O Jus Postulandi nos Juizados Especiais Cíveis:uma violação do real direito de acesso à justiçaante a ausência do patrocínio advocatícioPublicado por Washington Fabri ­ 2 anos atrás

Resumo

A presente pesquisa apresenta um levantamento bibliográfico a respeito do acesso à Justiça, junto aosJuizados Especiais Cíveis Estaduais ante ao instituto do Jus Postulandi, que permitiu ao cidadão a buscada prestação jurisdicional sem que, este, necessitasse da orientação de um advogado. Entretanto, alémda Constituição Federal determinar que o advogado seja indispensável à administração da Justiça, deve­se considerar que só existe Justiça quando há além de ampla defesa e contraditório igualdade de partes,uma vez que o instituto do Jus Postulandi que permite o acesso ao Judiciário mascarando o acesso aJustiça, que é um dos direitos e garantias fundamentais constitucionais

Palavras­chave: Jus Postulandi, acesso; Justiça; advogado; juizados.

Abstract

This research presents a literature about access to justice at the Special Civil Courts against the StateInstitute of Jus postulandi allowing the citizen to search for adjudication without that needed the guidanceof a lawyer. However, beyond the Constitution determines that the lawyer is indispensable to theadministration of justice, should be considered only when there is no justice in addition to defense andadversarial equal parts, since the institute's Jus postulandi that allows access to Judiciary maskingaccess to justice is one of the fundamental constitutional rights and guarantees

Keywords: Jus postulandi, Access to Justice, Small Claims Courts and Fundamental Rights.

1 Introdução

Este trabalho contempla o tema "O Jus Postulandi nos Juizados Especiais Cíveis: uma violação do realdireito de acesso à justiça ante a ausência do patrocínio advocatício". O interesse pela pesquisa clamapela busca do real acesso à justiça pelo cidadão junto aos Juizados Especiais combatendo a

JusBrasil ­ Artigos19 de outubro de 2015

desigualdade que há entre as partes de um processo quando uma está assistida por advogado e a outranão.

Cabe esclarecer que a inquietação advinda desse tema, surgiu a partir de uma profícua vivência do autordesta pesquisa em estágios supervisionados realizados pelo considerável período de 3 (três) anos juntoao Juizado Especial Cível da Comarca de Governador Valadares/MG. Aludida experiência somousignificativamente em sua formação técnico­científica, bem como, humanista, tal como adiante seráobservado.

A ideia central dos juizados especiais cinge­se na facilitação do acesso à justiça pelo cidadão comum,especialmente a camada mais humilde da sociedade criando um sistema processual sucinto conformefirmado pelos artigos 2º, 5º, 6º, 12 e 13, da Lei no 9.099/1995, seus princípios norteadores, isto é,oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual, celeridade e busca da conciliação outransação.

Os Juizados Especiais não foram criados objetivando desafogar o Judiciário, mas sim, para dar suporte auma demanda processual reprimida, representada pelas causas simples e de pequeno valor monetárioprincipalmente nas demandas cujo o valor não exceda 20 (vinte) salários em que a conveniência dopatrocínio do advogado é opcional, ficando o litigante na liberdade de demandar sem o profissionalhabilitado para instruir o Magistrado no conhecimento do seu direito.

Nesse contexto, as questões problemas que orientarão a pesquisa são as seguintes:

a) Considerando­se que sem o patrocínio do advogado o cidadão apresenta­se vulnerável perante o PoderJudiciário por não deter suficientemente as necessárias informações acerca de seus reais direitos, estariao jus postulandi sendo adotado em detrimento do princípio constitucional do “acesso à Justiça”?

b) De que maneira o Estado pode inserir a participação do advogado sem limitar o acesso do cidadão ajustiça, evitando prejuízos ao seu direito?

Dessa forma, o estudo trabalhará com as hipóteses de que apesar do esforço do legislador em facilitar aocidadão o acesso à justiça, na maioria dos casos em que não se tem a orientação correta do advogadona instrução dos processos, fica o direito do cidadão prejudicado pela falta de patrocínio do profissionaldevidamente habilitado. Ainda neste diapasão, nota­se que há uma necessidade de investimentos maisintensos no judiciário, no sentido de aumentar o número de defensores e disponibilizar aberturas decargos de advogados dativos.

Sendo assim, o objetivo geral do trabalho será compreender de que maneira faz­se concreta a violação doreal direito de acesso à justiça ao cidadão pela falta de patrocínio do advogado nos processos judiciaisque tramitam nos Juizados de Pequenas Causas, apresentando alternativas na tentativa de evitarqualquer prejuízo ao direito do litigante.

Como procedimento metodológico, utilizar­se­á pesquisa bibliográfica, com a finalidade de proporcionarmelhores, e mais precisas informações a respeito do tema.

2 Aspectos Históricos

2.1 Criação dos Juizados Especiais no Brasil

Antes da instituição da Lei 9099/95 que criou os Juizados Especiais no Brasil vigorava a Lei 7244/84 quecriou o Juizado de Pequenas Causas Cíveis. Eles tiveram como referência o Small Claims Courts deorigem Americana, que foram criados com o objetivo de solucionar pequenos conflitos e causas de menorcomplexidade.

A criação das Small Claims Courts possibilitou que a resolução dos pequenos litígios e das causas demenor complexidade pudessem ser dirimidas sob o cuidado e a segurança do Judiciário, entretanto, semque fossem introduzido em um sistema processual complexo e moroso.

No Brasil o propósito de criação dos Juizados Especiais Cíveis ou de Pequenas Causas, teve o objetivode arrebanhar as pequenas causas que estavam contidas e que dificilmente chegariam ao conhecimentodo Poder Judiciário, seja pela simplicidade das pessoas que tinham os seus direitos prejudicados ou pelovalor da demanda, visto que, não haveria condições da parte pagar um advogado. Por isso a Lei 7244/84instituiu o valor de até 20 (vinte) salários mínimos como sendo a monta considerada de pequenascausas.

O valor determinado pela Lei de permitiu que o cidadão tivesse acesso ao Judiciário sem precisarcontratar um advogado, valendo­se do requisito do jus postulandi.

No ano de 1995, com a instituição da Lei 9099/95, foram extintos os Juizados de Pequenas Causas. ALei atendeu ao comando da Constituição Federal de 1988, que determinou no seu artigo 98, I aobrigatoriedade para a União, o Distrito Federal e os Estados legislarem a respeito da criação dosJuizados Especiais Cíveis, instituindo assim um micorssistema jurídico. Nesse sentido o doutrinadorentendeu que:

"Com a entrada em vigor da Lei 9099/95, de 26 de setembro de 1995 (DOU 27.09.1995 P.15.034­ 15.037)que dispões sobre os Juizados Especiais Cíveis e Criminais, introduziu­se no mundo jurídico um novosistema ou, ainda melhor, um microssistema de natureza instrumental e de instituição constitucionalmenteobrigatória (o que não se confunde com competência relativa e a opção procedimental) destinado à rápidae efetiva atuação do direito, estando a exigir dos estudiosos da ciência do processo uma atenção todaparticular, seja de sua aplicabilidade no mundo empírico como do seu funcionamento técnico­procedimental. (TOURINHO NETO e FIGUEIRA JUNIOR, 2007, p. 43)."

A Lei dos Juizados Especiais cíveis modificou o conceito de “pequenas causas” ampliando a

competência dos Juizados para 40 (quarenta) salários mínimos com relação ao valor das causas quepoderiam tramitar dentro do seu procedimento. Nas causas em que o valor fosse de até 20 (vinte)salários mínimos, o jurisdicionado poderia se valer do requisito do jus postulandi optando por litigar sem opatrocínio do advogado, acima de vinte salários e até quarenta, a participação do advogado seriaobrigatória.

Frise­se por oportuno que os Juizados Especiais estão firmados nos seguintes princípios: Oralidade,Simplicidade, Informalidade, Economia Processual e Celeridade que será tratados no tópico seguinte

2.2 Os Princípios dos Juizados Especiais Cíveis

A sociedade contemporânea exige uma tutela jurisdicional mais célere e eficiente. A instituição dosJuizados Especiais firmou no ordenamento jurídico brasileiro, um novo conceito no que tange a resoluçãode demandas processuais conduzidas e orientadas por diretrizes mais práticas e modernas emconsonância com o atual patamar de modernidade da sociedade.

É bem verdade que há um esforço do legislador em dar vazão aos processos em trâmite nos juizadosespeciais por ter se orientado pelos princípios da oralidade, simplicidade, informalidade, economiaprocessual e celeridade. Há de se levar em consideração que com dentro desses princípios nasce a idéiade descentralização da justiça ante ao requisito do jus postulandi causando a impressão de uma “Justiça”acessível a todos.

Com relação a tais princípios a doutrina preconiza:

"Princípios processuais são um complexo de todos os preceitos que orientam o processo. Essesprincípios podem ser doutrinariamente divididos em duas espécies: informativos e gerais. Os informativosapresentam o caráter ideológico do processo, como objetivo principal da pacificação social, influenciandojurídica, econômica e socialmente, e transcendem a norma propriamente dita, à medida que procuramnortear o processo pelo seu fim maior e ideal precípuo. (TOURINHO NETO e FIGUEIRA JUNIOR, 2007,p. 73)."

É importante considerar, que os princípios descritos no artigo 2º da Lei 9099/95 são princípios gerais,informativos dos Juizados Especiais Cíveis, princípios estes que estão elencados ao do Acesso àJustiça bastião na salvaguarda dos direitos coletivos e individuais

2.2.1 Princípio da Oralidade

O princípio da oralidade funda­se na determinação constitucional da observância da forma oral notratamento da causa, com o fim de cumprir várias funções dentro do processo agilizando­o na busca deum resultado eficiente. “Exclusivamente oral, era, entre os romanos era o período das ações das leis. Aoralidade perdurou no período clássico” (Cintra; Grinover; Dinamarco, 2006, p. 274).

Frise­se que o princípio da oralidade já era utilizado na antiguidade sendo recepcionado do direito romanogermânico. Especificamente, quanto a sua utilização no procedimento da Lei 9099/95 eis que :

"Chama­se processo oral a um modelo processual que se contrapões ao processo escrito. À todaevidência, o processo oral não é um modelo de processo em que quase se prescinda por completo douso da palavra escrita, do mesmo modo que o processo escrito não dispensa inteiramente o uso dapalavra falada. Oralidade ou escritura dizem respeito à prevalência de uma forma sobre a outra. Quandose diz, portanto, que o processo dos Juizados Especiais Cíveis é um processo oral, está­se com issoquerendo dizer que a palavra falada prevalece sobre a escrita. A oralidade como ensina Cappelletti semanifesta no processo civil moderno na fase introdutória, muito mais do que na postulatória. Esta énormalmente escrita. Apesar disso, nos Juizados Especiais Cíveis o processo pode ser oral desde a fasepostulatória, já que, como se verá, tanto a demanda do autor como a resposta do réu podem seroferecidas oralmente. (CÂMARA, 2008, p.8)."

Ademais, o princípio da oralidade apresenta uma vantagem significativa na tramitação dos processosjunto aos Juizados Especiais Cíveis, uma vez que, permitindo que as partes manifestem livrementedando agilidade ao processo e facilitando a conciliação. Destarte, o principio da oralidade é o condão doprocedimento sumaríssimo e é na oralidade decorrem os demais princípios orientadores dos JuizadosEspeciais.

2.2.2 Princípios da Simplicidade, Informalidade, Economia Processual e Celeridade

A introdução de tais princípios no sistema de tramitação dos Juizados Especiais Cíveis implantou umaideia desburocratizadora. Via de regra, a simplicidade esta ligada informalidade, princípios estes tambémconsubstanciado na instrumentalidade das formas.

Nota­se que esses princípios tomam forma positivada em vários artigos na Lei 9099/95, como porexemplo: (art. 14, § 1º); não se pronunciará nulidade sem que tenha havido qualquer prejuízo (art. 13, §1º); a citação em geral pode ser feita por oficial de justiça independentemente de mandado ou cartaprecatória (art. 18, III); as intimações podem ser feitas por qualquer meio idôneo (art. 19); todas asprovas serão produzidas em audiência, ainda que não requeridas previamente; as testemunhascomparecerão, independentemente de intimação (art. 34)

Na prática, por princípio da economia processual vislumbra­se que entre duas alternativas, deve­se optarpela menos onerosa tanto para as partes como para o Estado. Tal principio, objetiva evitar a redundânciade atos e procedimentos que atrasariam a resolução da lide.

Há de se levar em consideração que a economia processual e o princípio da celeridade andam de mãosdadas uma vez que ao um tem o objetivo evitar atos repetidos dentro de um processo e o outro deobjetiva a rapidez na sua tramitação. Frise­se que todos os princípios aduzidos neste tópico tem garantiaconstitucional e a respeito do tema o doutrinador preconiza:

"Com referência aos princípios da simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, são elesdecorrentes do próprio texto constitucional, que exige no início do inciso I do art. 98 da Lei Maior, que seobserve nos Juizados Especiais a oralidade em grau máximo donde surge o procedimentoverdadeiramente sumaríssimo. O que estamos a dizer é que o procedimento da Lei dos JuizadosEspeciais é mais flexível dos que os delineados do processo civil tradicional, justamente porque seuscontornos estão definidos originariamente na Constituição Federal, que, por sua vez, determina aobservância do princípio da oralidade, do qual decorrem todos os demais subprincípios inclusive os dainformalidade e simplicidade. (TOURINHO NETO e FIGUEIRA JUNIOR, 2007, p.79)"

Contudo, apesar do avanço em nortear o procedimento dos Juizados Especiais, pautando pela busca daconciliação através destes princípios tentando atribuir a idéia de uma Justiça eficiente mediante a umaidéia de informalidade e simplicidade, é importante destacar que só há justiça quando há igualdade departes.

3 O Juizado Especial Cível no Direito Comparado

Ao se comparar a evolução do sistema judiciário mundial atualmente com o os primeiros tribunais emRoma e na Idade Média, nota­se uma grande evolução do acesso à Justiça pela população,principalmente a de baixa renda.

Contudo, a sociedade “vem reclamando uma postura cada vez mais ativa do Judiciário, em todo o mundo,não podendo este ficar distanciado dos debates sociais, devendo assumir seu papel de partícipe noprocesso evolutivo das nações” (ORIANA, 2001, p. 1)

A criação dos Juizados Especiais,surgiu de uma ânsia da população juntamente com a vontade doslegisladores de garantir a Justiça a todos sem qual que distinção.

Para iniciar esse estudo faz­se necessário estabelecer o conceito de Common Law. Tal expressão vemdo inglês, significa Direito Comum, é o direito que foi desenvolvido em alguns países através de decisõesdos tribunais.

Em apertada síntese é o direito aperfeiçoado pelos Juízes, teve a sua origem na Inglaterra e foi herdadopor países que tiveram colonização britânica, como por exemplo, Estados Unidos e Canadá.

3.1 Os Juizados Especiais na Inglaterra

Neste capítulo será analisado o sistema dos Juizados Especiais dos principais países da famíliaCommon Law. De início, cumpre esclarecer que no âmbito do direito comparado os Juizados de PequenasCausas já são realidades em alguns países há muito tempo como, por exemplo, “no caso da Inglaterra, aexistência de cortes especializadas para as pequenas causas tem origem precoce, datando de mais deum século a criação de tribunais dedicados à reparação de pequenas dívidas e demandas” (ORIANA,

2001, P.01).

A respeito dos Juizados de Pequenas Causas na Inglaterra:

"Atualmente, a Inglaterra possui um juizado oficial de pequenas causas, o qual integra as cortes inglesas,e um juizado de pequenas causas não­oficial, ambos com características próprias. O primeiro possui asseguintes características: limite de competência às causas de valor igual a 100 líbras; escolha entremagistrado ou árbitro; possibilidade de representação por advogado; prevalência de solução arbitral;princípios da informalidade e concentração; possibilidade de recorrer ao auxílio de perícia, inclusive nointerregno da audiência. As do segundo são: é consensual; não existe em todas as comarcas (iniciou emManchester, depois em Westminster); possibilidade de apreciação de causas de valor superior a 100líbras; o consentimento das partes para se recorrer a essa corte deve ser dado por escrito; não hácustas, exceto uma pequena taxa inicial; o procedimento é simples, basta o auxílio de um secretário nopreparo dos pedidos, provas, etc; o julgador, geralmente um advogado, não é remunerado, apesar dapossibilidade de remuneração a um eventual perito; a representação por advogado é vedada. (ORIANA,2001, p. 2)."

Recentemente há um debate em trâmite dentro da Corte Inglesa tendo em vista que há uma proposta doaumento do teto dos Juizados de Pequenas Causa para 1000,00 (mil líbras).

3.2 Juizados Especiais nos Estados Unidos

Já nos Estados Unidos o micro­sistema dos Juizados Especiais é denominado de Small Claim Courts. Amaioria dos Estados e cidades americanas possui o seu Juizado de Pequenas Causas, visto que, há umavariedade de situações vigentes em suas unidades federativas.

No sistema americano a presença do advogado é facultativa nas situações em que a parte é pessoafísica, todavia, nas ocasiões em o reclamante comparece em audiência acompanhado por advogado onúmero de pedidos procedentes é considerável:

"Advogado – as partes podem comparecer sem advogado, sendo que somente no Estado de Nova Iorqueé que existe restrição mais ampla: quando a parte for uma empresa, esta deve se fazer representar poradvogado, mesmo que a outra parte assim não proceda. As estatísticas mostram, contudo, que aparticipação do advogado não é relevante para a decisão da controvérsia, quando ele representa odemandado. A participação do advogado, no entanto, se mostra mais eficaz quando ele representa oreclamante, sendo que, quando isso ocorre, 91% das ações são julgadas procedentes. (ORIANA, 2001, p. 4)."

Notadamente o sistema dos Juizados Especiais no Brasil se assemelha com Estados Unidos, entretantodeve­se levar em consideração “fatores como diferenças entre os litigantes no acesso prático ao sistemae a disponibilidade de recursos para enfrentar o litígio” (CAPELLETTI e GARTH, 2002, p.11).

Verifica­se que a informação de que 91% (noventa e um por cento) dos casos em que o reclamanteestava assistido por advogado eram procedentes, corrobora com o entendimento de que o advogado éindispensável a administração da Justiça tendo a técnica necessária Para a instrução processual.

4 O Direito de Acesso à Justiça e o Jus Postulandi

Tanto a Constituição brasileira quanto a dos países onde prevalecem o Estado Democrático de Direitogarante a tutela e a salvaguarda dos direitos e garantias fundamentais do cidadão. Isso significa que oacesso à Justiça é o mais básico e fundamental dos direitos humanos, mas, é forte a corrente de juristascontemporâneos que afirmam que no Estado Liberal Democrático o acesso à Justiça é apenas formal, namedida em quem somente àqueles que podem arcar com os custos decorrentes de uma demanda,incluindo custas, emolumentos e honorários advocatícios tenham garantido o acesso ao Judiciário.

A Constituição Federal ordena, nos incisos XXXV e LXXIV, do artigo 5º:

Art. 5º ­ [...].

XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; [...]

LXXIV – o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência derecursos (BRASIL, 2007, P.10).

A respeito da matéria, o doutrinador aduz:

"O conceito de acesso à justiça tem sofrido uma transformação importante, correspondente a umamudança equivalente no estudo e no ensino do processo civil. Nos estados liberais “burgueses” dosséculos dezoito e dezenove, os procedimentos adotados para a solução dos litígios civis refletiam afilosofia essencialmente individualista dos direitos, então vigorante. Direito ao acesso à proteção judicialsignificava essencialmente o direito formal do individuo agravado de propor ou contestar uma ação. Ateoria era de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um “direito natural”, os direitos naturais nãonecessitavam de uma ação do Estado para a sua proteção. Esses direitos eram considerados anterioresao Estado; sua preservação exigia apenas que o Estado não permitisse que eles fossem infringidos poroutros. O Estado, portanto, permanecia passivo, com relação a problemas tais como a aptidão de umapessoa para reconhecer seus direitos e defendê­los adequadamente, prática. (CAPPELLETTI e GARTH,2002, p. 9)"

No que tange ao instituto do Jus Postulandi, este contempla o direito que o cidadão tem de litigar junto àjustiça sem a orientação de um advogado para patrocinar a sua causa. Frise­se que este requisito éutilizado para postular na Justiça do Trabalho, Juizados Especiais Federais e Juizados EspeciaisEstaduais Cíveis e Crminais.

Apesar de o Jus Postulandi ter proporcionado uma idéia de um maior acesso á Justiça desencadeou“fatores como diferenças entre os litigantes em potencial no acesso prático ao sistema, ou adisponibilidade de recursos para enfrentar o litígio” (CAPPELLETTI e GARTH, 2002, p.10).

Com a instituição do Jus Postulandi no ordenamento jurídico brasileiro, houve um entendimentoequivocado entre capacidade processual e capacidade de postulação, nesse sentido:

"Não se confunde a capacidade processual, que é a aptidão para ser parte, com a capacidade depostulação, que vem a ser a aptidão para realizar os atos do processo de maneira eficaz. A capacidadede postulação em nosso sistema processual compete exclusivamente aos advogados, de modo que éobrigatória a representação da parte em juízo por advogado legalmente habilitado (art. 36). Trata­se de umpressuposto processual, cuja inobservância conduz à nulidade do processo"(art. 1º e 3º, da Lei 8.906, de04.07.1994). (THEODORO JUNIOR, 2004, p. 98)

Assim, deve se considerar que ao optar pelo requisito do Jus Postulandi o jurisdicionado corre um riscomaior ao realizar atos que um profissional com conhecimento técnico é capaz de promover.

Esse preocupante risco ou desvantagem jurídica torna­se latente em qualquer campo do direito, seja nosJuizados Especiais, na esfera trabalhista, penal ou outra qualquer que o Demandante se apresente aodesamparo do conhecimento e da técnica jurídica.

Nesse diapasão, tem­se o julgado a seguir transcrito o qual reconhece expressamente que a defesa deum acusado elaborada, patrocinada por um profissional da advocacia ocorre, naturalmente com maior“segurança”, verbis:

"Habeas Corpus. 2. Revisão Criminal. Pedido formulado pelo próprio sentenciado. 3. Se é certo que apresença de advogado, na defesa do réu, não profissional do direito, constitui garantia, em princípio de sededuzirem, com mais segurança, as razões que militam em favor do requerente, não cabe ter como ilegalou a caracterizar constrangimento ilícito o fato de a Corte de Justiça, a quem, dirigido o pleito revisionalformulado pelo próprio interessado, dele conhecer e julgá­lo, sem antes designar defensor público aassistir o requerente. 4. O art. 623 do CPP foi recepcionado na ordem constitucional resultante da CartaPolítica de 05 de outubro de 1988, tal como sucede o art. 654 do mesmo diploma legal, de referência aohabeas corpus, não obstante o art. 133 da referida Lei Maior. 5. Habeas Corpus indeerido. (InformativoSTF n.º 63, DJ de 14.03.87)."

Na mesma esteira, pesquisa desenvolvida acerca do tema debatendo a matéria na seara do Direito deTrabalho logrou alcançar resultados que corroboram a desvantagem epigrafada neste trabalho acerca doJus Postulandi:

"O"Jus postulandi"para a maioria de seus defensores é uma garantia de acesso á justiça daqueles quesão carentes de recursos financeiros para contratar advogados, possibilitando assim o acesso a justiça.

Argumenta­se porém, que o processo trabalhista é extremamente técnico, necessariamente, caminha paraa busca de um especialista. Há que se considerar a inexistência de Defensoria Pública do Trabalho quepossibilite o acesso ao Judiciário Trabalhista, onde a representação por advogado particular implica naoneração da parte hipossuficiente, por vezes, essa representação nem sempre é possível, já que asverbas são em geral de pequeno valor, não encontrando em alguns casos, alguém habilitado que queirafazer a representação. Porém, se este reclamante, consegue uma representação, deverá arcar como oshonorários advocatícios, que virão da fração de seus créditos (a exceção dos advogados dos sindicatos).Incluindo o entendimento do Conselho Federal da OAB, o" Jus postulandi "acaba por se transformar numadesvantagem a quem dele se utiliza, ferindo assim o princípio da Isonomia das partes; aquele que usaessa faculdade processual ao invés de possibilitar o acesso democrático ao judiciário, acaba gerando ocerceamento de defesa áqueles que não conhecem a matéria processual trabalhista."

4.1 O Acesso ao Judiciário

Não se deve chegar confundir acesso à Justiça com acesso ao Judiciário. O acesso ao Judiciário atravésdo Jus Postulandi apenas aumentou a prestação jurisdicional no que tange propositura de açõesmascarado pela isenção de custas, visto que, a maioria dos magistrados entende que prestação daAssistência Judiciária é o deferimento da isenção de custas do processo quando a parte se valeu doinstituo do Jus Postulandi para a propositura da ação.

Frise­se que há um entendimento equivocado quanto a Assistência Judiciária, esta, por sua vez, só éprestada quando há “advogados remunerados pelos cofres públicos empenhados em promover o interessedos pobres” (CAPPELLETTI e GARTH, 2002, p. 39). Esse entendimento, de quem só é digno de isençãode custas quem figura nos Juizados como autor ou réu apenas a parte que não contratou advogado parapatrocinar sua causa, é equivocado e entra em conflito com os princípios e garantias constitucionais.

Deve­se levar em consideração que a instituição dos Juizados Especiais introduziu uma “nova forma deprestar jurisdição e que significa um avanço legislativo que deu guarida aos antigos anseios da populaçãomenos abastada” (TOURINHO NETO e FIGUEIRA JUNIOR, 2007, p. 44). Entretanto, essa “nova forma”fez com que a população menos abastada confundisse os serventuários da Justiça com advogadosquerendo além da prestação da assistência judiciária, orientação jurídica.

Figueira Junior e Tourinho Neto (2007) discorrem a respeito de uma situação incômoda que afeta tantojuízes e serventuários ante a insatisfação dos jurisdicionados referente a proteção estatal na garantia deseus direitos. As camadas mais humildes da sociedade, buscam além de seus direitos, a segurança deuma orientação jurídica correta e o cuidado no acompanhamento dos litígios em que figura como parte.

4.2 O Acesso à Justiça e a atuação do Advogado junto aos Juizados Especiais

O legislador objetivando facilitar o “acesso à Justiça” nos Juizados, oportunizou ao jurisdicionado noartigo 9º da Lei 9099/95, a faculdade de litigar sem a assistência de um advogado nas causas cujo valornão exceda 20 (vinte) salários mínimos. Assim “deixou­se ao talante interessado – autor e réu – em

determinadas causas, pleitear diretamente a tutela de seu direito de maneira simples, formal eeconômica.” (TOURINHO NETO e FIGUEIRA JUNIOR, 2007, p.180)

Para Figueira Junior e Tourinho Neto (2007) a norma editada pelo legislador é perfeitamentecompreensível, lado outro, encontra dificuldades em firmar­se em termos concretos diante da escassaestrutura que se encontra o Poder Judiciário atualmente e nesse sentido afirma que:

"De forma geral, o que constamos nacionalmente é a facilitação normativa e fática do acesso à Justiça e,a cada dia que passa, tem­se a sensação de que a “boa nova” se espalha, e que cada vez mais ojurisdicionado, em particular as camadas mais carentes da comunidade, tem acorrido às secretarias dosJuizados para formularem seus requerimentos, simples e informais. De outra parte, deparamo­nos comuma deficiente estrutura cartorária, poucos juízes togados, leigos e conciliadores, sem contar com acarência de assistência social e assistência judiciária pública permanente (TOURINHO NETO e FIGUEIRAJUNIOR, 2007, p.180)."

Nessa linha de raciocínio Figueira Junior e Tourinho Neto (2007) argumentam que a Lei dos JuizadosEspeciais não abraçou a solução mais adequada à realidade vivida pelo Judiciário atualmente, apesar daboa intenção do legislador em facilitar ao acesso ao Judiciário, de outra banda, os Estados pecam poromissão contra o devido processo legal e a Ordem Jurídica Justa.

Pode­se afirmar que o conceito de acesso á justiça está em constante transformação como preconizaCapelletti (2002), principalmente ao que concerne ao estudo e ensino do processo civil. Nos séculosdezoito e dezenove, os trâmites adotados para resolução das demandas eram reflexos da filosofiaindividualista dos direitos em uma época em que só “burgueses” tinham condições de pleitear direitosperante as cortes e tribunais.

Destarte, “o acesso à justiça pode, portanto, pode ser encarado como requisito fundamental – o maisbásico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretende garantir e nãoapenas proclamar o direito de todos” (CAPELLETTI e GARTH, 2002, p.12)

Cumpre esclarecer que:

"O “acesso” não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também,necessariamente, o ponto central da moderna processualística. Seu estudo pressupõe um alargamento eaprofundamento dos objetivos e métodos da moderna ciência jurídica. (CAPELLETTI e GARTH, 2002,p.13)"

O fato é que a busca de um direito ao efetivo acesso à justiça,necessita de transpor barreiras,principalmente em investimentos na estrutura da tramitação dos processos, necessariamente no quetange à igualdade de forças entre as partes, nesse sentido a lição do doutrinador:

"A efetividade perfeita, no contexto de um dado direito substantivo, poderia ser expressa com a completa“igualdade de armas” – a garantia de que a conclusão final depende apenas dos méritos jurídicos relativosdas partes antagônicas, sem relação com diferentes que sejam estranhas ao direito e que, no entanto,afetam a afirmação e a reivindicação dos direitos. Essa perfeita igualdade, naturalmente, é utópica. Asdiferenças entre as partes não podem jamais se completamente erradicadas. A questão é saber até ondeavançar na direção do objetivo utópico e a que custo. (CAPELLETTI e GRATH, 2002, p .13)".

No entendimento de Câmara (2008) o patrocínio gratuito por um advogado não é um direito apenasdaqueles que não podem arcar com as despesas do profissional, não se trata apenas de assistênciajudiciária ao hipossuficiente econômico e sim da prestação de assistência ao hipossuficiente jurídico.

Devido a essa busca por Justiça criou­se a ilusão de que o aumento considerável de demandas com acriação dos Juizados seria a facilitação do acesso efetivo à Justiça inclusive no que tange a faculdadepelo patrocínio do advogado que segundo entendimento do STF seria dispensável junto aos Juizados.

4.3 O Acesso à Justiça e o Supremo Tribunal Federal ante ao insitut do Jus Postulandi

No direito processual civil brasileiro, por força do artigo 133 da Constituição Federal a participação doadvogado na administração da Justiça é fundamental. Para Câmara (2008), tendo em vista a exigência doartigo 36 do Código de Processo Civil de a parte comparecer em juízo representada por advogadolegalmente habilitado, há a exceção à regra quando se trata dos Juizados Especiais Estaduais eFederais, bem como na Justiça do Trabalho

O Supremo Tribunal Federal já decidiu em processo de controle direto de constitucionalidade, que nãoexiste incompatibilidade entre o artigo 9º da Lei 9099/95 e o artigo 133 da Constituição Federal, e quesegundo Câmara (2008) conseguiu a proeza de dispensar o indispensável, nesse sentido:

"Sempre sustentei – e assim continuo a entender – que a dispensa do advogado nas causa cujo o valornão ultrapasse vinte salários mínimos é inconstitucional. A meu juízo essa dispensa de advogado afrontao disposto no já citado art. 133 da Lei Maior. Afinal de contas, se o advogado é como diz a Constituiçãoda República indispensável à administração da Justiça não pode ser sua presença ser facultativa."(CÂMARA, 2008,p 62)

Por outro lado é entendimento do Senhor Ministro Paulo Bossar relato a ADIN 1.127­8 DF que:

"... além de se sujeitar a validade do processo judicial à capacidade postulatória consubstanciada nobinômio parte­advogado, contraria os incisos I e II do artigo 98 da Constituição. Cria um pressupostoprocessual incompatível com a singeleza que essas normas quiseram emprestar aos juizados especiais eà justiça de paz, cujas atividades são voltadas para causas regidas pelos princípios da simplicidade, dainformalidade da oralidade e da celeridade, permitindo a pronta tutela de interesses de pouca expressão."(BRASIL, ADI 1.127­8, 1994, p. 269)

Ainda aduz que:

"A intenção destes dispositivos constitucionais foi visivelmente permitir que, naquelas hipóteses, possamobter a jurisdição de modo mais direto e eficaz. A presença de conciliadores e juízes leigos, nãonecessariamente bacharéis, nesses juizados especiais e na justiça de paz faz com que a presençaobrigatória do advogado se torne incompatível com aqueles, que são desprovidas de conhecimentostécnicos para apreender a postulação".(BRASIL, ADI 1.127­8, 1994, p. 269.)

O Ministro Paulo Bossar (1994) entende que há determinadas ações que podem ser aforadas por qualquercidadão sem a necessidade de possuir diploma universitário ou instrumento procuratório. Afirma que emdeterminadas demandas o mérito deve ser resolvido sem demora, sendo a paz, tão importante quanto àjustiça, tendo em vista que a inspiração para a criação dos Juizados Especiais foi a paz.

Entretanto, o Senhor Ministro Francisco Rezek,(1994) apesar de compreender as convicções do relatorSenhor Ministro Paulo Bossar, Rezek entende que só o advogado tem legitimação postulatória parapropositura de ações.

Corroborando com este entendimento o Senhor Ministro Marco Aurélio entende que:

"No artigo 133 temos a previsão de que “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendoinviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da Lei.” Esse dispositivonão inviabiliza o acesso ao Judiciário. Ao contrário, torna­o seguro, porquanto o Direito é uma ciência e,enquanto tal, os institutos, as expressões, os vocábulos tem sentido próprio, devendo ser articulados porprofissional da advocacia. Tanto é assim que no rol das garantias constitucionais constamos que oEstado está compelido a prestar assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiênciade recursos – inciso LXXIV do artigo 5º da Carta Política de 1988.".(BRASIL, ADI 1.127­8, 1994, p. 346)

O Senhor Ministro Marco Aurélio (1994) discorre ainda a respeito de sua experiência na Justiça doTrabalho em que enfrentou várias situações em que o empregado que era a parte mais fraca, compareciaà audiência de conciliação e julgamento sem estar patrocinado por advogado. Disse que em diversoscasos, o Presidente da Junta, notando a desigualdade no combate tentava suprir essa força olvidandoque o protecionismo advém da Lei, ou, sem base legal suspendia a audiência e encaminha o reclamanteao sindicado de sua categoria profissional.

Nessa esteira de pensamento preleciona que:

"Fico a imaginar, por exemplo, Senhor Presidente, o subscritor da inicial desta ação direta deinconstitucionalidade – Dr. Sérgio Bermudes – prestando assistência a uma grande empresa e, do ladocontrário, a defender­se um autor de uma ação concernente a uma causa de pequeno valor, sem arepresentação processual por advogado, acionando, portanto, a capacidade postulatória direta. Omassacre técnico seria fatal. É um engodo pensar­se que o afastamento do advogado, por si só, implica

a celeridade almejada nos procedimentos judiciais. Se a Justiça é morosa, Senhor Presidente, há outraspessoas também responsáveis por essa morosidade. Nunca tive, na participação dos advogados, umentrave dos processos nos quais atuei.".(BRASIL, ADI 1.127­8, 1994, p. 347)

Frise­se que apesar de o referido Ministro ter votado em consonância com o entendimento do relatorfrisou a importância da implantação de curadorias para o serviço de assistência judiciária. No caso emapreço aduziu que:

"Vejam que se tem no artigo 54: não se instituirá juizados de pequenas causas sem a correspondenteimplantação das curadorias necessárias e do serviço de assistência judiciária, preceito certamenteinspirado no estatuto anterior dos advogados – na Leinº 4215/63 – no que já previa como indispensável àadministração da Justiça, a participação do advogado.".(BRASIL, ADI 1.127­8, 1994, p. 348)

Apesar do de o entendimento do Supremo Tribunal Federal ter entendido que a dispensa do advogadoante ao Juizado Especial seja dispensável, cumpre esclarecer o aumento das demandas não aumentou oacesso efetivo à verdadeira Justiça.

A realidade dos Juizados atualmente encontra barreiras que nem só a participação do advogado poderiatranspor. Está ligada a uma conscientização de todos os profissionais atuantes na área que vai desdeestagiários e serventuários, até promotores e juízes.

5 Um retrato da realidade jurídica dos Juizados Especiais Cíveis.

Ao longo de três anos de serviços prestados dentro dos Juizados Especiais Cíveis na da comarca deGovernador Valadares. Oportunidade em que este autor, trabalhou com 15 magistrados diferentes echegou à conclusão que apesar das diferentes técnicas ao sentenciar processos, a semelhança entreeles se mostrava apenas na extinção dos litígios em alguns casos. Este autor enfrentou diversassituações, umas satisfatórias, em que se alcançou a Justiça na sua plenitude, e outras que não foramtão justas assim.

A certeza de que um Juiz do Juizado Especial Cível prefere acolher uma preliminar dentro de umprocesso nunca foi tão forte. Analisar o mérito com cuidado antes de acatar uma preliminar era maiscomum nos casos em que as duas partes estavam acompanhadas de advogados. Pobre do requerenteque ousasse comparecer em uma audiência desacompanhada do causídico. Apesar de alguns juízesestarem prontos a comparecerem nas salas de conciliação, olhar cada caso de forma individual e comapreço, ainda sim são juízes, tomar partido é função do advogado, o juiz é imparcial. Além disso, algunsmagistrados apenas queriam desafogar os gabinetes.

A função do Magistrado dentro dos Juizados não é apenas julgar, ou caminhar a demanda para umaextinção. É estar perto da população que procura os Juizados, ouvir aqueles quem não têm condiçõesnenhuma de arcar com os custos de uma demanda. Postura realizada por poucos e bons magistrados. Anecessidade de uma participação efetiva dos advogados dativos, a instituição de uma Defensoria Pública

e a realização de um concurso público para o cargo de atermador com nível superior em direito, deveriater sido providenciada com a entrada em vigor da Lei 9099/95

Entretanto este autor teve a oportunidade de trabalhar com Juízes, mesmo que poucos, realmenteestavam preocupados com a situação das partes, nomeavam advogados dativos quando viam que osjurisdicionados não tinham condições, se preocupavam em realizar acordos justos, compareciam às salasde audiências, mostrando que ainda existe aqueles que fazem a sociedade conhecerem quem julga assuas causas. Estes são exemplos, servem de modelo para a atual e as futuras gerações de magistradose operadores do direito. Há também serventuários que literalmente trabalham para que tudo funcione,existe uma equipe preparada e competente, todavia, pequena, ante ao grande número de demandas.

Ademais, a realidade é “caótica”, poucos juízes e a cada dia que passa o número de litígios aumentaconsideravelmente colocando á margem alguns princípios norteadores dos Juizados Especiais como o daceleridade, que tem sua eficácia prejudicada no procedimento, dando lugar a morosidade do sistema seassemelhando à Justiça comum. Há processos que estão há um tempo considerável conclusos paradecisão dentro dos gabinetes e a sensação de “descaso” que se tem é grande.

As alternativas para esse “caos” judiciário já são demasiadamente antigas, todavia quase nuncacolocadas em prática. Falta investimento para realização de novos concursos públicos tanto paraserventuários como para magistrados. A reforma na estrutura e a manutenção dos prédios dos fóruns eprincipalmente a instalação das curadorias de assistência judiciária: ”Podemos afirmar que a primeirasolução para o acesso – a primeira “onda” desse movimento novo – foi a assistência judiciária; a segundadizia respeito às reformas tendentes a proporcionar representação jurídica[...]. (CAPELLETTI e GRATH,2002, p .31).

Ainda a respeito da matéria preconiza que:

"Os primeiros esforços importantes para incrementar o acesso à justiça nos países ocidentaisconcentraram­se, muito adequadamente,em proporcionar serviços jurídicos para os pobres. Na maior partedas modernas sociedades, o auxílio de uma advogado é essencial, senão indispensável para decifrar asleis cada vez mais complexas e procedimentos misteriosos, necessários para ajuizar uma causa. Osmétodos para proporcionar a assistência judiciária àqueles que não podem custear são por issmo mesmovitais."(CAPELLETTI e GARTH, 2002, p .31 e32).

Capelletti e Garth (2002) discorrem que a maior realização no que diz respeito aos sistemas deassistência judiciária ocorreu na Áustria, Inglaterra Holanda França e Alemanha Ocidental esse sistemafoi denominado de judiciare. Consiste em um sistema através do qual a assistência judiciária era prestadapara todas as pessoas que se enquadram nos moldes da Lei. Nesse sistema os advogados particulareseram pagos pelo Estado e sua finalidade era proporcionar aos litigantes de baixa renda, representaçãosemelhante àqueles que poderiam custear um advogado.

6 Conclusão

A presente pesquisa inicia­se pela origem histórica dos Juizados Especiais e sua implantação no sistemajurídico brasileiro,.vislumbra­se com este trabalho que o Brasil sofreu influencia do sistema americano quepor sua vez teve origem na Inglaterra. A motivação para escolha do tema, origina­se pela busca daexcelência na prestação jurisdicional que preocupava este autor durante seus anos de estágio junto aoJuizado Especial.

Os princípios norteadores do Juizado Especial facilitaram em parte a tramitação dos processosprincipalmente o da oralidade e celeridade que renovaram as esperanças das camadas menos abastadasda população principalmente proporcionando a sensação de um maior acesso á Justiça ante ao institutodo Jus Postulandi. Essa sensação de abertura do Judiciário para as pequenas causas proporcionoutambém uma discussão a respeito da “desigualdade de armas” no procedimento dos Juizados Especiaisnas situações em que umas das partes comparecia assistida pelo causídico e a outra não.

Passando pela vertente do Direito Comparado este trabalho discorre ainda a respeito do funcionamentodos Juizados Especiais na esfera internacional, tendo como referências os sistemas dos Estados Unidose Inglaterra.

Destarte, a pesquisa preleciona a respeito do acesso à Justiça traçando um paralelo entre o aumento doacesso ao Judiciário, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal e o retrato da realidade jurídica dosJuizados atualmente.

Importa salientar, que as alternativas apresentadas para problema formulado neste trabalho, quais sejam:a abertura de concurso público para atermadores graduados em direito, a instituição de uma DefensoriaPública com a exclusividade de atuação junto aos Juizados e principalmente o aumento da nomeação deadvogados dativos custeados pelo Estado, não tem qualquer ligação com o corporativismo profissional.

A Constituição Federal em seu artigo 133 determina que o advogado é indispensável à administração daJustiça. Devido a tudo isso entende­se que não há efetividade no reconhecimento real de qualquer direitosem uma batalha justa e proporcional junto ao Judiciário. A idéia equivocada de que a atuação doadvogado atrapalha a celeridade processual, resta rechaçada ante ao fato de que não há maiorinteressado na resolução de um litígio do que um advogado. Afinal, todos vivem de resolução de mérito ehonorários.

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