O garantismo

É secular a antítese da luta do indivíduo pela maior liberdade e o

esforço do Estado por restringir essa liberdade. Ao longo dos últimos séculos o

direito de liberdade foi ganhando mais destaque, sendo que a partir do movimento

iluminista foi construído a idéia de dignidade humana sendo que o ser humano

passou a se visto como o fundamento de toda as coisas.

Mas estamos diante de um processo em evolução e mesmo muitos

estados se afirmando se afirmem democráticos de direito...

Para implementação desse respeito a liberdades o estado deve limitar o

seu instrumento mais lesivo que é do Direito penal,

Na implementação dessa idéia alguns modelos se destacam.

Um primeiro deles é o que nega a existência desse direito penal mínimo

(direito penal maximalista) ao defender que a função do direito penal não é outra

senão assegura a autoridade estatal, já que a defesa do bem jurídico é ineficaz

pois quando o direito penal age o bem já foi lesado. Assim em uma intenção

utilitarista o direito penal serviria para assegurar a normalidade do andamento da

sociedade.

Um segundo movimento, também de índole radical defende que o

direito penal é lesivo a dignidade da pessoa humana, pois causa uma lesão

superior ao bem que provoca. Além disso, é um instrumento seletivo (atinge

determinados tipos de ilícitos e criminosos) sendo indiferente ou ineficiente a

outros. Para esse movimento chamado abolicionista a resposta oferecida ao

fenômeno da criminalidade é pequena já que grande parte dos ilícitos praticados

(cifra negra) ficam sem respostas e como a sociedade consegue sobreviver bem a

essa ineficiência do direito penal é sinal de que ele não é necessário. Defende por

fim que outros ramos do direito poderiam cuidar melhor e eficazmente da

criminalidade.

Em posição intermediária entre essas duas correntes temos os que

defendem a existência de um direito penal mínimo e aqui se destaca o garantismo

penal (direito penal do equilíbrio). Seu entendimento é de que embora seja

desejável o fim do direito penal ele é no momento impossível de ser

implementado, assim a solução seria a de estender a liberdade do indivíduo ao

Maximo possível e limitar o poder do Estado ao mínimo necessário para a

convivência pacífica em sociedade.

Segundo Luigi ferrajoli, idealizador do movimento o garantismo seria

“um modelo de normativo direito que se impões como sistema de limite a

autoridade punitiva como garantia de direitos de liberdade, todavia o garantismo é

um modelo extenso que se impõe para proteger e implementar os direitos

fundamentais, não só o direito de liberdade, mas também o direito sociais e

políticos e pode representar a outra face do poder e fundamento da teoria da

democracia constitucional, com sistema de limite a todos os poderes não só

públicos, mas privados; não só do estado, mas também internacionais”.

Alexandre de maia1 destaca que há varias concepções para o termo

garantismo sendo este entendido tanto como modelo normativo de direito como

também uma teoria que explique os problemas da validade e da efetividade e

modelo normativo de direito.

Percebe-se que esse modelo busca limitar o poder estatal de uma de

forma ampla, não apenas na seara penal e o seu fundamento é a obediência aos

direitos fundamentais que tanto podem está positivados em constituições como

em tratados internacionais.

Maia ainda acrescenta que:

No aspecto jurídico, percebe-se um dado curioso: o de se criar um sistema de proteção aos direitos dos cidadãos que

1 MAIA, Alexandre da. O garantismo jurídico de Luigi Ferrajoli: notas preliminares. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n. 45, set. 2000. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=17>. Acesso em: 19 mar. 2007. Material da 1ª aula da Disciplina Teoria do Garantismo Penal, ministrada no Curso de Pós-Graduação Lato Sensu TeleVirtual em Ciências Penais - Universidade Anhanguera-Uniderp|REDE LFG.

seria imposto ao Estado. Ou seja, o próprio Estado, que pela dogmática tradicional tem o poder pleno de criar o direito e todo o direito, sofre uma limitação garantista ao seu poder.

Os direitos fundamentais são resultado de conquistas históricas e

servem de limites conter os abusos do poder punitivos.

Para corporificar sua teoria ferrajoli estabeleceu 10 axiomas (A1 Nulla

poena sine crimine, A2 nullum crimen sine lege, A3 nulla Lex(poenalis) sine

necessitate, A4 nulla necessitas sine injuria, A5 nulla injuria sine actione, A6 nulla

action sine culpa, A7 nulla culpa sine judicio, A8 nullum judicium sine accusatione,

A9 nulla accusation sine probatione, A10 nulla probatio sine defensione) que

seriam os filtros de legitimidade de qualquer norma penal, se uma norma não for

capaz de atender a todos eles simultaneamente não teremos um direito penal

legítimo.

O autor2 ainda acrescenta que:

Luis Flavio Gomes procurando dá uma sistematização a estes

princípios afirma que alguns se relacionam com a missão do direito penal (citar)

outros se relacionam com o fato do agente () ao passo que uns relacionam com o

agente do fato (citar) e finalmente há os que se relacionam com a pena ( )

Boa parte dos estados tem seus fundamentos num direito liberal e

poucos são os que não têm em suas constituições alguns desses princípios. Por

outro lado não é certo que isso assegure que adotem o modelo garantista, pois

2 Direito e Razão pg 83

tanto pode se tratar de letra morta da lei, como também se tratarem níveis

diferentes de garantismo.

Em relação ao Estado Brasileiro temos na Constituição federal de 1988

estampados, de maneira expressa ou implícita todos os princípios garantista.

Merece especial destaque a ênfase dada ao princípio da dignidade da pessoa

humana previsto no artigo 1º, III.

Esse princípio na visão da maioria dos autores é a fonte de onde

defluem todos os demais princípios fundamentais. Luiz Flavio Gomes tratando do

tema afirma que

“A dignidade humana, sem sombra de dúvida, é a base ou o alicerce de todos os demais princípios constitucionais penais. Qualquer violação a outro princípio afeta igualmente o da dignidade da pessoa humana. O homem (o ser humano) não é coisa, não é só cidadão, é, antes de tudo, pessoa dotada de direitos, por força da vinculação normativa da Constituição e do Direito humanitário internacional. De qualquer modo, no âmbito da teoria da pena, como veremos, a dignidade humana revela uma dimensão específica, consistente na proibição de penas indignas”. (citação do artigo da 1º aula LFG).

A questão então a se considerar é se, de fato, seguimos esse modelo

em que nível. Analisando o a forma como se tem trabalhado a intervenção penal,

notamos que o Brasil é celeiro de infração legislativa penal, feitas em grande parte

em um exercício de populismo penal.

Luis Flávio Gomes3 em artigo Brasil, duas décadas de populismo

chama atenção para que desde final dos anos oitenta uma série de situações

levaram o legislador criar dispositivos incriminadores e recrudescer crimes já

existentes dos qual são exemplos dentre outros as leis (Lei 8.072/1990; Lei

8.930/1994; Lei 9.455/1997; Lei 9.677/98; Lei 9.695/98; lei que criou o Regime

Disciplinar Diferenciado Máximo); e ainda afirma que “Das 646 propostas

legislativas apresentadas de 2003 a 2007, apenas duas versavam sobre o crime

3

do colarinho branco. Todas as demais se relacionavam com a criminalidade das

ruas, dos excluídos etc”.

É possível sustentar que diante de tal situação que nosso Estado

embora tenha elementos positivado a adoção de um direito garantista não esteja

implementado.

Assim diante dessa situação fica a indagação se com a edição da lei

12015/90 (lei que cuida dos crimes sexuais) se algum destes dispositivos não

estaria em conforto com os postulados garantista. Considerando a necessidade de

adequação de todos os tipos princípios constitucionais, se faz necessário

averiguar a questão confrontando a previsão normativa com os postulados

garantistas..