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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

O NEPOTISMO NA ADMINISTRAÇÃO BRASILEIRA

LARISSA CRISTINA SOUZA GUERRA

Itajaí, novembro de 2009

UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS SOCIAIS E JURÍDICAS - CEJURPS CURSO DE DIREITO

O NEPOTISMO NA ADMINISTRAÇÃO BRASILEIRA

LARISSA CRISTINA SOUZA GUERRA

Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel

em Direito. Orientador: Professor Msc. José Everton da Silva


Agradecimento

Agradeço primeiramente a Deus, que me deu o dom

da escuta, com a qual pude colher grande número

de informações para a confecção do presente

trabalho. Agradeço aos meus pais por todo o esforço

despendido para a minha brilhante criação, e,

principalmente, por serem a minha base durante

esta trajetória. Agradeço aos professores, aos

colegas de classe. Ao professor José Everton da

Silva, que foi mais do que orientador, foi fonte de

inspiração e de idéias. Agradeço à Thayana

Jackeline que foi mais do que amiga, foi orientadora,

confidente e companhia agradável nas tardes de

biblioteca. Ao Leo, pessoa especial, que me deu o

maior apoio, sempre com palavras de incentivo tão

decisivas, e entendeu a minha ausência.

DEDICATÓRIA

Dedico este trabalho aos meus pais, sempre

presentes e pacientes, sem os quais certamente a

minha formatura no curso de Direito não

aconteceria. Ao meu orientador, José Everton, quem

soube me mostrar o melhor caminho a seguir, com

toda a paciência de um brilhante educador. Dedico

esta pesquisa especialmente a Íris, a Mayara, a

Thayana, ao Leonardo, a Anna Maria, a Tatiana, ao

Juliano e ao Dr. Jean por toda a admiração que os

devoto, e pelos ensinamentos que guardarei para

sempre.

TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE

Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo aporte

ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do Vale do

Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o Orientador de

toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.


Larissa Cristina Souza Guerra

Graduando

PÁGINA DE APROVAÇÃO

A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale do

Itajaí – UNIVALI, elaborada pela graduanda Larissa Cristina Souza Guerra, sob o

título O Nepotismo na Administração brasileira, foi submetida em 17 de novembro de

2009 à banca examinadora composta pelos seguintes professores: José Everton da

Silva (presidente da banca) e Rafael Padilha (Examinador), e aprovada com a nota:

________


Professor Msc. José Everton da Silva Orientador e Presidente da Banca

Professor Rafael Padilha Coordenação da Monografia

ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS

CF Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988 CNJ Conselho Nacional de Justiça STF Supremo Tribunal Federal

ROL DE CATEGORIAS

Rol de categorias que a Autora considera estratégicas à

compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.

Estado

“É a resultante de um povo vivendo sobre um território delimitado e governado por

leis, é uma organização política sob a qual vive o homem moderno”.1

Administração Pública

“A Administração Pública pode ser definida objetivamente como a atividade concreta

e imediata que o Estado desenvolve para a consecução dos interesses coletivos e

subjetivamente como o conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei

atribui o exercício da função administrativa do Estado.” 2

Agentes Públicos

“Agentes Públicos são todos aqueles que prestam serviços à União, aos Estados-

membros e aos Municípios, quer em função constitucional, quer em atividade outras.

Estão escalonados em cargos ou funções da trindade estatal: União, Estados-

membros e Municípios.” 3

Nepotismo

“conduta havida na Administração do Estado, pela qual Agentes Públicos, valendo-

se dos cargos por eles ocupados, concedem favores e benefícios pessoais a seus

parentes e amigos.” 4

1 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p.34

2 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 295

3 AMORIM, Edgar Carlos de. Lições de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.68.

4 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública p.158.

vii

SUMÁRIO

RESUMO ..............................................................................................IX

INTRODUÇÃO ..................................................................................... 10

CAPÍTULO 1 ........................................................................................ 12

O ESTADO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................................. 12 1.1 O ESTADO ..................................................................................................... 12 1.1.1 CONCEITO ..................................................................................................... 12 1.1.1.1 ACEPÇÃO CONCEITUAL FILOSÓFICA .............................................................. 14

1.1.1.2 ACEPÇÃO CONCEITUAL JURÍDICA ................................................................. 14

1.1.1.3 ACEPÇÃO CONCEITUAL SOCIOLÓGICA ........................................................... 15 1.1.2 ORIGEM ........................................................................................................ 18 1.1.2.1 TEORIA FAMILIAR ........................................................................................ 19 1.1.2.2 TEORIA DA FORÇA ....................................................................................... 20 1.1.2.3 TEORIA PATRIMONIAL....................................................................................22 1.1.2.4 TEORIA DA POTENCIALIDADE..........................................................................23

1.1.3 FINALIDADE E FUNÇÕES...................................................................................24

1.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ................ ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 1.2.1 CONCEITO.......................................................................................................30 1.2.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA....................................................................33 1.2.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA..................................................................35

CAPÍTULO 2 ........................................................................................ 38

OS AGENTES PÚBLICOS E OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................................................................. 38 2.1 AGENTES PÚBLICOS ........................... ERRO! INDICADOR NÃO DEFINIDO. 2.1.1 AGENTES POLÍTICOS ...................................................................................... 40 2.1.2 AGENTES ADMINISTRATIVOS.............................................................................42 2.1.3 PARTICULARES COLABORADORES COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA...................43 2.2 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ............................................ 44 2.2.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS..........................................................................45

viii

2.2.1.1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE............................................................................46 2.2.1.2 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE.....................................................................48 2.2.1.3 PRINCÍPIO DA MORALIDADE...........................................................................49 2.2.1.4 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE...........................................................................51 2.2.1.5 PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA..............................................................................52 2.3 PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO................................................................54 2.3.1 PRINCÍPIO DA IGUALDADE - ISONOMIA................................................................54 2.3.2 PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA...................................................55 2.3.3 PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA..........................................................56 2.3.4 DIREITO SOCIAL AO TRABALHO.........................................................................57 2.4 FUNÇÃO PÚBLICA, EMPREGO PÚBLICO E CARGO PÚBLICO.................58 2.4.1 DO CARGO EM COMISSÃO OU DE CONFIANÇA.....................................................61

CAPÍTULO 3 ........................................................................................ 64 O NEPOTISMO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA............................ 64 3.1 NEPOTISMO – CONCEITO: MORFOLOGIA E ETIMOLOGIA ..................... 64 3.2 CONTROVÉRSIAS NA INTERPRETAÇÃO DOS PRINCÍPIOS INFORMADORES DA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.........................................................................................67 3.3 EFICÁCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL.................................................................74 3.4 NOÇÃO DE PARENTESCO PARA A SÚMULA VINCULANTE N° 13 DO STF....................83

CONSIDERAÇÕES FINAIS ................................................................ 89

REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ............................................ 92

ANEXOS .............................................................................................. 95

RESUMO

Primeiramente, buscou-se conceituar o Estado, utilizando-se a divisão trazida pelo

autor Paulo Bonavides, diferenciando as diversas conceituações em acepções como

filosóficas, jurídicas e sociológicas. Diante da colheita de dados, tornou-se

interessante o conceito trazido por Celso Ribeiro Bastos estabelecendo que o

Estado é a mais complexa das organizações criadas pelo homem, é ao mesmo

tempo um fato social e um fenômeno normativo, composto por três elementos

fundamentais: o território, o povo, e o poder. Quanto à origem, analisou-se as teorias

trazidas por Reis Friede, sendo a familiar, da força, patrimonial e da potencialidade.

Quanto à finalidade verificou-se que é a proteção do bem público, surgindo a função

do Estado, sendo a prática de atos visando unicamente a proteção do interesse

público. Assim, cada Estado se organiza da maneira que lhe convém, passando-se à

analise da Administração Pública, sendo conceituada como o conjunto de órgãos e

entidades que visam a administração do bem público. No segundo capitulo da

presente pesquisa estudou-se aqueles que efetivamente desempenham as

atividades inerentes à administração pública – os agentes públicos- sendo estes os

que executam, realizam e prestam serviços em nome do Estado. São, ainda,

divididos em agentes políticos, agentes administrativos e os particulares

colaboradores com a administração pública. Analisou-se também que estes agentes

devem seguir alguns princípios quando exercem seus atos sempre visando a

proteção do bem público, pesquisando-se os constitucionais (expressos na carta

magna, no caput do artigo 37) quais sejam: legalidade, impessoalidade, moralidade,

publicidade e eficiência. Foram analisados, ainda, outros princípios que, de certa

forma, interferem na administração, os quais foram trazidos como princípios gerais

de direito, porém, pertinente ao tema da presente pesquisa, citou-se alguns que

encontram-se abrangidos do art. 1° ao artigo 6° da constituição: igualdade ou

isonomia, dignidade da pessoa humana, presunção de inocência, direito social ao

trabalho. Diferenciou-se os cargos, empregos e funções. Aprofundando-se no cargo

em comissão ou de confiança, declarado em lei de livre nomeação e exoneração,

conforme prevê o art. 37 , inciso II da Constituição. No terceiro capítulo, conceituou-

se o termo Nepotismo, debateu-se as controvérsias entre os princípios e se fez uma

breve análise da Súmula Vinculante n° 13 do STF. Palavras – chave: Estado.

Administração Pública. Agentes Públicos. Confiança. Nepotismo.

INTRODUÇÃO

A presente Monografia tem como objeto a análise da prática do

Nepotismo pelos servidores públicos dos três poderes da união.

O seu objetivo é demonstrar os benefícios e as desvantagens

da contratação de parentes, analisando os princípios da Administração Pública, e as

normas que regem as contratações inerentes aos cargos atingidos pelo Nepotismo.

Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, um breve estudo à

respeito do Estado, buscando seu conceito e sua finalidade, em conseqüência,

demonstrar-se-á o significado e a necessidade da Administração Pública.

Por seguinte, no Capítulo 2, os estudos serão mais

aprofundados, demonstrando-se o conceito e a classificação dos Agentes Públicos,

os princípios legais e gerais que por eles devem ser seguidos, bem como, as

definições dos cargos e funções públicas, aprofundando-se no cargo em comissão,

por ter maior relevância com o tema em debate, o que será analisado.

E, por fim, no Capítulo 3, será debatido o tema central da

presente pesquisa, qual seja, o Nepotismo, buscando-se conceituar o termo, bem

como, fundamentar as discussões que envolvem tal prática em função dos

princípios, bem como, do conflito entre princípios e norma, esclarecendo se existiu,

ou existe, norma que regulamente a contratação de parentes para os cargos de

confiança.

Neste último capítulo será colacionada a Súmula Vinculante n°

13, proveniente do Supremo Tribunal Federal, a qual discorre sobre o Nepotismo,

fazendo-se uma breve análise quanto ao texto súmulado.

O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as

Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos destacados,

seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões sobre a prática

do Nepotismo quando da nomeação para cargos de confiança, inerentes à

Administração Pública.

11

Para a presente monografia foram levantados os seguintes

problemas: O Estado brasileiro construiu ao longo do tempo um marco jurídico do

Nepotismo? A prática do Nepotismo viola os princípios da Administração Pública?

Para o primeiro problema levantou-se a seguinte hipótese: Sim,

o Estado sempre teve previsão legal do Nepotismo.

Para o segundo problema, levantou-se a seguinte hipótese: Sim,

a prática do Nepotismo desrespeita os princípios da Administração Pública, previstos

no caput do artigo 37 da Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.

Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na fase de

investigação foi utilizado o Método Indutivo, na fase de tratamento de dados o

Método Cartesiano, e, o relatório dos resultados expresso na presente Monografia é

composto na base lógica Indutiva.

Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas

do Referente, da Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

CAPÍTULO 1

O ESTADO E A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

No presente capitulo serão destacadas algumas noções gerais

e básicas necessárias para melhor compreensão do Estado e da Administração

Pública.

1.1 O ESTADO

São vários os autores que discutem de forma exaustiva a

conceituação do termo “Estado”, seu surgimento e evolução no decorrer dos

tempos, funções e finalidade, sendo várias as teorias formuladas, o que será objeto

de estudo no presente título.

1.1.1 Conceito

Cumpre ressaltar, que para melhor explicar a diversidade de

conceituação do Estado serão destacadas as divisões efetuadas pelo autor Paulo

Bonavides, seguindo-se a sua linha de raciocínio, por ser, de certa forma, a mais

simplificada e didática dentre as demais pesquisadas.

A palavra “Estado” deriva do latim status, que significa Estado,

posição e ordem, porém a denominação Estado nem sempre foi utilizada para

expressar sociedade política, pois essa denominação só foi aceita a partir dos

13

séculos XVI e XVII, substituindo expressões como polis, utilizada pelos gregos, e

civitas, como falavam os romanos. 5

Conforme MENEZES 6 :

Deve-se a Nicolau Maquiavel (1469-1527) a inclusão desse termo na literatura política, por meio, em pleno século XVI, de seu tão celebrizado Il Príncipe, escrito em 1513, publicado após sua morte apenas em 1531, e em cujo inicio se lê, como primeira frase, o seguinte: “Todos os Estados, todos os domínios tiveram e têm poder sobre os homens, são Estados e são ou repúblicas ou principados”.

Não há como restringir a definição de Estado, impondo limites

para caracterizar a sua existência, pois, por certas vezes, lhe faltará alguns

elementos essenciais, porém que não podem excluí-lo de grande parte da história

da humanidade, tanto é que historiadores já coligiram mais de cento e quarenta e

cinco diferentes definições de Estado.7

De uma forma sintética, BONAVIDES 8, indica que:

há pensadores que intentam caracterizar o Estado segundo posição predominantemente filosófica; outros realçam o lado jurídico e, por último, não faltam aqueles que levam mais em conta a formulação sociológica de seu conceito.

Buscando esclarecer a divisão formulada por Paulo Bonavides,

cabe colacionar pensamentos dos demais autores de acordo com cada concepção,

o que se passa a expor.

5 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 35.

6 MENEZES, Anderson de. Teoria Geral do Estado. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995, p. 41/43.

7DALLARI, Dalmo de Abreu. O futuro do Estado. São Paulo: Moderna, 1980, p.49/50

8 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.66

14

1.1.1.1 Acepção conceitual filosófica

A acepção filosófica pode ser encontrada no conceito

formulado por Hegel, definindo o Estado como a realidade da idéia moral, o valor

social mais alto, que concilia a contradição Família e Sociedade, como instituição

acima da qual sobrepaira tão-somente o absoluto, em exteriorizações dialéticas, que

abragem a arte, a religião e a filosofia.9

ARISTÓTELES10, levando-se em consideração a sua época, já

tinha uma concepção de Estado filosoficamente avançada afirmando que todo o

Estado forma-se de dois elementos: qualidade e quantidade, sendo que, qualidade

englobava liberdade, riqueza, instrução, nobreza, e, quantidade era a superioridade

numérica do povo.

1.1.1.2 Acepção conceitual jurídica

Seguindo a acepção jurídica, o próprio BONAVIDES11,

invocando a conceituação trazida por Georges Burdeau, aponta que a formação do

Estado ocorre “quando o poder assenta numa instituição e não num homem. Chega-

se a esse resultado mediante uma operação jurídica que eu chamo a

institucionalização do Poder.”

KELSEN 12 concorda com tal assertiva, expondo que:

Diz-se, às vezes, que o Estado é uma organização política pelo fato de ter, ou de ser, “poder”. O Estado é descrito como o poder que se

9 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p.66

10 ARISTOTELES. A Política.São Paulo: Martin Claret, 2004. p.66

11 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política.p. 67

12 KELSEN, Hans.Teoria Geral do Direito e do Estado. 3.ed. São Paulo: Martins Forense, 1998.p. 274

15

encontra por trás do Direito, que impõe o Direito. Na medida em que tal poder existe, ele nada mais é que o fato de que o Direito em si é efetivo, de que a idéia de normas jurídicas prevendo sanções motiva a conduta dos indivíduos, exerce uma compulsão psíquica sobre os indivíduos.

Conclui BONAVIDES13 citando Jean-Yves Calvez quando diz

que o “Estado é a generalização da sujeição do poder ao direito: por uma certa

despersonalização.”

1.1.1.3 Acepção conceitual sociológica

No que tange a uma concepção puramente sociológica,

ENGELS14, após discordar da conceituação filosófica formulada por Hegel, explica

que, o Estado:

é antes um produto da sociedade, quando esta chega a um determinado grau de desenvolvimento; é a confissão de que essa sociedade se enredou numa irremediável contradição com ela própria e está dividida por antagonismos irreconciliáveis que não consegue conjurar. Mas para esses antagonismos, (...) faz-se necessário um poder colocado aparentemente por cima da sociedade, chamado a amortecer o choque e a mantê-lo dentro dos limites da „ordem‟. Este poder, nascido da sociedade, as vezes posto acima dela se distanciando cada vez mais, é o Estado.

Na mesma linha, tem-se o conceito proposto por Franz

Oppenheimer, citado por BONAVIDES 15, como sendo:

13

BONAVIDES, Paulo. Ciência Política.p. 67

14 ENGELS, Friederich. A origem da Família, da propriedade privada e do Estado. 17. ed. Rio de Janeiro: Bertrand Brasil, 2005.p.191

15 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 12. p.68

16

uma instituição social, que um grupo vitorioso impôs a um grupo vencido, com o único fim de organizar o domínio do primeiro sobre o segundo e resguardar-se contra rebeliões intestinas e agressões estrangeiras.

Insta notar que por muitas vezes os estudiosos englobam a

concepção sociológica e a jurídica em um único conceito. Assim, pode-se perceber

dos dizeres de BASTOS16, ao indicar duas correntes principais de conceituação do

Estado, que:

A primeira propõe-se mais a ver no Estado um agrupamento humano que se organiza sobre um dado território. Assim abordados, os elementos de cunho mais material, como a população e o território, ganham o primeiro plano. Para a segunda corrente, impressiona mais o terceiro elemento do Estado: a sua organização normativa, ou, até mesmo a força ou poder que empresta obrigatoriedade a esse direito, se bem que para esses autores também não possa existir Estado sem população e território; o certo é que pretendem eles ver nestes tão-somente os pré-requisitos ou as condições que tornam possível o funcionamento de uma ordem juridicamente soberana na qual residiria a essência derradeira do Estado.

Concluí o mesmo autor, que o Estado é “a mais complexa das

organizações criadas pelo homem, simultaneamente um fato social e um fenômeno

normativo. Os elementos que o compõem são o território, o povo e o poder.” 17

BONAVIDES18, confirmando a conceituação de Bastos, afirma

que os elementos constitutivos do Estado são de ordem formal, representado pelo

poder político; material, representado pelo elemento humano, este dividido em:

população, povo e nação, bem como o elemento território, onde se fixará o grupo

humano.

16

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. p.30

17 Idem

18 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. p.70

17

Nesse sentido, DALLARI19, por sua vez, conceitua Estado de

forma genérica, mas também enquadrando nas concepções jurídicas e sociológicas,

como sendo uma “ordem jurídica soberana, que tem por fim o bem comum de um

povo situado em determinado território.”

Vale colacionar dizer de ENGELS20, que vai além na sua

conceituação de Estado, senão veja-se:

Como o Estado nasceu da necessidade de conter o antagonismo das classes, e como, ao mesmo tempo, nasceu em meio ao conflito delas é, por regra geral, o Estado da classe mais poderosa, da classe economicamente dominante, classe que, por intermédio dele, se converte também em classe politicamente dominante e adquire novos meios para repressão e exploração da classe oprimida.

E complementa:

Assim como o Estado antigo foi dos senhores de escravos para mante-los escravizados, e o Estado feudal foi o órgão que se valeu da nobreza para manter os servos e camponeses sujeitos as suas regras, o Estado moderno é o instrumento de que serve o capital para explorar o trabalho assalariado.

Assim, é correto afirmar que o Estado caracteriza-se por ser

resultante de um povo vivendo sobre um território delimitado e governado por leis, é

uma organização política sob a qual vive o homem moderno.21

Por fim, um esclarecimento se impõem: não há nem poderia

haver uma conceituação que seja realmente aceita, pois, as definições são pontos

de vista de cada autor, sendo que, em cada definição se espelha uma doutrina.22

19

DALLARI, Dalmo de Abreu. O futuro do Estado.p.56

20 ENGELS, Friederich. A origem da Família, da propriedade privada e do Estado.p. 193/194

21 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Teoria do Estado e Ciência Política. p.34

22 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado.9. ed. São Paulo: Sugestões Literárias, 1978.p. 36

18

1.1.2 Origem

A indagação sobre quando e por que surgiu Estado é muito

importante para a orientação de predições sobre seu futuro. Com efeito, buscando

resposta a essas perguntas obtêm-se dados sobre as razões pelas quais a

sociedade humana necessitou do Estado ou desejou que ele existisse e qual o

momento em que tal coisa ocorreu. Para tanto, existem inúmeras teorias, cujo

exame demonstrará que, em boa parte, as divergências se prendem às diferenças

de conceituação.23

Eis que observa DALLARI24:

o Estado é um componente necessário da sociedade humana, tendo existido desde que surgiu o primeiro agrupamento de homens sobre a Terra e devendo durar enquanto existir a própria humanidade. (...) Para uma considerável corrente teórica a historia do Estado se confunde com a própria historia da humanidade, pois desde os agrupamentos primitivos o Estado já existia, ainda que embrionariamente à espera de circunstâncias especiais para de desenvolver.

Versando sobre o tema, FRIEDE25 propõe o estudo das

seguintes categorias:

As teorias que sustentam a formação natural (não contratual) do Estado (onde a naturalidade é a tônica principal, existindo divergências apenas no que alude à origem), tais como as teorias familiar (matriarcal e patriarcal), de força (conquista), patrimonial, e da potencialidade (desenvolvimento interno)

23

DALLARI, Dalmo de Abreu. O futuro do Estado p. 56

24 Idem, p. 50-56

25 FRIEDE, Reis. Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estado. 2.ed.Rio de Janeiro:

Universitária, 2002, p.40

19

Seguindo a linha de raciocínio exposta por FRIEDE26,

subdivide-se a pesquisa para melhor compreensão, ressaltando-se que a divisão

supra mencionada estabelece a formação originária do Estado, partindo de

agrupamentos humanos que, desenvolvendo uma concepção própria de

coletividade, estabelecem um território fixo e uma vinculação político-jurídica.

1.1.2.1 Teoria familiar

As mais antigas teorias sobre a origem do Estado vêem nele o

desenvolvimento e a ampliação da família. Baseiam-se essas teorias, hoje adotadas

por poucos autores, nas tradições e mitos de civilizações antiqüíssimas.27

MALUF28 analisa este tópico afirmando que esta teoria “apóia-

se na derivação da humanidade de um casal originário. Portanto, é de fundo bíblico.

Compreende duas correntes principais: a) Teoria Patriarcal; e, b) Teoria Matriarcal.”

Alguns historiadores, como Morgan e Durkheim, sustentam

que a primeira organização familiar teria sido baseada na autoridade da mãe, ou

seja, a familia matrilínea. É certo que tal fato surgiu por razões fisiológicas, pois, em

uma forma primitiva de convivência em Estado de completa promiscuidade

geralmente a paternidade era incerta, assim, teria sido a mãe a dirigente e

autoridade suprema.29

Porquanto, a Teoria Patriarcal sustenta que o Estado deriva de

um núcleo familiar, cuja autoridade suprema pertenceria ao ascendente varão mais

velho (patriarca). Grécia e Roma tiverem essa origem. Os pregoeiros desta teoria

encontram na organização do Estado os elementos básicos da família antiga:

26

FRIEDE, Reis. Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estado. 2.ed.Rio de Janeiro: Universitária, 2002, p.50

27 AZAMBUJA. Darcy. Introdução a Ciência Política. 17.ed. São Paulo: Globo, 2005. , p.90

28 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. p. 70

29 Idem. Teoria Geral do Estado. p. 71

20

unidade de poder, direito de primogenitura, inalienabilidade do domínio territorial,

etc.30

Nesse enquadramento de idéias, ao lecionar sobre a Teoria

Familiar, AZAMBUJA31 menciona que:

Ou ainda pode ser o chefe de uma família que vai aumentando por consangüinidade, adoção e justaposição de novos elementos até tornar-se uma tribo, que naturalmente constitui o poder político como simples extensão do poder paternal. Esse deve mesmo ter sido um processo freqüente de formação do poder e até de Estados, pois a família é a sociedade natural por excelência, que constitui a célula de todos os grupos.

Por fim, MALUF32 ressalta que “a família é mais unidade social

do que política. E o Estado é mais um desenvolvimento da tribu, unidade mais

ampla, composta de um reunião de diversas famílias.”

1.1.2.2 Teoria da Força

Outra teoria indicada por autores como Thomas Hobbes e

Franz Oppenheimer, impõe a necessidade da força para que tenha surgimento o

Estado.

Cabe, neste tópico, apontar dados históricos da formação do

Estado, caracterizada em alguns pontos pela utilização da força, sendo que em

Roma, a vitória da plebe, por ser mais numerosa, destruiu a antiga constituição da

gens, e sobre os escombros instituiu o Estado. Entre os germanos o Estado surgiu

30

MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado p.70

31 AZAMBUJA. Darcy. Introdução a Ciência Política.p. 99/100


21

em função direta da conquista de vastos territórios estrangeiros que o regime

gentílico era impotente para dominar. 33

Sobre o tema leciona DALLARI34:

É o desejo de dominação que teria levado alguns homens a se sobreporem aos demais componentes do mesmo grupo, institucionalizando-se o seu domínio, garantindo-lhes condições de permanência, através da criação do Estado.

Continua o mesmo autor, citando Oppenheimer:

Essa dominação não foi, de inicio, entre indivíduos do mesmo grupo social e sim de um grupo sobre outro. Realizada com êxito uma guerra de conquista, os vencedores precisaram criar um instrumento de poder para preservar sua dominação, surgindo então os grupos submetidos a um poder político. Foi esse o nascedouro do Estado.

Complementa MALUF 35:

Segundo um entendimento mais racional, porém a força que dá origem ao Estado não poderia ser a força bruta, por si só, sem outra finalidade que não fosse a de dominação, mas sim, a força que promove a unidade, estabelece o direito e realiza a justiça.

Nota-se então, que tal teoria versa principalmente o fato de que

o desejo de dominação e a utilização da força para tanto, a vitória do dominante

sobre o dominado, é essencial para que se possa falar em surgimento de Estado, e

consequentemente em poder político.

33

ENGELS, Friederich. A origem da Família, da propriedade privada e do Estado. p. 190

34 DALLARI, Dalmo de Abreu. O futuro do Estado. p.59


22

1.1.2.3 Teoria patrimonial

Segundo alguns autores, principalmente Marx e Engels, o

Estado teve sua origem por motivos econômicos, pois, mesmo quando o homem

utilizou a força para dominar outros homens, seu objetivo não era apenas a

dominação, mas principalmente a obtenção de riquezas ou a conservação de uma

situação de privilégio.36

Como base histórica, tem-se que Atenas apresenta a forma

mais pura e mais clássica que se pode considerar na teoria patrimonial, sendo que,

ali o Estado nasceu fundamentalmente dos antagonismos de classes que se

desenvolviam no seio da sociedade gentílica.37

Sobre a característica da Teoria Patrimonial, observa-se a

concepção proposta por Lewis Henry Morgan, explicada por DALLARI38:

Segundo a teoria de Morgan, os homens viviam em grupos homogêneos e pouco numerosos, submetendo-se a um chefe militar quando havia guerra entre dois grupos. Com o passar do tempo os grupos cresceram em número e surgiram desequilíbrios internos, provocados por conflitos de interesses. Isto fez com que o chefe temporário se tornasse permanente, assumindo o encargo de manter a disciplina interna e fixar as diretrizes fundamentais para o grupo sob seu comando. Mas ao seu lado foram criados outros órgãos de decisão, surgindo um complexo aparelho de poder político. Nesse momento estava criado o Estado.

ENGELS39, pensador que teve como base os ensinamentos de

Morgan, explica que:

O Estado não tem existido eternamente. Houve sociedades que se organizaram sem ele, não tiveram a menor noção do Estado ou de

36

DALLARI, Dalmo de Abreu. O futuro do Estado.p. 59 37

ENGELS, Friederich. A origem da Família, da propriedade privada e do Estado.p. 190 38

DALLARI, Dalmo de Abreu. O futuro do Estado.p.58 39

ENGELS, Friederich. A origem da Família, da propriedade privada e do Estado.p. 195

23

seu poder. Ao chegar certa fase de desenvolvimento econômico, que estava necessariamente ligada à divisão da sociedade em classes, essa divisão tornou o Estado uma necessidade.

Decorre desta teoria, de certo modo, a afirmação de que o

direito de propriedade é um direito natural, anterior ao Estado. Modernamente esta

teoria foi acolhida pelo socialismo que considera o fator econômico como

determinante dos fenômenos sociais.40

1.1.2.4 Teoria da potencialidade

DALLARI 41 ao citar Robert Lowie, afirma que,

de um lado o aparecimento do Estado demonstra que a sociedade atingiu certo grau de complexidade, e, de outro, que o Estado se faz necessário, em determinado momento, para que a sociedade possa converter-se num tipo de organização complexa.

Desta teoria dispõem – se a idéia de que o Estado é uma

potencialidade em si mesma, é o desenvolvimento espontâneo da sociedade que dá

origem ao Estado.42

Finalizando o presente título, salienta-se que sempre deve se

ter a noção de que: o Estado é formado pela síntese de três elementos, território,

povo e soberania; os autores supracitados, bem como outros que não foram

utilizados na presente pesquisa, tentam provar a origem de uma instituição

40

MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado. p. 71/72

41 DALLARI, Dalmo de Abreu. O futuro do Estado.p.57

42FRIEDE, Reis. Curso de Ciência Política e Teoria Geral do Estado. p. 41

24

racionando exatamente a preexistência dessa instituição no momento em que

querem vê-la formar-se.43

1.1.2 Finalidade e funções

Inicialmente, na assertiva de estabelecer a finalidade da

instituição Estado, cabe colacionar o dizer de MALUF44:

O Estado, por sua natureza, não poderia ser admitido como instituição destituída de finalidade. Negar finalidade o Estado seria negar o próprio Estado (...) Como instituição sócio-jurídica, organizada para servir à comunidade nacional, tem o Estado a finalidade de promover a concretização dos ideais nacionais de paz, de segurança e de prosperidade.

Desta forma, garante AZAMBUJA45 que “o fim do Estado é o

objetivo que ele visa atingir quando exerce o poder. Esse objetivo é invariável, é o

bem público.”

PAUPÉRIO46, em um exame crítico, apresenta que:

Para o homem, o Estado é fim parcial e intermediário. Por ele, deve atingir a pessoa humana suas satisfações temporais, necessárias à sua verdadeira plenitude. A vocação natural do Estado deve ser, portanto, servir à pessoa humana. Com relação aos elementos materiais (território e povo) e ao elemento formal (governo soberano), o fim do Estado pode ser considerado o elemento por excelência espiritual capaz de, por sua atividade, polarizar a razão suprema do Estado e de sua mais íntima essência. Apesar disso, porém, se o fim é capaz de justificar-lhe a existência, não chega a caracterizar-lhe a estrutura como um de seus elementos integrantes.

43

AZAMBUJA. Darcy. Introdução a Ciência Política. p. 97

44 MALUF, Sahid. Teoria Geral do Estado.p. 321

45 AZAMBUJA. Darcy. Introdução a Ciência Política.p. 114/115

46 PAUPÉRIO, A. Machado. Anatomia do Estado. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 111

25

Em síntese, o fato de buscar o bem comum de certo povo,

situado em determinado território qualifica a finalidade do Estado. Assim, o

desenvolvimento da personalidade dos integrantes desse povo é que deve ser seu

objetivo, o que determina uma concepção particular de bem comum para cada

Estado, em função das peculiaridades de cada povo.47

Estabelecido que a finalidade do Estado é sempre a proteção

do bem público, atenta-se para a lição de AZAMBUJA48:

Não obstante o bem geral ser o bem dos indivíduos, ele não se confunde com o bem individual ou o bem de cada um. Os homens têm aspirações e necessidade diferentes, e o Estado não poderia realizar a felicidade de cada um, ainda que dispusesse de poderes e recursos infinitos. O bem público, de outro lado, não é a simples soma do bem de todos os que formam a sociedade estatal, pois no bem público não entram os interesses ilegítimos dos indivíduos, que neles vêem no entanto seu bem particular, e não entram também certos interesses lícitos, ou porque não está no poder do Estado realizá-los ou porque, em certas circunstancias, bem particular de alguns tem de ser sacrificado ao bem mais importante de todos os outros.

PASOLD 49, citando Osvaldo Ferreira de Mello, registra um

sentido para o bem público, ou bem comum, como sendo “constituído dos fatores

propiciados pelo Estado com vistas ao bem estar coletivo formando o patrimônio

social e configurando o objetivo máximo da nação”.

Porquanto, o Estado para promover o bem público, que é seu

fim, exerce a atividade sobre um conjunto de assuntos, serviços ou objetos que varia

no tempo e no espaço. A atividade que o Estado tem de exercer, mantém a ordem

47

DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. p. 107

48 AZAMBUJA. Darcy. Introdução a Ciência Política.p. 117

49 PASOLD, César Luiz. Função Social do Estado Contemporâneo. p. 48

26

interna assegurando a defesa contra perigos externos. Através desta competência o

poder do Estado é exercido para promover a realização do bem público.50

Para assegurar a ordem social e as obras necessárias ao bem

comum, organiza o Estado os serviços públicos indispensáveis, como os relativos à

educação, saúde, polícia etc. A força material de que necessita o Estado para

cumprir seu objetivo traduz-se no chamado poder de polícia sobre os indivíduos e as

coisas, por intermédio de normas e atos.51

Atinente às funções do Estado nota-se que PASOLD52

analisando a doutrina de Jellinek, separa-as em funções materiais, as que nascem

da relação entre atividade do Estado e seus fins, e em formais, propondo que o

Estado tenha três funções materiais: legislação, jurisdição e administração. Admite,

ainda, outras atividades extraordinárias como, por exemplo, a guerra.

Sobre o tema tem-se o ensinamento de STRECK e MORAIS 53:

As funções tradicionalmente foram apresentadas como sendo a legislativa que se manifesta através da edição de normas gerais e obrigatórias para todos, a executiva que atua através da implementação de soluções concretas, sendo a função como responsabilidade de além da Administração Pública em geral e a jurisdicional cujo campo é o da solução em especifico dos conflitos surgidos e regulados pelas regras gerais, interpretando e aplicando a lei.

AZAMBUJA54 também distingue três modalidades ou espécie

de funções:

50

AZAMBUJA. Darcy. Introdução a Ciência Política. p. 174

51 PAUPÉRIO, A. Machado. Anatomia do Estado. p. 108/109

52 PASOLD, César Luiz. Função Social do Estado Contemporâneo p. 83/84

53 STRECK, Lenio Luiz; MORAIS, José Luis Bolzan de. Ciência Política e Teoria Geral do Estado.p. 165

54 AZAMBUJA. Darcy. Introdução a Ciência Política. 17.ed. São Paulo: Globo, 2005.p. 176

27

Em primeiro lugar vemos o poder manifestar-se sob a forma de normas gerais e obrigatórias para todos os habitantes (...) é a função legislativa. (...) além dessa a outra função importantíssima, que o Estado executa, não tendo em vista promulgar leis que regem a vida social, e sim por meio de atos singulares, visando objetivos concretos, particulares (...) essa função denomina-se, com manifesta impropriedade, função executiva (...) a terceira grande função do Estado aparece quando ele dirime os dissídios surgidos entre os cidadãos por aplicação das leis (...) essa é a função judiciária.

Uma das funções relevantes do Estado é organizar e manter a

ordem jurídica. Antes, o grupo político repartia tal função com a família e a tribo. No

direito penal, sobretudo, a justiça era em grande parte privada. Só aos poucos

carreou-a para o seu campo, até ter hoje a exclusividade dela. Modernamente,

pode-se dizer que o Estado tem o monopólio do direito e da coação, dependendo

estes, pelo menos, do reconhecimento ou da tolerância dele. 55

E, vai além, prescrevendo que:

Para esse fim, cria o Estado órgãos específicos. Daí, uma órgão político, uma magistratura e um exercito, sendo o complexo administrativo variável de Estado a Estado. Para isso, lança mão de todos os meios compatíveis com a coerção, desde a mera multa até a eliminação física do transgressor.

Na mesma linha de raciocínio, observa AZAMBUJA56:

Nos Estados modernos as funções estão especializadas, tendo cada uma seu órgão próprio. É o que se denomina divisão dos poderes. A especialização ou divisão dos poderes no Estado é a conseqüência natural do desenvolvimento social, da complexidade crescente da atividade do poder publico, do progresso material e moral dos povos.

55

PAUPÉRIO, A. Machado. Anatomia do Estado.Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 108

56 AZAMBUJA. Darcy. Introdução a Ciência Política. 17.ed. São Paulo: Globo, 2005. p. 177

28

Quanto a tripartição dos poderes e sua relação direta com a

função estatal, ressalta PASOLD 57:

A doutrina e a pratica consolidam a diferença entre poder e função, e M. Hauriou ressalta os inconvenientes do erro existente quando se caracterizam os poderes pela vinculação às funções do mesmo nome, e alerta para três noções conexas que devem ser distinguidas: 1ª – a das funções do Estado (como a função de realizar a justiça, de fazer a lei, de governar ou administrar); 2ª – a dos órgãos (os quais se constituem nas organizações de homens às quais é confiado o exercício das funções); e 3ª – a dos poderes públicos (que são “pouvoirs volonté” em virtude dos quais os órgãos exercem as funções).

Todo Estado deve ser, assim, responsável. Para muitos é

mister dividir o poder para que se torne este responsável, podendo-se dizer que para

assegurar essa responsabilidade basta, entretanto, que satisfaça o Estado a três

condições: em primeiro lugar, deve ser possível a destituição do poder: em segundo,

deve este rodear-se de órgãos consultivos capazes de oferecer-lhe sugestões

eficazes; em terceiro, devem os membros do Governo e corpo eleitoral serem

dotados de moralidade e competência para que o Governo seja verdadeiramente útil

ao bem comum. 58

Ressalva HELLER59 que:

A grande maioria das atuais teorias do Estado, revestidas de um individualismo afastado da realidade e de um conceito naturalista deste, chegaram a conclusão de que o Estado, prescindindo dos seus órgãos, não tem realidade alguma e que a sua unidade é, simplesmente, uma mera abstração imposta pela economia conceitual ou antes uma ficção abreviadora.

57

PASOLD, César Luiz. Função Social do Estado Contemporâneo. p. 82

58 PAUPÉRIO, A. Machado. Anatomia do Estado. Rio de Janeiro: Forense, 1987. p. 86/87

59 HELLER, Hermann.Teoria do Estado.São Paulo: Mestre Jou, 1968, p. 273

29

Ficou claro e evidente que a separação de órgãos esta

diretamente ligada a separação dos poderes, com o único fim de organização da

competência estatal. Tem-se como precursor da divisão dos poderes o jurista e

filosofo Montesquieu (1689-1755), que elaborou uma Teoria de divisão de poderes

que em muito colabora para organização dos Estados modernos. Portanto, há

separação de órgãos, especialização de funções, mas há cooperação entre órgãos,

exatamente para o fim que Montesquieu almejava, para que o poder limite o poder.

Assim, a função legislativa é desempenhada principalmente pelo órgão legislativo,

mas o órgão executivo coopera na função, limitando-o negando a sanção ou

vetando as leis, bem como o órgão judiciário pode declarar a inconstitucionalidade

de uma lei.60

Pretendendo agora, focar o objeto da presente pesquisa, cola-

se o ensinamento de SILVA61:

O Estado, como estrutura social, carece de vontade real e própria. Manifesta-se por seus órgãos que não exprimem senão vontade exclusivamente humana. Os órgãos do Estado são supremos (constitucionais) ou dependentes (administrativos). Aqueles são os a quem incumbe o exercício do poder político, cujo conjunto se denomina governo ou órgãos governamentais. Os outros estão em plano hierárquico inferior, cujo conjunto forma a Administração Pública, considerados de natureza administrativa.

Desta forma os órgãos dependentes ou administrativos, citados

por Silva, que exprimem a vontade humana perante o Estado é o conglomerado que

se dá o nome de Administração Pública, o que se passa a melhor compreensão nos

títulos que se seguem.

60

AZAMBUJA. Darcy. Introdução a Ciência Política. p. 178/180

61 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26.ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 107

30

1.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Dentro da organização estatal a Administração Pública aparece

como sujeito de direitos aplicando a lei a casos concretos visando às necessidades

coletivas. Ao mesmo tempo em que presta serviços, ela incentiva, fiscaliza e

intervém quando se faz necessário, sempre seguindo o interesse público.62

Frisa-se que não se pode confundir a administração que ora se

passa a estudar com qualquer dos poderes constituídos, ao passo que todos estes

possuem órgãos administrativos, sendo que no presente capítulo todos eles serão

abrangidos.

1.2.1 Conceito

Inicialmente, adverte BASTOS63 que:

A Administração Pública é o ponto avançado da máquina estatal. É aquele que roça mais diretamente com o particular. É natural, pois, que seja com este poder que mais naturalmente se fissionem, de um lado, os interesses públicos e, de outro, os particulares.

E complementa o mesmo autor explicando que:

A administração é o conjunto dos órgãos que desempenham a atividade administrativa e não dos órgãos que desempenham atividades políticas. É por isso que vamos encontrar administração no Legislativo, nas suas secretarias, nos seus serviços auxiliares; vamos encontrar administração no próprio Poder Judiciário. Não obstante isso, onde vamos largamente encontrar a concreção de

62

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade administrativa na Constituição de 1988. São Paulo: Atlas, 1991. p. 09

63 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo.3.ed.São Paulo:Saraiva, 1999. p. 58/59

31

órgãos administrativos em grande escala é no Poder Executivo. Isto porque, sendo o Executivo voltado à realização, à concreção de vontades constantes na Constituição e nas leis, é ele que mais tem que se dotar de órgãos aptos a transformar em realidades concretas

as previsões abstratas da lei. 64

Assim, a Administração Pública pode ser definida

objetivamente como a atividade concreta e imediata que o Estado desenvolve para a

consecução dos interesses coletivos e subjetivamente como o conjunto de órgãos e

de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do

Estado. 65

A propósito, são oportunas as palavras de SILVA66, que, ao

discordar da conceituação trazida por Bastos, leciona que:

Administração Pública é o conjunto de meios institucionais, materiais, financeiros e humanos preordenados à execução das decisões políticas. Essa é uma noção simples de Administração Pública que destaca, em primeiro lugar, que é subordinada ao Poder Político; em segundo lugar, que é meio e, portanto, algo que se serve para atingir fins definidos e, em terceiro lugar, denota os seus dois aspectos: um conjunto de órgãos a serviço do Poder Político e as operações, as atividades administrativas.

Quanto ao tema, DI PIETRO67 faz ressalvas:

Basicamente são dois os sentidos em que se utiliza mais comumente a expressão Administração Pública: a) em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e Agentes Públicos incumbidos de exercer umas das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa; b) em sentido objetivo,

64

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo.3.ed.São Paulo:Saraiva, 1999.p.65


66 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 26.ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 655

67 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.45

32

material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração Pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo.

Insta colacionar o entender de MEIRELLES68 que bem

esclarece o sentido da Administração Publica, veja-se:

Em sentido lato, administrar é gerir interesses, segundo a lei, a moral e a finalidade dos bens entregues à guarda e conservação alheias. Se os bens e interesses geridos são individuais, realiza-se administração particular; se são da coletividade, realiza-se Administração Pública. Administração Pública, portanto, é a gestão de bens e interesses qualificados da comunidade no âmbito federal, estadual ou municipal, segundo os preceitos do Direito e da Moral, visando o bem comum.

Por fim, nota-se dos entendimentos acima destacados, que a

Administração Pública é caracterizada pelo conjunto de órgãos e entidades que a

integram, visando sempre a administração do bem público, atingindo seu êxito final

que é unicamente o bem comum, para tanto, se encontra subdivida em

Administração direta e indireta.69

Comprovando tal assertiva é o posicionamento de BASTOS70:

O art. 37 da Constituição Federal de 1988, com redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, começa por considerar a Administração Pública como o conjunto de órgãos e pessoas que a compõem. Confere-lhe, pois, o âmbito da organização administrativa, ao mesmo tempo que a classifica em direta e indireta. Não há dúvida de que, no caso, a expressão “Administração Pública” está sendo utilizada na sua acepção orgânica. A grande distinção aí feita é, contudo, a que aparta, de um lado, a direta, e, de outro, a

68

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 83

69 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo positivo. 6.ed. rev. e ampl. Belo

Horizonte: Del Rey, 2007, p. 42

70 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. p. 73

33

indireta, não existindo mais referência expressa à Administração Pública fundacional constante da relação anterior.

Ainda, a Administração Pública, pode ser dividida em direta,

que se constitui dos serviços integrados na estrutura administrativa da presidência

da republica e dos ministérios; e a administração indireta, que compreende as

seguintes categorias de entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:

autarquias; empresas públicas; sociedades de economia mista; fundações públicas.

71

Cumpre, então, para melhor compreensão do tema, fazer uma

breve diferenciação quanto à Administração Pública Direta e Indireta.

1.2.2 Administração Pública Direta

Primeiramente, FARIA72 diferencia a Administração direta da

indireta:

A Administração direta ou centralizada é aquela exercida pelas entidades políticas por meios de seus órgãos, centro de competências, subordinados, ao contrário da administração indireta , integrada pelas entidades estatais, criadas para a prestação de serviços públicos.

Em perfeita consonância com o tema, nota-se a conceituação

prática trazida por JUSTEN FILHO73.

71

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. p. 295

72 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo positivo.p. 53/54

73 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2.ed.rev e atual. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 102

34

Foi usada a expressão Administração Direta para referir os entes instituídos diretamente pela Nação, por ocasião do exercício do poder constituinte originário. A sede jurídica desses entes é a própria Constituição. Mais ainda, os poderes atribuídos constitucionalmente à Administração direta não comportam ampliação por qualquer via infraconstitucional. Como se não bastasse, é impossível produzir, em nível infraconstitucional, a instauração de outras relações jurídicas entre Estado e Administração direta além daquelas previstas constitucionalmente. Para ser mais preciso, a Administração direta é uma manifestação estatal produzida em nível constitucional. O Estado e a Administração direta são manifestações indiferenciaveis de um mesmo fenômeno jurídico. A administração direta é um dos meios pelos quais o Estado se torna presente na vida social.

Complementando este posicionamento tem-se que a

Administração direta é aquela que integra os próprios Poderes que compõem as

pessoas jurídicas de direito público com capacidade política. São órgãos, pois, que

integram as pessoas jurídicas a que pertencem, uma vez que tais Poderes não são

dotados de personalidade. Vamos, pois, encontrar órgãos da Administração tanto no

Poder Legislativo, no Judiciário, quanto no Executivo, embora eles estejam, de

forma esmagadoramente predominante, neste último. 74

Bem a propósito, ensina a professora MEDAUAR75 que a

“Administração direta é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura da chefia do

Executivo e na estrutura dos órgãos auxiliares da chefia do Executivo.”

E acrescenta:

Uma das características da Administração direta é o vínculo de subordinação-supremacia, denominado hierarquia, que liga seus órgãos. Tal vínculo parte do chefe do Executivo para seus auxiliares diretos e destes, por sua vez, para seus subordinados, no âmbito dos órgãos que chefiam, e assim por diante.

74

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. p. 73

75 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. 11.ed.rev.e atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. , p.59

35

Entretanto, é certo que o texto constitucional englobou a

administração de todos os poderes, sendo claro quanto a essa referência. Ocorre

que, o que difere a administração no Executivo, no Legislativo e no Judiciário é o

fato que no primeiro a função administrativa acontece para viabilizar a função

principal do Executivo, qual seja, a política, ou o atendimento ao bem público,

enquanto que, nos outros a função administrativa é voltada para a prestação de

administração do próprio poder.76

Em suma, a Administração Direta são os órgãos formados por

pessoas políticas, sendo que, por intermédio destes, presta os serviços de sua

responsabilidade e planeja e executa as políticas públicas que lhe compete.77

1.2.3 Administração Pública Indireta

FARIA78 conceitua de forma simples e objetiva o que vem a ser

a Administração Pública Indireta.

É a integrada por entes públicos dotados de personalidade jurídica própria, criados ou mantidos pelo Estado para prestarem serviços públicos ou de interesse público delegáveis, ou ainda, em certos casos, atuarem no campo econômico. De conformidade com o Decreto-lei n. 200/67 e de acordo com a Constituição da Republica, a Administração Indireta é integrada pelas seguintes entidades jurídicas, distintas do Estado: autarquia, sociedade de economia mista, empresa pública e fundação pública.

Complementando a conceituação supra, frisa MEDAUAR79

que:

76

BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. p. 74

77 FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo positivo. p. 55

78 Idem, p.58

79 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno.p.67

36

Uma das características da Administração Indireta é a especialidade das atribuições de cada entidade. Assim, por exemplo, umas destinam-se ao fornecimento de água, outras, à preservação do patrimônio cultural e outras, a correios e telégrafos. Para o desempenho de sua competência especifica, a entidade da Administração indireta é dotada de patrimônio e pessoal próprios, estrutura administrativa própria, encabeçada por um dirigente, de regra denominado ”presidente” ou “superintendente” (nas universidades, reitor).

Cumpre salientar, que o Estado, despreparado

organizacionalmente, sem recursos humanos e materiais para enfrentar o desafio

que era Administrar o bem público, criou como solução um ente público vinculado a

ele, porém, dotado de personalidade própria e com autonomia financeira e

administrativa. Então, a esse ente foram delegados serviços de interesse público

especializados e distintos. Surgindo primeiramente as Autarquias e após, no

decorrer do crescimento das necessidades, surgiram as outras entidades públicas.80

Acrescenta MEDAUAR81:

As autarquias são pessoas jurídicas públicas. As empresas públicas, as sociedades de economia mista e a maioria das fundações públicas são pessoas jurídicas privadas. Para alguns autores, essas entidades com personalidade jurídica privada formariam um tipo denominado “paraestatais”, termo que literalmente significa “entes paralelos ao Estado”. O direito positivo brasileiro atual não afasta a aplicação, a tais entidades, de preceitos do direito público – por isso parece melhor valer-se da expressão “Administração Indireta”.

Um aspecto quanto ao regime geral da Administração indireta é

o fato da necessidade de lei especifica para a criação da autarquia e para

autorização de instituição de empresa pública, sociedade de economia mista e

80

FARIA, Edimur Ferreira de. Curso de Direito Administrativo positivo. p. 59

81 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. p 66

37

fundação. A todas as entidades, aplicam-se os princípios arrolados no caput do art.

37 da Constituição Federal.82

Por fim, estudando-se a evolução e a importância da instituição

Estado, bem como a necessidade da organização deste ente pela Administração

Pública, surgem os agentes humanos que laboram para o seu funcionamento – os

servidores públicos – bem como, princípios que se fizeram existir e devem ser

seguidos para a busca da finalidade ideal - a proteção do bem público.

A forma como atuam esses agentes e o significado dos

princípios que por eles devem ser seguidos, será objeto de estudo e constituem o

tema central do próximo capítulo.

82

Idem. p. 67/68

CAPÍTULO 2

OS AGENTES PÚBLICOS E OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA

Na fase anterior buscou-se justificar o Estado, mostrando a sua

variedade conceitual e a evolução temporal através das mais importantes teorias,

ainda, demonstraram-se, através de diversos autores, as suas principais finalidades

e funções.

Procurou-se, ainda, demonstrar a necessidade da

Administração Pública, em busca do interesse público maior, o bem comum.

Agora, passa-se a observar um ator, que acaba sendo aquele

que efetivamente desempenha as atividades inerentes à Administração estatal – o

Agente Público – sendo este aquele que executa, realiza e presta serviços em nome

do Estado.

2.1 AGENTES PÚBLICOS

Como introdução ao tema, cabe aqui mostrar a explicação de

BRUNO83:

Fica evidente que, ao promover-se a atribuição legal, ou seja, a competência ao órgão administrativo, este, por constituir-se em estrutura inanimada, acaba precisando da pessoa física para materializar essas atividades. Surge assim a necessidade da presença do homem vinculado juridicamente à Administração Pública, para uma relação de trabalho, denominado Agente Público.

83

BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 331.

39

Nota-se que, ora os autores se referem a esses atores da

Administração Pública como Agentes Públicos, ora diretamente como servidores

públicos. Porém, como se encontra na bibliografia estudada algumas divisões de

categorias, onde se tem o Agente Público como gênero e o servidor público como

espécie, adota-se, no presente trabalho, a nomenclatura Agente Públicos como

sendo todo o conjunto de servidores.

Inicialmente, cumpre ressaltar uma noção conceitual do Agente

Público. Para tanto se colaciona entendimento de FAZZIO JUNIOR84, veja-se:

Toda pessoa física que exerce cargo, emprego ou função pública é Agente Público. A noção envolve todas as pessoas que mantêm vínculo de trabalho a qualquer título com o Estado. Vale para a administração direita e indireta. Quer dizer, Agente Público é a pessoa física que presta serviços à Administração direta e indireta do Estado.

Nesta mesma linha de raciocínio explica AMORIM85:

Agentes Públicos são todos aqueles que prestam serviços à União, aos Estados-membros e aos Municípios, quer em função constitucional, quer em atividade outras. Estão escalonados em cargos ou funções da trindade estatal: União, Estados-membros e Municípios.

Não menos importante é o entender de MEIRELLES86:

84

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Fundamentos de Direito Administrativo. 3.ed.São Paulo: Atlas, 2003 . p. 137.

85 AMORIM, Edgar Carlos de. Lições de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.68.

86 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo brasileiro. 26.ed.São Paulo: Malheiros, 2001. p.383.

40

Servidores Públicos em sentido amplo, no nosso entender, são todos os Agentes Públicos que se vinculam à Administração Pública, direta e indireta, do Estado, sob regime jurídico estatutário regular, geral ou peculiar, ou administrativo especial, ou celetista (regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT), de natureza profissional e empregatícia.

Por fim, quanto a noção geral de Agente Público diz DI

PIETRO87

Agente Público é toda pessoa física que presta serviços ao Estado e às pessoas jurídicas da Administração Pública. Antes da Constituição atual, ficavam excluídos os que prestavam serviços às pessoas jurídicas de direito privado instituídas pelo Poder Público (fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista). Hoje o art. 37 exige a inclusão de todos eles.

Encontra-se na doutrina classificações para o gênero Agente

Público, algumas com critérios variados de diferenciação entre as divisões, porém, a

mais comum e usual encontrada agrupa os Agentes Públicos em: a) agentes

políticos; b) agentes administrativos e c) particulares colaboradores com a

Administração.

2.1.1 Agentes políticos

A conceituação desta categoria encontra diversas divergências

na doutrina, cabendo aqui trazer o que significa de uma forma geral, buscando

unicamente diferenciar tais agentes dos demais.

87

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19.ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 449.

41

Para FAZZIO JUNIOR88:

São os titulares dos cargos estruturais na organização política do país. Suas atribuições são fixadas na CF e em leis complementares, uma vez que tais pessoas não guardam vínculo empregatício com o Estado. Podem ser eleitos, nomeados mediante concurso público ou simplesmente exercentes de cargos de confiança. Por exemplo, os parlamentares, os juízes de direito, os membros do Ministério Público, os ministros e secretários de Estado, membros das cortes de contas e os auxiliares diretos do Poder Executivo.

De forma peculiar explica BASTOS89:

São todos os que compõem a organização política do Estado: presidente da República, governadores, prefeitos e seus respectivos auxiliares, senadores, deputados e vereadores. Seu vínculo com o órgão político correspondente é de natureza política e não profissional. A relação jurídica que mantém com o Estado é de natureza institucional ou estatutária: deriva diretamente da Constituição e das Leis.

Entende-se, portanto, por agente político aquele que integra o

alto escalão do Governo, ou mesmo da Administração, não estando sujeito à

hierarquia, tendo liberdade funcional, sendo conhecidos como autoridades públicas.

Conseqüentemente não estão sujeitos as normas do Estatuto dos Servidores

Públicos, submetendo-se as regras decorrentes da Carta Magna e normas

especificas. Dá-se como exemplos os chefes do executivo, os ministros e secretários

de Estado, os magistrados e integrantes do Ministério Público.90

88

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Fundamentos de Direito Administrativo.p. 138

89 BASTOS Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 3.ed.São Paulo: Saraiva, 1999. p. 281

90 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo.p. 333/334.

42

2.1.2 Agentes administrativos

Conceitua AMORIM91 da seguinte forma:

Estes constituem o grande contingente de servidores públicos que, nesta qualidade, desempenham as atividades da Administração direta e indireta tendo como escopo a realização do bem comum (...) disciplinados pelo Estatuto do servidor, Lei n° 8.112/90. Estão colocados nos quadros da Administração Pública e distribuídos dentro de um certo grau hierárquico.

No mesmo norte entende FAZZIO JUNIOR92, descrevendo que

tais agentes “são as pessoas legalmente investidas em cargos públicos com vínculo

estatutário ou contratual, remuneradas pelo Poder Público.”

Esta espécie obtém ainda, conforme a doutrina estudada,

outras subdivisões, quais sejam: a) servidores públicos estatutários b) empregados

públicos e c) temporários.

Diferencia-os DI PIETRO93:

Os da primeira categoria submetem-se a regime estatutário, estabelecido em lei por cada umas das unidades da federação e modificável unilateralmente, desde que respeitados os direitos já adquiridos pelo servidor (...) Os da segunda categoria são contratados sob regime da legislação trabalhista, que é aplicável com as alterações decorrentes da Constituição Federal (...) Os da terceira categoria são contratados para exercer funções em caráter temporário, mediante regime jurídico especial a ser disciplinado em lei de cada unidade da federação.

91

AMORIM, Edgar Carlos de. Lições de Direito Administrativo. p.68.

92 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Fundamentos de Direito Administrativo.p. 138

93 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo.19.ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 502.

43

Por fim, entende-se que os servidores estatutários são aqueles

que ocupam cargo público, cujo ingresso dá-se mediante concurso público visando a

estabilidade e possui caráter transitório quando a vinculação se dá por meio de

confiança por parte da autoridade. Os empregados públicos, por sua vez, são os que

trabalham para ente estatal com vínculo de trabalho revestido de natureza

contratual. Os temporários são aqueles admitidos para atender necessidade de

excepcional interesse público, conforme art. 37, IX da CRFB/88.94

2.1.3 Particulares colaboradores com a Administração Pública

Resumidamente, entende DI PIETRO95 que, “nesta categoria

entram as pessoa físicas que prestam serviços ao Estado, sem vínculo

empregatício, com ou sem remuneração.”

Nesta categoria, destaca-se o didático entendimento de

FAZZIO JUNIOR96:

São pessoas físicas que prestam relevantes serviços ao Poder Público, sem vínculo empregatício, remunerados ou não. Embora sua investidura transitória seja regular, não se caracteriza o nexo laboral; não são profissionais da Administração, mas Agentes Públicos de fato. São pessoas físicas que servem ao Estado, sem liame de emprego, remunerador ou não, por requisição, delegação, nomeação, designação ou advento de situação emergencial. São os casos, sempre citados, dos agentes honoríficos (por exemplo, jurados, mesários eleitorais), dos agentes delegados (por exemplo, diretores de estabelecimentos de ensino superior reconhecidos).

Quanto aos agentes honoríficos e delegados, tratam-se de

subdivisões desta categoria, entendo-se que os primeiros são os cidadãos

94

BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo.p. 336

95 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19.ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 505

96 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Fundamentos de Direito Administrativo.p. 138/139

44

convocados para prestação de serviços gratuitos, marcados pela transitoriedade,

enquanto que os segundo são os colaboradores do Poder Público que atuam

mediante delegação deste, para realização de atividade estatal ou de grande

relevância para sociedade. 97

Por fim, sabe-se que os entes estudados, são igualmente

responsáveis pela proteção ao bem público e pela ascensão da supremacia do

interesse público. Posto isto, na realização das atividades cotidianas que lhes

competem, os agentes regem-se por normas, sendo que, além das regras

específicas para cada categoria há preceitos gerais que delimitam o campo de

atuação.

Estes preceitos são os princípios que regem a atividade da

Administração Pública os quais serão explanados a seguir.

2.2 PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Introdutoriamente, tem-se que os princípios são idéias gerais e

abstratas, que expressam em maior ou menor escala todas as normas que

compõem a seara do direito. Assim, cada área do direito não é senão a

concretização de certo número de princípios, que constituem o seu núcleo central,

possuindo uma força que permeia todo o campo sob seu alcance. 98

Relaciona DI PIETRO99:

Sendo o Direito Administrativo de elaboração pretoriana e não codificado, os princípios representam papel relevante nesse ramo do direito, permitindo à Administração e ao Judiciário estabelecer o necessário equilíbrio entre os direitos dos administrados e as prerrogativas da Administração.

97

BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. p. 335.

98 BASTOS Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. 3.ed.São Paulo: Saraiva, 1999. p. 22

99 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19.ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 81

45

Para iniciar os estudos e as relações entre os princípios é

imperioso registrar o entendimento de MEDAUAR100 quanto às divisões

encontradas:

Aqui serão considerados princípios de direito administrativo os mais abrangentes, que permeiam, de modo mais amplo, os campos de atuação da Administração. Combinando esse critério com a menção explícita, no caput do art. 37 da Constituição, a cinco princípios a serem observados por toda a Administração Pública brasileira, serão expostos como princípios constitucionais do direito administrativo os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Outros princípios a serem arrolados decorrem sobretudo de elaboração jurisprudencial e doutrinária e são indicados com mais freqüência, podendo ter também base constitucional, por referencia implícita.

Desta forma, nota-se que a doutrina abrange os princípios

expressos na Carta Magna, como sendo os princípios constitucionais, bem como

apresenta outros que são aplicáveis à Administração Pública, porém são gerais do

Direito e igualmente devem ser respeitados pelos servidores.

Para uma melhor compreensão, os principias princípios que

englobam o tema do presente trabalho serão estudados em subtítulos separados,

conforme se passa a expor.

2.2.1 Princípios constitucionais

São princípios constitucionais aqueles elencados pelo art. 37

da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, veja-se:

100

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. ps. 120/121

46

Art. 37. A Administração Pública direta e indireta de qualquer dos

Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência […].

Passa-se a um estudo breve, individualizando a importância de

cada princípio.

2.2.1.1 Princípio da Legalidade

MEDAUAR101, trazendo tal princípio como sendo decorrente de

um Estado que se caracteriza como um Estado de direito, aduz que:

Buscou-se assentar o princípio da legalidade em bases valorativas, sujeitando as atividades da Administração não somente à votada pelo Legislativo, mas também aos preceitos fundamentais que norteiam todo o ordenamento. A Constituição de 1988 determina que todos os entes e órgãos da Administração obedeçam ao princípio da legalidade

E continua,

a compreensão desse princípio deve abranger a observância da lei formal, votada pelo Legislativo, e também dos preceitos decorrentes de um Estado Democrático de Direito, que é o modo de ser do Estado brasileiro, conforme reza o art. 1º, caput, da Constituição; e,

ainda, deve incluir a observância dos demais fundamentos e princípios de base constitucional. Além do mais, o princípio da legalidade obriga a Administração a cumprir normas que ela própria editou.

101

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. p. 121/122

47

Complementando tal pensamento, tem-se o entender de

BRUNO102

Diversamente da idéia da autonomia da vontade que atua e rege as relações privadas, no tocante à Administração Pública vige a idéia de que o administrador pode e realiza aquilo que a lei lhe permite. Dessa forma, não encerra uma idéia de 'prerrogativa', e sim de restrição no exercício de poder em nome do Estado, condicionada a eficácia de toda a atividade administrativa ao atendimento expresso da lei.

É também neste sentido o ensinamento de AMORIM103

Em síntese: na aplicação da lei, o administrador público somente pode fazer tudo aquilo que esta autoriza, enquanto no campo do Direito Privado, o usuário só não tem o condão de fazer tudo que a li autoriza, bem como aquilo que esta não proíbe. Não pode, assim, o gestor público transigir a ponto de ferir o texto legal, pois nenhum acordo pode ter validade se não for dentro dos padrões legais previamente estabelecidos.

Para concluir, tem-se que quem governa a Administração

Pública são as leis. Por isso, quem administra só pode fazer o que a lei determina. A

legalidade preside e deve ser cumprida tanto pela atividade administrativa típica

(direta e indireta do Executivo) como pela atípica (Legislativo e Judiciário). É

também pela existência deste princípio que se tem a presunção relativa de

legalidade dos atos praticados pela Administração Pública.104

102

BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 59/60

103 AMORIM, Edgar Carlos de. Lições de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1998. p.38

104 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Fundamentos de Direito Administrativo.p. 19

48

2.2.1.2 Princípio da Impessoalidade

Inicialmente, cumpre relembrar que, quando no Capítulo I

buscou-se justificar a existência do Estado, fiou caracterizado que ele somente tem

razão de existir a partir de sua finalidade básica e única, qual seja, a da presunção

do interesse público.105

Neste norte, o princípio da impessoalidade foi adotado para

que o Agente Público tenha sempre em mente que ao praticar qualquer ato tem o

dever de afastar qualquer promoção pessoal ou de terceiros, visando unicamente à

satisfação do interesse coletivo. Agindo de forma diversa do permitido o servidor

estará incorrendo em desvio de finalidade e, conseqüentemente, o abuso de poder,

punido criminalmente.106

Justifica FAZZIO JÚNIOR107

À medida que administrar é uma atividade institucional, toda conduta administrativa deve ser objetiva, imune ao subjetivismo e aos vínculos pessoais (v.g., Nepotismo, clientelismo etc.). Sua finalidade

é a realização do interesse social, razão pela qual a abstração e a generalidade não podem ser arranhadas.

Quanto ao objetivo do princípio em comento, complementa

BRUNO108

Tende a assegurar a busca do bem comum, dos interesses da coletividade administrativa, visando a impedir práticas administrativas

105

BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 70

106 AMORIM, Edgar Carlos de.Lições de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense,1998. p.38

107 FAZZIO JUNIOR, Waldo.Fundamentos de Direito Administrativo.3.ed.São Paulo: Atlas, 2003 . p. 21

108 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 69

49

que beneficiem interesses particulares ou que sirvam de instrumento de vingança do Agente Público ou de seus correligionários.

Conclui MEDAUAR109 que tal princípio “significa a exigência de

ponderação equilibrada de todos os interesses envolvidos, para que não se editem

decisões movidas por preconceitos ou radicalismo de qualquer tipo.”

2.2.1.3 Princípio da Moralidade

Introdutoriamente, explica MEDAUAR110

O princípio da moralidade é de difícil tradução verbal, talvez porque seja impossível enquadrar em um ou dois vocábulos a ampla gama de condutas e práticas desvirtuadoras das verdadeiras finalidades da Administração Pública. Em geral, a percepção da imoralidade administrativa ocorre no enfoque contextual; ou melhor, ao se considerar o contexto em que a decisão foi ou será tomada.

De forma direta e resumida, aduz FAZZIO JUNIOR111 que:

Moralidade administrativa significa muito. Primeiro, que deve haver correspondência entre os motivos determinantes da conduta administrativa e suas finalidades reais. A probidade é denunciada pela coerente adequação de meios e fins. É não desviar-se da finalidade constante da lei (interesse público). É o conteúdo ético do trabalho administrativo, com base na indisponibilidade do interesse maior da sociedade.

109

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno.p.124

110 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. p. 125

111 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Fundamentos de Direito Administrativo. 3.ed.São Paulo: Atlas, 2003 . p. 19

50

Didaticamente, dispõem ALEXANDRINO e PAULO112

O princípio da moralidade torna jurídica a exigência de atuação ética dos agentes da Administração Pública. A denominada moral administrativa difere da moral comum, justamente por ser jurídica e pela possibilidade de invalidação dos atos administrativos que sejam praticados com inobservância deste princípio.

Neste ponto de vista, consta-se que a moral administrativa

constitui-se em um dos pressupostos de validade de todo ato da Administração

Pública, devendo o agente, ao exercitar a discricionariedade, partir de um mínimo

ético, levando em conta tanto o aspecto legal como o aspecto da honestidade, para

atender ao interesse público.113

Concluem ALEXANDRINO e PAULO114 que:

embora sem dúvida se trate de um conceito indeterminado, com uma zona de incerteza na qual as condutas poderão, ou não, ser enquadradas como contrárias à moral administrativa, o certo é que nenhuma relevância tem a opinião do agente que praticou o ato cuja moralidade esteja sendo avaliada. Importa unicamente o que se extrai do ordenamento jurídico acerca da conduta compatível com a moralidade administrativa.

Assim, é certo que a moralidade administrativa não é

meramente subjetiva, não é puramente formal, porque tem conteúdo jurídico a partir

de regras e princípios inerentes à própria Administração, ao passo que a lei pode ser

cumprida moralmente ou imoralmente.115

112

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. p.195.


114 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. p.196.

115 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 668.

51

2.2.1.4 Princípio da Publicidade

Para AMORIM116 “é um princípio de suma importância, pois o

ato ou contrato administrativos só poderão ter eficácia se forem publicados”.

Conforme ensinamento de FAZZIO JUNIOR117

Referido princípio projeta-se em diversos deveres atribuídos aos integrantes do contexto administrativo, sob pena de responsabilização. Tais são, por exemplo, o de prestação de contas de sua conduta, o de divulgação de seus atos na imprensa oficial e o de fornecimento de informações quando regularmente solicitadas.

Considerável, neste ponto, é a diferenciação trazida por

BRUNO118

No tocante a diferenciação entre publicidade e propaganda, os parâmetros encontram-se a partir do art. 37, §1º, da CF, o qual estabelece que a publicidade oficial deve levar em contra três funções básicas: informar, orientar e educar, vedando-se a inserção de símbolos, nomes ou imagem que caracterizem promoção pessoal.

Cabe observar as acepções trazidas por ALEXANDRINO e

PAULO119

O princípio da publicidade também apresenta uma dupla acepção em face do sistema decorrente da Constituição de 1988, a saber: a) exigência de publicação em órgão oficial como requisito de eficácia

116

AMORIM, Edgar Carlos de. Lições de Direito Administrativo. p.39

117 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Fundamentos de Direito Administrativo. p. 22


119 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado.p.200

52

dos atos administrativos gerais que devem produzir efeitos externos ou onerem o patrimônio público; (…) b) exigência de transparência da atuação administrativa.

Conclui-se, pelos estudos acima expostos, que os princípios da

impessoalidade, moralidade e publicidade apresentam-se correlacionados; assim, a

impessoalidade configura-se meio para atuações dentro da moralidade, a

publicidade, por sua vez, dificulta medidas contrárias à moralidade e

impessoalidade, ao passo que a moralidade administrativa implica observância da

impessoalidade e da publicidade. Frise-se que nem sempre será possível afastar as

implicações recíprocas desses princípios.120

2.2.1.5 Princípio da Eficiência

Trata-se este do mais novo princípio constitucional. Passou a

existir expressamente após a aprovação da Emenda Constitucional nº 19/98, que

acresceu ao art. 37 da CRFB/88 o verbete eficiência.

Sobre o tema, MEDAUAR121norteia,

Agora a eficiência é princípio que norteia toda a atuação da Administração Pública. O vocábulo liga-se à idéia de ação, para produzir resultado de modo rápido e preciso. Associado à Administração Pública, o princípio da eficiência determina que a Administração deve agir, de modo rápido e preciso, para produzir resultados que satisfaçam as necessidades da população. Eficiência contrapõe-se a lentidão, a descaso, a negligência, a omissão – características habituais da Administração Pública brasileira, com raras exceções.

Objetivando a existência do princípio expõem BRUNO122

120

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno.p. 123

121 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno.p. 127


53

Tem como principal objetivo impor ao Agente Público a necessidade de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento, observadas a produtividade e a adequação técnica para atendimento da finalidade que cabe à Administração alcançar, isto é, impõem o dever de uma atuação que produza resultados favoráveis ao interesse da sociedade.

ALEXANDRINO e PAULO123, complementam o objetivo do

princípio da eficiência entendo que:

eficiência tem como corolário a boa qualidade. A partir da positivação desse princípio como norte da atividade administrativa, a sociedade passa a dispor de base jurídica expressa para exigir a efetividade do exercício de direitos sociais, como a educação e a saúde, os quais têm que ser garantidos pelo Estado com qualidade ao menos satisfatória. Pelo mesmo motivo, o cidadão passa a ter o direito de questionar a qualidade das obras e atividades públicas, exercidas diretamente pelo Estado ou por seus delegatários.

Desta forma, tem-se que o princípio da eficiência veio para

justificar a própria existência da organização administrativa, ao passo que a

Administração Pública não é um ornamento a ser admirado, mas existe para

funcionar, sendo seu fim a medida de sua atuação, bem como, impõe que a

negligência e o amadorismo não tem lugar quando se fala em administrar a res

publica.124

2.3 PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

123

ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente. Direito Administrativo Descomplicado. p.203

124 FAZZIO JUNIOR, Waldo. Fundamentos de Direito Administrativo. 3.ed.São Paulo: Atlas, 2003 . p. 23

54

Neste título poderiam ser elencados inúmeros princípios, pois

para a boa aplicação do Direito diversos devem ser aplicados, porém, visando

manter-se no tema central da presente pesquisa serão expostos os princípios gerias

que, de certa forma, incidem sobre a matéria.

Assim argumenta BARROSO125

Os princípios constitucionais gerais, embora não integram o núcleo das decisões políticas que conformam o Estado, são importantes especificações dos princípios fundamentais. Têm eles menor grau de abstração, sendo mais facilmente determinável o núcleo em que operam como regras. Por tal razão, prestam-se de modo corrente à tutela direta e imediata das situações jurídicas que contemplam.

A maior parte dos princípios gerais concentra-se do art 1° ao

art. 6° da Constituição Federal, sendo os principais o da igualdade ou isonomia, da

dignidade da pessoa humana, da presunção de inocência e do direito social ao

trabalho.

2.3.1 Princípio da igualdade – isonomia.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, no

caput do art 5°, prevê que:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes

125

BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição. 6. ed.São Paulo: Saraiva.p. 375

55

no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).

Para MORAES126:

A Constituição Federal de 1988 adotou o princípio da igualdade de direitos, prevendo a igualdade de aptidão, uma igualdade de possibilidades virtuais, ou seja, todos os cidadãos têm direito de tratamento idêntico pela lei, em consonância com critérios albergados pelo ordenamento jurídico.

Desde os primórdios da humanidade o ser humano tem se

visto atormentado com o problema das desigualdades inerentes ao seu ser e à

estrutura social em que se insere. Daí surgiu a noção de igualdade, a qual os

doutrinadores comumente intitulam como igualdade substancial, não se cuidando,

como se vê, de um tratamento igual perante o direito, mas de uma igualdade real e

efetiva perante os bens da vida.127

2.3.2 Princípio da dignidade da pessoa humana

Da mesma forma, a Constituição Federal prevê em seu art. 1°,

mais precisamente no inciso III que:

126

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 31 127

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. p. 05.

56

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III - a dignidade da pessoa humana;

Ensina MORAES128 que:

Esse fundamento afasta a idéia do predomínio das concepções transpessoalistas de Estado e Nação, em detrimento da liberdade individual. A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

É certo que este título descarta maiores explicações posto ser

auto explicativo, estar inerente a qualquer ser humano ao passo que a dignidade é

algo que o cidadão já encontra em seu íntimo mais interior, sendo de sua natureza a

vontade de defendê-la.

Neste passo, cabe apenas frisar que a dignidade da pessoa

humana é prevista como um fundamento republicano, entendendo-se como estando,

de certa forma, acima até dos princípios, pois fundamento nada mais é do que o

motivo que leva a instituição de normas, sendo como tal a dignidade da pessoa

humana.

128

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 16.

57

2.3.3 Princípio da presunção de inocência

Prevê o art 5° da Constituição Federal, precisamente no inciso

LVII que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença

penal condenatória”

Trata-se de preceito fundamental do direito, pelo qual ninguém

pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal

condenatória, quando cessa a primariedade.

Cabe trazer a baila o pensamento de BASTOS E MARTINS:129

A presunção de inocência é uma constante no Estado de Direito. Ela chega mesmo a tangenciar a obviedade. Seria um fardo pesado para o cidadão o poder ver-se colhido por uma situação em que fosse tido liminarmente por culpado, cabendo-lhe, se o conseguisse, fazer demonstração da sua inocência. Tal ordem de coisas levaria ao império do arbítrio e da injustiça. A regra, pois, da qual todos se beneficiam é de serem tidos por inocentes até prova em contrário.

Assim, conforme preceitua MORAES,130 “há a necessidade de

o Estado comprovar a culpabilidade do individuo, que é constitucionalmente

presumido inocente, sob pena de voltarmos ao total arbítrio estatal.”

2.3.4 Direito social ao trabalho

Está previsto no caput do art. 6° da Constituição Federal que

“São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a

129

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil.p. 299


58

segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência

aos desamparados, na forma desta Constituição”

Entende-se daí que todo o cidadão tem direito ao exercício de

um trabalho, constituindo, por vezes, o próprio fundamento do convívio social.

A Carta Magna, por sua vez, veda a diferença de salários, de

exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou

Estado civil e entre trabalhador com vínculo empregatício permanente e o avulso.131

2.4 FUNÇÃO PÚBLICA, EMPREGO PÚBLICO E CARGO PÚBLICO.

Por fim, fechando o estudo deste capítulo é certo que, para se

vincularem à Administração os agentes prestadores de serviços devem ocupar

cargos ou empregos, ou, ainda, exercerem uma função, como se descreve na Carta

Magna e seus preceitos, precisamente no Art. 37, I, veja-se:

Art. 37 [...] I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;(grifo nosso)

Por função, entende BRUNO132 que:

A função constitui-se nos encargos, poderes, deveres e direitos atribuídos aos órgãos, aos cargos e também aos Agentes Públicos. Em relação a estes últimos, podem ser delegadas funções a servidores já integrantes do quadro da Administração, sendo que tais tarefas não impõem a necessidade de criação de um cargo para seu desempenho.

131

CENEVIVA, Walter. Direito Constitucional Brasileiro. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p.94.

132 BRUNO, Reinaldo Moreira. Direito Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey, 2005. p. 338/339

59

E complementa:

Assim, todo cargo implica a existência de função pública, porém nem toda função pública implica criação de cargo, citando-se, como exemplo, as contratações para atender excepcional interesse público, autorizadas pelo art. 37, IX, da CF, e que, ante a necessidade de interesse público, prescindem da criação dos respectivos cargos. Já as denominadas funções gratificadas são aquelas atividades existentes na Administração Pública que dispensam criação de um cargo para seu desempenho.

Agora, quanto a Emprego Público, tem-se que quando se

passou a aceitar a possibilidade de contratação de servidores sob o regime da

legislação trabalhista, a expressão emprego público passou a ser utilizada,

paralelamente a cargo público, também para designar uma unidade de atribuições,

distinguindo-se uma da outra pelo tipo de vínculo que liga o servidor ao Estado; o

ocupante de emprego público tem um vínculo contratual, sob a regência da CLT. 133

Explica MEDAUAR134:

Quando a função pública é exercida com base num contrato regido pela Consolidação das Leis dos Trabalhos, esse vínculo se denomina emprego público. É o caso dos empregados das sociedades de economia mista e empresas públicas; nos Estados e Municípios que não adotaram regime jurídico único estatutário, os celetistas da Administração direta e indireta detêm emprego público.

Para FAZZIO JUNIOR135 emprego público “é o ocupado por

pessoa que mantém liame contratual com órgão ou entidade administrativa.”

133

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19.ed. São Paulo: Atlas, 2006. p. 506

134 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. p. 262.

60

Já, por cargo, entende AMORIM 136 como sendo “o lugar criado

por lei para ser ocupado e exercido por aquele que preencher prévios requisitos

legais.”

No mesmo norte, complementa BRUNO137

Os cargos públicos, para a doutrina, com pouquíssimas variações, constituem-se locais estabelecidos no interior da organização funcional da Administração, contando com denominação própria, atribuições e forma remuneratória estabelecidas em lei.

Para complementar o estudo cabe analisar a condição de

ingresso em cargo ou emprego público, sendo certo que devem ser obedecidos os

preceitos do art. 37, II da Constituição Federal, prevendo:

“a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração”

CARLIN138, dando seu posicionamento em relação as

características dos cargos, subdivide-o em categorias:

Comissionados, em comissão ou cargos de confiança – São cargos

resultantes da relação de confiança entre o nomeado e a autoridade, dispensando concurso público. A permanência em tais cargos é transitória, pois eles não adquirem estabilidade. A nomeação e exoneração são livres (CRFB, art. 37, II).

135

FAZZIO JUNIOR, Waldo. Fundamentos de Direito Administrativo. p139

136 AMORIM, Edgar Carlos de. Lições de Direito Administrativo.p.79


138 CARLIN, Ivo Volnei. Direito Administrativo, doutrina, jurisprudência e Direito comprado. 3.ed. Florianópolis: OAB/SC Editora, 2005. p. 283.

61

Efetivos – O caráter desses cargos se torna definitivo após os 02

anos de estágio probatório (CRFB, art. 41 §§). No entanto, a razão da estabilidade reside no serviço público, não no cargo. Os cargos de provimento efetivo proporcionam segurança a seus titulares, pois estes só perdem o cargo, depois de estáveis, mediante sentença judicial ou processo administrativo (CRFB, art. 41, §1°); depois da Emenda Constitucional 19/98, perdem-no também em virtude de avaliação negativa de desempenho. Vitalícios – São cargos de duração perpétua, como o dos

magistrados (CRFB, art. 73, §3°). Eles proporcionam aos titulares as maiores garantias; a perda deles depende de processo judicial (CRFB, art. 95, I)

Feita esta diferenciação, cabe aqui esclarecer que esta divisão

de cargo é quase unanimidade na doutrina, assim, visando ater-se ao tema da

presente pesquisa passa-se a análise da categoria de cargo que, de certa forma, foi

atingido pela Súmula vinculante n° 13 editada pelo STF: o cargo em comissão ou de

confiança.

2.4.1 Do cargo em comissão ou de confiança

Em um primeiro passo, tem-se que o cargo em comissão,

também chamado de cargo de confiança, é aquele preenchido com o pressuposto

da temporariedade, ocupado por pessoa que desfruta da confiança daquele que

nomeia ou propõe a nomeação. 139

Entende-se que o cargo em confiança é aquele próprio das

funções de direção, chefia e assessoramento de certos órgãos da Administração

Pública, com fundamento no art. 37, V140 da CF, para os quais se necessita de um

139

MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. p. 265.

140 Art. 37, inciso V da Constituição Federal – “ as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.”

62

agente que, por ser de confiança da autoridade nomeante, se disponha a seguir sua

orientação, sempre no sentido de auxiliar a promover a ordem na esfera pública. 141

Neste sentido, explica DI PIETRO142:

Com relação as funções de confiança, também não se justifica o concurso público, apenas exigindo a Constituição, no artigo 37, V, que sejam exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo e que se limitem às atribuições de direção, chefia e assessoramento. Essa exigência, que decorre de alteração introduzida nesse inciso pela Emenda Constitucional n°19, impede que pessoas estranhas aos quadros do funcionalismo sejam admitidas para funções de confiança. Do mesmo modo, não se justifica o concurso para os cargos em comissão, tendo em vista a ressalva contida na parte final do inciso II, e a norma do inciso V, que, com a redação dada pela Emenda Constitucional n° 19, exige apenas que os mesmos sejam preenchidos “por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei”.

MEDAUAR143 acrescenta as características do cargo em

comissão prevendo:

Segundo o art. 37, II, da CF, os cargos em comissão, declarados em lei de livre nomeação e exoneração, não exigem concurso público. Com a mesma facilidade com que é nomeado o titular de cargo em comissão, ele o perde, sem garantia alguma, pois é de livre exoneração; daí dizer-se que seus ocupantes são demissíveis ad nutum, pois esta expressão significa literalmente „um movimento de cabeça‟.

Ademais, os cargos em comissão devem corresponder

somente a atribuições de direção, chefia e assessoramento. Isto é, aos cargos em

141

GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 269/270.

142 DI PIETRO, Direito Administrativo. 10.ed.São Paulo: Atlas, 1998. p. 363

143 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo moderno. p. 265.

63

comissão será reservado o nível decisório da hierarquia administrativa. Mais uma

razão para que seus ocupantes sejam profissionais qualificados e conhecedores dos

trâmites da atividade administrativa pública, posto que, as decisões a serem

determinadas necessitarão de sustentação técnica.144

Na realidade, as contratações para os cargos em comissão,

vem sendo motivo para discussões intermináveis, sendo que para alguns esta

atividade tem se tornado uma verdadeira afronta aos princípios da Administração,

uma vez que é objeto de troca de votos e, na maioria das vezes, de favores, sendo

ocupado, inclusive, por pessoas que sequer fazem parte do quadro de funcionários

públicos.

No intervir desta discussão, frequentemente, depara-se com o

tema Nepotismo, sendo utilizado como exemplo de mau uso dos cargos de

provimento em comissão, no qual as autoridades se utilizam do poder de nomeação,

para atender a interesses dos que lhes são mais próximos, como é o caso de

parentes.

Sabe-se que o Nepotismo é uma prática histórica, que se

enraizou na administração há décadas, sendo que, com a conscientização da

necessidade de cumprimento dos princípios que regem a atividade administrativa, a

sociedade passou a questionar, de forma mais madura, se esta prática

compatibilizava com os valores requeridos para a proteção do bem público.

Fecham-se aqui os estudos inerentes ao tema deste capítulo,

passando-se por diante a debater o problema da nomeação de parentes para à

Administração Pública e a necessidade de regulamentação destes atos.

144

PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Da reforma administrativa constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p.91.

64

CAPÍTULO 3

O NEPOTISMO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Este capítulo pretende tecer comentários acerca das

controvérsias que surgiram a respeito da prática reiterada da contratação de

parentes para os cargos de confiança, as quais envolvem os princípios básicos da

Administração Pública e a omissão legislativa. Bem como, far-se-á uma analise

sobre a súmula vinculante nº. 13 do Supremo Tribunal Federal, a qual veio

regulamentar o Nepotismo, fazendo, por fim, uma breve análise da interpretação ao

texto súmulado.

Para iniciar, é mister esclarecer o conceito do Nepotismo,

fazendo um breve histórico quanto à sua evolução.

3.1 NEPOTISMO – CONCEITO: MORFOLOGIA E ETIMOLOGIA

Morfologicamente, a palavra Nepotismo é formada pelo termo

nepote, que significa sobrinho/neto/descedente e, pelo sufixo nominal: ismo, que

significa “prática de”. 145

SILVA146, traz o Nepotismo como sendo:

Do latim "nepote (favorito)", designava a autoridade que os sobrinhos e outros parentes do papa exerciam na administração eclesiástica. Por extensão, hoje em dia, significa patronato ou favoritismo na nomeação dos integrantes da Administração Pública.

145

MUSETTI, Rodrigo Andreotti. O Nepotismo legal e moral nos cargos em comissão da administraçãopública.Disponívelem<http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/?action=doutrina&iddoutrina=786> Acesso em: 08 de outubro de 2009.

146 SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico. 26. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 952.

http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/?action=doutrina&iddoutrina=786


65

A etimologia confirma que a palavra Nepotismo surgiu na Itália,

no sentido de apontar a descomunal autoridade que os sobrinhos e outros parentes

dos Papas desempenharam na administração eclesiástica. Assim, em decorrência

do sentido italiano atribuído à palavra Nepotismo, fontes clássicas indicam que a

palavra Nepotismo veio do baixo-latim eclesiástico: nepote, que significaria sobrinho

do Papa.”147

A divulgação do vocábulo como Nepotismo, no sentido hoje

difundido e expressado em todo o mundo, em muito se deve aos pontífices da Igreja

Católica. 148

Neste sentido o Dicionário Aurélio define a palavra Nepotismo

como: “autoridade que os sobrinhos e outros parentes do Papa exerciam na

administração eclesiástica.” 149

ROCHA afirma que “o Nepotismo originou-se na Igreja

Católica, quando os papas ofereciam benefícios e graças especiais a seus sobrinhos

(daí o emprego da palavra Nepotismo) e a seus familiares em geral.” 150

Os nepotes eram filhos a quem os bispos, cardeais e até

mesmo papas não desejavam reconhecer como tais. Eram de fato, sobrinhos ou

tinham outro grau de parentesco, e por este motivo recebiam vantagens e honrarias,

maneira esta de poupar riquezas futuras para os descendentes.151

A partir do século X, o sólio pontifício transforma-se quase num

bem de família e, assim, o Nepotismo e a venda de cargos atingem o seu apogeu ao

147

Idem

148 GARCIA, Emerson. O Nepotismo. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 72, 13 set. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4281>. Acesso em: 22 de outubro de 2009

149 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Eletrônico Aurélio versão 5.0. 3. ed.Positivo, 2004.

150 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública. Belo

Horizonte: Del Rey, 1994, p. 158.

151 NEPOTISMO: origens e paroxismos. Consulex: revista jurídica, Brasília, v.9, n.200, p. 26-27, maio 2005.

66

passar dos séculos XV e XVI. Todavia, mesmo com as várias tentativas de reformas

intra e extramuros vaticanenses, tais práticas ainda perduraram até o século XIX.152

No Brasil, tem-se a marca do Nepotismo na passagem final da

Carta de Pero Vaz de Caminha ao rei de Portugal, quando nesta, dando ele notícias

da descoberta da ilha de Vera Cruz, aproveita para pedir um favor ao rei.153

ROCHA traz o trecho da carta em sua obra Princípios

Constitucionais da Administração Pública:

E pois que Senhor he certo que asy neeste careguo que leuo como em outra qualquer coussa que de vosso seruico for uosa alteza há de seer de mym mujto bem seruida, aela peco que por me fazer simgular mercee mãde vijr dajlha de sam thomee jorge dosoiro meu jenro, o que dela rreceberey em mujta mercee. Beijo as maãos de vossa alteza. Deste porto seguro da vossa jlha de vera cruz oje sesta feira primeiro dia de mayo de 1500. 154

A palavra Nepotismo “designa, hoje, a conduta havida na

Administração do Estado, pela qual Agentes Públicos, valendo-se dos cargos por

eles ocupados, concedem favores e benefícios pessoais a seus parentes e amigos.”

155

MUSETTI156 cita o Dicionário Michaelis, dizendo que este:

procurando incrementar o significado da palavra, indica também por

extensão voluntária, que o Nepotismo é o mesmo favoritismo de

152

Idem

153 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública, p.59.

154 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública p. 159-

160.

155 ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública p.158.

156 MUSETTI, Rodrigo Andreotti. O Nepotismo legal e moral nos cargos em comissão da

Administração Pública. Disponível em <http://www.uj.com.br/publicações/doutrinas/?action=doutri

na&iddoutrina=786> Acesso em: 08 de outubro de 2009.


67

certos governantes aos seus parentes e familiares, facilitando-lhes a

ascensão social, independentemente de suas aptidões.

Assim, nos dias atuais, o termo Nepotismo, passou a ser

associado à conduta dos Agentes Públicos que abusivamente fazem concessões

aos seus familiares. Porém, não existe qualquer legislação que proíba,

expressamente, a prática do Nepotismo, razão pela qual surgiram inúmeras

interpretações à respeito de sua legalidade, ou não.

Porém, é salutar que todas as discussões envolvem o

confronto entre a prática do Nepotismo e os princípios informadores da

Administração Pública, o que se passa a expor.

3.2 CONTROVÉRSIAS NA INTERPRETAÇÃO DOS PRINCÍPIOS

INFORMADORES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O imperativo dos cargos em comissão é marcado pela extrema

confiança que o superior hierárquico deposita naquele que pretende nomear. Nesta

acepção, MUSETTI elucida que o fundamento histórico e prático dos cargos em

comissão e das funções de confiança é:

A necessidade, reconhecida pelo Poder Constituinte, dos chefes dos poderes possuírem pessoas de sua extrema confiança para ocuparem cargos de direção, chefia e assessoramento a eles subordinados. Se assim não fosse, ou seja, se o Poder Constituinte não garantisse a existência destes cargos de confiança, a qualidade do serviço público e a estabilidade político-administrativa do Poder Público estariam em constante perigo, à mercê de inúmeras investidas por parte de funcionários que, embora estáveis e concursados, poderiam estar comprometidos com interesses político-partidários mesquinhos, sem nenhum compromisso com o bem comum – finalidade da Administração Pública. É por este motivo que o requisito constitucional direto para a investidura deste cargos é a

68

livre nomeação; o indireto é a plena confiança na pessoa que irá ocupá-lo (art. 37, II, da CF).157

Primeiramente, tem-se criticado o fato que a contratação ou

nomeação de parentes para cargos comissionados estaria por violar o princípio da

legalidade.

Porém, é certo que a nomeação e contratação de parentes

está atrelada a autorização expressa, e que sua vedação ou limitação restringe-se

aos dispositivos legais. A própria natureza do cargo em comissão ou de confiança

está expresso na Constituição Federal no artigo 37, e, a Constituição é clara ao

garantir que “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros

que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como os estrangeiros, na

forma da lei (art. 37, I).”158

Porém, conforme os fundamentos utilizados pelo STF, tem-se

que o simples fato da omissão legislativa não torna lícita a contratação de parentes.

Neste sentido, dissertando a respeito da omissão legislativa,

aduz FARIA159 que:

a omissão não decorre apenas da falta do legislador. Há, por exemplo, aquela decorrente da inobservância da Constituição, derivada da não atuação de normas-fim ou normas-tarefa, abstratamente impositivas. O não-cumprimento dos fins e objetivos da Constituição é também inconstitucional, mas a sua concretização depende essencialmente da luta política e dos instrumentos democráticas.

157

MUSETTI, Rodrigo Andreotti. O Nepotismo legal e moral nos cargos em comissão da Administração Pública. Disponível em <http://www.uj.com.br/publicações/doutrinas/?action=doutri

na&iddoutrina=786> Acesso em: 08 de outubro de 2009.

158 Idem

159 FARIA, Luiz Alberto Gurgel de. Controle da constitucionalidade na omissão legislativa. Curitiba: Juruá, 2001. p. 32


69

Todavia, diante da possibilidade deixada pela Constituição

Federal de livre nomeação e exoneração para cargos em comissão, surge a

problemática de que, com isto, o ente público estaria por favorecer seus parentes,

deixando desta maneira, de contratar pessoas capacitadas, que poderiam trazer

grande benefício para a Administração Pública.

Ocorre que, embasado neste pretexto, alega-se que a

contratação de parentes, estaria por ferir o princípio constitucional da eficiência,

princípio este, como já apontado no segundo capítulo deste trabalho, foi acrescido

ao caput do artigo 37 da Constituição Federal, pela Emenda Constitucional n.19.

Salienta-se que este princípio está diretamente atrelado à

capacidade dos agentes nomeados para os cargos comissionados e para as

funções públicas.

Neste sentido SILVA160 defende que:

Eficiência não é um conceito jurídico, mas econômico; não qualifica normas, quantifica atividades. Numa idéia muito geral, eficiência significa fazer acontecer com racionalidade, o que implica medir os custos que a satisfação das necessidades públicas importam em relação ao grau de utilidade alcançado. Assim, o princípio da eficiência, introduzido agora no art. 37 da Constituição pela EC-19/98, orienta a atividade administrativa no sentido de conseguir os melhores resultados.

Sendo assim, utilizar como argumento o princípio da eficiência

para impor a proibição da contratação ou nomeação de parentes para cargos

comissionados, é algo que não condiz com o princípio de que todos são iguais

perante a lei, uma vez que, se um contratado está exercendo de forma lícita e com

qualificação, tem-se por isto, uma presunção de que o princípio da eficiência está

sendo respeitado.

Enfim, o que se deve primar é que o agente, parente ou não de

alguma autoridade pública, que venha a ser nomeado para cargo público, tenha

160

SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. p. 671.

70

qualidades para bem exercer tal cargo, qualidades essas, que devem ser tanto

profissional e intelectual, como também moral.

Outro argumento utilizado para a proibição da contratação ou

nomeação de parentes para cargos comissionados seria a violação ao princípio da

impessoalidade.

É justamente analisando-se o alcance deste princípio que

ocorrem as contradições com os princípios gerais do direito, estudados no segundo

capítulo.

MELLO sustenta que:

No princípio da impessoalidade se traduz a idéia de que a Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou de grupos de qualquer espécie. O princípio em causa é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia.161

De acordo com essas assertivas, é certo que, sendo o próprio

princípio da impessoalidade equiparado ao princípio da igualdade ou isonomia, se o

agente com laço de parentesco com o administrador público, for qualificado, tanto

profissionalmente e intelectualmente, como moralmente, este motivo é mais do que

justo para dar embasamento à sua contratação ou nomeação, vez que, o princípio

da igualdade garante os mesmo direitos a todos os cidadãos, independentemente de

estes, terem ou não parentes na Administração Pública.

PONTES FILHO, elucida que:

Se a desculpa para atacar, assim de modo genérico e irracional, o “Nepotismo”, é o prestigiamento do princípio da impessoalidade, então que se acabe de vez, sob a alegativa de

161

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 110.

71

“inconstitucionalidade”, com os cargos em comissão, cuja existência é prevista na própria Constituição (art. 37, II, parte final). Mas enxergar, inconstitucionalidade na Constituição mesma originária posta, é teratologia que nem os menos doutos acatam.162

O que parece inaceitável é o fato que, embora competente,

uma pessoa está fada ao preconceito simplesmente por ser parente de alguma

autoridade pública, mesmo sabendo que não é aceitável o preconceito de qualquer

espécie, ainda mais quando é notório a qualificação do parente para o exercício de

uma função pública.

Sendo assim, nada mais injusto para um profissional habilitado

não poder ser nomeado para desempenhar a função pública que lhe seria atribuída,

apenas pelo fato de ter um parente como autoridade pública, vez que, “parentes

efetivamente preparados e afeitos ao trabalho, podem, com dignidade, correção e

produtividade, exercer cargos públicos em comissão.” 163

Entretanto, o cargo em comissão não pode ser preenchido

simplesmente pelo vínculo parentário, sendo que, é exclusivo que haja merecimento,

conforme opina ROCHA164:

O comissionamento em cargo público, que se caracteriza pela confiança de que se dota o comissionado quanto ao agente que atua com o seu auxilio, tem que se firmar em qualificação profissional, a dizer, em merecimento que se liga às suas condições para o desempenho do cargo, e não em qualificação patronímica como tantas vezes continua a ocorrer.

162

FILHO, Valmir Pontes. A resolução nº.07 e do CNJ e o equivocado combate ao Nepotismo. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado. Salvador, nº 4, dezembro 2005, janeiro, fevereiro 2006. Disponível em: <http://www.direitodoEstado.com/revista/RERE-4-DEZEMBRO-2005-VALMIR%20PONTES.pdf>. Acesso em: 11 outubro 2009.

163 MUSETTI, Rodrigo Andreotti. O Nepotismo legal e moral nos cargos em comissão da Administração Pública. Disponível em <http://www.uj.com.br/publicações/doutrinas/?action=doutri

na&iddoutrina=786> Acesso em: 08 de outubro de 2009



72

Deste modo, porém, não se pode permitir abuso por parte do

administrador. O acesso aos cargos de livre nomeação quando fundados apenas no

critério de favorecimento é realmente inadmissível.

QUINTANS165, bem explica o tema declarando que:

Em obediência aos princípios da isonomia (art.5º, caput), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III); da presunção de inocência (art.5º, LVII) e do direito social ao trabalho (art. 6º, caput), prescritos e garantidos pela Constituição Federal, firmamos entendimento de que se o servidor público possuir idoneidade moral, aptidão (técnico-profissional), disciplina, assiduidade, dedicação ao serviço, escolaridade exigida para função, é motivado e apresenta bons resultados, não há como cercear sua investidura ao serviço público sob a alegação de um possível favorecimento em razão do

parentesco.

Ainda, quanto ao princípio da impessoalidade, ROCHA166,

analisando o Nepotismo e sua insurgência histórica, aduz que:

Criaram-se cargos ditos de provimento „comissionado‟ para se permitir a sua ocupação por pessoas vinculadas ao superior hierárquico e por ele indicadas, dir-se-ia mesmo melhor, definidas, pois não apenas este agente indicava, mas definia e nomeava ou as fazia nomear. O motivo que conduz à prática do ato de designação é, assim, não a condição profissional do escolhido, mas a sua situação pessoal, em autêntica quebra do princípio da impessoalidade.

Na realidade, o princípio da impessoalidade pode ter duas

vertentes distintas, uma que diz respeito ao nomeado, que deve ser tratado

igualmente aos demais, sem preconceitos, e outra, que concerne ao nomeante,

sendo que, este deve sempre estar visando o bem público e nunca seus próprios

interesses.

165

QUINTANS, Alexandre Duarte. Nepotismo: a outra face da moeda. Disponível em: <http://br.monografias.com/trabalhos3/Nepotismo/Nepotismo.shtml>. Acesso em: 10 outubro 2008.


73

Desta forma, é de se concluir que, aplicando-se o princípio da

impessoalidade ao nomeado, não deve haver restrição ao Nepotismo, desde que

este seja qualificado, nos moldes da função que irá exercer.

De outra banda, aplicando o princípio em tela ao nomeante,

tem-se que, com reservas, o Nepotismo torna-se imoral, uma vez que, ao nomear

um parente a autoridade estaria suprindo um interesse seu e não visando ao bem da

coletividade.

Nestes casos, o princípio mais afrontado, na verdade, é o da

moralidade que o da impessoalidade, mas este último é contrariado quando o

agente beneficiado for procurado pelo particular que lhe tenha prestado um favor, e

sua conduta tenderá a ser considerada pela retribuição àquela graça antes

prestada.167

Diante de todo o exposto, cabe salientar que no Princípio da

Moralidade, disposto no caput do artigo 37 da Constituição Federal, também

repousa grande discussão, e talvez a maior delas, relativa à vedação da nomeação

ou contratação de parentes.

Também, como já abordado, o fundamento da existência dos

cargos em comissão é rodear o superior hierárquico de pessoas de sua confiança,

por si próprio nomeadas.

Ocorre que, como já estudado, agir moralmente é como se

falar em agir com ética, honestidade e sempre visando o bem público. Assim, na

prática, encontraram-se situações que as autoridades nomeavam parentes

unicamente pelo favoritismo e não pela sua eficiência ou capacidade.

Em linhas gerais, o Nepotismo fere o princípio da moralidade,

ao passo que a conduta do administrador público ofende a moral, a regra da boa

administração, os princípios de justiça e de equidade e a idéia comum de

167

ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração Pública, p.163.

74

honestidade, o que não se mistura com a legalidade, pois pode uma conduta ter

amparo legal e não ser moral.168

ROCHA, considera que o princípio da moralidade

administrativa “pode e deve ser imposta juridicamente. A sua contrariedade pode ser

verificada, apurada e punida, vale dizer, dificultada, controlada.”169

Ante todo o exposto até aqui, ficou claro que a prática do

Nepotismo, mesmo que não proibida por lei, acabou por confrontar, de certa forma,

com os princípios reguladores da Administração Pública, principalmente da

impessoalidade e da moralidade.

Nesta linha, é visível, inclusive, que os próprios princípios se

contradizem, como é o caso da impessoalidade e o da eficiência, nos moldes acima

delineados.

Assim, além de haver uma controvérsia entre princípios e

norma, há também contradições entre os próprios princípios.

A titulo de informação, nos casos de colisão entre princípios,

ensina MORAES170:

não há configuração de antinomia entre normas constitucionais em sentido técnico, de forma que o conflito é resolvido pela aplicação do critério da ponderação dos valores em jogo, com o predomínio do princípio de maior peso, porquanto a colisão entre regras é solucionada na dimensão da validez, ao passo que o conflito entre princípios é solvido na dimensão do peso.

Discute-se, também, se o artigo 37, inciso II, da Constituição

Federal, prescrevendo que “a investidura em cargo ou emprego público depende de

168

BEZERRA, Giselle Gomes. O STF e sua nova Súmula Vinculante.Disponivel em: < http:// ww w.direitonet.com.br/artigos/exibir/4733/O-STF-e-sua-nova-Súmula-Vinculante> Acesso em: 24 de outubro de 2009.

169 Idem.

170 MORAES, Guilherme Pena de Moraes. Curso de direito constitucional. 2.ed.rev e atual. Niterói: Impetus, 2008. p. 23

75

aprovação prévia em concurso público (...) ressalvadas as nomeações para cargo

em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”,daria margem para

interpretações, necessitando de regulamentação para limitar seu alcance, cabendo

então, discutir-se a sua eficácia.

3.3 EFICÁCIA DA NORMA CONSTITUCIONAL

Considerando que todas as normas constitucionais são

providas de eficácia, passa-se a analisar brevemente a classificação tripartida,

exposta por José Afonso da Silva, a qual é comumente adota pelo Supremo Tribunal

Federal.171

Assim, tem-se que a normas constitucionais podem ser de

eficácia plena, contida e limitada.

SILVA172, explica as normas de eficácia plena da seguinte

maneira:

são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem, ou têm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses, comportamentos e situações, que o legislador constituinte, direta e normativamente, quis regular.

Complementando, entende BULOS que estas normas “não

precisam de providência legislativa para ser utilizada, já que possuem todos os

elementos necessários à sua executoriedade direta e integral.” 173

De outra banda, quanto às normas de eficácia contida, ensina

MORAES174:

171

MORAES, Guilherme Pena de Moraes. Curso de direito constitucional. p. 78.

172 SILVA, José Afonso. Aplicabilidade das normas constitucionais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982. p. 89.

173 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 4.ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 383.

76

São aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a determinada matéria, mas deixou margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos gerais nelas enunciados, por exemplo, o art 5°, XIII – é livre o exercício de qualquer trabalho, oficio ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.

BULOS, complementa que estas normas “são as que podem

ser restringidas ou suspensas pelo legislador ordinário.” 175

Quanto às normas de eficácia limitada, leciona MORAES que

“possuem aplicabilidade indireta, mediata e reduzida, porque somente incidem

totalmente sobre esses interesses, após uma normatividade ulterior que lhes

desenvolva aplicabilidade”. 176

Assim, uma norma de eficácia limitada necessita de uma Lei

que complemente o seu sentido ou regulamente-a. Entendendo-se que, no momento

em que são promulgadas apresentam eficácia jurídica, porém, no meio social não

tem efetividade, justamente pela falta de diretrizes de aplicação. 177

Ante o exposto, entende-se que o artigo em contenda (37, II da

CF), por exclusão, não é uma norma de eficácia plena, pois não prevê

expressamente a vontade do legislador e, não é limitada, pois não depende

necessariamente de uma lei que regulamente sua efetividade, logo, é contida, uma

vez que, de acordo com os seus preceitos, admite a possibilidade de

regulamentação, principalmente quando entrar em conflito com normas superiores,

neste caso, os próprios princípios.

174

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19. ed. São Paulo: Atlas, 2006. P. 07

175 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. p. 384.

176 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional.p. 07.

177 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. p. 385.

77

Desta forma, entende-se que, em relação a eficácia da norma,

nada impede que o art. 37, II, da CF venha a ser regulamentado por outra

legislação.

Ainda, admitindo-se o confronto existente entre a norma acima

analisada e os princípios já expostos na presente pesquisa, os resultados seriam os

mesmos, ao passo que, estes últimos acabam por prevalecer, tamanha a sua

importância.

Assim, entende MELLO178:

Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um especifico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumelia irreversível a seu arcabouço lógico e corresão de sua estrutura mestra. Isso porque, com ofende-lo, abatem-se as vigas que o sustem e alui-se toda a estrutura nelas esforçada.

Sobre o tema, cabe trazer o comentário de BONAVIDES179:

Em verdade, os princípios são o oxigênio das Constituições na época do pós-positivismo. É graças aos princípios que os sistemas constitucionais granjeiam a unidade de sentido e auferem a valoração de sua ordem normativa.

GASPARINI180, trazendo a baila o tema da prática do

Nepotismo, aduz que:

178

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. p. 813.

179 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13.ed.São Paulo:Malheiros, 2003. p. 288.

180 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 12.ed. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 270

78

De uns tempos para cá vem recrudescendo a aversão da sociedade pela prática do Nepotismo, tornando-se esse comportamento mais visível no âmbito do Poder Judiciário. Esse reclamo social levou o Conselho Nacional de Justiça a editar a Resolução n.7, de 2005, para disciplinar o exercício de cargos, empregos e funções por parentes, cônjuges e companheiros de Magistrados e de servidores investidos em cargos de direção e assessoramento, no âmbito dos órgãos do Poder Judiciário. Essa resolução, em seu art. 1º, veda o Nepotismo e declara nulos os atos assim caracterizados. Esse movimento alastra-se, a duros embates, pelos órgãos do Executivo e do Legislativo das várias esferas de governo, como a mídia tem noticiado.

Andou bem o doutrinador ao citar a Resolução nº 7 do CNJ,

pois esta, certamente, foi o marco inicial do embate jurídico que resultou na súmula

vinculante nº 13 do Supremo Tribunal Federal.

Ocorre que, em 18 de outubro de 2005, o Conselho Nacional

de Justiça, por força dos dispositivos autorizadores de suas funções, previstos na

Constituição da Republica, editou a Resolução n° 7181, vedando, no âmbito do Poder

Judiciário, a prática do Nepotismo.

Por uma questão de metodologia, não cabe trazer à discussão

os motivos que ensejaram o CNJ a editar a resolução citada, sendo certo que a base

das fundamentações foram os assuntos debatidos na presente pesquisa.

Pertinente apenas esclarecer que tal conselho foi instituído

pela própria Carta Magna, com a Emenda Constitucional n° 45 de 2004, sendo que,

de acordo com o novo art 103 – B, § 4°, se tornou o órgão competente para controlar

os atos inerentes ao Poder Judiciário. Veja-se:

Art. 103 – B, § 4º - Compete ao Conselho o controle da atuação administrativa e financeira do Poder Judiciário e do cumprimento dos deveres funcionais dos juízes, cabendo-lhe, além de outras atribuições que lhe forem conferidas pelo Estatuto da Magistratura: I - zelar pela autonomia do Poder Judiciário e pelo cumprimento do Estatuto da Magistratura, podendo expedir atos regulamentares, no âmbito de sua competência, ou recomendar providências;

181

O corpo da resolução segue em anexo à presente pesquisa.

79

II - zelar pela observância do art. 37 e apreciar, de ofício ou mediante provocação, a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou órgãos do Poder Judiciário, podendo desconstituí-los, revê-los ou fixar prazo para que se adotem as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, sem prejuízo da competência do Tribunal de Contas da União;(...)

Desta forma, é certo que o CNJ estava autorizado pela

Constituição Federal à instituir a resolução, uma vez que preocupou-se em

regulamentar dentro das barreiras do poder Judiciário.

Na progressão fática, tem-se que, após a publicação da

resolução, órgãos públicos de todo o país passaram a editar normas no intuito de

regulamentar o mesmo assunto.

Como conseqüência, se viu em grande parte do território

nacional as associações de classes movendo-se juridicamente no intuito de

combater o Nepotismo no âmbito dos três poderes, na tentativa de ampliar a

novíssima Resolução n° 7 do CNJ.

Traz-se, como exemplo, o Conselho Nacional do Ministério

Público que, em 7 de novembro de 2005, publicou a Resolução n° 1, vedando agora

no âmbito dos órgãos do Ministério Público a prática do Nepotismo.

Como exemplo próximo, tem-se a mobilização do Ministério

Público de Santa Catarina, que através do Programa de Combate ao Nepotismo,

lançado em 1 de junho de 2006, através do Inquérito Civil n° 002/2006, passou a

colher informações nos municípios catarinenses e, onde se via a prática do

Nepotismo, fizeram-se diversos Termos de Ajuste de Conduta com as prefeituras e

demais órgãos da Administração Pública, e, ainda, na hipótese do não cumprimento

instaurou-se Ações Civis Públicas.182

É certo que toda a mobilização encontrou resistência da parte

que se interessava em manter seus parentes em cargos de comissão, desta forma,

182

O Relatório do programa segue em anexo, bem como cópia de Termo de Ajuste de Conduta e, inclusive, a cópia da inicial da Ação Civil Pública instaurada no município de Balneário Camboriu, neste Estado.

80

se fez necessário impulsionar o órgão supremo por se tratar de uma interpretação

constitucional, o Supremo Tribunal Federal.

Antes de analisar o conteúdo redacional da súmula em debate,

cabe aqui, trazer a discussão concernente à atuação do Supremo Tribunal Federal,

ao confirmar a constitucionalidade da Resolução 7, do Conselho Nacional de

Justiça, seguindo para sua tarefa (anômala) de legislar. Em outras palavras, não se

fez necessária a edição de lei para que a regra fosse respeitada por todos os

Poderes da União.

Porém, a partir daí, surge a questão de que se realmente

houve a necessidade do Supremo Tribunal Federal editar uma regra que não é

estabelecida em lei.

GOMES183, em estudo sobre o tema, traz as seguintes

questões:

A última palavra interpretativa da Constituição e das leis é do juiz. Nisso reside a chamada judicialização do Direito. Mas uma coisa é interpretar uma lei, outra distinta é criar uma regra geral obrigatória, a partir da interpretação exclusiva da Constituição. A denominada judicialização do Direito permite isso? O STF está autorizado a "legislar", ocupando o lugar do Poder Legislativo? O próprio STF, por meio das denominadas súmulas vinculantes, vem dizendo que sim. Mas até que limite isso é possível? Por que está ocorrendo esse fenômeno? Quais riscos são inerentes a essa nova função?

Em contrapartida às indagações tem-se o fato da omissão

legislativa e dos próprios legisladores em regular a situação das contratações de

parentes para cargos de livre nomeação e exoneração, previsto no art 37, inciso II

da Constituição Federal.

Assim, complementa o mesmo autor argüindo que:

183

GOMES, Luiz Flávio. Súmula vinculante nº. 13: o STF pode proibir o Nepotismo? Disponível em <http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080826112600254>. Acesso em 15/10/2009.

http://www.lfg.com.br/public_html/article.php?story=20080826112600254

81

Agora, com a vigência da matriz constitucionalista, considerando-se que a lei foi destronada e que a importância do legislador foi mitigada, uma vez constatado o vácuo legislativo, vem o STF assumindo uma nova postura, a de regrador geral do país. Ou seja: tolerância zero para as omissões legislativas! Se quem dá as regras tem as rédeas na mão, parece lícito concluir que o STF, decisivamente, no século XXI, está assumindo o posto de "senhor do Direito". Alguns parlamentares, pouco afeitos ao novo paradigma do neoconstitucionalismo, vêm se insurgindo contra as recentes decisões do STF. Falam em invasão de competência, esvaziamento do legislativo etc. As críticas, de um modo geral, não procedem porque o STF, ao editar súmulas vinculantes, está agindo dentro do que lhe permite a Constituição Federal (aprovada pelo próprio

Congresso Nacional). 184

O fato é que, duas normas constitucionais entram em

contradição, e, na ausência de lei que regulamente a contradita e na presença de

dissídios envolvendo as omissões, coube ao Supremo Tribunal Federal

regulamentar o art. 37, II da Constituição Federal, uma vez que contradizia com os

princípios elencados no caput do mesmo artigo, os quais já foram estudados na

presente pesquisa.

Tem-se ainda, como forma demonstrativa, os precedentes da

súmula, quais sejam:

- a Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 1521 procedente do

Estado do Rio Grande Sul, julgada procedente parcial em 12 de março de 1997.

- o Mandado de Segurança n° 23780, origem do Maranhão,

julgada em 28 de setembro de 2005, cabendo aqui trazer o interessante acórdão:

MANDADO DE SEGURANÇA. NEPOTISMO. CARGO EM COMISSÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA. Servidora Pública da Secretaria de Educação nomeada para cargo em comissão no Tribunal Regional do Trabalho da 16ª Região à época em que o vice – presidente do Tribunal era parente seu. Impossibilidade. A proibição do preenchimento de cargos em comissão por cônjuges e parentes de servidores públicos é medida que homenageia e concretiza o princípio da moralidade

184

Idem.

82

administrativa, o qual deve nortear toda a Administração Pública, em qualquer esfera do poder. Mandado de Segurança negado.

- a Ação Direta de Constitucionalidade n° 12, julgada em

16/02/2006, sendo a decisão que mais influenciou a edição da súmula vinculante.

Trata-se de ação interposta pela Associação dos Magistrados brasileiros, buscando

a declaração de constitucionalidade da Resolução n° 7 do CNJ (já citada), com o

intuito de, definitivamente, por fim à discussão nacional que havia se fundado.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE, AJUIZADA EM PROL DA RESOLUÇÃO N° 07, DE 18/10/2005, DO CONSELHO NACIONAL DEJUSTIÇA. MEDIDA CAUTELAR. Patente a legitimidade da Associação dos Magistrados do Brasil – AMB para propor ação declaratória de constitucionalidade. Primeiro, por se tratar se entidade de classe de âmbito nacional. Segundo, porque evidenciado o estreito vinculo objetivo entre as finalidades institucionais da proponente e o conteúdo do ato normativo por ela defendido (inciso IX do art. 103 da CF, com redação dada pela EC 45/04)

Do corpo do acórdão se extrai:

O modelo normativo em exame não é suscetível de ofender a pureza do princípio da separação dos Poderes e até mesmo do princípio federativo. Primeiro, pela consideração de que o CNJ não é órgão estranho ao Poder Judiciário (art. 92, CF) e não está a submeter esse Poder à autoridade de nenhum dos outros dois; segundo, porque ele, Poder Judiciário, tem uma singular compostura de âmbito nacional, perfeitamente compatibilizada com o caráter estadualizado de uma parte dele. Ademais, o art. 125 da Lei Magna defere aos Estados a competência de organizar a sua própria Justiça, mas não é menos certo que esse mesmo art. 125, caput, une essa organização aos princípios „estabelecidos‟ por ela, Carta Maior, neles incluídos os constantes do art. 37, cabeça.

- o Recurso Extraordinário nº 579.951-4, do Rio Grande do

Norte, sendo Recorrente o Ministério Público do Estado do Rio grande do Norte e

83

Recorrido o município de Água Nova. Sendo o recurso julgado em 20 de agosto de

2008, com o seguinte acórdão:

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. VEDAÇÃO NEPOTISMO. NECESSIDADE DE LEI FORMAL. INEXIGIBILIDADE. PROIBIÇAO QUE DECORRE DO ART 37. CAPU, DA CF. RE PROVIDO EM PARTE. I – Embora restrita ao âmbito do Judiciário, a resolução 7/2005 do conselho Nacional de Justiça, a prática do Nepotismo nos demais Poderes é ilícita. II – a vedação do Nepotismo não exige a edição de Lei formal para coibir a prática. III – proibição que decorre diretamente dos princípios contidos no art. 37, caput, da constituição Federal. IV – Precedentes. V – RE conhecido e parcialmente provido para anular a nomeação do servidor, aparentado com agente político, ocupante, de cargo em comissão.

Assim, após a analise dos julgados coletados acima, tidos

como precedentes da súmula, no dia 21 de agosto de 2008 o Supremo Tribunal

Federal aprovou o texto daquela que seria a 13ª súmula vinculante, ficando redigida

da seguinte forma:

A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na Administração Pública direta e indireta em qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.

Antes de tecer breves comentários sobre a referida súmula, é

importante fazer algumas considerações sobre o parentesco, a fim, de aclarar o

conteúdo súmulado.

3.4 NOÇÃO DE PARENTESCO PARA A SÚMULA VINCULANTE Nº 13

84

Em primeira linha, salienta-se que os ministros do Supremo

Tribunal Federal preocuparam-se em deixar expressa a proibição da contratação de

cônjuge, ou companheiro, o que dispensa maiores explicações.

Ademais, no texto súmuladoencontra-se o trecho “parente em

linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau inclusive.”

DINIZ.185, dando uma noção geral de parentesco, pertinente ao

tema, aduz que:

Parentesco é a relação vinculatória existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro, entre adotante e adotado e entre pai institucional e filho socioafetivo

Assim, de inicio, tem-se o parentesco consangüíneo, ou aquele

que advém dos laços diretos de parentesco, se dividindo em linha reta e linha

colateral.

Parentes em linha reta são “as pessoas ligadas umas às outras

por um vínculo de ascendência e descendência.”186

Já os parentes em linha colateral são:

Aquelas pessoas que, provindas de tronco comum, não descendem umas das outras [...], como p. ex., irmãos, tios, sobrinhos e primos. Esse parentesco em linha transversal não é infinito, ou seja, não vai, perante nosso direito, além do 4º. grau, pois há presunção de que, após esse limite, o afastamento é tão grande que o afeto e a solidariedade não mais servem de apoio às relações de direito.187

185

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 425. 186

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro., p. 428. 187

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. p. 428.

85

Para a contagem dos graus, é necessário analisar o número de

gerações, conforme dispõe o artigo 1594 do Código Civil: “contam-se, na linha reta,

os graus de parentesco pelo número de gerações, e, na colateral, também pelo

número delas, subindo de um dos parentes até ao ascendente comum, e descendo

até encontrar o outro parente.”

O parentesco em linha reta pode ser representando

graficamente conforme abaixo, demonstrando a limitação da súmula vinculante n°13,

uma vez que regulamentou “até o terceiro grau, inclusive”. Veja-se:

DESCENDENTES ASCENDENTES

Fonte: da autora.

Da mesma forma, o parentesco em linha colateral, e a limitação

da súmula, pode ser representando graficamente conforme baixo:

Fonte: da autora.

AUTORIDADE NOMEANTE

FILHO - 1° grau

NETO - 2° grau

PAI - 1° grau

AVÔ - 2° grau

BISAVÔ - 3°grau

BISNETO - 3°grau

AUTORIDADE NOMEANTE

AUTORIDADE NOMEANTE

PAI

TIO AVÔ - 4° grau

TIO - 3° grau

IRMÃO - 2° grau

PRIMO - 4° grau

SOBRINHO - 3° grau

AVO

BISAVO

86

A relação de parentesco em linha reta e colateral, na forma

delineada nos gráficos acima expostos está prevista legalmente nos artigos 1591 e

1592 do Código Civil, veja-se:

Art. 1.591. São parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. Art. 1.592. São parentes em linha colateral ou transversal, até o

quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.

Cabe, também, esclarecer o que vem a ser o vínculo por

afinidade, o qual foi igualmente alcançado pela Súmula Vinculante nº. 13. Tal vínculo

vêm expresso no artigo 1595, §§ 1º. e 2º. do Código Civil:

Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do

outro pelo vínculo da afinidade. § 1º O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro. § 2º Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.

Para melhor esclarecer, tem-se que a afinidade nada mais é

que o liame jurídico estabelecido entre um cônjuge ou companheiro, e os parentes

do outro, mantendo na realidade uma certa analogia com o parentesco

consangüíneo no que diz respeito à determinação das linhas e graus.188

Desta forma, a autoridade nomeante, pela súmula, estaria

proibida de nomear para um cargo de confiança os parentes de seu cônjuge ou

companheiro, na mesma linha que os seus próprios parentes, por analogia.

Cumpre salientar que, no desdobramento desta pesquisa

outros assuntos importantes poderiam ser colocados em pauta, principalmente no

que diz respeito às lacunas trazidas pela súmula e as interpretações que surgiram

desde a sua edição.

188

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 433.

87

Ponto importante é o “Nepotismo cruzado”, consistente em as

autoridades nomeantes contratarem parentes uns dos outros, no intuito de não

configurar o Nepotismo diretamente, e, da mesma forma, configurar uma troca de

favores, muito ligada as atividades político-partidárias.

A súmula vinculante ora estudada, por sua vez, proibiu

expressamente também esta prática, quando instituiu a expressão “compreendido o

ajuste mediante designações recíprocas.”

Ademais, encontrar-se-á também, discussões a respeito do

real alcance da súmula, principalmente no que concerne aos agentes políticos.

Indagações do tipo: estaria o agente político obrigado nos moldes da súmula? Se

não, estaria a súmula sendo justa?

Porém, não cabe aqui aprofundar o tema, sendo que, o

desdobramento da súmula e a repercussão social trazida é matéria para

aprofundamento stricto sensu.

Coube, então, introduzir a questão da nova súmula vinculante

do Supremo Tribunal Federal, a qual regulamentou um tema que existe desde o

surgimento das primeiras civilizações – o Nepotismo.

Feitas estas considerações, tem-se que, na realidade, a partir

da edição da súmula é que, tornou-se possível impugnar, no próprio STF, a

contratação de parentes para cargos da Administração Pública direta e indireta nos

três poderes.

No que diz respeito ao fato de que o Supremo Tribunal Federal

limitou um assunto que não é alcançado por nenhuma legislação vigente, entende-

se que, na verdade, como já aduzido, o órgão supremo do poder judiciário apenas

pôs fim a uma discussão que é ignorada pelos legisladores, os quais possuem a

legitimidade para regulamentar a matéria.

Tanto é que, o descaso do Poder Legislativo é demonstrado

pelo projeto de lei que regulamenta o Nepotismo, que está tramitando no Congresso

Nacional há mais de 20 anos.

88

Assim, caberá aos juristas e doutrinadores ampliar a discussão

desse intrigante tema, posto que, se por um lado o Supremo Tribunal Federal

apenas cumpriu o seu papel em defender o nefasto uso da máquina para

apadrinhamentos políticos, de outro existe o fato que existem sim parentes que

possuem a competência necessária para o exercício do cargo para o qual seria

nomeado se não tivesse um parente na Administração Pública.

Desta forma, estaria a súmula prejudicando um cidadão

plenamente capacitado para o exercício de cargo, quando preenchidos os requisitos

estabelecidos em lei?

Talvez ainda seja cedo para responder a esta pergunta. O

certo é que o Supremo Tribunal Federal, não pos fim a discussão mas certamente

fincou um marco no mundo jurídico com a nova súmula, iniciando – se agora outra

era, cabendo aos legisladores regulamentar a contratação de parentes. Espera-se,

que, desta vez, as pessoas competentes não sejam prejudicas e, novamente, sejam

observados os princípios constitucionais.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Vislumbrou-se através da presente pesquisa que o Estado é o

responsável pela manutenção do bem público, visando sempre resguardar os

interesses da sociedade como um todo, não podendo limitar-se à situações de

particulares. Por seguinte, conclui-se que a Administração Pública, através de seus

órgãos, é o próprio Estado em si, porém, materializada em atos e pessoas.

Ademais, a Administração Pública, composta pelos chamados

Agentes Públicos, é envolta por princípios que devem ser seguidos e respeitados,

estando vinculados a todos os atos dos Agentes Públicos.

Ocorre que, dentre todos os cargos integrantes da

Administração Pública, e que fazem parte da sua organização, destaca-se o cargo

em comissão, ou de confiança, previsto como um cargo de livre nomeação e

exoneração pela autoridade nomeante.

A omissão legislativa quanto às limitações da nomeação para os

cargos de confiança deu azo à prática reiterada do Nepotismo, (contratação de

parentes) pelos servidores públicos, o que passou a ser motivo para inúmeras

controvérsias.

Através desta monografia observou-se que todas as discussões

que envolviam a prática do Nepotismo citavam o (des)respeito aos princípios da

Administração Pública, princípios estes que se sobrepõem às normas positivadas,

tamanha a sua importância, pelo simples fato de não haver, no Brasil, previsão legal

que proíba a prática do Nepotismo.

Assim, tem-se que a prática do Nepotismo deve ser vista com

ressalvas, visando sempre o fundamento dos cargos em comissão. Sabe-se que

estes cargos foram criados, e fogem a regra do concurso público, unicamente em

razão da confiança necessária entre a autoridade nomeante e o servidor, em razão

da natureza do cargo.

90

Por derradeiro, se o parente nomeado tiver capacidade técnica,

profissional e intelectual para o exercício do cargo, não deve ser vislumbrado óbice

na sua nomeação, em razão do princípio da eficiência.

De outra banda, se o parente está sendo nomeado unicamente

pelo favoritismo há uma expressa afronta ao princípio da moralidade administrativa,

ao passo que a autoridade nomeante não esta agindo com ética, visando apenas um

interesse particular e não o bem público.

O princípio da impessoalidade, também objeto de discussões,

deve ser visto por duas vertentes, como já foi explanado, sendo que, a autoridade

nomeante, indicando um parente para um cargo da Administração Pública, estaria

ferindo tal princípio, uma vez que, todos os seus atos devem ser imparciais e

desvinculados de sua própria vontade.

O grande problema enfrentado é de como será feita a

fiscalização para certificar a real eficiência do parente nomeado, uma vez que, os

cargos em debate prescindem de concurso público ou qualquer outra espécie de

prova.

Percebeu-se que o Brasil ainda esta caminhando para uma

regulamentação do Nepotismo, sendo que, o Supremo Tribunal Federal, ante a

inércia do poder Legislativo, acabou por proibir a prática do Nepotismo através da

Súmula Vinculante n° 13.

Surgiu, assim, outra discussão, se o Supremo Tribunal Federal

estaria legitimado para agir da forma que fez, editando uma súmula vinculante que

abrange um tema não previsto em nenhuma legislação vigente.

Porém, o fato é que, o STF, pelas funções que exerce, é

também um representante do poder do Estado, e integrante da Administração

Pública. Assim, entende-se que apenas agiu visando a proteção do bem público,

posto o crescente número de ações judiciais que tinham como tema central a prática

do Nepotismo, e que acabavam por abarrotar o já lento poder Judiciário.

91

Por fim, agiu bem como o STF, representando o Estado e

deixando de lado os interesses de particulares, buscando, apenas, o respeito aos

princípios constitucionais.

Cabe agora, ao Poder Legislativo, agir de acordo com suas

funções, e como representante mor do poder do Estado, regulamentar a prática do

Nepotismo nos órgãos da Administração Pública.

92

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ANEXOS

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