento adequado; o aumento da insegurança e da violência; a degradação do meio ambiente e o aumento da vulnerabilidade ante os desastres.

“…Nossas cidades devem ser lugares nos quais os seres humanos desfrutem de uma vida plena em condições de dignidade, boa saúde, segurança, felicidade e esperança”2.

1 Declaração de Vancouver sobre os Assentamentos Humanos: A Conferência das Nações Unidas sobre os Assentamentos Humanos, Vancouver, Canada, 31 Maio a 11 Junho de 1976, principio décimo.2 Declaração de Istambul sobre os Assentamentos Humanos: A Conferência das Nações Unidas sobre os Assentamentos Humanos (Hábitat II), Istambul, Turquia, 3 al 14 de junho de 1996, princípios quarto e quinto..

1. Introdução.- 2. Precedentes: A) A Carta de Embu; B) O Projeto de Lei 775/1983.- 3. A Política Urbana na Constituição Federal de 1988.- 4. A promulgação do Estatuto da Cidade.- 5. Princípios informadores do Estatuto da Cidade.- 6. Os instrumentos da Política Urbana.

1. Introdução

Em linhas gerais a cidade, assim que aglomeração humana, foi sempre objeto de um particular regime de organização. Por isso, pode dizer-se que plano urbanístico, mais ou menos difuso, existiu sempre (localização de prédios públicos, desenho de ruas e praças, alinhamentos de edifícios, etc.). Entretanto, são as novas condições da vida urbana, que começam com a revolução industrial e o êxodo rural, as que impõem uma rigorosa exigência de planejamento do crescimento e do desenvolvimento das cidades e as que propriamente fazem surgir a política urbana como uma técnica nova, com instrumentos e métodos próprios. Assim sendo, à margem de toda concepção ideológica ou política, surge a necessidade de estabelecer uma efetiva direção pública da atividade urbanística que deve ser fundamentada no planejamento. As necessidades criadas pelo desenvolvimento do processo urbanizador, exigem que os poderes públicos intervenham decididamente no mesmo, mediante diversas técnicas jurídicas cada vez mais sofisticadas e complexas. Basta observar os ordenamentos jurídicos mais afins para comprovar que a intervenção dos poderes públicos assume cada vez maior protagonismo na tarefa da ordenação e o planejamento da atividade urbanística3.

As conseqüências da intervenção pública na ordenação urbana se trasladam de modo imediato ao regime jurídico da propriedade privada do solo, pois, ao reconhecer o valor coletivo da cidade, tendem a proteger interesses sociais e a condicionar a iniciativa e a liberdade dos proprietários para realizar a urbanização e a edificação do solo conforme sua exclusiva conveniência. Como assinalou o grande jurista francês GABRIEL MARTY faz quase meio século, em uma intervenção que se considera clássica, “a propriedade privada, caracterizada por seus atributos tradicionais usus, fructus, abusus, encontra-se grandemente afetada e inclusive transformada a conseqüência deste empenho legislativo pelo qual se expressam dentro deste campo a autoridade pública e os intuitos coletivos”4.

As manifestações concretas da ordenação urbana no processo de transformação do regime jurídico da propriedade imobiliária, em essência, simples e bem conhecidas. Inicialmente a intervenção pública se organizou mediante disposições jurídicas muito variadas, a maioria de origem municipal, que respondiam a finalidades concretas e específicas: situação de prédios públicos, desenho de praças, ruas e avenidas, higiene e esgoto, estética e ornato, razões militares, etc. Entretanto, a partir da segunda metade do século XX, as normas de intervenção no espaço urbano chegaram a alcançar um certo grau de unidade orgânica nas leis gerais de urbanismo, proporcionando, a partir desse momento, importantes argumentos para poder falar de uma propriedade urbana ou urbanística

3 VV.AA., Les instruments juridiques de la politique foncière des villes. Études comparatives portant sur quatorze pays occidentaux, coordinado por M. Fromont, Bruxelles, 1978; LENA, H., «Monographie sur les systèmes etrangers», en J-P. GILLI, Redefinir le droit de propriété, Paris, 1975, Anexo I, pp. 133 y ss.4 MARTY, G., «Propriété et urbanisme», Propriété et urbanisme, Travaux du 2º colloque international d'urbanisme de Toulouse, Paris, 1968, p. 40.

claramente diferenciada do regime geral da propriedade estabelecido até então pelo Código civil.

Se observarmos este processo de transformação da propriedade imobiliária operado pela legislação urbanística, uma primeira impressão nos mostra que a legislação civil e administrativa relativa ao urbanismo ditada durante o século XIX, e inclusive durante a primeira parte do século XX, tinha como ponto de referência o conceito de propriedade consagrado pela Codificação civil e a cuidada elaboração doutrinal de seu regime jurídico5. Neste contexto, a disciplina da propriedade fixada nos Códigos civis, de uma forma ou outra, servia para integrar no esquema conceptual do domínio privado as limitações derivadas das normas urbanística. Os proprietários eram, assim, os principais protagonistas do processo urbanístico. A atividade de transformar o solo por edificação era considerada um direito subjetivo do proprietário do terreno.

Conforme o artigo 552 do Código Napoleão, “la propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous”, e “lê proprietaire peut faire au-dessus toutes lês plantations et constructions qu’il juge à propôs, saufs les exceptions établies au titre des Servitudes ou Services fonciers”. Esta norma, que inspirará muitos outros Códigos civis6, interpreta-se, via de regra, afirmando que o proprietário pode edificar livremente no terreno próprio, salvo as servidões legais e outras limitações de caráter excepcional impostas por as leis e os regulamentos administrativos7. Nesta seara, o artigo 572 do Código Civil brasileiro de 1916, que surpreendentemente é reproduzido nos próprios términos pelo artigo 1.299 do novo Código Civil, determinava: “o proprietário pode levantar em seu terreno as construções que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos”. Do conteúdo deste dispositivo bem pode extrair-se a idéia de que “a liberdade de construir é a regra”, e “as restrições e limitações ao direito de construir formam as exceções, e, assim sendo, só são admitidas quando expressamente consignadas em lei ou regulamento”8.

Além disso, o marco jurídico general no qual se produz este fenômeno estava presidido por um sistema constitucional que partia do inamovível dogma da existência de uma garantia pétrea da propriedade privada frente aos ataques e intromissões do poder público. Com esta perspectiva claramente garantista se foi desenvolvendo um corpus de normas de polícia urbana organizado sobre a técnica urbanística básica dos alinhamentos de vias públicas9, que chegaria a constituir, junto com os tradicionais regulamentos administrativos de construção, o núcleo fundamental do ordenamento urbanístico até a promulgação das grandes leis urbanísticas, já entrada a segunda metade do século XX, e se completava com a técnica da desapropriação do solo para a realização de obras dirigidas a

5 GAMBARO, A., ‘Ius aedificandi’ e nozione civilística da proprietà, Milano, 1975, pp. 75 y ss; BERTRAND, E., “La propriété inmobiliére”, L’esprit nouveau des lois civiles, Paris, 1984, pp. 73 y ss.6 Entre ellos el Código Civil español de 1889, aún vigente, que en su artículo 35º dispone: “El propietario de un terreno es dueño de su superficie y de lo que está debajo de ella, y puede hacer en él las obras, plantaciones y excavaciones que le convengan, salvas las servidumbres, y con sujeción a lo dispuesto en las Leyes sobre Minas y Aguas y en los reglamentos de policia”.7 LOBATO GÓMEZ, J.M., Propiedad privada del suelo y derecho a edificar, Madrid, 1989, pp. 337 y ss.8 Cfr. HELY LOPES MEIRELLES, Direito de Construir, São Paulo, 2000, 8 ed, p. 29.9 Con esta técnica urbanística surgen las primeras manifestaciones de un régimen peculiar de la propiedad urbana. Ésta queda vinculada a la necesidad de adelantarse o retroceder en función de la nueva línea de la calle. Estas alteraciones darán lugar a indemnización, si la calle avanza sobre la propiedad privada.

criar espaços de uso coletivo e edifícios públicos. Por isso, se observar de forma panorâmica a legislação urbanística, que se desenvolve na segunda metade do século XIX, comprova-se facilmente que é fragmentária e insuficiente para resolver os graves problemas surgidos nas aglomerações urbanas, e também, que contribui con poucas soluções novas e eficazes para dar resposta aos crescentes problemas derivados do crescimento desordenado das cidades10.

Atualmente, este esquema ficou substancialmente modificado. As decisões básicas sobre a política urbana e sobre a transformação da cidade foram dissociadas do direito de propriedade do solo, para ser atribuídas a o Poder Público que é responsável pela ordem coletiva. As limitações urbanística já não se ressumem no alinhamento e nivelamento das ruas, nas imposições de altura, volume e estilo dos edifícios nas áreas edificáveis ou nas normas sobre loteamentos.

Hoje, ninguém duvida que para garantir o direito à cidade sustentável, a política de desenvolvimento urbano deve criar um marco adequado que permita a participação dos cidadãos e o livre desenvolvimento de sua personalidade; que garanta a seguridade e o respeito dos direitos individuais e sociais da pessoa; que ofereça equipamentos urbanos e comunitários adequados as necessidades da população; que combata a pobreza, a incultura e, em geral, todas as causas da exclusão social, priorizando os investimentos e recursos para as políticas sociais (habitação, educação, saúde, etc.,); que promova a proteção dos valores históricos, culturais e ambientais da cidade; que incentive as atividades econômicas e sociais que resultem na melhoria da qualidade de vida; que evite, no possível, a especulação imobiliária e a utilização inadequada dos imóveis urbanos.

Na atual situação de incessante crescimento demográfico dos centros urbanos, de retenção especulativa de terrenos nas melhores zonas das cidades, de assentamentos humanos irregulares e desordenados que, carecendo dos serviços públicos mais elementares, apresentam condiciones precárias de higiene, educação e saúde, de áreas urbanas degradadas por os usos inadequados e a poluição ambiental, só o Poder Público pode oferecer alguma solução global e planificada que tome em consideração a cidade como um conjunto. Só mediante una decidida intervenção pública, amparada pela legalidade constitucional, poderá ser roto o profundo desequilíbrio existente em Brasil entre uma minoria qualificada que desfruta de serviços urbanos de qualidade e uma maioria com condições urbanísticas precárias. Somente assim se conseguirá diminuir as diferencias existentes entre a porção da cidade “legal, rica e com infra-estrutura e a ilegal, pobre e precária”11, cujos moradores estão em situação tão desfavorável que nem tem acesso às oportunidades de trabalho, cultura ou lazer

2. Precedentes

10 Una panorámica sobre el Derecho comparado da idea de la similitud de los problemas que afronta la legislación sectorial del urbanismo vid. BASSOLS COMA, M., Génesis y evolución del Derecho urbanístico español, Madrid, 1973; D’ANGELO, G., «Cento anni di legislazione urbanistica», Rivista Giuridica Edilizia, 1965, II, pp. 119 y ss.; LUCARELLI, F., Politica della casa e legislazione urbanistica, Napoli, 1979, pp. 35 y ss.11 Guia para Implementação do Estatuto da Cidade pelos Municípios e Cidadãos, Brasília, 2001, p. 24. Este documento, coordenado por Raquel Rolnik e Nelson Saule Júnior, foi editado com o patrocínio conjunto da Câmara dos Deputados, da Comissão de Desenvolvimento Urbano e Interior, da Secretaria Especial de Desenvolvimento Urbano da Presidência da República, da Caixa Econômica Federal e do Instituto Polis.

Em Brasil, fatos novos vieram a aconselhar novas formas do uso do solo urbano, redefinindo o conteúdo do direito de propriedade imobiliária em função da necessidade premente de regulamentar e ordenar o assentamento humano nas cidades.

Esses fatos, conforme resume concisamente RICARDO PEREIRA LIRA12, são basicamente os seguintes: a) excessivo crescimento da população urbana, em decorrência da industrialização; b) assentamento dessa população nas cidades de maneira inteiramente desordenada, sem qualquer planejamento e racionalidade; c) assentamento da população de forma iníqua, realizando-se esse assentamento sob o domínio da chamada segregação residencial, por força da qual às chamadas populações carentes e de baixa renda são destinadas as periferias do espaço urbano, em condições de vida as mais dilacerantes, recebendo as áreas de rendimento mais alto os maiores investimentos públicos; d) considerável atividade especulativa, em que os donos do solo urbano, utilizando a sua faculdade de não-uso, criam um banco de terras em seu benefício, aguardando o momento de, pela alienação das glebas estocadas, locupletar-se com as mais-valias resultantes dos investimentos de toda comunidade.

Todos estes dados concorrem de forma irrefragável para demonstrar a evidente necessidade de uma nova política urbanística de envergadura, à base da qual esteja uma concepção renovada da propriedade imobiliária.

A) A Carta de Embu

Em vista da situação, contemporaneamente al impulso legislativo dos paises europeus no intento de redefinir o direito de propriedade imobiliária e de conformar umas condições jurídicas que garantissem o interesse coletivo no desenvolvimento urbano13, surgiu um clamor em pro duma transformação da precária situação urbanística brasileira, inspirado por técnicos e juristas estudiosos do urbanismo e presidido pela idéia da desagregação do direito de construir do conteúdo do direito de propriedade.

Na verdade, o valor da propriedade urbana não depende diretamente das qualidades do terreno, senão do uso que o proprietário lhe pode dar em virtude de sua inserção no contexto da cidade. A possibilidade de o solo ser utilizado como suporte da edificação não é decorrente de atuação do proprietário. O potencial urbanístico dum terreno depende da existência de uma infra-estrutura urbana criada, na maioria das ocasiões, com recursos públicos e privados alheios ao proprietário. Como adverte EROS ROBERTO GRAU, o acréscimo de valor do solo urbano, “não é produto de nenhuma aplicação de capital ou de trabalho por parte do proprietário individual, resultando da ação conjugada do setor privado –como um todo- e do setor público, ou seja, da comunidade” 14.

12 Elementos de Direito Urbanístico, Río de Janeiro, 1997, pp. 157-15813 Devem recordar-se aqui a lei espanhola de 2 de maio de 1975, de reforma do Regime do Solo, que declara que a ordenação de uso dos terrenos e construções que estabelece “no conferirá derecho a los propietarios a exigir indemnización, por implicar meras limitaciones y deberes que definen el contenido normal de la propiedad según su calificación urbanística”; a lei francesa de 31 de dezembro de 1975, que institui ochamado plafond legal de densite, além do qual “l’exercice du droit de construire releve de la colectivité”; a lei alemã de 1 de janeiro de 1997, que modificou parcialmente a Lei Federal da Construção (Bundesbaugesetz); ou, a lei italiana de 28 de janeiro de 1977, sobre o uso urbanístico do solo, que operou uma separação, dissociação ou “scorporo” do ius aedificandi do conteúdo da propriedade imobiliária. Cfr. LOBATO GÓMEZ, Propiedad privada del suelo y derecho a edificar, cit., pp. 457 y ss, y pp. 579 y ss.14 Direito Municipal, São Paulo, 1983, p. 73.

O fulcro do debate doutrinário sobre o novo conceito do direito da propriedade imobiliária foi a chamada Carta de Embu, que ainda hoje conserva grande interesse e atualidade. Este documento, datado em 11 de dezembro de 1976, foi subscrito por eminentes urbanistas e juristas15, e assim se manifesta:

"Considerando que, no território de uma cidade, certos locais são mais favoráveis à implantação de diferentes tipos de atividades urbanas;

Considerando que a competição por esses locais tende a elevar o preço dos terrenos e a aumentar -a densidade das áreas construídas;

Considerando que a moderna tecnologia da construção civil permite intensificar a utilização dos terrenos, multiplicando o número de pavimentos pela ocupação do espaço aéreo ou do subsolo;

Considerando que esta intensificação sobrecarrega toda a infra-estrutura urbana, a saber, a capacidade das vias, das redes de água, esgoto e energia elétrica, bem assim a dos equipamentos sociais, tais como, escolas, áreas verdes etc.;

Considerando que essa tecnologia vem ao encontro dos desejos de multiplicar a utilização dos locais de maior demanda, e, por assim dizer, permite a criação de solo novo, ou seja, de áreas adicionais utilizáveis, não apoiadas diretamente sobre solo natural;

Considerando que a legislação de uso do solo procura limitar este adensamento, diferenciadamente para cada zona, no interesse da comunidade;

Considerando que um dos efeitos colaterais dessa legislação é o de valorizar diferentemente os imóveis, em conseqüência de sua capacidade legal de comportar área edificada, gerando situações de injustiça;

Considerando que o direito de propriedade, assegurado na Constituição, é condicionado pelo principio da função social da propriedade, não devendo, assim, exceder determinada extensão de uso e disposição, cujo volume é definido segundo a relevância do interesse social;

Admite-se que, assim como o loteador é obrigado a entregar ao poder público áreas destinadas ao sistema viário, equipamentos públicos e lazer, igualmente, o criador de solo deverá oferecer à coletividade as compensações necessárias ao re-equilíbrio urbano reclamado pela criação do solo adicional, e

Conclui-se que:1. É constitucional a fixação, pelo município, de um coeficiente único de edificação

para todos os terrenos urbanos.1.1 A fixação desse coeficiente não interfere com a competência municipal para

estabelecer índices diversos de utilização dos terrenos, tal como já se faz, mediante legislação de zoneamento.

1.2 Toda edificação acima do coeficiente único é considerada solo criado, quer envolva ocupação de espaço aéreo, quer a de subsolo.

2. É constitucional exigir, na forma da lei municipal, como condição de criação de solo, que o interessado entregue ao poder público áreas proporcionais ao solo criado; quando impossível a oferta destas áreas, por inexistentes ou por não atenderem às

15 Os firmantes da Carta de Embu foram: Álvaro Villaça Azevedo, Celso Antônio Bandeira de Melo, Dalmo do Valle Nogueira Filho, Eros Roberto Grau, Eurico de Andrade Azevedo, Fábio Fanucchi, José Afonso da Silva, Maria Lourdes Cesarino Costa, Mario Pazzaglini Filho, Miguel Seabra Fagundes, Jorge Hori, Antônio Claudio Moreira Lima, Clementina De Ambrosis, Domingos Theodoro de Azevedo Netto, Luiz Carlos Costa e Norberto Amorim. Vid. VV.AA., Solo Criado/Carta de Embu, CEPAM-Fundação Prefeito Faria Lima, 1977.

condições legais para tanto requeridas, é admissível sua substituição pelo equivalente econômico.

2.1 O proprietário de imóvel sujeito a limitações administrativas, que impeçam a plena utilização do coeficiente único de edificação, poderá alienar a parcela não-utilizável do direito de construir.

2.2 No caso do imóvel tombado, o proprietário poderá alienar o direito de construir correspondente à área edificada ou ao coeficiente único de edificação”.

B) O Projeto de Lei 775/1983

Surgido do Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano, órgão do Ministério do Interior responsável pela proposição e implantação da Política Nacional de Desenvolvimento, o projeto de Lei 775/1983 se tramitou no Congresso Nacional até 1988, quando da promulgação da nova Constituição.

Com esta iniciativa legislativa o Executivo Federal apresentou ao Poder Legislativo o primeiro projeto de lei que tinha por objetivo estabelecer normas especiais voltadas à política urbana. Tal ação teve por fundamento a idéia de que era necessária a regulamentação explicita das relações urbanas nas cidades brasileiras, vez que até aquele momento a maioria da legislação de policia urbana existente fora editada para uma sociedade eminentemente rural.

Se tratava, portanto, de dar novo enfoque ao regime da propriedade urbana, já que a Constituição Federal de 1967, conforme Emenda Constitucional de 17.10.1969, exigia que a propriedade atendesse à sua função social. Com efeito, o art. 160, III, dispunha que “a ordem econômica e social tem por fim realizar o desenvolvimento nacional e a justiça social”, com base no princípio da “função social da propriedade”. De fato, o direito de propriedade permanecia garantido constitucionalmente no art. 153, § 22, salvo os casos de desapropriação e de perigo público iminente, ressalva a certeza da indenização correspondente. Porém, a propriedade passou a ter novas conotações. O proprietário devia utilizar-se de seu bem de forma a atender à função social, vez que tal diretriz é uno dos princípios da ordem econômica e social e fator de desenvolvimento e de justiça social.

Destarte, este projeto de Lei pretendeu concretizar e definir legalmente a função social da propriedade imobiliária. Para tanto, propunham-se as seguintes diretrizes: igualar as oportunidades de acesso à propriedade urbana e à moradia; distribuir eqüitativamente os benefícios e ônus decorrentes da urbanização; consertar as distorções de valorização da propriedade urbana e recuperar as mais valias para a coletividade; proceder à regularização fundiária das áreas ocupadas por população de baixa renda; e a adequar às normas urbanísticas que regulamentam a faculdade de edificar. Assim sendo, a idéia central do projeto era a de dotar a Administração Pública de condições e instrumentos de atuação mais justos e eficazes para ordenar o meio urbano.

Para conseguir estes objetivos, o projeto de lei criava novos instrumentos jurídicos e administrativos que permitiam efetivar a implementar as ações urbanísticas necessárias. Entre outros, estavam previstos o parcelamento, edificação e utilização compulsórios, o direito de preempção em favor do Poder Público, o direito de superfície e o direito de transferência de potencial construtivo para garantir a preservação do patrimônio urbanístico, artístico, arqueológico e paisagístico, bem como para a implantação de equipamentos urbanos e comunitários.

No campo da participação popular, o projeto previa uma ativa ação fiscalizadora da população interessada no sentido de conferir o cumprimento dos dispositivos estabelecidos, podendo qualquer cidadão ou associação exigir a suspensão de atividades tendentes à ocupação ou uso indevido dos imóveis urbanos.

Em resume, para este projeto de Lei o desenvolvimento urbano consistia, basicamente, na solução de problemas relacionados às distorções do crescimento urbano; ao atendimento da função social da propriedade; ao uso adequado do solo urbano; aos investimentos que resultassem na valorização dos imóveis urbanos; ao estabelecimento de política fiscal e financeira que sustentasse as ações necessárias e, também, à participação da iniciativa privada nos processos de urbanização.

Ainda que anteriormente competia ao governo local a organização da cidade, já que podia resolver em solitário seus problemas de ordem urbanístico, o desmedido crescimento urbano ocasionou novos problemas que não comportavam mais soluções exclusivamente locais. Os assuntos urbanísticos passaram a exigir atuação não apenas da entidade local, mas de todos os entes federados em matéria de urbanismo. Nesta seara, ainda que a intenção não era nada afortunada, o Projeto de Lei 775/1983, tinha a intenção de criar um "sistema nacional de cidades" com desenho comum para todas as cidades do país, em vez de limitar-se a criar as condições mínimas suficientes para garantir a cada Município a possibilidade de organizar a cidade atendendo a suas características particulares e ao bem-estar geral.

Na época, a proposta legislativa recebera inúmeras criticas e sugestões de alteração, especialmente de entidades privadas vinculadas ao setor imobiliário. A polemica referia-se, basicamente a duas questões: À constitucionalidade de alguns dos dispositivos alvitrados, por entender que eram atentados à garantia da propriedade; e, ao debate, agora completamente superado, sobre a competência da União para legislar sobre urbanismo e desenvolvimento urbano.

Atualmente é justo reconhecer que este projeto teve o mérito de perfilhar um conjunto de medidas técnicas e instrumentos jurídicos voltados para adequar o exercício da propriedade urbana com os interesses coletivos. Destarte ficaram estabelecidas as bases teóricas, jurídicas e urbanísticas, para a feliz gestação do Estatuto da Cidade.

Após a promulgação da Constituição de 1988, o deputado Raul Ferraz, propôs um projeto de lei substitutivo, o Projeto de Lei 2.191/1989, que, foi o primeiro adaptado às novas normas constitucionais, especialmente àquelas referentes ao plano diretor e às competências dos Municípios em matéria urbanística16. Entre os principais dispositivos propunha, além da criação de institutos tributários (contribuição urbanística e taxa de urbanização) e de outros instrumento urbanísticos, tais como a requisição de imóvel urbano para loteamento ou urbanização, com reintegração do imóvel ao devidamente urbanizado, e o instituto da reurbanização consorciada uma medida que ainda subsiste sob o manto do Estatuto da Cidade: a usucapião especial de imóvel urbano coletivo utilizado para moradia,

16 É interessante notar que o projeto determinava que os Municípios com população inferior a vinte mil habitantes - aqueles que não tem obrigação legal de elaborar plano diretor - deveriam criar uma lei urbanística contendo, no mínimo, a proposta de estrutura urbana, os limites de área urbana e de expansão urbana, com indicação das áreas preferenciais de urbanização, e as diretrizes de uso e utilização do solo. A criação dessa norma subsidiaria de planejamento, substitutiva do plano diretor, poderia ser solução adequada para ordenar urbanisticamente os Municípios brasileiros de tamanho menor. Vid., MARIANA MOREIRA, “A História do Estatuto da Cidade”, in: Estatuto da Cidade (Comentários à Lei Federal 10.257/2001), coords. Adilson Abreu Dallari e Sérgio Ferraz, São Paulo, 2002, p. 37

que permitiria a aquisição imobiliária de área urbana de metragem superior a duzentos e cinqüenta metros quadrados ocupada por edificações precárias e mediante a posse ininterrupta e sem oposição.

3. A Política Urbana na Constituição Federal de 1988

Ainda que a Constituição continue a garantir que a propriedade é um direito fundamental no caput do artigo 5º, tornou a função social um imperativo do direito de propriedade privada e um princípio geral da ordem econômica. Com efeito, o artigo 5º, XXIII estabelece que “a propriedade atenderá a sua função social”, e o artigo 170, depois de declarar que a ordem econômica se funda-se na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, e tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, impõe a observação, entre outros, dos princípios da propriedade privada e da função social da propriedade.

Não bastasse isso, a Constituição Federal pela primeira vez na história do Brasil, tomou em consideração de forma orgânica e global os problemas sociais e jurídicos da vida urbana, especialmente agudos nas cidades grandes e nas de meio porte, em Capítulo intitulado “Da Política Urbana”, dentro dos dispositivos referidos à ordem econômica e financeira. Os eixos sobre os quais a Carta Magna constrói a política urbana são os seguintes: a) a subordinação da propriedade urbana ao cumprimento de sua função social, impondo inclusive o parcelamento e a edificação compulsória dos terrenos urbanos não edificados; b) a definição e concretização legal pela União das diretrizes gerais da política urbana; c) a previsão de utilização geral da desapropriação com fins urbanísticos; d) a atribuição ao Poder Público municipal a competência básica para definir a política de desenvolvimento urbano de cada cidade, com a finalidade de alcançar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes; e) a utilização do planejamento urbanístico, particularmente do plano diretor, como instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana; e, f) a instituição da usucapião especial no solo urbano para fins de moradia.

Com efeito, no caput do artigo 182 dispõe a Carta constitucional que “a política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes”, ainda que determinar quais sejam essas funções é uma pergunta de difícil resposta. Assim mesmo, o § 2º determina que “a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”, que conforme o § 1º do artigo, “é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana”.

Além disso, no § 3º, é faculdade da Administração desapropriar imóveis urbanos por causa de interesse público, com prévia e justa indenização em dinheiro; e, no § 4º, é facultado o Poder Público municipal para “exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento”, sob pena, sucessivamente, de parcelamento ou edificação compulsórios, IPTU progressivo no tempo e desapropriação sanção com pagamento mediante títulos da dívida pública.

Por derradeiro, no artigo 183, dispõe que “aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem

oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”.

4. A promulgação do Estatuto da Cidade

O Congresso Nacional, conforme o mandato da Carta Magna, elaborou uma lei inspirada nos precedentes anteriores para regular o desenho e a execução da política urbana, a Lei Federal 10.257/2001, que regulamenta os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, estabelece diretrizes gerais da política urbana e dá outras providências, à qual denominou expressamente Estatuto da Cidade, visando estabelecer as “normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental” (art. 1º).

Salienta EDÉSIO FERNÁNDEZ17, que a nova lei que consolidou a ordem constitucional quanto ao controle jurídico do processo de desenvolvimento urbano, visando reorientar a ação do poder público, do mercado imobiliário e da sociedade conforme novos critérios econômicos, sociais e ambientais, tem quatro dimensões fundamentais, quais sejam:

a) consolida a noção da função social e ambiental da propriedade e da cidade como o marco conceitual jurídico-político para o Direito Urbanístico; b) regulamenta e cria novos instrumentos urbanísticos para a construção de uma ordem urbana socialmente justa e inclusiva pelos municípios; c) aponta processos político-jurídicos para a gestão democrática das cidades; d) propõe instrumentos jurídicos para a regularização fundiária dos assentamentos informais em áreas urbanas.Deste modo, o Estatuto da Cidade, depois de declarar que “a política urbana tem

por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana” (art. 2º), determina que para os fins da lei serão utilizados, entre outros instrumentos jurídicos, os institutos da desapropriação, das servidões e limitações administrativas; a concessão de uso especial para fins de moradia; a usucapião especial de imóvel urbano; o direito de superfície; e, o direito de preempção. Portanto, dá suporte jurídico à ação dos governos municipais para buscar solução às graves questões urbanas, sociais e ambientais que afetam a viva da enorme parcela de brasileiros que habitam nas cidades.

A Lei perfilha os instrumentos de política urbanística que quadram ao poder municipal para conseguir o melhor desenvolvimento da cidade e a mais ordenada expansão urbana, para administrar melhor as reserva fundiárias do Município e os terrenos desapropriados, para contribuir a regular o mercado imobiliário, para facilitar o desenho e a execução do planejamento urbanístico, para garantir a utilização mais adequada do solo urbano e, no caso, para promover a regularização fundiária ou a construção de moradias sociais. Quer dizer, a diferença essencial entre as normas ordinárias e as normas urbanísticas, não radica no diferente valor jurídico de ambas, senão na sua finalidade. As normas do Estatuto da Cidade tem que ser interpretadas e aplicadas respeitando as diretrizes fixadas nele próprio (art. 2º), garantindo, entre outras coisas, direito a cidades sustentáveis, gestão democrática da política urbana, equipamentos urbanos adequados,

17 “Estatuto da Cidade: o grande desafio para os juristas brasileiros”, II Congreso Brasileiro de Direito Urbanístico: Avaliando o Estatuto da Cidade (Porto Alegre, 14-16, julho, 2002), Porto Alegre, 2002, p.9.

ordenação e controle do uso do solo urbano, proteção do patrimônio cultural e do meio ambiente, justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes da urbanização e recuperação pelo Poder Público de uma parte das mais-valias urbanísticas. Porém, garantindo a isonomia de condições para os agentes públicos e privados na promoção de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbanização e edificação, atendido sempre o interesse social. É aí aonde tem cabida a legislação civil comum, cujos dispositivos estão orientados pela idéia básica da isonomia.

Deste modo, a integração normativa do Estatuto da Cidade, que é uma lei especial que consagra um micro-sistema jurídico, com o resto do ordenamento jurídico têm que ser absolutamente respeitosa da função social da propriedade do solo urbano garantida na Constituição e detalhada na lei urbanística. Não se esqueça que o Estatuto da Cidade estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos e do equilíbrio ambiental. Ainda mais, a propriedade urbana somente cumpre sua função social, quando atende às exigências fundamentais da ordenação da cidade expressas no plano diretor. Porém, no caso de existir normas conflitantes com o Código Civil, que tenham a finalidade de regulamentar relações de Direito privado em cuja criação intervenha a livre e espontânea vontade das partes, será aplicável preferentemente a lei civil, independentemente de sua utilização como direito supletivo caso de existir lagunas na legislação urbanística.

O mais adequado, portanto, é pensar que ambas as regulamentações se integram em um tudo orgânico, o ordenamento jurídico brasileiro, e em conseqüência, deve proceder uma interpretação sistemática, única, conjunta e integrada de todo o complexo normativo relativo a cada assunto.

É verdade que nos decênios anteriores o Código Civil, que antes ocupava um lugar central no ordenamento jurídico privado com valor praticamente constitucional, passou a converter-se num elemento a mais de um ordenamento jurídico complexo e fragmentário. Junto ao Código Civil surgiu uma variada legislação especial, destinada a regular distintos aspectos das relações jurídicas, que com nova linguagem e lógica distinta, criou abundantes antinomias com o Direito codificado. Essas novas normas jurídicas, que encontraram sua fonte na legislação especial, se caracterizam por ser instrumentos de engenharia social que o Estado utilizou para atuar em concreto a "justiça social" e para proteger determinados interesses sociais.

Quer dizer, o Direito privado passou de ser um "mono-sistema" jurídico centrado no Código Civil, no qual as normas aparecem como partes integrantes de um todo orgânico e sistemático, a converter-se em um "poli-sistema", no qual ganham autonomia própria distintos micro-sistemas normativos em torno de leis especiais que concretizam, para cada setor, a nova valoração social dos interesses em jogo e as formas da intervenção pública para efetuar sua tutela. Dito muito graficamente, aconteceu uma decodificação do Direito civil18. Destarte, o Código deixou de ser “o sistema” por excelência do Direito privado e terminou convertendo-se em mais um dos sistemas integradores do ordenamento jurídico.

Esta nova técnica legislativa, da qual é expressão o Estatuto da Cidade, surgiu para enfrentar as novas realidades e os novos problemas jurídicos. É expressão normativa da complexidade social, econômica e política da vida contemporânea e traduz as mudanças e as transformação dos valores e princípios caracterizadores da organização social atual. Por isso, se desenvolve em torno às normas, princípios e valores próprio do atual Estado social

18 IRTI, N., L'etá della decodificazione, Milano, 1986 (2ªed.).

y democrático de Direito. Tais estatutos, que freqüentemente encontraram sua origem direta no desenvolvimento dos próprios dispositivos constitucionais, regulam diversos setores da economia e cuidam de inteiras áreas de atuação do Direito, criando novos ramos independentes disciplinados por regras, não só de Direito civil, mas também de outras disciplinas jurídicas, especialmente de Direito administrativo. Neste sentido o Estatuto da Cidade já está impulsionando vigorosamente um novo ramo jurídico chamado a alcançar no futuro um grande desenvolvimento, o Direito Urbanístico.

Mas ninguém deve esquecer que a idéia dos micro-sistemas está calçada de uma situação concreta na qual as leis especiais que originam e conformam estes novos micro-sistemas jurídicos são sempre posteriores ao Código Civil, que, além disso, está completamente alheio aos princípios constitucionais que inspiram os corpus normativos formados pelas leis especiais. Portanto sua autonomia, à margem do Código Civil, apóia-se tanto em sua integração no sistema constitucional vigente, como nos princípios de especialidade e posterioridade.

Atualmente, no Direito brasileiro não se dá esta situação, bem ao contrário. O novo Código Civil é posterior à Constituição e, praticamente, à todas as leis especiais vigentes, incluído o Estatuto da Cidade. Além disso, não cabe duvida que os princípios fundamentais que inspiram o novo Código em matéria patrimonial podem considerar-se, formal e materialmente, conformes com a atual Carta Magna, especialmente em matéria de função social da propriedade e do contrato. Portanto, ninguém pode argumentar que, via de regra, o Código Civil vigente, por mais que seja resultado de um processo iniciado nos anos setenta, por mais que assuma conceitos, regras e princípios de Direito patrimonial consagrados no velho Código de 1916, não respeita os valores, princípios e normas constitucionais.

Além disso, deve lembrar-se que embora o Estatuto da Cidade é norma com conteúdo predominante de Direito público, isso não impede que afete substancialmente à regulação do contrato, da propriedade e vários direitos reais contemplados no Código Civil. Quer dizer, a apesar de considerar o Estatuto da Cidade fundamentalmente como normativa de Direito Público, isso não significa que todo seu conteúdo se refira a esse setor do ordenamento jurídico. Em concreto, a desapropriação, as limitações ao direito de propriedade por razões urbanísticas, as servidões ainda que administrativas, o direito real de uso, a usucapião, o direito de superfície, o direito de preempção, a transferência do direito a construir, e as operações urbanas consorciadas não podem ser completamente entendidas nem aplicadas sem o apoio nas normas civis.

Entretanto, existem matizes particulares na regulação especial urbanística muito além das normas de Direito privado que não da para esquecer, bem em razão às características do objeto sobre a qual recai, o solo urbano, bem em razão de natureza pública de seu principal destinatário, o Poder Público municipal, bem na função ou finalidade econômico-social chamada a cumprir, isto é ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais de cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. Matizes e particularidades que, embora não modificam a natureza essencial dos instrumentos jurídicos utilizados na gestão urbanística, sim introduzem especialidades no seu concreto regime jurídico.

5. Princípios informadores do Estatuto da Cidade

Para poder compreender de maneira simples e adequada a profunda transformação que se opera na propriedade imobiliária e, inclusive, no próprio conceito do domínio

privado depois da entrada em vigor do Estatuto da Cidade, convém individualizar os princípios que inspiram esta Lei e as idéias motrizes que inspiram suas normas.

O ponto de partida para sintetizar estas idéias, é considerar que o Estatuto da Cidade é, essencialmente, uma lei ordinária que contém normas jurídicas de natureza urbanística dirigidas a regular o uso da propriedade urbana, em desenvolvimento dos princípios constitucionais. Para isso estabelece uma série de princípios ou diretrizes gerais que inspiram a política urbana e que, através do planejamento normativo da cidade, tratam de conseguir que o financiamento de parte substancial dos custos do processo de desenvolvimento urbano produzidos pela implantação de equipamentos coletivos, pela conservação das características singulares da cidade representadas por os valores históricos, culturais ou ambientais dela, pela ampliação da rede de servivios públicos, pelo traçado de novas vias de comunicação e a abertura de espaços livres, pela urbanização de novas zonas residenciais, corra a cargo dos proprietários privados do solo, na medida que estes se beneficiam do aumento do valor dos terrenos derivados das melhoras experimentadas pela cidade. Em conseqüência, a propriedade do solo fica afetada a tal fim por uma série de deveres e limitações que encontram seu fundamento em um sistema de ordenação urbana cuidadosamente planejado e com finalidade contraespeculativa. Portanto, tem que ser destacado o caráter normativo e ordenador da Lei e, em sua virtude, do planejamento urbanístico que se cria e se desenvolve a seu amparo. O corolário deste dobro caráter normativo vem dado, lógicamente, pelas conseqüências que o Estatuto da Cidade e os planos aprovados de conformidade com ele, estabelecem em relação com o direito de propriedade privada do solo.

Com maior precisão, se podem destacar três idéias fundamentais, intimamente ligadas, que constituem um perfeito resumo dos princípios materiais inspiradores do Estatuto da Cidade, e que bem podem servir de ponto de referência para sua análise.

A primeira destas idéias é simples, mas encerra e condensa em si mesma toda a força inovadora da normativa urbanística em seu aspecto técnico: a idéia básica da política urbana é a de Plano, que quando existe possui uma indubitável eficácia normativa. A lei que instaura o plan urbanístico é eficaz e vinculante para os particulares e para os órganos da Administração19. O planejamento urbanístico adquire caráter normativo e se constitui no eixo em torno do qual se articula toda ordenação urbana. É, em conseqüência, a base necessária e fundamental da ordenação da cidade.

A segunda idéia, inseparável da anterior, está profundamente ligada a ela: o urbanismo se converteu rigorosamente em função pública. A lei urbanística, reconhece o papel fundamental do Município na formulação do planejamento urbano e na gestão do processo de urbanização das cidades. Utilizando palavras do eminente professor EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, quando comentava a primeira Lei do Solo espanhola de 1956, pode reconduzir-se todo o sistema do Estatuto “ao princípio essencial da qualificação do urbanismo como uma função pública exclusiva, estritamente tal. Seria neste sentido o último passo da idéia primitiva do planejamento e da direção pública da atividade urbanística”. O passo consiste, dito singelamente, “em privar à propriedade de todas as expectativas urbanísticas e em considerar estas como derivadas diretamente do plano, em lugar de entender que o plano devia reduzir-se a limitar as expectativas urbanísticas que sustantivamente emanassem da propriedade mesma”20. Portanto, poder-se-ia afirmar que

19 JOSÉ AFONSO DA SILVA, Direito Urbanístico Brasileiro, São Paulo, 1995, 2ª ed, pp. 130-131.

em Brasil a partir do Estatuto da Cidade o urbanismo, ou melhor a ordenação urbana, é um dos principais elementos da ordenação do território e uma autêntica função pública.

Daqui deriva a terceira das ideia centrais que sustenta o Estatuto da Cidade: efetiva uma transformação da propriedade de singular trascendencia, que até supõe um novo conceito de propriedade. Em conseqüência, pode-se dizer que as normas urbanísticas não restringem ocasionalmente a propriedade, mas sim definem o conteúdo normal do domínio.

Ficam assim, perfeitamente individualizados, os três princípios fundamentais em torno dos quais se estrutura o EC:

a) o urbanismo fica configurado como uma autêntica função pública; b) o plano, el particularmente o plano diretor, se situa como nervo de toda a ordenação

urbanística; a) opera-se uma transformação no conceito e no regime do domínio privado, que se

conecta com a idéia da função social da propriedade, que conduz a um peculiar regime urbanístico do solo.

Não obstante, esta demarcação dos princípios essenciais do Estatuto, é possível expor um elenco ainda mais amplo e circunstanciado das idéias inspiradoras da citada lei, já que estão expressamente definidas no artigo 2º. Este preceito determina que a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:

I - garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infra-estrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações;

II - gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano;

III - cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interesse social;

IV - planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente;

V - oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transporte e serviços públicos adequados aos interesses e necessidades da população e às características locais;

VI - ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar:a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos;b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes;c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infra-estrutura urbana;d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como pólos geradores de tráfego, sem a previsão da infra-estrutura correspondente;e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização;f) a deterioração das áreas urbanizadas;

20 EDUARDO GARCÍA DE ENTERRÍA, “La Ley del Suelo y el futuro del urbanismo”, Anuario de Derecho Civil, 1958, p. 501.

g) a poluição e a degradação ambiental;VII - integração e complementaridade entre as atividades urbanas e rurais, tendo em

vista o desenvolvimento socioeconômico do Município e do território sob sua área de influência;

VIII - adoção de padrões de produção e consumo de bens e serviços e de expansão urbana compatíveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social e econômica do Município e do território sob sua área de influência;

IX - justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização;

X - adequação dos instrumentos de política econômica, tributária e financeira e dos gastos públicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruição dos bens pelos diferentes segmentos sociais;

XI - recuperação dos investimentos do Poder Público de que tenha resultado a valorização de imóveis urbanos;

XII - proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído, do patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico;

XIII - audiência do Poder Público municipal e da população interessada nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído, o conforto ou a segurança da população;

XIV - regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais;

XV - simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redução dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais;

XVI - isonomia de condições para os agentes públicos e privados na promoção de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbanização, atendido o interesse social.

Em conclusão, pode dizer-se que se produz uma substancial modificação do regime jurídico da propriedade do solo através do reconhecimento de sua função social, que pode ser condensada do modo seguinte:

a) O conteúdo do direito de propriedade imobiliária, e conseguintemente o aproveitamento urbanístico das parcelas, dependerá de sua qualificação urbanística determinada no plano diretor (coeficiente de aproveitamento, possibilidade de alteração de uso do solo, limite de edificabilidad, contrapartidas do proprietário, etc.);

b) O exercício das faculdades do direito de propriedade deverá ser conforme com as disposições do Estatuto da Cidade e as contidas no plano diretor e no resto do planejamento municipal aprovado conforme os dispositivos legais;

c) A ordenação de uso dos terrenos e construções prevista no Estatuto da Cidade e no planejamento urbanístico estabelecido a seu amparo, não conferirá aos proprietários

direito a exigir indenização, por implicar meras limitações e deveres que definem o conteúdo normal da propriedade imobiliária segundo sua qualificação urbanística;

d) A comunidade participará das plusvalias geradas pelo processo de urbanização e recuperará os investimentos efetuados pelo Poder Público;

e) Existirá possibilidade de o Município valer-se da desapropriação, já seja desapropriação urbanística ordinária, já seja desapropriação-sanção por descumprimento do dever de edificação ou parcelamento compulsório, como complemento e instrumento de fechamento do sistema ordenador da propriedade urbanística.

6. Os instrumentos da Política Urbana

Conforme o artigo 4º, para os fins do Estatuto da Cidade, serão utilizados, entre outros instrumentos, já que a lei deixa aberta a possibilidade de que a Administração Pública utilize qualquer outro instrumento nela no previsto expressamente, instrumentos de planejamento, institutos tributários e financeiros, institutos jurídicos e políticos e estudos prévios de impacto ambiental (EIA) e de vizinhança (EIV)

Os instrumentos de planejamento previstos na lei podem ser de caráter supra-municipal, sejam planos nacionais, estaduais e regionais de ordenação do território, e de caráter municipal. Porém é o planejamento municipal, integrado especialmente por o plano diretor com força normativa, o que represente o maior destaque. Junto ao plano diretor se contemplam outros instrumentos de planejamento complementares como a disciplina do parcelamento, uso e ocupação do solo, o plano de zoneamento ambiental, o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual, incluindo a gestão orçamentária participativa, assim como diversos planos, programas e projetos setoriais,.

Também pode o Poder Público utilizar-se de institutos tributários e financeiros, tais como a contribuição de melhoria e diversos incentivos e benefícios fiscais e financeiros. Porém, se destaca entre estes instrumentos o tributo sobre a propriedade predial e territorial urbana (IPTU), que joga importante papel no regime legal de parcelamento, edificação ou utilização compulsória da propriedade urbana, adotando forma progressiva nos casos de descumprimento do dever de urbanizar o edificar.

Em quanto aos institutos jurídicos o legislador vale-se de figuras tradicionais como a desapropriação, as servidões e limitações administrativas e o tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano. Introduz outros novos, como o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsória do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, a outorga onerosa do direito de construir, a transferência do direito de construir, a criação de unidades de conservação ou de zonas especiais de interesse social, as operações urbanas consorciadas e a regularização fundiária. E por derradeiro, atribui uma nova função urbanística a institutos jurídicos tradicionais como a concessão de direito real de uso o de uso especial para fins de moradia, a usucapião especial de imóvel urbano, o direito de superfície e o direito de preempção.

Dentre estes institutos, merecem especial destaque a desapropriação, que jogará além da função tradicional21, uma nova função de desapropriação-sanção nos casos de

21 Conforme o artigo 182 § 3º da Constituição Federal: “As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro”.

descumprimento do dever de parcelar ou edificar; a Usucapião Especial de Imóvel Urbano, individual ou coletiva, visada a garantir a habitação a os posseiros de áreas urbanas que estejam utilizando-as para sua moradia por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, e que não tenham outro imóvel; o Direito de Preempção, que outorga ao Poder Público preferência para adquirir os imóveis urbanos objeto de alienação onerosa entre particulares; e, particularmente, o denominado solo criado.

“Considera-se solo criado -segundo precisa definição do HELY LOPES MEIRELLES- toda área edificável além do coeficiente único de aproveitamento do lote, legalmente fixado para o local. O solo criado, ensina este autor, será sempre um acréscimo ao direito de construir além do coeficiente básico de aproveitamento estabelecido pela lei: acima de esse coeficiente, até o limite que as normas edilícias admitirem, o proprietário não terá o direito originário de construir más poderá adquiri-lo do Município, nas condiciones que a lei local dispuser para a respectiva zona”22. Portanto, este direito, que será separável do terreno e poderá ser exercido em outro local ou transmitido a terceiros, se atribuirá aos proprietários de solo, mediante contrapartida, a traves da Outorga Onerosa do Direito a Construir. O plano diretor fixará a relação entre a área edificável e a área do terreno, ou coeficiente de aproveitamento básico a que tem direito os proprietários dos terrenos urbanos, as áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima desse coeficiente e os limites máximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento.

Para completar os instrumentos previstos por o Estatuto da Cidade tem que fazer-se alusão a dos institutos jurídicos, a assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos e o referendo popular e plebiscito, que visam garantir a gestão democrática da política urbana, e os estudos prévios de impacto ambiental (EIA), já consagrado na legislação ambiental, e de impacto de vizinhança (EIV) regulado com detalle.

22 Estudos e Pareceres de Direito Público, vol. IX, São Paulo, 1986, p. 333.