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O Plano Diretor como Instrumento de Política Urbana

O PLANO DIRETOR COMO INSTRUMENTO DE POLÍTICA URBANA.

Karin Sohne Genz, Promotora de Justiça.

1. Introdução:

Diante dos inúmeros dados estatísticos que nos é colocado à disposição, é absolutamente correto concluirmosque o Planeta Terra, hoje mais do que nunca, é um mundo urbano. Nos últimos cinqüenta anos, a população urbana cresceu de maneira significativa em todo o planeta, emescala maior nas regiões menos desenvolvidas. Segundo estimativas da ONU, no ano de 2007, pela primeiravez na história da humanidade, haverá mais pessoas morando nas cidades do que no campo. À época do recenseamento brasileiro efetivado no ano de 2000, já fora constatado que mais de 80% dosbrasileiros viviam em cidades e suas periferias. Este número indica uma aceleração urbana, em especial dasúltimas décadas, a qual se caracteriza por um padrão de expansão desordenado e descontínuo, via de regrasem organização ou planejamento algum. A rapidez deste processo de urbanização, no Brasil, trouxe para as cidades inúmeras aspirações sociais e,acima de tudo, inúmeras carências, o que, na prática, tem caracterizado uma constante e crescenteurbanização da pobreza. A migração em massa das pessoas que moram no campo para as cidades representa, em verdade, umcontínuo aumento de assentamentos informais e precários, destituídos de mínimas condições dehabitabilidade, em que persiste a carência de infra­estrutura básica para quem se submete a esta aventura. Oresultado deste tipo de ocupação é a precariedade das condições de vida para todos, e a constante degradaçãoambiental. Neste contexto, a racionalização e organização dos espaços físicos e demográficos merece especial atenção dopoder público, a fim de fomentar o planejamento do desenvolvimento da urbe como forma de garantir àgrande população menos privilegiada o direito à uma moradia digna. A Constituição Federal de 1988, em seu art. 182, parágrafo segundo, assevera: “a propriedade urbanacumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas noplano diretor”. Por seu turno, o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01), prevê, em seu ar. 39, que “a propriedade urbanacumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas noplano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiçasocial e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas no art. 2º destalei”. Do teor dos dispositivos legais supra declinados, conclui­se que o ordenamento jurídico brasileiro, ao traçarsuas diretrizes para a política urbana, define como ponto essencial garantir o cumprimento da função social dapropriedade, e aponta como instrumento fundamental para atingir esta meta o plano diretor, cujas exigênciasirão indicar como será exercido o direito individual de propriedade, dentro de um contexto que não inviabilize oacesso aos espaços habitáveis daquela expressiva maioria da população que nada tem. Muito tem se falado, atualmente, sobre plano diretor, especialmente em razão da obrigatoriedade de suaaprovação definida pelo Estatuto da Cidade, em seu art. 41, incs. I e II, combinado com o seu art. 50, aosmunicípios que possuam mais de vinte mil habitantes, ou integrem aglomerações urbanos e regiõesmetropolitanas. Esta obrigação de aprovação do plano diretor, pelo mesmo diploma legal, deve ser cumpridaaté o dia 09/10/2006, sob pena de serem impostas sanções ao gestor municipal que deixar de fazê­lo (o art.52, inc. VII, do Estatuto da Cidade, define como ato de improbidade administrativa o descumprimento daobrigação de aprovação do plano diretor no prazo estipulado). Há que se frisar, no entanto, que, a despeito do termo final expresso no art. 50, da Lei nº 10.257/01 sereferir apenas às hipóteses de obrigatoriedade de aprovação do plano diretor previstas no art. 41, incs. I e II,do mesmo diploma legal (municípios com mais de vinte mil habitantes, ou integrantes de regiões

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metropolitanas e aglomerações urbanas que, à época da entrada em vigor do Estatuto da Cidade nãopossuíam plano diretor aprovado), a obrigatoriedade de elaboração deste instrumento se estende a todos osmunicípios que se enquadrem numa das hipóteses previstas nos demais incisos do art. 41, do Estatuto daCidade. Evidencia­se, assim, a importância do tema, frente à imperatividade da norma legal que define aobrigatoriedade de aprovação do plano diretor para praticamente todos os municípios do país. Sem ter a pretensão de esgotar a matéria, evidentemente complexa, propõe­se este texto a fazer uma análisesobre as questões mais emergentes sobre o plano diretor, trazendo à lume sua definição, conteúdo e forma deelaboração, com o intuito de auxiliar os operadores do Direito que estão a se deparar com esta realidade noseu labor diário.

2.Definição:

O plano diretor é um instrumento de planejamento urbanístico, que tem por função sistematizar odesenvolvimento físico, econômico e social do território municipal, visando o bem­estar da comunidade local. De uma forma geral, o planejamento é um processo técnico destinado a transformar a realidade existente emdireção a objetivos previamente estabelecidos. Na visão de JOSÉ AFONSO DA SILVA , o planejamento possui fundamento constitucional, elencando ele comoexemplo da obrigatoriedade de planejamento imposta pela Carta Magna os seguintes dispositivosconstitucionais: a) art. 21, inc. IX, que reconhece a competência da União para elaborar e executar planosnacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; b) art. 174, § 1º,que inclui o planejamento entre os instrumentos de atuação do Estado no domínio econômico; c) arts. 30,inc. VIII, e 182, que atribuem aos Municípios competência para estabelecer o planejamento e os planosurbanísticos para o ordenamento de seu território. O plano diretor estabelece objetivos a serem atingidos na ordenação do território municipal, as atividades aserem executadas e quem deve executá­las, fixando as diretrizes do desenvolvimento urbano do Município. A existência do plano diretor é condição básica para o Município dispor sobre as limitações urbanísticas àpropriedade urbana, determinar as obrigações de fazer ou não fazer de proprietário de imóvel urbano, e deestabelecer comportamentos visando ao cumprimento da função social da propriedade. É, em suma, um instrumento através do qual o poder público municipal, agindo estritamente dentro de suaesfera de competência (art. 30, inc. VIII, e art. 182, § 1º, ambos da Constituição Federal), estabelece asregras para o adequado controle do uso, parcelamento e ocupação do solo urbano.

3.Conteúdo: Do ponto de vista físico, incumbe ao plano diretor ordenar a utilização do solo municipal, considerando oterritório do município como um todo (art. 40, § 2º, do Estatuto da Cidade). Isto significa que deve oplanejamento municipal ser feito sobre o território global do município, tanto da área urbana quanto da rural,já que o crescimento da cidade sempre se dá em direção à zona rural . Fazer planejamento territorial é definir o melhor modo de ocupar o território de um município, prevendo ospontos onde se localizarão atividades, e todas as formas de uso do espaço, presentes e futuros. É primordial, em qualquer município, que se tenha conhecimento da estrutura fundiária local e suastendências de desenvolvimento. Partindo deste conhecimento, cada município deve escolher, dentre osinstrumentos oferecidos pelo Estatuto da Cidade, aqueles que mais venham a favorecer a inclusão social,criando condições que viabilizem o financiamento do ordenamento urbano. Estes instrumentos jurídicos, são,por exemplo, a outorga do direito de construir, o exercício do direito de preempção, a utilização adequada deImposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), as operações urbanas consorciadas, a possibilidade de criação deZonas Especiais de Interesse Social (ZEIS) para regularização fundiária, utilização compulsória de imóveisconsiderados subutilizados, dentre outros. Segundo JOSÉ AFONSO DA SILVA , para resolver as questões relativas à ocupação dos espaços habitáveis noterritório municipal, o plano diretor deverá conter disposições sobre três sistemas gerais: vias públicas,zoneamento e espaços verdes. O sistema viário do Município (aqui considerando a zona urbana, a urbanizável e de expansão urbana, e a zonarural), envolve a definição de diretrizes e normas sobre arruamento, previsão de estradas municipais e deloteamentos (onde são projetados prolongamentos das vias já existentes além de serem criadas novas vias).

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O sistema de zoneamento do Município abrange o estabelecimento de zonas de uso do solo e os modelos deassentamento urbano (regras sobre como se dará a ocupação do solo urbano em cada zona específica). O sistema de espaços verdes, destinados à recreação dos habitantes e à revitalização do território urbano,implica a definição de áreas verdes, áreas destinadas à prática desportiva, assim como áreas de preservaçãoambiental e de setores com interesse histórico, cultural, turístico e paisagístico no território municipal. O plano diretor deve projetar a longo prazo a necessidade de solo para fins de edificações residenciais, pararuas e espaços livres, assim como o solo destinado a uso industrial e comercial. Poderá, inclusive, definir aformação de núcleos industriais, reservando área para tanto caso tal seja aconselhável diante da realidadelocal. Outro aspecto importante é que deve o plano diretor prever os meios institucionais necessários à suaimplementação, execução, continuidade e revisão. Por ser integrante do processo de planejamento municipal, deverão o plano plurianual, as diretrizesorçamentárias e o orçamento anual incorporar as diretrizes e prioridades contidas no plano diretor (art. 40, §1º, do Estatuto da Cidade). Por sua vez, o art. 42, do Estatuto da Cidade, define o conteúdo mínimo do Plano Diretor, a saber: a) a delimitação da área sujeita ao parcelamento, edificação ou ocupação compulsórios, fixando­se prazos econdições previstos no art. 182, § 4º, da Constituição Federal, como forma de aproveitamento do solo nãoutilizado ou subutilizado; b) disposições acerca do exercício do direito de preempção pelo município. O direito de preempção vem a ser odireito de preferência, a favor do poder público municipal, na aquisição de um imóvel urbano, objeto dealienação entre particulares. O imóvel objeto de preferência deve integrar área delimitada no plano diretor, oqual também deverá fixar um prazo de vigência deste direito, não superior a cinco anos (art. 25, §§ 1º e 2º,da Lei nº 10.257/01). Trata­se de uma medida que visa racionalizar a atividade administrativa dedesapropriação de imóveis para implantação de projetos habitacionais, equipamentos urbanos oucomunitários, ou demais finalidades elencadas no art. 26, do Estatuto da Cidade, reduzindo os custos de umprocedimento expropriatório tradicional; c) disposições sobre outorga onerosa do direito de construir, instrumento previsto no art. 28, do Estatuto daCidade. Cabe ao plano diretor da cidade fixar área onde o direito de construir possa exceder o chamadocoeficiente de aproveitamento básico adotado, que é a relação estabelecida entre a área edificável e a área doterreno. Para que este direito de construir exceda o coeficiente de aproveitamento básico, deverá oempreendedor efetuar contrapartida financeira ao município. Este coeficiente de aproveitamento básico podeser fixado, no plano diretor, de forma única para toda a região urbana, ou diferenciado para áreas específicas(art. 28, § 2º, do Estatuto da Cidade), atendendo às diferenças de infra­estrutura básica existente em cadaárea do município. De qualquer sorte, deverá o plano definir os limites máximos de tal coeficiente (art. 28, §3º, do Estatuto da Cidade). Relevante trazer à lume observação de KIYOSHI HARADA, no sentido de que “ocoeficiente básico não poderá ser fixado em limite tão baixo que conduza à subutilização do imóvel, pois issoseria retirar a função social, inerente ao direito de propriedade. Isso acontecendo, caracterizado estará odesvio legislativo e conseqüente nulidade da norma definidora desse coeficiente” ; d) disposições sobre operações urbanas consorciadas (art. 32, do Estatuto da Cidade). Cabe ao plano diretordelimitar a área de aplicação destas operações, que vem a ser um conjunto de intervenções urbanas comparticipação de proprietários, moradores, usuários e investidores privados, sob coordenação do poder públicomunicipal, para a realização de transformações urbanísticas estruturais que possam trazer melhorias sociais evalorização ambiental. Destinam­se a promover a recuperação de áreas deterioradas ou inadequadas diantedas novas exigências da urbe moderna; e) disposições sobre a transferência do direito de construir, instrumento este previsto no art. 35, do Estatutoda Cidade, através do qual se permite transferir o potencial construtivo de um imóvel, situado emdeterminado local da cidade, para outro imóvel, situado em outra localidade. Caberá ao plano diretor delimitaras áreas, dentro da política de zoneamento local, onde poderá incidir tal direito de transferência. Estatransferência não é feita aleatoriamente, pois seu exercício depende da previsão do plano diretor, além deprévia autorização legislativa (consoante determina o caput, do art. 35 e seu § 2º, do Estatuto da Cidade), aser concedida exclusivamente para as hipóteses previstas nos três incisos do caput:: I – implantação deequipamentos urbanos e comunitários para atender à demanda crescente; II – preservação de imóvel comvalor histórico, ambiental, paisagístico, social ou cultural; III – para programas de regularização fundiária,urbanização de ocupações por população de baixa renda e habitação de interesse social.

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No que concerne às previsões definidas como “conteúdo mínimo” do plano diretor, há que se considerar quenem sempre o município sentirá necessidade de se utilizar dos instrumentos jurídicos elencados no inc. II, doart. 42, da Lei nº 10.257/01 (direito de preempção, operações urbanas consorciadas, etc.), especialmente sefor ele de pequeno porte. No entanto, parece­nos que a determinação do Estatuto da Cidade é de ordemimperativa, sendo obrigatória a previsão da possibilidade da utilização de tais instrumentos quando daelaboração do plano, ao menos no que diz respeito à definição dos locais, dentro da política de zoneamentourbano, em que será viável sua aplicação, a qual poderá ser melhor explicitada, posteriormente, em leimunicipal específica.

4. Etapas do processo de idealização de um Plano Diretor:

O passo inicial para elaboração de um plano diretor, é realizar um trabalho de identificação da situação domunicípio (área urbana e rural), mediante a utilização de mapas que identifiquem a geografia local,hidrografia, vegetação, solos, áreas de preservação e conservação ambiental, além de mapas que identifiquemas áreas de riscos para ocupação urbana (áreas propensas a escorregamento, erosão, inundação,contaminação do subsolo, etc.). Nesta atividade de identificação, também deverão ser localizadas, no espaço, áreas de preservação depatrimônio histórico e cultural, além de se mapear toda a estrutura fundiária local, definindo­se aspropriedades regulares e irregulares existentes no território. A aferição da estrutura fundiária pode ser feitamediante utilização dos cadastros municipais existentes, ou com auxílio dos dados existentes no registroimobiliário. É importante que neste processo de mapear e identificar a situação fática local, seja também identificada, noplano físico, a infra­estrutura urbana já existente. Posteriormente, com base no levantamento da realidade existente, caberá à municipalidade definir asestratégias e os instrumentos mais adeqüados para se construir a cidade almejada. Para tanto, deve haveruma formulação de propostas que sejam debatidas entre os vários representantes da sociedade civilorganizada, para que, dentro de um sistema de debate e votação, sejam definidas as metas que a populaçãoentende desejáveis. Por exemplo, pode o município concluir, pelo trabalho inicial de identificação, que possui uma grande extensãode ocupações irregulares, sem condições de infra­estrutura básica, que precisa ser regularizada. Neste caso,pode definir como estratégia criar instrumentos que viabilizem a regularização fundiária sustentável,prevenindo ocupação de áreas de risco, ampliando a oferta de moradias, delimitando zonas para a habitaçãode interesse social (ZEIS). O mesmo município observa, no trabalho de prévia identificação de sua realidade, que seu território apresentavárias áreas de riscos ambientais , e define como outro ponto estratégico a redução destes riscos (inundações,erosão, contaminação do subsolo, desabamentos), mediante implantação de um sistema de gerenciamento deriscos (controle das ocupações de áreas de risco, intervenções de segurança nas áreas já ocupadas, etc). Ou, ainda, constata que possui patrimônio ambiental e cultural ameaçado de degradação, e define comoestratégia utilizar instrumentos de proteção das áreas ameaçadas, delimitando áreas a serem protegidas, ouredirecionando as formas de ocupação das zonas de localização do patrimônio ameaçado. Uma vez definidos os objetivos estratégicos a serem alcançados, deverão ser definidos os instrumentos deplanejamento e de política urbana, bem como os de política econômica, tributária e financeira do município,dentre aqueles previstos no Estatuto da Cidade ( art. 4º/Lei nº 10.257). Por fim, deverá ser prevista a forma de monitoramento do plano diretor, exigência do art. 42, inc. III, doEstatuto da Cidade. O monitoramento compreende avaliações, atualizações e ajustes sistemáticos, que devemestar definidos na lei do plano diretor. Também é importante sejam definidas as instâncias de discussão edecisão do monitoramento, como o conselho da cidade, sua composição e atribuições. Segundo orientação doMinistério das Cidades, “é recomendável que o próprio Plano Diretor determine os meios e a sistemática pararevisá­lo. Conforme o Estatuto da Cidade, a lei que institui o Plano Diretor deverá ser revista pelo menos acada 10 anos. A revisão e os ajustes deverão ser discutidos e acordados de forma integrada com os demaisfóruns de discussão atuantes no município, consolidados em conferências municipais e articulados com asdemais ações implementadas pelos diferentes níveis de governo”. Há que se tecer algumas considerações, por fim, no que diz respeito à participação efetiva da comunidade nadiscussão e elaboração do plano diretor.

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Como já salientado, o art. 182, §§ 1º e 2º, da Constituição Federal, define o plano diretor como “instrumentobásico da política de desenvolvimento e de expansão urbana”, e que a propriedade urbana cumpre sua funçãosocial na medida em que atende às exigências fundamentais nele expressas. Por seu turno, o art. 177, § 5º, da Constituição do Estado do Rio Grande do Sul, determina que “os Municípiosassegurarão a participação das entidades comunitárias legalmente constituídas na definição do plano diretor edas diretrizes gerais de ocupação do território, bem como na elaboração e implementação dos planos,programas e projetos que lhe sejam concernentes”. Ou seja, a Carta Fundamental do Estado do Rio Grandedo Sul prevê, como requisito essencial à validade do processo legislativo, a participação da sociedade civilorganizada na definição ou alteração do plano diretor, além dos demais planos e projetos que a ele sevinculem. Na mesma direção aponta o Estatuto da Cidade, que em seu art. 40, § 4º, assevera que deverão sergarantidos no processo de elaboração do plano diretor e de fiscalização de sua implementação, a promoção deaudiências públicas e debates com a participação da população e de associações representativas dossegmentos da comunidade, além da publicidade quanto aos documentos e informações produzidos. Conclui­se, portanto, que a efetiva participação da comunidade local, através de vários representantes dasociedade civil organizada, é requisito essencial à validade do processo de elaboração do plano diretor, o qual sóestará legitimado mediante a estrita observância, por parte do poder público municipal, deste requisito. A inobservância de tal requisito importa desconformidade com a Constituição Estadual e com o Estatuto daCidade, tornando o plano diretor vulnerável ao ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade, além deviabilizar a responsabilização dos agentes políticos envolvidos no seu processo de elaboração, por prática de atode improbidade administrativa. Atento às questões suscitadas pela obrigatoriedade de aprovação do plano diretor, o Ministério das Cidades,através de seu Conselho das Cidades, editou as Resoluções de nº 25 (de 18/03/2005) e 34 (de 01/07/2005),contendo orientações sobre a elaboração destes instrumentos, inclusive no que concerne à participação dacomunidade neste processo. A Resolução nº 25, do Conselho das Cidades, define em seu art. 5º, que a organização do processoparticipativo de elaboração do plano diretor deverá garantir a diversidade, mediante ampla comunicaçãopública nos meios de comunicação de massa, dando­se à população ciência do cronograma e dos locais dasreuniões com antecedência mínima de 15 dias, e posterior divulgação dos resultados dos debates. Por sua vez, o art. 8º, da Resolução nº 25, do Conselho das Cidades, define requisitos mínimos para asaudiências públicas de debate na etapa de elaboração do plano, enquanto que o art. 10, do mesmo diplomanormativo, define como se dará a participação da comunidade, mediante prévia escolha de representantes dediversos segmentos da sociedade e das divisões territoriais do município, os quais acompanharão a análise daproposta na condição de delegados. Impende salientar que a participação da comunidade não deve ser observada pela municipalidade apenas nafase de elaboração do projeto de lei, pelo Poder Executivo, mas também quando de sua análise pelo PoderLegislativo, na Câmara de Vereadores. Caso contrário, viabilizaríamos a possibilidade de ser totalmentealterado o projeto original, fruto de debate entre os representantes da sociedade civil organizada e o PoderExecutivo, pelo arbítrio dos membros do Poder Legislativo, o que é totalmente contrário ao espíritoparticipativo na elaboração deste importante instrumento de política urbana, preconizado pelo Estatuto daCidade. Aliás, neste aspecto o art. 40, § 4º, deste diploma legal é bastante claro ao definir que a participaçãoda comunidade deverá ser garantida pelos Poderes Executivo e Legislativo municipais.

5. A responsabilização do gestor público municipal pela ausência de elaboração de plano diretor:

Dispõe o art. 52, inc. VII, do Estatuto da Cidade, que incorrerá em improbidade administrativa o prefeito quenão adotar as providências para garantir a revisão do plano diretor, a cada dez anos (prevista no art. 40, § 3º,do mesmo diploma legal), bem como não providenciar na elaboração e aprovação do plano diretor até09/10/2006, no caso de municípios que ainda não o possuam e tenham obrigação de aprová­lo neste prazopor força do art. 41, incs. I e II, da mesma lei (municípios com mais de 20.000 habitantes, ou que integremregiões metropolitanas e aglomerações urbanas). Inicialmente, a redação de tal dispositivo pode levar a crer que o Estatuto da Cidade está a criar uma novahipótese de ato de improbidade administrativa, o que nos parece de todo equivocado. Na verdade, a Lei nº 8.429/92, em seu art. 11, inc. II, já prevê a caracterização do ato de improbidade

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administrativa ao agente público que “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício”. Trata­sede hipótese de ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública,vulnerando em especial os princípios da legalidade, da moralidade e da eficiência da administração pública. Na medida em que a elaboração e aprovação do plano diretor, bem como sua revisão, estão definidas comoobrigação legal aos representantes do Poder Executivo municipal, sua inobservância implica em deixar depraticar ato de ofício, enquadrável na hipótese do art. 11, inc. II, da Lei nº 8.429/92. Aplicáveis, assim, assanções previstas no art. 12, inc. III, da já referida lei, a saber: a) perda da função pública; b) suspensão dosdireitos políticos de três a cinco anos; c) pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneraçãopercebida pelo agente; d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber, direta ou indiretamente,benefícios fiscais ou creditícios, pelo prazo de três anos, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qualseja sócio majoritário. Não nos parece cabível a aplicação da sanção de reparação do dano, já que não sevislumbra, nestes atos omissivos, hipótese de configuração de dano econômico ao patrimônio público. Há que se considerar, ainda, um fator decisivo para a configuração da hipótese de ato de improbidadeadministrativa, qual seja, a efetiva ocorrência de intenção do agente no deixar de promover a revisão ouelaboração do plano diretor. Em outras palavras, por se tratar de atos que pressupõem a existência deelemento subjetivo do agente para sua configuração, os atos de improbidade administrativa só secaracterizam como tal mediante a efetiva concorrência de dolo ou culpa, conforme a hipótese analisada seenquadre dentre as previsões dos arts. 9º, 10 ou 11, da Lei nº 8.429/92. No caso do art. 11, da Lei de Combate à Improbidade Administrativa, sua caracterização pressupõe aconcorrência do dolo do agente, que se caracterizará mediante a evidência de intencionalmente ter o gestormunicipal deixado de providenciar na revisão ou elaboração do plano diretor. Neste sentido aponta a lição de EMERSON GARCIA , segundo o qual “a Lei nº 8.429/92 agrupou a tipologiados atos de improbidade em três dispositivos distintos. O art. 9º versa sobre os atos que importam emenriquecimento ilícito, o art. 10 sobre aqueles que causam prejuízo ao erário (rectius: patrimônio público) e oart. 11 sobre os atos que atentam contra os princípios administrativos. Somente o art. 10 se refere aoelemento subjetivo do agente, sendo expresso ao falar em ‘qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa’,enquanto que os outros dois preceitos nada dispõem a respeito. Partindo­se da premissa de que a responsabilidade objetiva pressupõe normatização expressa neste sentido,constata­se que: a) a prática dos atos de improbidade previstos nos arts. 9º e 11 exige o dolo do agente; b) atipologia inserida no art. 10 admite que o ato seja praticado com dolo ou com culpa; c) o mero vínculo entre aconduta do agente e o resultado ilícito não é passível de configurar a improbidade” . Importante salientar, também, que as sanções por prática de improbidade administrativa são igualmenteaplicáveis àquele gestor municipal cuja administração encerrou antes de se implementar o termo final doprazo de cinco anos, sem realizar qualquer atividade no sentido de iniciar a elaboração do plano diretordurante sua gestão, com o objetivo de transferir integralmente tal responsabilidade a seu sucessor. A obrigação de elaboração deste instrumento de planejamento urbanístico existe desde o início da vigência daLei nº 10.257/01. Portanto, aquele prefeito cuja gestão estava em andamento ao início do prazo de cincoanos de que trata o art. 50, do Estatuto da Cidade, e intencionalmente nada fez no sentido de dar início aoprocesso de elaboração do plano diretor, incorreu na omissão prevista no art. 11, inc. II, da Lei nº 8.429/92,devendo ser responsabilizado por esta conduta omissiva ilegal. Nas mesmas responsabilidades incide o gestor público cujo município já possui plano diretor, mas este seencontra defasado pelo decurso do tempo e precisa ser revisado para atender às necessidades atuais dapopulação urbana. Muito embora o prazo definido pela Lei nº 10.257/01 para a revisão dos planos diretores jáexistentes seja mais elástico (diz seu art. 40, § 3º, que deverá ocorrer no mínimo a cada dez anos), estaobrigação legal deve ser observada pelo chefe do Poder Executivo municipal, sob pena de enquadramento naconduta ímproba omissiva prevista no art. 11, inc. II, da Lei nº 8.429/92. Para finalizar, entendemos necessário fazer uma breve referência no que concerne à contagem dos prazosfixados pelos arts. 40, § 3º, e 50, ambos do Estatuto da Cidade. No tocante aos prazos, há que se considerar que as normas supra referidas trazem insertas a previsão de umagrave punição ao gestor público municipal, em caso de sua inobservância, qual seja, a possibilidade deaplicação das sanções por prática de ato de improbidade administrativa. Neste contexto, valemo­nos do magistério de CARLOS MAXIMILIANO , segundo o qual “em regra, é estrita ainterpretação das leis excepcionais, das fiscais e das punitivas.”(grifamos). Esclarece ainda o referidodoutrinador que “a exegese restritiva corresponde, na atualidade, à que outrora se denominava declarativa

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estrita; apenas declara o sentido verdadeiro e o alcance exato; evita a dilatação, porém não suprime coisaalguma.” (grifos no original). Além do mais, no processo de interpretação normativa é imperiosa a observância do princípio da reserva legal,insculpido no art. 5º, inc. II, da Constituição Federal, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixarde fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Em outras palavras, é inviável, juridicamente, realizar­se umainterpretação extensiva do disposto no art. 40, § 3º, da Lei nº 10.257/01, bem como do conteúdo do art. 50,do mesmo diploma legal. A interpretação extensiva do art. 40, § 3º, do Estatuto da Cidade, considerando­o aplicável a período anteriorà época de sua vigência (como na hipótese de existir a obrigação de revisão do Plano Diretor já existente, apartir da data da edição deste último), importaria reconhecer a possibilidade de retroatividade da lei, o queviola o princípio constitucional da reserva legal, impondo­se a Municípios e respectivos Prefeitos Municipaisobrigações e sanções até então inexistentes no ordenamento jurídico nacional. Por outro lado, a redação do art. 50, da Lei nº 10.257/01 é bastante clara ao definir a hipótese de incidênciado prazo de cinco anos, estando ela assim descrita: “art. 50. Os Municípios que estejam enquadrados na obrigação prevista nos incisos I e II do art. 41 desta Leique não tenham Plano Diretor aprovado na data de entrada em vigor desta lei, deverão aprová­lo no prazo decinco anos.” Por conseguinte, conclui­se que: a) para os municípios que já possuíam seu plano diretor antes da edição do Estatuto da Cidade, o prazorevisional previsto no art. 40, § 3º, da Lei nº 10.257/01, só pode ser contado a partir da vigência desteúltimo diploma legal (09/10/2001); b) para os municípios que editaram seu plano diretor após a vigência do Estatuto da Cidade, o prazo revisionalde dez anos passará a ser computado a partir da data de vigência do plano diretor; c) o prazo de cinco anos para edição de plano diretor, previsto no art. 50, da Lei nº 10.257/01, só se aplicaaos municípios com mais de vinte mil habitantes, ou integrantes de regiões metropolitanas e aglomeraçõesurbanas, que ainda não possuíam plano diretor à época da entrada em vigor do Estatuto da Cidade.

6. Conclusão:

O plano diretor participativo é o instrumento de definição da política urbana municipal capaz de assegurar aobservância da função social da propriedade, sendo na essência um instrumento de planejamento urbanísticoque define a divisão e as formas de ocupação dos espaços habitáveis da cidade, considerando­se o territóriourbano e rural do município. Para que atenda às reais necessidades de planejamento local, deverá ser definido o plano diretor após umdetalhado trabalho de levantamento das atuais condições de ocupação do solo do município, que reflita umconhecimento de sua estrutura fundiária e demais particularidades geográficas e sociais, de sorte que combase neste levantamento sejam deliberadas as estratégias aptas a transformar, para melhor, a realidadeexistente. É fundamental, no processo de elaboração e discussão do plano diretor, que seja assegurada a participação dacomunidade, através de audiências públicas previamente agendadas às quais deve ser dada a oportunapublicidade, garantindo o conhecimento de todos os segmentos da sociedade civil das discussões travadas noprocesso de definição das prioridades a serem consideradas pelo plano. Este processo participativo deve sergarantido tanto pelo Poder Executivo quanto pelo Poder Legislativo Municipal, sob pena de invalidade dorespectivo processo legislativo, contra o qual pode ser suscitada a inconstitucionalidade (por ofensa aoestatuído no art. 177, § 5º, da Constituição Estadual) e a ilegalidade (por ofensa ao disposto no art. 40, § 4º,do Estatuto da Cidade) do ato legislativo. O gestor público municipal que, intencionalmente, deixar de proceder à elaboração do plano diretor nos casosdo art. 41, incs. I e II, do Estatuto da Cidade), ou que deixar de proceder à sua revisão (art. 40, § 3º, domesmo diploma legal), estará incorrendo nas sanções cominadas no art. 12, inc. III, da Lei nº 8.429/92, porprática de ato de improbidade administrativa previstas no art. 11, inc. II, da Lei nº 8.429/92, combinado como art. 52, inc. VII, do Estatuto da Cidade. O Ministério Público, no exercício de sua atribuição de zelar pela proteção da ordem urbanística, visandoassegurar o fiel cumprimento das obrigações impostas pelo Estatuto da Cidade, deve manter rigoroso trabalhode fiscalização junto aos Poderes Legislativo e Executivo municipais. Esta fiscalização deve ser orientada no

22/02/2016 Ministério Público ­ RS ­ Ordem Urbanística

https://www.mprs.mp.br/urbanistico/doutrina/id492.htm 8/8

sentido de observar­se a adequação da condução do processo de elaboração do plano diretor, naquelesmunicípios que ainda não o têm e precisam fazê­lo até outubro de 2006, assim como do processo de revisãodos planos diretores já existentes, em especial garantindo a publicidade dos atos praticados pelos agentespolíticos locais, e a efetividade da participação da sociedade local no curso deste processo legislativo.

Dados bibliográficos: GARCIA, Emerson e ALVES, Rogério Pacheco. “Improbidade administrativa”. 3ª ed. Rio de Janeiro:LumenJuris, 2006, pg. 277­278; HARADA, Kiyoshi. “Direito Urbanísitico. Estatuto da Cidade. Plano Diretor Estratégico”. São Paulo: NovaDimensão Jurídica, 2005, pg. 85­93; LEAL, Rogério Gesta. “Direito Urbanístico. Condições e possibilidades da constituição do espaço urbano”. Rio deJaneiro:Renovar, 2003, pg. 143­182; MAXIMILIANO, Carlos. “Hermenêutica e aplicação do direito”. 19ª ed., Rio de Janeiro:Forense, 2003, pg. 167; MUKAI, Toshio. “Direito Urbano­Ambiental Brasileiro”. 2ª ed., São Paulo:Dialética, 2002, pg. 245­284; RODRIGUES, Ruben Tedeschi. “Comentários ao Estatuto da Cidade”. Campinas:Millenium, 2002, pg. 210­222; SILVA, José Afonso da. “Direito Urbanístico Brasileiro”. 4ª ed., São Paulo:Malheiros, 2006, pg. 90­149.