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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA MARCELO CALIL Itajaí (SC), maio de 2008.
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UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
MARCELO CALIL
Itajaí (SC), maio de 2008.
UNIVERSIDADE DO VALE DO ITAJAÍ – UNIVALI CENTRO DE CIÊNCIAS JURÍDICAS E SOCIAIS - CEJURPS CURSO DE DIREITO
O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
MARCELO CALIL
Monografia submetida à Universidade do Vale do Itajaí – UNIVALI, como
requisito parcial à obtenção do grau de Bacharel em Direito.
Orientador: Professor Mdo. Fabiano Oldoni
Itajaí (SC), maio de 2008.
AGRADECIMENTOS
A Deus por todas a minhas conquistas e constantes auxílios em minhas necessidades;
Aos meus pais Salim e Penha pelo que com seus esforços me proporcionaram não poupando
empenho para meus estudos;
Registro meu agradecimento especial a minha esposa Andréa e nossa filha Gabriela, pela
paciência nas horas de ausência, nos momentos de dedicação ao estudo, agradeço suas
importantes colaborações e compreensão;
Sou grato aos meus colegas que com sugestões e comentários de uma forma contribuíram para a
realização desta pesquisa;
Agradeço aos professores da graduação que com suas dicas valiosas, muito colaboraram para a
realização deste projeto;
E especialmente minha gratidão ao meu professor e orientador Fabiano Oldoni pela orientação que
guiou esta monografia, sua dedicação foi de fundamental importância para realização deste
trabalho.
3
DEDICATÓRIA
Esta monografia é dedicada a minha querida família ao meu pai Salim e minha mãe Penha;
A minha esposa Andréa e nossa incrível filha Gabriela e ao nosso filho Henrique que esta
preste a nascer para completar ainda mais a alegria de nosso lar.
4
TERMO DE ISENÇÃO DE RESPONSABILIDADE
Declaro, para todos os fins de direito, que assumo total responsabilidade pelo
aporte ideológico conferido ao presente trabalho, isentando a Universidade do
Vale do Itajaí, a coordenação do Curso de Direito, a Banca Examinadora e o
Orientador de toda e qualquer responsabilidade acerca do mesmo.
Itajaí (SC), maio de 2008.
Marcelo Calil Graduando
5
PÁGINA DE APROVAÇÃO
A presente monografia de conclusão do Curso de Direito da Universidade do Vale
do Itajaí – UNIVALI, elaborada pelo graduando Marcelo Calil, sob o título O
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES CONTRA A ORDEM
TRIBUTÁRIA foi submetida em 10 de junho de 2008, à banca examinadora
composta pelos seguintes professores: Mdo. Fabiano Oldoni (presidente), MSc.
Rogério Ristow (membro), aprovada com a nota 9,20 (nove virgula vinte).
Itajaí (SC), junho de 2008.
Prof. Mdo. Fabiano Oldoni Orientador e Presidente da Banca
Prof. MSc Antônio Augusto Lapa Coordenação da Monografia
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ROL DE ABREVIATURAS E SIGLAS
CF Constituição Federal
CP Código Penal
UNIVALI Universidade do Vale do Itajaí
CEJURPS Centro de ciências jurídicas, políticas e sociais
SC Santa Catarina
OAB Ordem dos Advogados do Brasil
ONU Organização das Nações Unidas
INSS Instituto Nacional de Seguridade Social
STJ Superior Tribunal de Justiça
FGV Fundação Getulio Vargas
TRF Tribunal Regional Federal
HC Hábeas Corpus
DJ Diário da Justiça
REL Relator
T. Turma
V. Volume
CTN Código Tributário Nacional
pág. Página
págs. Páginas
ed. Edição
Mdo. Mestrando
MSc. Mestre
7
art. Artigo
Art. Artigo
arts. Artigos
rev. Revisado
ver. Verificada
atual. Atualizada
ampl. Ampliada
n. Número
inc. Inciso
8
ROL DE CATEGORIAS
Rol de categorias que o Autor considera estratégicas à
compreensão do seu trabalho, com seus respectivos conceitos operacionais.
Bagatela
“O princípio da bagatela exclui a tipicidade do fato, aplicando-se a todo e qualquer
tipo legal de crime, ao passo que criminalidade de bagatela quer referir-se aos
crimes de menor potencial ofensivo, crime menos graves, crimes menores.
Quando incide o princípio de bagatela, não há crime; na criminalidade de
bagatela, o crime existe, todavia, o tratamento processual e penal é diverso, com
a possibilidade da suspensão condicional do processo, transação com a vítima,
reparação do dano, aplicação de pena não privativa de liberdade, e outros
institutos de natureza processual”1.
Bem jurídico
“Bem jurídico são valores ético-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de
assegurar a paz social, e coloca sob uma proteção para que não sejam expostos
a perigo de ataque ou lesões efetivas”2.
Culpabilidade
“Trata-se, a culpabilidade, de um juízo de censurabilidade, de reprovabilidade,
que emite o homem médio comum quanto frente a certas condutas humanas”3.
Inquérito policial
“Inquérito policial é o procedimento destinado à reunião de elementos acerca de
uma infração penal. É o conjunto de diligências realizadas pela Polícia Judiciária,
1 TELES, Nery Moura. Direito penal: parte geral: art. 1º ao 120º, volume 1 – São Paulo: Atlas, 2004, págs. 239 e 240. 2 TOLEDO, Francisco de Assis, 1928. Princípios básicos de direito penal: de acordo com a Lei n. 7.209, de 11-7-1984 e com a Constituição Federal de 1988, 5 ed. – São Paulo: Saraiva, 1994, pág. 16. 3 FALCONI, Romeu. Lineamentos do direito penal, 3 ed., ver., ampl., e atual. – São Paulo: Ícone, 2002, pág. 156.
9
para a apuração de uma infração penal e sua autoria, para que o titular da ação
penal possa ingressar em juízo, pedindo a aplicação da lei ao caso concreto”4.
Jus puniendi
“Jus puniendi é o direito do Estado de exigir a punição do delinqüente de acordo
com a sanção legal previamente estatuída”5.
Princípio
“Princípio de direito é o pensamento diretivo que domina e serve de base à
formação das disposições singulares de Direito de uma instituição jurídica, de um
Código ou de todo um Direito Positivo. A proclamação da normatividade dos
princípios em novas formulações conceituais e os arestos das Cortes Supremas
no constitucionalismo contemporâneo corroboram essa tendência irresistível que
conduz à valoração e eficácia dos princípios como normas-chaves de todo o
sistema jurídico; normas das quais se retirou o conteúdo inócuo de
programaticidade, mediante o qual se costumava neutralizar a eficácia das
Constituições em seus valores reverencias, em seus objetivos básicos, em seus
princípios cardeais”6.
Tributo
“O conceito de tributo no Direito Tributário brasileiro é primoroso e desvela a
mecânica de imposição tributária, pedra fundamental da disciplina. Dá-se
transcrito no art. 3 do CTN: Tributo é toda prestação compulsória, em moeda ou
cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito,
instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente
vinculada”7.
4 SALLES JÚNIOR, Romeu de Almeida. Inquérito policial e ação penal, 7 ed. São Paulo: Saraiva, 1998, pág. 03. 5 MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, V. 1 - Campinas: Milennium, 2002, pág. 08. 6 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 16 ed. São Paulo: Malheiros, 2005, págs. 256 – 286. 7 COELHO, Sacha Calmon Navarro, 1940. Curso de direito tributário brasileiro – Rio de Janeiro: Forense, 2006, pág.422.
SUMÁRIO
RESUMO.......................................................................................... XII
INTRODUÇÃO ................................................................................... 1
CAPÍTULO 1 ......................................... ............................................. 3
O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA..................... ............................ 3 1.1 HISTÓRICO ......................................................................................................3 1.2 CONCEITO .......................................................................................................6 1.3 FUNDAMENTOS E FINALIDADE ....................... ...........................................12 1.4 CORRELAÇÃO COM OUTROS PRINCÍPIOS DO DIREITO PEN AL ............18 1.4.1 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS E LIMITADORES DO DIREITO PENAL .........................18 1.4.1.1 Princípio da intervenção mínima ou da subsi diariedade ....................19 1.4.1.2 Princípio da fragmentariedade............. .................................................21 1.4.1.3 Princípio da ofensividade.................. .....................................................22 1.4.1.4 Princípio da culpabilidade................. .....................................................23 1.4.1.5 Princípio da humanidade.................... ....................................................24 1.4.1.6 Princípio da proporcionalidade da pena ..... ..........................................26
CAPÍTULO 2 ......................................... ........................................... 28
DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA............... ............ 28 2.1 ASPECTOS GERAIS................................ ......................................................28 2.1.1 DIREITO TRIBUTÁRIO PENAL E DIREITO PENAL TRIBUTÁRIO ...............................32 2.1.2 DA ELISÃO FISCAL E DA EVASÃO FISCAL ...........................................................32 2.2 DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PREVISTOS NOS ARTIGOS 1º E 2º DA LEI 8.137/90 .................... ..................................................34 2.2.1 ARTIGO 1º DA LEI N . 8.137/90 .........................................................................34 2.2.1.1 Características do inciso I do artigo 1º da lei n. 8137/90 .....................36 Características do inciso II do artigo 1º da lei n. 8137/90 ................................38 2.2.1.2 Características do inciso III do artigo 1º da lei n. 8137/90 ...................40 2.2.1.3 Características do inciso IV do artigo 1º d a lei n. 8137/90...................43 2.2.1.4 Características do inciso V do artigo 1º da lei n. 8137/90....................45 2.2.2 ARTIGO 2º DA LEI N . 8.137/90 .........................................................................48 2.2.2.1 Características do inciso I do artigo 2º da lei n. 8137/90 .....................49 2.2.2.2 Características do inciso II do artigo 2º d a lei n. 8137/90 ....................51 2.2.2.3 Características do inciso III do artigo 2º da lei n. 8137/90 ...................54 2.2.2.4 Características do inciso IV do artigo 2º d a lei n. 8137/90...................55 2.2.2.5 Características do inciso V do artigo 2º da lei n. 8137/90....................57 2.3 DOS ARTIGOS 168-A E 337-A DO CÓDIGO PENAL ...... .............................60 2.3.1 ARTIGO 168-A E SEUS INCISOS DO CÓDIGO PENAL ...........................................60 2.3.1.1 Características do artigo 168 – A, § 1º, I, do Código Penal .................63 2.3.1.2 Características do artigo 168 – A, § 1º, II , do Código Penal ................64 2.3.1.3 Características do artigo 168 – A, § 1º, II I, do Código Penal ...............66
xi
2.3.2 ARTIGO 337 - A E SEUS INCISOS DO CÓDIGO PENAL .........................................66 2.3.2.1 Características do artigo 337 – A, I, do Có digo Penal..........................68 2.3.2.2 Características do artigo 337 – A, II, do C ódigo Penal.........................69 2.3.2.3 Características do artigo 337 – A, III, do Código Penal........................69 2.4 DO CRIME DE CONTRABANDO E DESCAMINHO ........... ...........................70
CAPÍTULO 3 ......................................... ........................................... 74
DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA ................... ................ 74 3.1 IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES NOS CRIMES PREVISTOS NA LEI 8.137/90 ................................................................................................................74 3.2 IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES NOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 168-A E 337-A DO CÓDIGO PENAL .............. ....................................76 3.3 IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES NOS CRIMES DE CONTRAB ANDO E DESCAMINHO......................................................................................................77 3.4 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL................... ......................................79
CONSIDERAÇÕES FINAIS............................... ............................... 87
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS ...................... .................... 91
RESUMO
A presente pesquisa bibliográfica tem por objetivo o estudo e
conhecimento sobre o uso do princípio da insignificância nos crimes contra a
ordem tributária, assim entendidos aqueles tipificados nos artigos 1º e 2º da lei
8.137/90, nos artigos 168 - A e 337 - A do Código Penal e também uma breve
visão dos crimes de contrabando e descaminho. Para tanto, a pesquisa, no
primeiro capítulo, aborda o princípio da insignificância, um breve relato do seu
histórico e conceito, trazendo a correlação com outros princípios do direito penal,
entre eles destaca-se o princípio da intervenção mínima, que muito colaborará ao
objetivo final, qual seja utilizar o princípio da insignificância nos crimes contra a
ordem tributária. Além deste princípio, outros de grande importância ao direito
penal também serão objetos de estudo. O segundo capítulo trata especificamente
dos crimes contra a ordem tributária, trazendo a definição e as características dos
tipos penais. Finalmente, tendo destacados os princípios penais e os crimes
contra a ordem tributária, passa-se a analisar especificamente a utilização do
princípio da insignificância nos crimes contra a ordem tributária, fazendo uma
interpretação jurisprudencial, visando um melhor conhecimento e aplicação do
assunto.
INTRODUÇÃO
A presente Monografia tem como objeto o estudo da
utilização do princípio da insignificância nos crimes contra a ordem tributária.
O seu objetivo é aprofundar os conhecimentos sobre o
princípio da insignificância nos crimes contra a ordem tributária, analisar quando
poderão ser chamados crimes de valores insignificantes, e quais os valores são
considerados insignificantes para os crimes contra a ordem tributária.
Para tanto, principia–se, no Capítulo 1, tratando do princípio
da insignificância, fazendo um breve relato do seu histórico e conceito, trazendo a
correlação com outros princípios do direito penal, entre eles o princípio da
intervenção mínima, o princípio da subsidiariedade, o princípio da ofensividade,
da culpabilidade entre outros.
No Capítulo 2, tratar-se-á de especificar os crimes contra a
ordem tributária, entendidos como aqueles previstos nos artigos 1º e 2º da Lei
8.137/90, nos artigos 168 - A e 337 - A do Código Penal e também fazendo uma
breve análise dos crimes de contrabando e descaminho.
No Capítulo 3, analisar-se-á especificamente a utilização do
princípio da insignificância nos crimes contra a ordem tributária, fazendo uma
interpretação jurisprudencial para encontrar quais os valores considerados
insignificantes nesta espécie de criminalidade.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as
Considerações Finais, nas quais são apresentados pontos conclusivos
destacados, seguidos da estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões
sobre o princípio da insignificância nos crimes contra a ordem tributária.
Para a presente monografia foram levantadas as seguintes
hipóteses:
2
� É possível aplicar o princípio da insignificância nos crimes contra a ordem tributária.
� A legislação prevê expressamente quais os valores que são considerados como insignificantes para os crimes contra a ordem tributária.
� O crime de contrabando e descaminho é considerado uma espécie de crime contra a ordem tributária.
� O princípio da insignificância é aplicado também ao crime de contrabando e descaminho.
Quanto à Metodologia empregada, registra-se que, na Fase
de Investigação foi utilizado o Método8 Indutivo, na Fase de Tratamento de Dados
o Método Cartesiano, e, o Relatório dos Resultados expresso na presente
Monografia é composto na base lógica Indutiva.
Nas diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as
Técnicas, do Referente9, da Categoria10, do Conceito Operacional11 e da
Pesquisa Bibliográfica12.
8 “Método é a forma lógico-comportamental na qual se baseia o Pesquisador para investigar, tratar os dados colhidos e relatar os resultados”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev.atual.amp.Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003, pág.104 9 "explicitação prévia do motivo, objetivo e produto desejado, delimitado o alcance temático e de abordagem para uma atividade intelectual, especialmente para uma pesquisa". PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev.atual.amp.Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003, pág. 241. 10 “palavra ou expressão estratégica à elaboração e/ou expressão de uma idéia". PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev.atual.amp.Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003, pág. 229. 11 “definição estabelecida ou proposta para uma palavra ou expressão, com o propósito de que tal definição seja aceita para os efeitos das idéias expostas”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev.atual.amp.Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003, pág. 229. 12 “Técnica de investigação em livros, repertórios jurisprudenciais e coletâneas legais”. PASOLD, Cesar Luiz. Prática da Pesquisa Jurídica - idéias e ferramentas úteis para o pesquisador do Direito. 8 ed. rev.atual.amp.Florianópolis: OAB/SC Editora, 2003, pág. 240.
CAPÍTULO 1
O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
1.1 HISTÓRICO
O princípio da insignificância tem sua origem desde o Direito
Romano, e nos tempos mais atuais é creditado a Claus Roxin, que no ano de
1964 o introduziu ao Direito Penal, tendo em vista a modernização deste ramo do
direito, bem como a sua posição – do jurista – ser contra a utilização da
repreensão no caso da conduta não lesar consideravelmente um bem jurídico
protegido.
Leciona Capez13:
Originário do Direito Romano, e de cunho civilista, tal princípio funda-se no conhecimento brocardo de minimis non curat praetor. Em 1964 acabou sendo introduzido no sistema penal por Claus Roxin, tendo em vista sua utilidade na realização dos objetivos sociais traçados pela moderna política criminal.
Da mesma forma esclarece SILVA14:
O recente aspecto histórico do Princípio da Insignificância é, inafastavelmente, devido a Claus Roxin, que, no ano de 1964, o formulou com base de validez geral para a determinação do injusto, a partir de considerações sobre a máxima latina mínima non curat praetor.
SILVA15, como visto, concorda com o crédito a Claux Roxim,
porém em sua doutrina enfatiza que há alguma referência da mesma idéia antes
de 1964:
13 CAPEZ, Fernado. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts. 1º a 120º ), 11. ed. rev. e atual – São Paulo, 2007, pág. 11. 14 SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da insignificância no direito penal, 3 ed. – Curitiba: Juruá, 2006, pág. 87.
4
A formulação atual do princípio em debate tenha sido realizada por Roxin, encontramos vestígios dele na obra de Franz Von Liszt, que, em 1903, ao discorrer sobre a hipertrofia da legislação penal, afirmava que a legislação de seu tempo fazia uso excessivo da pena e, ao final, indaga se não seria oportuno restaurar a antiga máxima latina mínima non curat praetor. Com efeito, ensina a doutrina que o princípio em tela já vigorava no Direito Romano, onde o praetor, regra geral, não se ocupava das causas ou delitos de bagatela.
Para PRADO16:
De acordo com o princípio da insignificância, formulado por Claus Roxin e relacionado com o axioma mínima non cura praeter, enquanto manifestação contrária ao uso da sanção criminal, devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetem infimamente a um bem jurídico-penal. A irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo excluir-se a tipicidade da conduta em caso de danos de pouca importância. O princípio da insignificância é tratado pelas modernas teorias da imputação objetiva como critério para a determinação do injusto penal, isto é, como um instrumento para exclusão da imputação objetiva de resultados. Alguns autores assimilam ou equiparam o instituto da adequação social de Welzel e o critério da insignificância elaborado por Roxin. Entretanto, a finalidade dos casos englobados por ambos os critérios permite identificar diferenças entre eles, posto que nos casos abarcados pelo chamado princípio de insignificância não há a valoração social implícita na adequação social. Exemplo paradigmático é o furto de objetos de ínfimo valor.
No mesmo sentido Leciona WEINMANN17:
Claus Roxin, sem sua política criminal, entende que fazem falta princípios como os introduzidos por Welzel, entre eles o da adequação social, que ainda que não seja uma características do tipo penal, é um auxiliar importante para restringir a punibilidade
15 SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da insignificância no direito penal, 3 ed. – Curitiba: Juruá, 2006, págs. 88 e 89. 16 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume I: parte geral (arts 1º a 120º), 6 ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, págs. 148 e 149. 17 WEINMANN, Amadeu de Almeida. Princípios de direito penal, Rio de Janeiro: Editora Rio, 2004, pág. 142.
5
de formas de condutas socialmente admissíveis. Dizia, ainda, esses tipos de ação pertencem ao âmbito do princípio da insignificância que permite, na maioria dos tipos penais, excluir a punibilidade dos atos que causem dano de pouca importância [...]. O princípio da Insignificância é um princípio de bom senso, de boa técnica, e que está inserido no princípio da proporcionalidade e no respeito que o Estado, enquanto detentor do jus puniendi deve ter obrigatoriamente em relação ao sujeito que comete uma infração irrelevante.
Conforme MIRABETE18 “Claus Roxin propôs o chamado
princípio da insignificância, que permite na maioria dos tipos excluir, em princípio,
os danos de pouca importância”.
Existem correntes com pensamentos diferentes da maioria
dos doutrinadores, porém sendo com maior dificuldade de encontrar quem vá
contra a esta esmagadora tese, como destaca SILVA19:
É quase pacífico, doutrinariamente, que o princípio da Insignificância promana do bracardo mínima non curat praetor, todavia, no que tange à origem dessa máxima há controvérsia sobre sua existência no Direito Romano antigo. Assim, existem duas correntes de entendimento sobre sua origem, e conseqüentemente do princípio penal sub examen, a saber: a primeira corrente proclama sua existência no Direito Romano antigo, como se nota dos comentários já expostos; a segunda nega sua existência naquele Direito. A corrente doutrinária que nega a origem romana do Princípio da Insignificância pode ser dividida em duas vertentes de entendimento, que têm respectivamente como representantes Maurício Ribeiro Lopes, de um lado, e José Luís Guzmán Dalbora, de outro. Por sua vez, Ribeiro Lopes isurge-se contra a origem romana do Princípio da Insignificância não por negar a existência da máxima mínima non curat praetor no Direito Romano antigo, mas em razão de não aceitar o entendimento que este seja a restauração daquela máxima jurídica latina. Aduz o preclaro mestre que, em virtude de o Direito Romano ter se desenvolvido sob a égide do Direito Privado, tal brocardo careceria de especificidade para justificar a ausência de providências estatais na esfera penal; sendo seu
18 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, 23 ed. – São Paulo: Atlas, 2006, pág. 106. 19 SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da insignificância no direito penal, 3 ed. – Curitiba: Juruá, 2006, pág. 88.
6
campo de aplicação propriamente o Direito Civil. Destarte, Ribeiro Lopes preleciona que o Princípio da Insignificância tem sua origem no pensamento liberal dos jusfilósofos do Iluminismo; contudo, rejeita sua relação com a máxima mínima non curat praetor, asseverando que sua origem se encontra na evolução e desdobramento do Princípio da Legalidade.
O entendimento de que o princípio da insignificância não se
originou da “mínina non curat praetor”, trata-se de uma corrente minoritária, a qual
defende que o Direito Romano desconhecia esta máxima, e o princípio da
insignificância vem de uma evolução do princípio da legalidade, pelos estudiosos
e iluminista, ou seja, um fragmento do direito penal.
Assim, é importante ressaltar esta corrente, mas para
grande parte da doutrina não resta dúvida que o princípio da insignificância surge
no Direito Romano.
1.2 CONCEITO
O conceito do princípio da insignificância, para o Direito
Penal, está relacionado à conduta do agente, e também aos crimes de pouca
relevância, os chamados crimes de bagatela, onde defendem os doutrinadores
que o Direito Penal não deve incomodar-se com crime de pouca monta muito
menos mover a máquina do judiciário para este tipo de conduta.
Para a conceituação do princípio da insignificância é o
entendimento de CAPEZ20:
Segundo tal princípio, o Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico. A tipicidade penal exige um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, pois é inconcebível que o legislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse protegido. Se a finalidade do tipo penal é tutelar um bem jurídico, sempre que a lesão for insignificante, a ponto de se tornar incapaz de lesar o
20 CAPEZ, Fernado. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts. 1º a 120º ), 11. ed. rev. e atual – São Paulo, 2007, págs. 11-13.
7
interesse protegido, não haverá adequação típica. É que no tipo não estão descritas condutas incapazes de ofender o bem tutelado, razão pela qual os danos de nenhuma monta devem ser considerados fatos atípicos. Não se pode, porém, confundir delito insignificante ou de bagatela com crimes de menor potencial ofensivo. Estes últimos são definidos pelo art. 61 da lei. 9.099/95 e submetem-se aos Juizados Especiais Criminais, sendo que neles a ofensa não pode ser acoimada de insignificante, pois possui gravidade ao menos perceptível socialmente, não podendo falar-se em aplicação desse princípio.
Continua CAPEZ21;
O princípio da insignificância não é aplicado no plano abstrato. Não se pode, por exemplo, afirmar que todas as contravenções penais são insignificantes, pois, dependendo do caso concreto, isto não se pode revelar verdadeiro. Andar pelas ruas armando com uma faca é um fato contravencional que não pode ser considerado insignificante. São de menor potencial ofensivo, submetem-se ao procedimento sumaríssimo, beneficiam-se de institutos despenalizadores (transação penal, suspensão condicional do processo etc.), mas não são a priori, insignificantes. Tal princípio deverá ser verificado em cada caso concreto, de acordo com as suas especificidades. O Furto, abstratamente, não é uma bagatela, mas a subtração de um chiclete pode ser. Em outras palavras, nem toda conduta subsumível ao art. 155 do Código Penal é alcançada por este princípio, algumas sim, outras não. É um princípio aplicável no plano concreto, portanto. No crime de lesões corporais, em que se tutela bem indisponível, se as lesões forem insignificantes, como mera vermelhidão provocada por um beliscão, também não há que se negar a aplicação do mencionado princípio. [...] a insignificância nos delitos patrimoniais não leva em conta a capacidade econômica do ofendido, mas o valor do bem em si mesmo. Assim, o furto de um automóvel jamais será insignificante, mesmo que, diante do patrimônio da vítima, o valor seja pequeno quanto cotejado com os seus demais bens.
21 CAPEZ, Fernado. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts. 1º a 120º ), 11. ed. rev. e atual – São Paulo, 2007, págs. 11 -13.
8
Conforme FÜHRER e FÜHRER22 está ligado ao princípio da
adequação social de Welzel, onde esta adequação por si só bastaria para excluir
determinadas ações insignificantes:
Os crimes de bagatela baseiam-se no princípio da insignificância ou da irrelevância. Como diziam os romanos, de mínimis non curat praetor (o pretor não cuida de ninharias). A análise deve ser feita em relação à gravidade do tipo. Não pode o juiz declarar insignificante o próprio dispositivo legal do crime ou da contravenção. A aplicação do princípio da insignificância ou irrelevância aproxima-se muito da teoria social da ação de Jescheck e Wessels, que define a ação como sendo a conduta socialmente relevante, dominada ou dominável pela vontade humana. Há julgados que distinguem entre insignificância e irrelevância. A insignificância abrangeria apenas o aspecto do resultado ínfimo. A irrelevância, porém, além do resultado ínfimo, exigiria também uma avaliação favorável das demais circunstâncias judiciais, do artigo 59 do Código Penal, como culpabilidade, antecedentes, conduta social, personalidade, motivos e circunstância. Assim, para uns, o crime de bagatela seria o de resultado insignificante (ínfimo). Para outros, porém, seria o que trata de fato irrelevante (resultado ínfimo, mais aspecto favorável em todas as outras circunstâncias).
Para PRADO23 também há a necessidade de analisar cada
caso, como defende em sua doutrina:
A partir do princípio de insignificância como máxima de interpretação típica, defende-se um exame de cada caso concreto mediante uma interpretação restritiva orientada ao bem jurídico protegido, pois só uma interpretação estritamente referida ao bem jurídico e que atenda ao respectivo tipo (espécie) de injusto deixa claro por que uma parte das ações insignificantes são atípicas e freqüentemente já estão excluídas pela própria dicção legal, mas por outro lado, como os furtos de bagatela, encaixam [...] pelo furto de objetos insignificantes, enquanto em outros casos o bem jurídico só é menoscabado se ocorre certa intensidade da lesão.
22 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Penal Parte Geral, 22 ed. Malheiros Editores – São Paulo, 2003 págs. 63 e 64. 23 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume I: parte geral (arts 1º a 120º), 6 ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pág. 149.
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Para JESUS24 o conceito de insignificância está “ligado aos
chamados crimes de lesão mínima, recomenda que o Direito Penal, pela
adequação típica, somente intervenha nos casos de lesão jurídica de certa
gravidade, reconhecendo a atipicidade do fato nas hipóteses de perturbações
jurídicas mais leves”.
Maurício Antônio Ribeiro Lopes25 explica:
A conceituação de tal princípio efetivamente não se encontra na dogmática jurídica, pois nenhum instrumento legislativo ordinário ou constitucional o define ou o acata formalmente, apenas podendo ser inferido na exata proporção em que aceitam limites para interpretação constitucional e das leis em geral. É de criação exclusivamente doutrinária e pretoriana o que se faz justificar estas como autênticas fontes do Direito.
Também leciona Francisco de Assis Toledo26:
O Princípio tem a ver com a gradação qualitativa e quantitativa do injusto, permitindo que o fato insignificante seja excluído da tipicidade penal. Nota-se que o insigne jurista não apresenta um conceito, em sentido estrito, fornece apenas os elementos fundamentais para a dedução de uma definição do princípio em tela, quais sejam: a) o caráter de instrumento para aferição qualitativa e quantitativa do grau de lesividade da conduta típica, b) o efeito jurídico produzido pelo princípio, qual seja a exclusão da tipicidade da conduta insignificante.
Manifesta MIRABETE27:
Não há crime de dano ou furto quando a coisa alheia não tem qualquer significação para o proprietário da coisa; não existe contrabando na posse de pequena quantidade de produto estrangeiro, de valor reduzido, que não cause uma lesão de certa expressão para o fisco; não há peculato quando o servidor público
24 JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 1: parte geral, 28 ed. ver. – São Paulo: Saraiva, 2005, pág.10. 25 Apud SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da insignificância no direito penal, 3 ed. – Curitiba: Juruá, 2006, pág. 93. 26 Apud SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da insignificância no direito penal, 3 ed. – Curitiba: Juruá, 2006, págs. 93 e 94. 27 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, 23 ed. – São Paulo: Atlas, 2006, págs. 106 e 107.
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se apropria de ninharias do Estado (folhas de papel, caneta esferográfica etc.); não há crime contra a honra quando não se afeta significativamente a dignidade, a reputação, a honra de outrem; não há lesão corporal em pequenos danos à integridade física; não há maus-tratos quando não se ocasiona prejuízo considerável ao bem-estar corporal; não há dano no estrago ao patrimônio público de pequena monta; não há estelionato quando o agente se utiliza de fraude para não pagar passagem de ônibus; não há furto quando a rés subtraída é economicamente insignificante; não há corrupção passiva quando o funcionário aceita um mimo de pequena expressão econômica etc. É preciso, porém, que estejam comprovados o desvalor do dano, o da ação e o da culpabilidade. Nos casos de ínfima afetação do bem jurídico, o conteúdo do injusto é tão pequeno que não subsiste nenhuma razão para o pathos ético da pena. É indispensável que o fato tenha acarretado uma ofensa de certa magnitude ao bem jurídico protegido para que se possa concluir por um juízo positivo de tipicidade. Com base em um enfoque de modernização da Justiça Criminal, não mais de discute que os responsáveis por lesões aos bens jurídicos só devem ser submetidos à sanção criminal quando esta se torna indispensável à adequação da justiça e à segurança dos valores da sociedade. Ainda a mínima pena aplicada seria desproporcional à significação social do fato.
Para JESUS28 “esse princípio tem sido adotado pela nossa
jurisprudência nos casos de furto de objeto material insignificante, lesão
insignificante ao Fisco, maus-tratos de importância mínima, descaminho e dano
de pequena monta, lesão corporal de extrema singeleza etc.”.
Explica PRADO29:
A tão criticada imprecisão da adequação social não foi superada pelo critério de insignificância [...]. O que é, afinal, insignificante? Trata-se de um conceito extremamente fluido e incontestável amplitude. É bem verdade que o furto de objeto de valor insignificante não pode ser valorado como socialmente útil ou adequado, sendo, por isso, inaplicável a adequação social. Tampouco é possível falar aqui em desvalor de situação ou
28 JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 1: parte geral, 28 ed. ver. – São Paulo: Saraiva, 2005, pág.10. 29 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume I: parte geral (arts 1º a 120º), 6 ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pág. 149.
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estado, visto que a conduta do agente, conscientemente dirigida ao fim proposto, perfaz o resultado típico, e lesa, conseqüentemente, o bem jurídico protegido. O aperfeiçoamento da conduta típica não se encontra condicionado ao valor da coisa alheia móvel, de modo que as hipóteses de furto de objeto de valor insignificante se amoldam perfeitamente ao tipo de injusto em questão. De fato, quando se constata a existência do desvalor da ação e do desvalor do resultado, não é possível afastar sem mais nem menos a tipicidade da conduta com base em uma diretriz político-criminal extremamente insegura como é o citado princípio. Daí que o furto de objetos de valor irrisório não se reveste de insignificância com relação ao aperfeiçoamento do resultado típico exigido para a configuração da conduta típica descrita no artigo 155º do Código Penal. Logo não há que se falar em exclusão de tipicidade.
Assim PRADO30 propõe uma possível solução, para que
possa, ou ao menos tente resolver esta questão:
Para solucionar de forma mais eqüitativa hipótese como a do furto de objeto de valor ínfimo, melhor seria estabelecer-se na própria descrição do tipo legal de delito o limite mínimo para a sua configuração. A fixação de uma quantia em dinheiro na própria descrição se ajustassem ao limite mínimo exigido. Assim, este último não oscilaria ao arbítrio do julgador, mas seria de aplicação para todos os casos que não atingissem o patamar mínimo para a configuração do desvalor do resultado típico.
Conforme SILVA31:
Uma das principais trincheiras de resistência ao reconhecimento do Princípio da Insignificância e seus efeitos é o déficit conceptual que este apresenta; uma vez que, argumenta-se a indeterminação dos termos pode pôr em risco a segurança jurídica. Tal argumento aduz que os critérios de fixação de determinação das condutas insignificantes para incidência do princípio são determinados pelo senso pessoal de justiça do operador jurídico, ficando condicionado a sua conceituação particular e empírica do que seja crime de bagatela.
30 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume I: parte geral (arts 1º a 120º), 6 ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pág. 150. 31 SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da insignificância no direito penal, 3 ed. – Curitiba: Juruá, 2006, pág. 93.
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Assim por meio deste princípio não está sendo sufocado o
poder judiciário com crime de menor importância, mesmo não estando previsto
em dispositivo legal, está pacificado na doutrina e jurisprudência brasileira como
expressa em sua doutrina SILVA32: “a doutrina e jurisprudência têm cumprido ao
contento a função de formular uma definição objetiva para o princípio em debate”.
1.3 FUNDAMENTOS E FINALIDADE
Para que ocorra a concreta utilização do Direito Penal, e
assim haver uma sanção há a necessidade que o bem jurídico protegido tenha
sido realmente afetado, com certo valor plausível para a utilização de sanções
penais, quanto ao reconhecimento constitucional.
SILVA33 destaca que “na teoria da insignificância como
princípio de Direito Penal, é recorrente a crítica contra sua aceitação no sistema
penal pátrio sob o argumento que não fora incorporado ao ordenamento jurídico
brasileiro porque ainda não devidamente legislado”, porém ele não aceita esta
colocação e defende seu pensamento justificando que “a consistência desses
argumentos reside na circunstância de a ordem jurídica constitucional ser
composta não apenas pelas normas expressas [...], mas também por princípios
implícitos em encontra em seu interior”.
Para TOLEDO34 há que se notar que “a gradação qualitativa
e quantitativa do injusto, permite que o fato penalmente insignificante seja
excluído da tipicidade penal, mas possa receber tratamento adequado como ilícito
cível”, ou seja, o agente pode cometer um fato antijurídico, mas não
necessariamente será reprovado com o Direito Penal, podendo responder pela
sua conduta no âmbito civil, administrativo etc., para reparar o bem prejudicado.
32 SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da insignificância no direito penal, 3 ed. – Curitiba: Juruá, 2006, pág. 95. 33 SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da insignificância no direito penal, 3 ed. – Curitiba: Juruá, 2006, pág. 101. 34 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal: de acordo com a lei n. 7.209, de 11-7-1984 e com a Constituição Federal de 1988, 5 ed. – São Paulo: Saraiva, 1994, pág.134.
13
Quanto à previsão legal são os ensinamentos de
MORGADO35:
Analisando o delito em seu aspecto material, podendo afirmar que ele somente ocorre quando há uma lesão efetiva ou possibilidade de lesão a um bem juridicamente protegido. Mas, em certas situações, o objeto subtraído tem valor tão pequeno, que praticamente não repercute no patrimônio da vítima. Trata-se do princípio da Insignificância, também conhecido como crime de bagatela. Isso acontece, por exemplo, no futuro de uma melancia, de uma caneta, de uma pequena importância em dinheiro, de uma barra de chocolate, ou seja, infrações sem efetiva relevância econômica. Nessa situação, a tese a ser alegada pela defesa é a absolvição pela inexistência de crime, nos termos do artigo 386 III do Código de Processo Penal, considerando que não houve ofensa significativa ao patrimônio da vítima.
Para uma maior compreensão MORGADO36 explica:
Frisa-se, ainda, a diferença entre as teses do Princípio da Insignificância e do furto privilegiado, previsto no artigo 155, parágrafo 2º, do Código Penal. No primeiro, a subtração do objeto não tem influência no patrimônio da vítima, em função do seu valor ínfimo, devendo o agente ser absolvido. Já no furto privilegiado, o objeto é de pequeno valor, por não ultrapassar o limite de um salário mínimo, mas houve repercussão no patrimônio da vítima. Nessa hipótese, o agente sofre a pena correspondente, aplicando-se a redução ou substituição de pena do artigo supracitado.
Descrevem FÜHRER e FÜHRER37:
Crimes de bagatela são crimes em que o juiz, ao examinar a fixação da pena (art. 59 do Código Penal), conclui que ela, ainda que mínima, seria inteiramente desproporcional ao fato. Trata-se de uma espécie de perdão judicial extralegal, sem previsão expressa, que tem sido aplicado ultimamente pelos tribunais. O
35 MORGADO, Leandro Batista. Teses de defesa no direito penal brasileiro, Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, pág. 82. 36 MORGADO, Leandro Batista. Teses de defesa no direito penal brasileiro, Florianópolis: Conceito Editorial, 2007, pág. 82 37 FÜHRER, Maximilianus Cláudio Américo, FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. Resumo de Direito Penal Parte Geral, 22 ed. Malheiros Editores – São Paulo, 2003 pág. 63.
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dano deve ser ínfimo, em relação ao tipo, e a análise da conduta e da culpabilidade favorável ao réu.
Em relação ao citado acima, SILVA38 mostra que “o sentido
teológico do art. 59 caput, só deverá ser aplicado quando necessária à
reprovação, indica que o legislador estabelece condutas típicas não reprováveis”.
também em sua doutrina SILVA39 esclarece que os princípios jurídicos, por força
do alto grau de generalidade, necessita passar por um processo de concretização
normativa para a sua aplicação na solução de casos concretos, e prossegue:
[...] cumpre reconhecer-se que o Direito não se exaure no texto legal, havendo, portanto, princípios jurídicos, denominados de implícitos, que se encontram em estado latente no ordenamento jurídico. Não obstante, a doutrina e a jurisprudência têm conseguido fixar critérios razoáveis para sua conceituação e o reconhecimento das condutas típicas afetadas ao princípio da insignificância, com base na natureza fragmentária e subsidiária do Direito Penal.
SILVA completa40:
Do entendimento apresentado podemos inferir que o princípio da insignificância é o princípio penal que norteia a comparação entre o desvalor consagrado no tipo penal e o desvalor social da conduta do agente, aferindo, assim, qualitativa e quantitativamente a lesividade desse fato para constatar-se a presença do grau mínimo necessário à concreção do tipo penal; e nesse cotejo axiológico verificar-se que o desvalor do ato ou do resultado é insignificante em relação ao desvalor exigido pelo tipo penal, então esse fato deverá ser excluído da incidência penal, já que é desprovido de reprovabilidade jurídica.
Destaca MIRABETE41 que “sendo o crime uma ofensa a um
interesse dirigido a um bem jurídico relevante, preocupa-se a doutrina em
38 SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da insignificância no direito penal, 3 ed. – Curitiba: Juruá, 2006, pág. 134. 39 SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da insignificância no direito penal, 3 ed. – Curitiba: Juruá, 2006, pág. 93. 40 SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da insignificância no direito penal, 3 ed. – Curitiba: Juruá, 2006, pág. 94. 41 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, 23 ed. – São Paulo: Atlas, 2006, pág.106.
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estabelecer um princípio para excluir do direito penal certas lesões
insignificantes”, o princípio citado trata-se do princípio da insignificância.
Ainda no entendimento de MIRABETE42:
Pelo princípio da insignificância (ou da bagatela), que a doutrina e a jurisprudência vêm admitindo, não está inserta na lei brasileira, mas é aceita por analogia, ou interpretação, desde que não contra legem. Não há como confundir, por exemplo, pequeno valor da coisa subtraída com valor insignificante ou ínfimo; no primeiro caso há somente um abrandamento da pena, no segundo há exclusão da tipicidade. [...] Para os adeptos da teoria social da ação também não haveria nessas hipóteses uma conduta típica. A ação socialmente adequada não é necessariamente modelar, de um ponto de vista ético, dela se exigindo apenas que se situe dentro da moldura do comportamento socialmente permitido e não se pode castigar aquilo que a sociedade considera correto. Para alguns, entretanto, o princípio da insignificância é uma espécie do gênero ausência de perigosidade social e, embora o fato seja típico e antijurídico, a conduta pode deixar de ser considerada criminosa. Segundo a doutrina, de modo geral, distingue-se a criminalidade de bagatela, dentre outras, como as seguintes características: a) escassa reprovabilidade; b) ofensa a bem jurídico de menor relevância; c) habitualidade; d) maior incidência nos crimes contra o patrimônio e no trânsito, além de uma característica de natureza político-criminal, qual seja, a da dispensabilidade da pena do ponto de vista da prevenção geral, se não mesmo sua inconveniência do ponto de vista da prevenção especial.
Sendo o princípio da insignificância matéria que deverá tanto
o Judiciário quanto o Ministério Público manifestar-se quanto a sua utilização,
uma vez que um destes entender que a conduta não se trata de algo tão grave, o
princípio em tela poderá ser aclamado, mesmo que não esteja previsto na regra
jurídica, porém encontra-se amparado pelos princípios que regem o Direito Penal.
É a colocação de SILVA43:
42 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, 23 ed. – São Paulo: Atlas, 2006, págs.107 e 108.
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Os princípios jurídicos, por força de alto grau de generalidade, necessitam passar por um processo de concretização normativa para sua aplicação na solução de casos concretos. Essa concretização realiza-se por meio das tarefas de densificação (legislativas, judiciais e administrativas) das normas principais, que consistem no preenchimento ou precisão do espaço normativo de um preceito constitucional, a fim de tornar possível a solução de problemas concretos. A concretização normativa portanto, consiste num processo que parte de uma norma generalíssima e abstrata – com normatividadde mediata – até atingir uma norma de decisão – com normatividade concreta – que deverá regular e solucionar um caso jurídico concreto.
Em se tratando de fundamentos SILVA44 conclui que “o
princípio da insignificância fundamenta-se nos princípios inerentes ao Estado de
Direito Democrático proposto pelo texto constitucional, pois realiza-se quando
exclui da incidência penal as condutas formalmente típicas com ínfima lesividade”.
Entende WEINMANN45:
A ilicitude é uma contradição que se estabelece entre conduta e a norma jurídica; o injusto é a valoração antijurídica que se agrega à conduta ilícita. Assim, o injusto, algo que a sociedade reconhece como aquilo que não se deva fazer, envolve, em seu espaço de existência, toda e qualquer ação típica e ilícita, inclusive aquela que não venha a ser culpável, dada a sua pouca significação para o direito penal.
Para Francisco de Assis Toledo46:
Francisco de Assis Toledo afirma que o crime é um injusto culpável; mas o injusto é uma conduta ilícita que pode não se aperfeiçoar como um verdadeiro crime, pela ausência da culpabilidade.
43 SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da insignificância no direito penal, 3 ed. – Curitiba: Juruá, 2006, pág. 131. 44 SILVA, Ivan Luiz da. Princípio da insignificância no direito penal, 3 ed. – Curitiba: Juruá, 2006, pág. 174. 45 WEINMANN, Amadeu de Almeida. Princípios de direito penal, Rio de Janeiro: Editora Rio, 2004, pág. 141. 46 Apud, WEINMANN, Amadeu de Almeida. Princípios de direito penal, Rio de Janeiro: Editora Rio, 2004, pág. 141.
17
Continua WEINMANN47:
A distinção entre os dois conceitos tão próximos se justifica na medida em que o injusto possui qualidade e quantidade, mas a ilicitude é sempre a mesma. A ilicitude não apresenta escalonamento para ação cometida por um agente, isto é, um homicídio não é mais ilícito do que uma lesão corporal. Mas o resultado da sua ação, para a mentalidade do grupo social que sofre com esses dois atos, é distinta na sua apreensão. No ato de matar alguém, o sentimento é mais intenso, mais profundo, pois o bem jurídico tem um valor incomensurável. O ato injusto, condenado pelo corpo social, traz em si uma carga de polaridade variável, quer dizer, alguns atos são mais injustos e outros são menos. É importante essa distinção, e ela se justifica na medida em que se todo o ato é um ilícito penal, nem todo o ilícito apresenta um grau de injusto que justifique a sua reprovação e punição por parte do Estado. São esses crimes de bagatela, insignificantes em seus efeitos, que embasam o princípio da insignificância. Este princípio diz respeito aos danos de menor importância, são atos que representam uma ameaça alegórica. São, na verdade, metáforas daqueles danos verdadeiramente condenáveis pelo ordenamento jurídico.
Destarte, o princípio da insignificância, será como um direito
ao infrator que com maneiras a não lesar a vítima, tanto pelo modo de praticar o
ato ilícito, tanto quanto ao valor econômico do bem jurídico protegido, poderá ter o
benefício de não ser considerado como crime a sua conduta.
Como não sendo uma norma positivada irá da interpretação
pelos juristas, tanto por analogia, pela doutrina e entendimentos anteriores de
decisões julgadas pelos Tribunais, para chegar a um valor considerável
insignificante.
47 WEINMANN, Amadeu de Almeida. Princípios de direito penal, Rio de Janeiro: Editora Rio, 2004, págs. 141 e 142.
18
1.4 CORRELAÇÃO COM OUTROS PRINCÍPIOS DO DIREITO PEN AL
1.4.1 Princípios fundamentais e limitadores do Dire ito Penal
Conforme CAPEZ48: “No Estado Democrático de Direito é
necessário que a conduta considerada criminosa tenha realmente conteúdo de
crime”.
Nesse sentido PRADO49 destaca a evolução dos princípios desde a Declaração
Universal dos Direitos do Homem de 1948 (ONU), aonde o tema vem sendo
utilizado nos mais variados textos internacionais, entre eles os tratados, pactos e
declarações. Assim se continuar desta maneira irá perpetuar sua utilização aos
tempos futuros, explica em sua doutrina a existência dos princípios de natureza
penal constitucional, encontrados na Constituição entre este os princípios de
legalidade, de culpabilidade, de individualização e da personalidade da pena,
destaca ainda que:
Derivados, em sua origem, dos valores ético-culturais e jurídicos vigentes em uma determinada comunidade social, numa certa época, foram se impondo num processo histórico-político contínuo como basilares à sociedade democrática. Os princípios penais constituem o núcleo essencial da matéria penal, limitando o poder punitivo do Estado, salvaguardando as liberdades e os direitos fundamentais do indivíduo, orientando a política legislativa criminal, oferecendo pautas de interpretação e de aplicação da lei penal conforme a Constituição e as exigências próprias de um Estado democrático e social de Direito. Constituem, portanto, os pilares sobre quais assentam as instituições jurídicos-penais: os delitos, as contravenções, as penas e as medidas de segurança, assim como os critérios que inspiram as exigências políticos-criminais. O exercício do direito estatal de punir se manifesta no momento de criação e promulgação das leis e no de sua aplicação aos casos concretos. Assim, há limites impostos pelo Estado de Direito que atuam na construção do sistema penal positivo e na aplicação e execução das sanções penais.
48 CAPEZ, Fernado. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts. 1º a 120º ), 11. ed. rev. e atual – São Paulo, 2007, pág. 10. 49 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume I: parte geral (arts 1º a 120º), 6 ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, págs. 128 e 129.
19
Conforme LEAL50:
Há certos princípios éticos que fundamentam todo o sistema jurídico, justificando sua própria existência e a das leis que o constituem. São idéias, de valor indiscutível, como as de justiça, eqüidade, igualdade e dignidade da pessoa humana, que não estão escritas lei penal escrita, mas que lhe dão substância ética e traçam os limites e as bases epistemológicas do verdadeiro conceito de Direito. Tais princípios e idéias tornam-se indispensáveis a uma correta e perfeita aplicação da lei, fazendo com que esta venha realizar o importante fim a que se propõe o Direito: disciplinar a convivência social. Assim, os princípios gerais do direito podem ser encarados como fonte formal secundária do Direito Penal, diante de uma eventual omissão da lei ou quando a aplicação desta venha a ofender o sentimento de justiça. Seria o caso, por exemplo, de se condenar alguém pela subtração de uma caixa de fósforos ou de um maço de cigarros. Se isto efetivamente ocorresse, é certo que não estaríamos atingindo o grande fim do Direito, que é a realização da Justiça. Sob este ângulo, podemos dizer que os princípios gerais do direito, em casos excepcionais, podem se constituir em fontes supralegais indiretas do Direito Penal, desde que não se venha com isto a instituir crimes ou penas.
A seguir, serão vistos alguns destes princípios que têm
relação com o princípio da insignificância.
1.4.1.1 Princípio da intervenção mínima ou da subsi diariedade
O direito penal só poderá intervir nas ocasiões, quando
qualquer outro ramo do direito não tenha sido possível fazer a proteção jurídica
necessária e cabível ao fato ocorrido, quando esgotadas as alternativas para
tutela, o direito penal poderá ser utilizado, assim mesmo de maneira mínima
possível.
Conforme JESUS51:
50 LEAL, João José. Direito penal geral, 3 ed. – Florianópolis: OAB/SC Editora, 2004, págs.108 e 109. 51 JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 1: parte geral, 28 ed. ver. – São Paulo: Saraiva, 2005, pág. 10.
20
Procurando restringir ou impedir o arbítrio do legislador, no sentido de evitar a definição desnecessária de crimes e a imposição de penas injustas, desumanas ou cruéis, a criação de tipos delituosos deve obedecer à imprescindibilidade, só devendo intervir o Estado, por intermédio do Direito Penal, quando os outros ramos do Direito não conseguirem prevenir a conduta ilícita.
Nesta linha de raciocínio tem-se CAPEZ52:
Da intervenção mínima decorre, como corolário indestacável, a característica de subsidiariedade. Com efeito, o ramo penal só deve atuar quando os demais campos do Direito, os controles formais e sociais tenham perdido a eficácia e não sejam capazes de exercer essa tutela. Sua intervenção só deve operar quando fracassam as demais barreiras protetoras do bem jurídico predispostas por outros ramos do Direito. [...] A intervenção mínima e o caráter subsidiário do Direito Penal decorre da dignidade humana, pressuposto do Estado Democrático de Direito, e são uma exigência para a distribuição mais equilibrada da justiça.
Por fim a posição de PRADO53:
O princípio da intervenção mínima ou da subsidiariedade estabelece que o Direito Penal só deve atuar na defesa dos bens jurídicos imprescindíveis à coexistência pacífica dos homens e que não podem ser eficazmente protegidos de forma menos gravosa. Desse modo, a lei penal só devera intervir quando for absolutamente necessário para a sobrevivência da comunidade [...]. E, de preferência, só deverá faze-lo na medida em que for capaz de ter eficácia.
Assim, havendo uma forma de sanção alternativa para a
punição da conduta esta deverá ser utilizada, como por exemplo, na área
administrativa uma multa, no direito do trabalho a perda do emprego entre outros,
deixando a sanção penal para delitos, com lesões mais graves, ao bem jurídico.
52 CAPEZ, Fernado. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts. 1º a 120º ), 11. ed. rev. e atual – São Paulo, 2007, pág. 20. 53 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume I: parte geral (arts 1º a 120º), 6 ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pág. 138.
21
1.4.1.2 Princípio da fragmentariedade
Doutrinadores explicam que o princípio da fragmentariedade
leva essa nomenclatura porque há uma divisão, ou seja, há um fragmento nos
bens jurídicos protegidos, uma vez que existe uma seleção de bom senso, onde
somente os casos mais prejudiciais haverá uma justificativa para uma sanção
penal.
Nas palavras de TOLEDO54 “o direito penal, por sua
natureza fragmentária, só vai até onde seja necessário para a proteção do bem
jurídico”.
Conforme JESUS55 este princípio:
É conseqüência dos princípios da reserva legal e da intervenção necessária (mínima). O Direito Penal não protege todos os bens jurídicos de violações: só os mais importantes. E, dentre estes, não os tutela de todas as lesões: intervém somente nos casos de maior gravidade, protegendo um fragmento dos interesses jurídicos. Por isso é fragmentário.
Acrescenta PRADO56:
[...] Apenas as ações ou omissões mais graves endereçadas contra bens valiosos podem ser objeto de criminalização. Desse modo, opera-se uma tutela seletiva do bem jurídico, limitada àquela tipologia agressiva que se revela dotada de indiscutível relevância quanto à gravidade e intensidade da ofensa [...] a fragmentariedade não quer dizer, obviamente, deliberada lacunosidade na tutela de certos bens e valores e na busca de certos fins, mas limite necessário a um totalitarismo de tutela, de modo pernicioso para a liberdade.
Muito bem colocado pelos doutrinadores ao explicar este
princípio, norteando o entendimento que o Direito Penal protege sim o bem 54 TOLEDO, Francisco de Assis, 1928 – Princípios básicos de direito penal: de acordo com a lei n. 7.209, de 11-7-1994 e com a Constituição Federal de 1988, 5 ed. – São Paulo: Saraiva, 1994, pág. 133. 55 JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 1: parte geral, 28 ed. ver. – São Paulo: Saraiva, 2005, pág. 10. 56 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume I: parte geral (arts 1º a 120º), 6 ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pág. 139.
22
jurídico, mas dentro de uma certa divisão, sendo esta os bens vais valiosos e em
casos mais controlados.
1.4.1.3 Princípio da ofensividade
Para que haja uma sanção a ilicitude exigirá que esta tenha
ocorrido de forma real e com ofensa a um bem jurídico protegido, assim para
CAPEZ57 “a função principal da ofensividade é a de limitar a pretensão punitiva
estatal, de maneira que não pode haver proibição penal sem um conteúdo
ofensivo a bens jurídicos”
No mesmo sentido entende JESUS58 que:
O Direito Penal só deve ser aplicado quando a conduta ofende um bem jurídico, não sendo suficiente que seja imoral ou pecaminosa. [...] Esse princípio pode ser extraído do artigo 98º, I da Constituição Federal, que disciplina as infrações penais de menor potencial ofensivo.
Trazendo o que diz textualmente o artigo 98º da Constituição
Federal:
Art. 98º A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão:
I - juizados especiais, providos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos por turmas de juízes de primeiro grau;
Para CAFEZ59:
57 CAPEZ, Fernado. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts. 1º a 120º ), 11. ed. rev. e atual – São Paulo, 2007, pág. 24. 58 JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 1: parte geral, 28 ed. ver. – São Paulo: Saraiva, 2005, pág. 10. 59 CAPEZ, Fernado. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts. 1º a 120º ), 11. ed. rev. e atual – São Paulo, 2007, págs. 22 e 24.
23
Não há crime quando a conduta não tiver oferecido ao menos um perigo concreto, real, efetivo e comprovado de lesão ao bem jurídico. A punição de uma agressão em sua fase ainda embrionária, embora aparentemente útil de vista da defesa social, representa a ameaça à proteção do indivíduo contra uma atuação demasiadamente intervencionista do Estado. O princípio da ofensividade considera inconstitucional todos os chamados delitos de perigo abstrato, pois não há crime sem comprada lesão ou perigo de lesão a um bem jurídico [...]. A função principal da ofensividade é a de limitar a pretensão punitiva estatal, de maneira que não pode haver proibição penal sem um conteúdo ofensivo a bens jurídicos.
Em sua doutrina CAPEZ60 apud Luiz Flávio Gomes quando
relata que “o princípio da ofensividade, por sua vez, nada diz diretamente sobre a
missão do direito penal, senão que expressa uma forma de compreender o delito,
como ofensa a um bem jurídico, não admitindo outras formas de delito”.
1.4.1.4 Princípio da culpabilidade
Este princípio esta ligado a expressão que não há pena sem
haver uma infração, ou seja, o agente tem que ter cometido um fato antijurídico
seja de maneira culposa ou dolosa e somente que cometeu o ato ilícito deverá ser
reprovado pela sua conduta.
Destaca JESUS61:
Nullum crimem sine culpa. A pena só pode se imposta a quem, agindo com dolo ou culpa, e merecendo juízo de reprovação, cometeu um fato típico e antijurídico. É um fenômeno individual: o juízo de reprovabilidade (culpabilidade), elaborado pelo juiz, recai sobre o sujeito imputável que, podendo agir de maneira diversa, tinha condições de alcançar o conhecimento da ilicitude do fato (potencial consciência da antijuricidade). O juízo de culpabilidade, que serve de fundamento e medida da pena, repudia a responsabilidade penal objetiva (aplicação de pena sem dolo, culpa e culpabilidade).
60 CAPEZ, Fernado. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts. 1º a 120º ), 11. ed. rev. e atual – São Paulo, 2007, pág. 23. 61 JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 1: parte geral, 28 ed. ver. – São Paulo: Saraiva, 2005, pág. 11.
24
Neste sentido, manifesta-se PRADO62:
Postulado no basilar de que não há pena sem culpabilidade (nulla poena sine culpa) e de que a pena não pode ultrapassar a medida da culpabilidade – proporcionalidade na culpabilidade – é uma lídima expressão de justiça material peculiar ao Estado de Direito democrático delimitadora de toda a responsabilidade penal. A culpabilidade deve ser entendida como fundamento e limite de toda pena. Esse princípio diz respeito ao caráter inviolável do respeito à dignidade do ser humano. No Direito brasileiro, encontra-se ele implicitamente agasalhado, em nível constitucional, no artigo 1º, III (dignidade da pessoa humana), corroborado pelos artigos 4º, II (prevalência dos direitos humanos), 5º, caput (inviolabilidade do direito à liberdade), e 5º, XLVI (individualização da pena), da Constituição da República Federativa do Brasil (CF). Vincula-se, ainda, ao princípio da igualdade (art. 5º, caput, CF), que veda o mesmo tratamento ao culpável e ao inculpável.
Este princípio também tem correlação com a dignidade
humana, sendo um principio de boa medida, pois aplica a pena até onde foi o
grau de lesão praticado pelo agente, não podendo estender esta sanção atém do
necessário para sua punição.
1.4.1.5 Princípio da humanidade
Vem deste princípio a inexistência de penas cruéis e
desumanas, como trabalho forçado a pena de morte entre outras, seu objetivo é
de proteger constitucionalmente a dignidade humana, uma vez que estas
garantias estão prevista em nossa Carta Magna.
Como leciona WEINMANN63 “a pena, não pode violar a
integridade física ou moral do agente criminoso. Não se aceitam penas que
tenham alguma forma de crueldade, desumanidade ou degradação ao ser
humano”.
62 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume I: parte geral (arts 1º a 120º), 6 ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, págs. 135 e136. 63 WEINMANN, Amadeu de Almeida. Princípios de direito penal, Rio de Janeiro: Editora Rio, 2004, pág. 363
25
Aduz JESUS64:
O réu deve ser tratado como pessoa humana. A Constituição Federal brasileira reconhece esse princípio em vários dispositivos (artigos 1º, III, 5º, III, XLVI e XLVII). Deve ser observado antes do processo (artigo 5º, LXI, LXII, LXIII e LXIV), durante este (artigo 5º, LIII, LIV, LV, LVI e LVII) e na execução da pena (proibição de penas degradantes, cruéis, de trabalhos forçados, de banimento e da sanção capital – artigo 5º, XLVII, XLVIII, XLIX e L).
Esclarece CAPEZ65:
Resulta ser inconstitucional a criação de um tipo ou a cominação de alguma pena que atende desnecessariamente contra a incolumidade física ou moral de alguém (atentar necessariamente significa restringir alguns direitos nos termos da Constituição e quando exigido para proteção do bem jurídico). Do princípio da humanidade decorre a impossibilidade de a pena passar da pessoa do delinqüente, ressalvados alguns efeitos extrapenais da condenação, como a obrigação de reparar o dano na esfera cível, que podem atingir os herdeiros do infrator até os limites da herança (CF, art. 5º, XLV).
Exemplo deste princípio traz PRADO66:
A idéia de humanização das penas criminais tem sido uma reivindicação constante no perpassar evolutivo do Direito Penal. Das penas de morte e corporais, passa-se, de modo progressivo, às penas privativas de liberdade e destas às penas alternativas (ex.: multa, prestação de serviços à comunidade, interdição temporária de direitos, limitação de fim de semana).
Observa-se que ao passar dos tempos a cobrança por mais
dignidade humana vem aumentando e sendo cobrada por diversas entidades, e
convenções internacionais o cumprimento dos princípios básicos do direito
principalmente entre estes o princípio da dignidade humana.
64 JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 1: parte geral, 28 ed. ver. – São Paulo: Saraiva, 2005, pág. 11. 65 CAPEZ, Fernado. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts. 1º a 120º ), 11. ed. rev. e atual – São Paulo, 2007, págs. 21 e 22 66 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume I: parte geral (arts 1º a 120º), 6 ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pág. 142.
26
1.4.1.6 Princípio da proporcionalidade da pena
O princípio da proporcionalidade da pena garante uma
medida justa do delito praticado pelo o agente com a pena a qual ele terá que
pagá-la, tendo que ser proporcional a sanção a ser cumprida com a gravidade do
ato praticado, não sendo permitido o excesso.
Segundo WEINMANN67, “este princípio tem estreitas
relações com a natureza retributiva da pena. Se é uma resposta a uma ação ou
omissão, [...] a pena deve obrigatoriamente guardar a proporção com o delito”.
Salienta JESUS68:
Chamado também princípio da proibição de excesso, determina que a pena não pode ser superior ao grau de responsabilidade pela prática do fato. Significa que a pena deve ser medida pela culpabilidade do autor. Daí dizer-se que a culpabilidade é a medida da pena.
Quanto ao princípio da proporcionalidade da pena assim se
manifestou CAPEZ69:
Além de encontrar assento na imperativa exigência de respeito à dignidade humana, tal princípio aparece insculpido em diversas passagens de nosso Texto Constitucional, quando abole certos tipos de sanções (art. 5º, XLVII), exige individualização da pena (art. 5º, XLII, XLIII e XLIV) e moderação para infrações menos graves (art. 98, I). Baseia-se na relação custo-benefício. Toda vez que o legislador cria um novo delito, impõe um ônus à sociedade, decorrente da ameaça de punição que passa a pairar sobre todos os cidadãos. Quando a criação do tipo não se revelar proveitosa para a sociedade, estará ferido o princípio da proporcionalidade, devendo a descrição legal ser expurgada do ordenamento jurídico por vício de inconstitucionalidade. Além disso, a pena, isto é, a resposta punitiva estatal ao crime, deve guardar proporção com o mal infligido ao corpo social. Deve ser proporcional à extensão do
67 WEINMANN, Amadeu de Almeida. Princípios de direito penal, Rio de Janeiro: Editora Rio, 2004, pág. 363 68 JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 1: parte geral, 28 ed. ver. – São Paulo: Saraiva, 2005, pág. 11. 69 CAPEZ, Fernado. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts. 1º a 120º ), 11 ed. rev. e atual – São Paulo, 2007, pág. 20.
27
dano, não se admitindo penas idênticas para crimes de lesividades distintas, ou para infrações dolosas e culposas.
Quanto a este princípio, importante trazer a colocação de
PRADO70:
O princípio da proporcionalidade [...] exige um liame axiológico e, portanto, graduável, entre o fato praticado e a cominação legal / conseqüência jurídica, ficando evidente a proibição de qualquer excesso. Nessa linha de pensar, afirma-se que o mandato de proporcionalidade implica um juízo lógico ou ponderação que compara, volarativamente, a gravidade do fato antijurídico e a gravidade de pena, a entidade do injusto e a de sua punição. Desse modo, no tocante à proporcionalidade entre os delitos e as penas, saliente-se que deve existir sempre uma medida de justo equilíbrio ente a gravidade do fato ilícito praticado, do injusto penal, e a pena cominada ou imposta. Em suma, a pena deve estar proporcionada ou adequada à intensidade ou magnitude da lesão ao bem jurídico representada pelo delito e a medida de segurança à periculosidade criminal do agente.
Destarte, ante de tudo apresentado vale ressaltar a
importância dos princípios, estes base do direito positivado, onde há a
necessidade e consciência de seu aproveitamento para que os princípios
garantista do cidadão sejam aplicados ao seu favor em seu cotidiano.
A seguir, será tratado acerca dos crimes contra a ordem
tributária.
70 PRADO, Luiz Regis. Curso de direito penal brasileiro, volume I: parte geral (arts 1º a 120º), 6 ed. ver., atual. e ampl. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, pág. 141.
28
CAPÍTULO 2
DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
2.1 ASPECTOS GERAIS
Inicialmente como mostram as doutrinas é notório salientar a
importância da necessidade da arrecadação de um Estado, sendo assim destaca-
se do ensinamento de CORRÊA71, onde leciona que “todo Estado soberano
depende, para sua sobrevivência como instituição de direito público, de recursos
materiais alocados pelos cidadãos, alocação que se faz ordinariamente através
da cobrança de tributos e deriva do poder de tributar”.
Ao tratar sobre a arrecadação do Estado EISELE72 sustenta
que entre as principais fontes de receita do Estado estão os tributos,
representando este uma das maiores parcela na receita total do Estado, destarte
casso ocorra algo de errado o Estado sairá prejudicado, assim o doutrinador
completa:
Portanto, quaisquer condutas que provoquem a indevida redução da receita derivada tributária estatal decorrente de comportamentos ilícitos, diminuem diretamente a capacidade financeira do Estado, afetando seus recursos de modo a inviabilizar o alcance de seus objetivos. Visando resguardar a suficiência econômico/financeira do Estado para o cumprimento de seus compromissos constitucionais, a ordem tributária foi elevada, no plano legislativo à categoria de bem jurídico de alta relevância social. Para tanto, elegeu como valor a proteção de tal objeto, passando a tutelar criminalmente determinadas condutas que venham a afetá-lo.
71 CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária: comentário à lei n.8.137, de 27-12-1990 – São Paulo: Saraiva, 1994, pág.01. 72 EISELE, Andréas. Apropriação indébita e ilícito penal tributário – São Paulo : Dialética, 2001, pág. 13.
29
O Estado necessita da arrecadação, para poder atender aos
serviços públicos prestados a sociedade, onde nesta mesma sociedade está
quem pratica o delito, neste sentido destaca o Ministério Público do Estado de
Santa Catarina73 em sua obra doutrinária, onde relata que:
No momento em que a sociedade brasileira clama por mais obras e pela melhoria dos serviços públicos e os servidores lutam por salários mais justos em busca de melhor qualidade de vida, a verificação as contas do Governo equivale à certeza do encontro de parcos recursos, senão de déficit financeiro. De outro lado, os agentes econômicos debatem-se contra o que chamam de sufoco fiscal. Diante do conflito de posições entre governo e empresários, ambos pugnando por uma reforma tributária, até em nível constitucional, mas com discursos e propostas discrepantes, a população permanece estática, perplexa e indefesa. Sua reflexão esbarra na interrogação da necessidade do aumento ou da diminuição da carga tributária [...]. Em atendimento ao princípio da legalidade, a grande maioria dos empresários recolhem os tributos. Entretanto, torna-se flagrante a concorrência desleal e desonesta que sofrem por parte daqueles que usurpam os recursos públicos, que deveriam ser destinados às obras de infra-estrutura e implementação sociais, em proveito próprio.
Buscando uma trajetória histórica pode-se destacar que
estes problemas não são atuais, estão presentes nos últimos tempos no cotidiano
brasileiro, e tem grande solicitação para achar uma solução, como estaca a
doutrina de CORREA74, quando ele apresenta a sonegação fiscal e a evolução no
direito brasileiro, um breve relato histórico onde explica que:
Para sanar o vazio então existente é que foi promulgada a Lei n. 4.729/65, voltada para atender a uma necessidade e a um reclamo urgente. Estava o País assolado pela turbulência constitucional que desaguou na revolução de 1964, quando o poder militar assumiu o controle do poder constitucional e executivo e passou a reformular a sua estrutura jurídica, econômica e social. No manancial legiferante que se seguiu a
73 Ministério Público do Estado de Santa Cataria. Caderno do Ministério Público – Florianópolis : Centro das Promotorias da Coletividade. Coordenadoria do Programa de Combate á Fraude e à Sonegação Fiscal, 1996, pág.05. 74 CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária: comentário à lei n.8.137, de 27-12-1990 – São Paulo: Saraiva, 1994, pág.20.
30
tomada do poder, surgiu a Emenda Constitucional n. 18 de 1º de dezembro de 1965, que disciplinou o sistema tributário nacional. Surgiu junto com um programa de reformas, e, no ano seguinte, fruto daquela emenda que alterou o sistema tributário nacional, promulgou-se um novo Código Tributário e, no outro ano, uma nova Constituição, consagrando-se as mudanças constitucionais impostas pelo grande número de emendas que foram surgindo e inseridas no ordenamento jurídico brasileiro.
CORREA75 completa seu pensamento, narrando o momento
histórico que passava o país pela aquela época, e a cultura que tem o povo
brasileiro no que se refere à arrecadação diferente em outros países, assim
conclui o referido doutrinador que:
Em nosso país, é uma realidade contraste, existe natural tendência ao afrouxamento dos laços do nacionalismo, surgindo o desamor e o desinteresse pela coisa pública, que tem atravancado nossa evolução e modernização pelo desvio das rendas públicas que o Estado deveria legitimamente auferir de forma natural e espontânea. Está agregado no espírito do povo que o governo não merece arrecadar porque aplica mal. Por outro lado, que é inteligente e possui sabedoria quem consegue enganar o fisco omitindo-se no cumprimento de obrigações imposta pela lei, e como as leis são poucos claras, permitem discussões intermináveis no âmbito do Judiciário, onde, sendo natural a sua morosidade, permitirá sempre que o devedor aufira vantagem pela utilização dos valores sonegados em atividade lucrativa. Para sanar essa situação foi promulgada a Lei n. 8137. Daí a razão dela conter dispositivos penais e fiscais, além, é lógico, de alterações em outros do Código Penal que regulam o contrabando e o descaminho, criando inclusive figuras típicas novas.
75 CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária: comentário à lei n.8.137, de 27-12-1990 – São Paulo: Saraiva, 1994, pág. 21.
31
Em se tratando da criação da Lei n. 8.137/90 e os problemas
com os crimes contra ela produzidos, destacam o posicionamento do Ministério
Público do Estado de Santa Catarina76, quando diz que:
A lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, definiu os crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, reproduzindo, no que se refere àqueles, as figuras penais que já haviam sido previstas na lei n. 4.729, de 14 de julho de 1965. A lei ora em vigor adotou definições mais abrangentes, tornou mais severas as penas cominadas e disse que o crime agora é, de regra, de resultado ou de dano.
Assim, constata-se que a Lei n. 8.137, de 1990 refere-se e
traz posição dos crimes contra a ordem tributária, sendo de muita importância seu
estudo, pois é através da arrecadação que a sociedade tem os serviços públicos,
principalmente os mais básicos, a sua disposição. E caso ocorra irregularidades
apontadas pela referida Lei, estes serviços iram ficar prejudicados enquanto,
quem comete as infrações apontadas nesta legislação pode obter vantagens
próprias, em detrimento de outros, para isto há a necessidade do estudo no que
abrange os crimes contra a ordem tributária, tendo no Direito Tributário,
expressões as quais a primeira vista parecem tratar do mesmo assunto como os
que serão vistos a seguir.
Vale destacar que além da Lei 8.137/90, o Código Penal traz
outras condutas que também são definidas como crime contra a ordem tributária,
especificamente os artigos 168-A e 337-A, que assim tratam das respectivas
matérias.
Há, ainda, o crime de contrabando e descaminho, previsto
no artigo 334 do Código Penal, que para alguns autores também merece o
tratamento de crimes contra a ordem tributária, conforme será melhor analisado a
seguir.
76 Ministério Público do Estado de Santa Cataria. Caderno do Ministério Público – Florianópolis: Centro das Promotorias da Coletividade. Coordenadoria do Programa de Combate á Fraude e à Sonegação Fiscal, 1996, pág.17.
32
Assim, é que o presente trabalho se ocupará em analisar
apenas.
2.1.1 Direito Tributário Penal e Direito Penal Trib utário
EISELE77 traz a diferença destas expressões, conforme
destaca em sua doutrina diferenciando a abrangência do conteúdo de cada um:
A estrutura da designação Direito Penal Tributário é formada pela indicação da ciência em um primeiro plano, seu ramo em segundo lugar, e o complemento predicante a especificar qual a matéria tratada dentro do ramo identificado. Nesta estrutura, quando se alude ao Direito Tributário Penal, o objeto pertence ao Direito Tributário, e está delimitado dentro desse como a parcela dos atos ilícitos de natureza tributária que ensejam a aplicação de uma sanção administrativa, verificados pela inobservância de normas do Direito Tributário. Por outro lado, o Direito Penal Tributário é uma das matérias do Direito Penal, qual seja, a que trata dos crimes que tenham o tributo como objeto jurídico. Direta ou indiretamente considerado. Assim, o instituto central do Direito Penal tributário é o crime (ilícito penal), e o do Direito Tributário Penal é o ilícito tributário.
Sendo assim este trabalho irá se preocupar em tratar do
Direito Penal Tributário, uma vez que trata dos crimes praticados contra os
tributos, ou seja, o bem jurídico protegido nesta nomenclatura.
2.1.2 Da elisão fiscal e da evasão fiscal
Além de parecer uma cultura em nosso país é notório o
interesse dos empresários em reduzir seus gastos com a carga tributária, e
quanto a isto não há problema algum. Aqui os doutrinadores dividem as condutas
licitas para redução da carga tributária (chamado de elisão fiscal), com as ilegais
consideras crimes (chamados de evasão fiscal), feitos também no intuito de
reduzir os encargos, mas de maneira fraudulenta.
Nas palavras de DECOMAIN78:
77 EISELE, Andréas. Apropriação indébita e ilícito penal tributário – São Paulo : Dialética, 2001, págs. 20 e 21.
33
A elisão fiscal, sendo pratica destinada a evitar ou retardar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, de molde a ser alcançada economia de tributos, é atividade lícita, que evidentemente não sujeita o seu autor a qualquer penalidade. A evasão fiscal, contudo tem a conotação da fraude, sendo prática engendrada com o fito de, uma vez já ocorrido o fato gerador, subtrair o seu conhecimento aos agentes fazendários, ou levar a eles um conhecimento quantitativamente distorcido desse fato, de molde a eximir-se indevidamente o sujeito passivo da obrigação tributária – agora já nascida – do pagamento do tributo devido, mediante esse artifício fraudulento.
Esse entendimento é compartilhado por CORRÊA79 que ao
tratar sobre a elisão fiscal e evasão fiscal, leciona:
A fraude fiscal está presente quando ocorre a realização de um ou diversos atos que dão origem a um resultado contrário à norma jurídica. Na fraude ocorre a presença de a) aparência legal; b) conveniências particulares dos envolvidos; c) utilização de normas jurídicas com finalidades distintas da que efetivamente possuem; d) violação do ordenamento jurídico. A falta de pagamento de um tributo pode ter origem em simples omissão, mas pode estar carregada de dolo. A fraude está situada na vontade consciente e desejada de lesar o fisco, causando-lhe prejuízo. Quem, tendo obrigação de identificar o fato gerador de obrigações, o faz, mas com dolo, aplica no cálculo alíquota menor, pratica ilícito. A distribuição disfarçada de lucros, a omissão de rendimento e inúmeros outras situações constituem ilícitos. No ilícito fiscal deve estar presente a intenção de fraudar o fisco, causando-lhe um dano e induzindo a erro a autoridade fazendária. A fraude não pode ser confundida com outro instituto de Direito Tributário, denominado “elisão fiscal”. Este – elisão fiscal – é lícito e permitido. Ocorre a elisão fiscal, quando o agente ou o sujeito passivo da obrigação tributária age escolhendo, dentre as possíveis, uma opção permitida pela lei. Esta sua ação desenvolve-se dentro do permitido pela ordem jurídica, tem objetivo final o pagamento reduzido de impostos ou tributos.
78 DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária, 3 ed. – Florianópolis: Obra Jurídica Editora, 1997, págs. 24 e 25. 79 CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária: comentário à lei n.8.137, de 27-12-1990 – São Paulo: Saraiva, 1994, págs. 25 e 26.
34
Para que ocorra de maneira licita os empresários devem
estar por dentro das normas, regras sendo a melhor forma contratando
profissionais especializados na área para que não cometam erros, de forma a
passar para a forma ilícita.
2.2 DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA PREVISTOS NOS
ARTIGOS 1º E 2º DA LEI 8.137/90
2.2.1 Artigo 1º da lei n. 8.137/90
O artigo 1º, da Lei 8.137/90, trata de crime material, que
exige resultado e está assim disciplinado:
Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária s uprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;
II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;
III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;
IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;
V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.
Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
O artigo citado lista as condutas dos crimes contra a ordem
tributária, onde há sanções para quem infrinjam algumas destas condutas,
35
mesmo assim com estas diversas sanções impostas, há agentes que não
cumprem com as suas obrigações tributárias, tanto por ação ou omissão.
Neste sentido ensina DECOMAIN80:
O artigo 1º da Lei n. 8.137/90 define diversas condutas que constituem crimes contra a ordem tributária e que se caracterizam pela supressão ou redução de tributo, contribuição social ou qualquer acessório, através de alguma das práticas previstas nos seus cincos incisos.
Ao analisar o caput do citado artigo EISELE81 leciona que:
No art. 1º da Lei n. 8.137/90 estão descritas duas modalidades típicas, ou seja, em seu conteúdo estão previstas duas espécies de crimes. A primeira está tipificada no caput do artigo e seus incisos e consiste em modalidade específica de conduta assemelhada (em parte) à que configura o crime de estelionato (tipificado no art. 171 do CP), qualificada pelo objeto (tributo ou contribuição social), e pelo meio fraudulento (condutas descritas nos diversos incisos do caput do dispositivo). A segunda modalidade típica está prevista no parágrafo único do dispositivo e configura um tipo especial em relação ao que contém a descrição do crime de desobediência (art. 330 do CP.). A categoria jurídica do crime tipificado no caput do dispositivo (crime contra a ordem tributária) é determinada pela classificação decorrente do objeto de proteção de norma (bem jurídico). Portanto, o fato de o dispositivo indicar que a modalidade típica respectiva possui tal classificação (crime contra a ordem tributária) não impede que outras figuras típicas (prevista em outros dispositivos, do mesmo diploma legal ou não) sejam classificadas na mesma categoria (desde que tutelem o mesmo interesse jurídico, genericamente considerado).
Não é da cultura dos cidadãos o pagamento como um dever
cívico, assim foi necessário a implantação de sanções para quem pratica este tipo
de ilícito, onde pode ser uma sanção de a um ato administrativo como uma multa,
80 DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária, 3 ed. – Florianópolis: Obra Jurídica Editora, 1997, pág. 36. 81 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, pág. 139.
36
até mesmo penas mais severas, para tentar coibir a fraude com o intuito de burlar
a fiscalização, uma vez que o patrimônio público também é um bem tutelado.
2.2.1.1 Características do inciso I do artigo 1º da lei n. 8137/90
Ao analisar o inciso I do artigo 1º da mesma lei EISELE82
descreve que:
Para facilitar a fiscalização e a arrecadação tributária, a legislação estabelece deveres instrumentais impostos aos sujeitos, consistentes em comportamentos positivos ou negativos (consubstanciados em obrigações de fazer ou não fazer), os quais o art. 113, § 2º, do CTN denomina como obrigações tributárias acessórias. Entre tais deveres encontra-se o de prestar determinadas informações às autoridades fazendárias, como, por exemplo, o conteúdo da declaração do imposto sobre a renda.
CORRÊA,83 quando sustenta sobre a ação física relacionado
no inciso I, do mesmo artigo explica que trata-se da supressão ou redução de
tributo e há a necessidade do dolo específico ensina ainda que:
Tendo por fim deixar de pagar o tributo ou contribuição social ou acessório, seja integralmente, mediante a supressão, que é a maior atividade, seja pela redução do valor a ser pago, a menor, integra-se com o surgimento de uma ou outra situação. A ação física para a configuração do delito é descrita como omitir informação ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias.
Assim leciona DECOMAIN84 quanto ao inciso em tela que
prevê crime mediante omissão de informações falsa, e observa a necessidade de
interpretar este inciso conjuntamente com o inciso I do artigo 2º como explica que:
Para que ocorra o crime do inciso I do artigo 1º, necessário se faz que aconteça efetiva supressão ou redução de tributo, circunstância que o inciso I o artigo 2º, contudo dispensa.
82 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, pág. 150. 83 CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária: comentário à lei n.8.137, de 27-12-1990 – São Paulo: Saraiva, 1994, pág. 86. 84 DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária, 3 ed. – Florianópolis: Obra Jurídica Editora, 1997, págs. 51 e 52
37
Ademais disso, de acordo com o inciso I do artigo 2º, o emprego de qualquer fraude contra o fisco, ainda que distinta da omissão de informações ou da apresentação de declarações falsas, já implica crime, mesmo que concretamente não chegue a acarretar sonegação de tributo. Quando da ocorrência, então, de caso concreto, que demande enquadramento em um ou outro dispositivo, necessário será verificar qual a conduta concreta intentada pelo agente e, principalmente, em se tratando de omissão de informações ou apresentação de declarações falsas, se ocorreu ou não efetiva supressão ou redução de tributo. Em caso afirmativo ocorrerá o crime do inciso I do artigo 1º. Em caso negativo, ainda assim, estará consumado o crime do artigo 2º, I.
Comenta ANDRADE FILHO85 que:
Ao prescrever como delitos a omissão de informações e a prestação de informação falsa às autoridades, o tipo penal descrito no inciso I do art. 1º da Lei n. 8.137/90 guarda semelhança com a figura da falsidade ideológica hospedada no art. 299 do Código Penal e simplesmente repete, com redação pior, o comando contigo no inciso I do art. 1º da Lei n. 4.729/65. A diferença fundamental entre a figura descrita no Código Penal e a referida pela Lei n. 8.137/90 está em que: naquela, por ter como bem juridicamente tutelado a fé pública, basta omissão de informação legalmente exigida, ou a declaração falsa, para que esteja configurado o crime, sendo irrelevante se o resultado pretendido pelo agente foi ou não alcançado, enquanto na figura da Lei n. 8.137/90 a falsidade ideológica é o meio empregado para obtenção do resultado, a supressão ou redução de qualquer tributo, contribuição social e respectivos acessórios. Entretanto, o tipo penal descrito na Lei n. 8.137/90, além da figura da falsidade ideológica, abarca também a figura delitiva do “uso de documento falso” a que alude o art. 304 do Código Penal.
O mesmo autor conclui dizendo que “a informação omitida o
seja dolosamente [...] e que o estabelecimento da relação jurídica respectiva seja
frustrado, ou seus efeitos econômicos diminuídos”.
85 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal tributário: crimes contra a ordem tributária e conta a previdência social – 3ed. – São Paulo: Atlas, 2001, págs.129 e 130.
38
Características do inciso II do artigo 1º da lei n. 8137/90
Em se tratando do inciso II do artigo 1º da Lei n. 8.137/90
DECOMAIN86 esclarece que a lei examina a escrituração dos livros, bem como
exige um controle e registro periódico do debito tributário a ser satisfeito, caso
tenha outras informações falsas, mas não exigidas pela legislação fiscal como
qualquer outro livro obrigatório poderá enquadrar em outros incisos do citado
artigo, mas não neste e ainda leciona que:
Para que esse montante seja apurado com precisão, cumpre que todas as operações que impliquem fatos geradores do tributo sejam convenientemente escrituradas. A legislação tributária também exige, no tocante a determinados tributos, a expedição de documentos, representativos de operações tributáveis, dentre os quais destacam-se, pela sua maior importância, as notas fiscais. Outros contudo, também são exigidos, e a escrituração fraudulenta de qualquer deles configura o crime, desde que acarrete supressão ou redução do tributo. Como o inciso II do artigo 1º da lei incrimina redução ou supressão de tributo por força de escrituração inexata ou omissa de livros exigidos pelas leis fiscais, a indagação admite dupla resposta.
Aqui pode ocorre muitas vezes o conhecido “caixa dois” das
empresas onde há lançamentos, mas de maneira fraudulenta que não espelhe os
verdadeiros fatos.
Da mesma forma em se tratando do inciso II da lei
CORRÊA87 comenta que pode ser cometido pelo obrigado a expedir documentos
fiscais leciona que:
Surgem duas situações, uma de omissão de operações de qualquer natureza e, outra, comissiva de falsidade, onde o agente lança dados inexatos, Feito embora, o lançamento, os dados são diferente da realidade, escondendo a verdadeira situação do lançamento do tributo. A fiscalização e a administração tributária, para poderem acompanhar os negócios dos empresários que se
86 DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária, 3 ed. – Florianópolis: Obra Jurídica Editora, 1997, págs. 53 e 56. 87 CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária: comentário à lei n.8.137, de 27-12-1990 – São Paulo: Saraiva, 1994, págs. 102 e 103.
39
qualificam como comerciantes ou industriais perante suas repartições, exigem que estes documentem os fatos comerciais em livros, que define em regulamentos e cuja escrituração é obrigatória para que, estando perenizada, possam ser examinados e comparados com outros elementos que possua para então homologar os lançamentos e considerar extintos os créditos tributários, ou em outra hipótese, discordando deles, faça a respectiva autuação e imponha os tributos e acessórios.
Caso o empresário faça algum desses fatos apontados
acima como fraudulentos como lançamentos fictícios em livros fiscais, tendo sua
ação surtida resultado de fraudar o Fisco, já estará cometendo o delito tipificado
no citado inciso.
Para EISELE88 a simples conduta do inciso não basta tem
que haver a vantagem da evasão tributária como destaca:
Este dispositivo descreve uma conduta instrumental (ou seja, um meio fraudulento mediante o qual o agente pode proporcionar a supressão ou redução de tributo ou contribuição social), [...]. Porém, como esta conduta apenas configura um meio pelo qual será perpetrada uma fraude contra o Fisco (a qual será um instrumento para a obtenção do resultado consistente na evasão tributária), a simples falsidade ideológica em si (inserir elementos inexatos ou omitir operação) não é um comportamento suficiente para consubstanciar o crime correspondente, sendo indispensável que tenha servido de meio (fraudulento à fiscalização tributária) pelo qual o sujeito suprimiu ou reduziu o tributo. Inserir elementos é a conduta comissiva de colocar, incluir, anotar, descrever, dirigir, consignar informações acerca de fatos, em documento ou livro, que indiquem sua ocorrência (ou não) [...].
Na hipótese do empresário não tiver os livros de registro
ocorrerá a total omissão e com esta conduta o agente terá pratica o que descreve
o artigo 1º, inciso I da lei, pois ocorrerá a total omissão dos registros.
Conforme ANDRADE FILHO89 ao destacar o inciso comenta
que:
88 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, págs. 153 e 154.
40
Aqui novamente incide a figura da falsidade ideológica ou material, para supressão ou redução ilegal de tributo. [...] O dolo, como elemento nuclear dos crimes contra a ordem tributária, afasta a aplicação da lei penal nos casos em que a supressão ou redução do tributo ou contribuição decorre de mera culpa. Assim, somente estão abrangidas pelo tipo penal as condutas [...] decorrente da inserção de elementos inexatos, quando concorre para esta inexatidão, ou omissão de operação de qualquer natureza em livro fiscal, o ato deliberado do agente, ou que tenha sido por ele engendrado, ou, nos casos em que a inexatidão tiver sido produzida por terceiros, sirva para beneficiar o agente ou a pessoa jurídica, nos casos em que esta é o sujeito passivo da obrigação tributária.
Da mesma forma comprovada a necessidade da real
conduta a qual a intenção é prejudicar o erário público.
2.2.1.2 Características do inciso III do artigo 1º da lei n. 8137/90
Segundo o doutrinador DECOMAIN90 aqui procura proteger
fatos geradores de tributos, para que não ocorra a redução dos encargos e tem o
seguinte entendimento sobre o inciso III do artigo 1º da lei:
O presente inciso III refere-se a documentos relativos a operação tributável, de modo geral, abrangendo, por via de conseqüência, não apenas documentos de emissão exigida pelas leis reguladoras de determinados tributos, mas também quaisquer documentos emitidos para registrar alguma operação sujeita a débito tributário, ainda que dito documento não seja, no caso, de emissão obrigatória. Constitui então crime, a teor desse inciso, a suspensão ou redução de tributo, mediante falsificação de nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda ou qualquer outro documento relativo a operação tributável. Se o contribuinte falsifica, qualquer dessas notas fiscais, ou qualquer outro documento relativo a operação que represente fato gerador de tributo, e com isso acarreta a respectiva redução ou supressão, pratica o crime previsto nesse inciso. Algumas práticas, infelizmente comum, constituem tal modalidade, delituosa, além
89 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal tributário: crimes contra a ordem tributária e conta a previdência social – 3ed. – São Paulo: Atlas, 2001, pág. 131. 90 DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária, 3 ed. – Florianópolis: Obra Jurídica Editora, 1997, págs. 59 - 63
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de outras que possam ocorrer e que também correspondem a ela. A primeira é a do sub-faturamento, o preço real da mercadoria é um, o preço lançado na nota fiscal é outro, bastante inferior, o tributo é recolhido sobre este último montante. A hipótese será de nota fiscal ideologicamente física, configurando-se o crime. A outra prática é conhecida como nota calçada. A primeira via da nota fiscal, assim todas a demais que acompanharão a mercadoria quando do transporte, indica o preço real de venda. Outra hipótese que também pode acontecer e que igualmente corresponderá a falsificação de nota fiscal, será representada por aquela em que o contribuinte imprime dois ou mais blocos de notas fiscais, com a mesma numeração. A prática também é conhecida como nota paralela. As hipóteses de simulação, quando empregada ela no propósito de obter redução ou supressão de tributo, implicam sempre crime contra a ordem tributária.
Como citado acima estes fatos são muito comum no meio
empresarial, onde os empresários buscam formas, formas esta conhecidas pelos
fiscais, mais com grande dificuldade de coibir, uma vez que burlam de maneira
satisfatória com presteza para que consigam de alguma forma a redução dos
tributos.
Para ANDRADE FILHO91:
A falsificação, a que se refere a lei, poderá ser da espécie falsidade ideológica, caso o documento relativo à operação tributável vier a ser concebido, por vontade deliberada do agente, contendo uma declaração não verdadeira. Por outro lado, se houver alteração nas declarações contidas no documento fiscal, sucederá falsidade material, em que a intenção de fraudar ou iludir a legislação tributária se manifesta após a confecção ou preenchimento do documento fiscal. È preciso não confundir a conduta descrita neste tipo penal com a emissão de nota fiscal ou fatura que não corresponda a venda de mercadorias ou prestação de serviços, que constitui crime previsto no Código Penal, art. 172.
CORRÊA92 tem o seguinte entendimento:
91 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal tributário: crimes contra a ordem tributária e conta a previdência social – 3ed. – São Paulo: Atlas, 2001, pág. 133
42
O objeto jurídico é a fé pública e, caso, vai além, porque visa em verdade proteger o patrimônio público que será atingido com a fraude fiscal, meio pelo qual o agente irá praticar a sonegação fiscal. Não cuida somente de proteger a autenticidade do documento, mas sim a sua veracidade, para que o fisco possa, diante de um autolançamento, homologá-lo e não acabe prejudicado pela fraude empregada pelo sujeito passivo da obrigação tributária. O Estado merece garantia de que, ao confiar ao próprio sujeito passivo da obrigação tributária fazer a declaração identificando o fato econômico gerador de obrigação, a alíquota aplicada e o pagamento, não seja burlado e atingido o seu patrimônio pela sonegação. Objeto material é o documento de natureza fiscal apontado como nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer documento destinado a documentar fato que se constitua gerador de obrigação.
Com propriedade no assunto o doutrinador EISELE93
esclarece que:
O dispositivo prevê conduta instrumentar similar à descrita de forma autônoma no tipo correspondente ao crime de falsidade material de documento particular (art. 298 do CP.), quando o objeto sobre o qual recair a conduta for nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda ou outro documento particular. Caso o documento possua natureza jurídica de Direito Público, como é o caso dos livros mercantis, o tipo penal similar à conduta descrita no dispositivo do inc. III do art. 1º, é o de falsificação material de documento público (art. 297 do CP.). A falsificação ou alteração consiste na modificação das condições ou características de um objeto, mediante substituições, acréscimos ou supressões, com ou sem rasuras, transformando o conteúdo inicialmente autêntico do objeto. O dispositivo é estruturado de forma a possibilitar a utilização do recurso denominado interpretação analógica para a concretização de seu conteúdo. Dessa forma, indica [...] os elementos “nota fiscal, fatura, duplicata ou nota de venda”, e consigna a cláusula genérica “ou qualquer outro documento relativo à operação tributável”.
92 CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária: comentário à lei n.8.137, de 27-12-1990 – São Paulo: Saraiva, 1994, págs. 113 – 116. 93 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, págs. 153 e 154.
43
Com isto o legislador abriu um leque para abranger a
variados documentos que possam a ser falsificados, sendo assim para um melhor
esclarecimento vale citar o ensinamento de NORONHA94 quando diferencia em
sua obra a falsidade material da falsidade ideológica onde ensina que no primeiro,
o agente imita a verdade, dando sempre o aspecto de autenticidade, já no
segundo, ou seja, na falsidade ideológica nada disso ocorre. O documento é
perfeito, porem falso é o conteúdo que o constitui e traz.
2.2.1.3 Características do inciso IV do artigo 1º d a lei n. 8137/90
Tem aqui uma utilização de créditos com notas falsas
adquiridas, compradas de um terceiro, para poder abater nas obrigações
tributárias, com isto reduzindo a carga tributária. Esta prática comum, porém
menos utilizada no meio empresarial uma vez que terá que haver a figura de um
terceiro o falsificador, ou então uma outra firma e muitas vezes o empresário
prefere agir sozinho de outras formas com mais sigilo.
DECOMAIN95 ao tratar do inciso IV do artigo 1º destaca que
ocorre no mesmo crime tanto os emitentes da nota fiscal falsa, quanto àqueles
que dela fizerem uso para obter vantagem e acrescenta que:
O inciso IV do artigo 1º da lei também procura proteger a lisura de documentos fiscais [...]. As condutas previstas no inciso em referência acontecem usualmente, com a compra das chamadas notas fiscais frias. Constitui-se uma empresa fantasma, isto é, mero simulacro e autorizada a emitir notas fiscais, a qual, contudo, jamais opera efetivamente. Seus dirigentes, na realidade verdadeiros criminosos, emitem então notas fiscais graciosas, isto é, não correspondentes a qualquer operação, vendendo-as a empresas reais, que as escrituram como representativas de mercadorias efetivamente adquiridas, diminuindo com isso o montante do IPI e/ou ICMS que devem recolher ao final do período de apuração de cada tributo, [...]. Escriturando compras fictícias, sobre as quais supostamente já deveriam ter sido recolhidas tais tributos, credita-se a empresa compradora de nota fiscal falsa do tributo com base nela supostamente recolhido,
94 NORONHA, E. Magalhães. Direito Penal V. 4, 18 ed. – São Paulo: Saraiva, 1988, pág. 156. 95 DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária, 3 ed. – Florianópolis: Obra Jurídica Editora, 1997, págs. 63 e 64.
44
advindo disso supressão ou redução do tributo por ela devido ao final do período de apuração. Tem-se ai crime previsto pelo inciso IV do artigo 1º da lei. Tributo que na realidade não pagou.
Explica CORRÊA96 que o sujeito ativo é aquele que pratica a
falsificação dos documentos para alcançar seu objetivo, e descreve também a
bilateralidade, pois aquele que falsifica o documento nem sempre o utiliza em sua
contabilidade, utiliza para passar a outros para que estes façam uso, e comenta
também que:
Este tipo consagra cinco modalidades de delitos praticados em detrimento do Poder Público pela supressão ou redução de tributos. São elas as de elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento falso ou inexato. O legislador teve em mira atacar o comércio ilegal de documentos, conhecido vulgarmente por vendas de nota frias, que assola o comércio e indústria em geral, aumentando a cada dia, [...] Enquanto o fim é justamente o ataque ao erário público, com a diminuição da sua receita, devida em face da atividade praticada pelo agente econômico ou co-partícipe [...] e cria documentos com aparência de verdadeiros pra que um terceiro os utilize e assim alcance o objetivo final de sonegação de tributos. Há, portanto, mais de um agente envolvido nos fatos, de modo que surge aqui a co-participação. E até aqueles terceiros que simplesmente emprestam os nomes para permitir a criação do documento também figuram como co-partícipes no delito.
Conforme ANDRADE FILHO97:
Utilizar documento inexato corresponde a inserir elemento inexato em livro ou documento exigido pela legislação tributária. Assim, tanto faz apenas inserir o documento como utiliza-lo, pois o resultado deverá ser sempre a supressão ou redução de tributo, contribuição social e qualquer acessório. Emitir documento falso corresponde a falsificar nota fiscal, fatura etc.
96 CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária: comentário à lei n.8.137, de 27-12-1990 – São Paulo: Saraiva, 1994, págs. 122 – 132. 97 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal tributário: crimes contra a ordem tributária e conta a previdência social – 3ed. – São Paulo: Atlas, 2001, pág. 134.
45
Ainda sobre o inciso IV do artigo 1º da lei, extrai-se da obra
de EISELE98:
Consiste em sua preparação, organização e disposição substancial. O resultado é a falsidade material do documento, pois sua elaboração configura uma reprodução indevida do objeto, com a imitação de suas características [...] que possa se passar pelo original. Utilizar é o ato de se valer do documento para alcançar um fim, que na hipótese, consiste na inclusão do conteúdo daquele nos registros contábeis da empresa, representando indevidamente uma operação de relevância tributária. A conduta pode ser realizada por um sujeito que, sem ter participado da elaboração ou omissão do documento falso ou inexato, o utilize com consciência de sua origem ilícita ou, ainda, sem tomar as ordinárias precauções para aferir sua licitude, independentemente do eventual conhecimento (ou não) da autoria da elaboração ou emissão do documento. O documento é o objeto que representa um fato ou declaração de vontade. Sua falsidade pode ocorrer tanto da irregularidade de sua elaboração, quanto da inexatidão de seu conteúdo, seja em face de emissão indevida, seja em conseqüência de alteração dos dados consignados.
Destarte, mostra as maneiras que fazem para conseguir o
seu objetivo, ou seja, o pagamento menor de impostos, prejudicando assim mais
uma vez a arrecadação do erário Público.
2.2.1.4 Características do inciso V do artigo 1º da lei n. 8137/90
A nota fiscal um dos registros mais importante exigidos, tem
como objetivo informar a real circulação, como saída e entrada de produtos ou
serviços, tornando-se obrigatória para qualquer transação, sendo esta exigidos
obrigatoriamente caso quem na obrigatoriedade de emiti-la e não o faz ocorre no
fato tipificado por este inciso.
Tem EISELE99 o seguinte entendimento sobre o inciso V do
artigo 1º da lei:
98 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, págs. 155 e 156. 99 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, págs. 157 e 158.
46
A nota fiscal é um dos documentos de maior relevância perante o Direito Tributário, [...] devido ao fato de ter a finalidade específica de demonstração da ocorrência de fatos imponíveis (abrangendo tanto a saída quanto a entrada de mercadorias em um estabelecimento, assim como a prestação de um serviço de qualquer natureza), além de ser de uso obrigatório para a realização da maior parte das atividades mercantis. Quando a legislação tributária estabelece a obrigatoriedade da emissão da nota fiscal, [...] este documento não pode ser substituído por outro similar, que não seja previsto na legislação correspondente, emitido a critério do sujeito. Sendo a emissão do documento um dever instrumental (obrigação tributária acessória) do sujeito passivo da obrigação tributária, a conduta independe de eventual pedido nesse sentido por parte de adquirente. Portanto, embora o dispositivo aluda à conduta de fornecer, a omissão que caracteriza a fraude é a não emissão do documento, independentemente de sua eventual entrega ao consumidor.
O inciso em tela, tem como finalidade a documentação de
toda transação que possa gerar algum fato gerador de tributo, se o empresário se
omite na entrega na emitindo a nota fiscal ou recusa de fornecer isso atinge
diretamente na arrecadação de tributos.
Para DECOMAIN100:
O inciso V do artigo 1º da lei incrimina a redução ou supressão de tributo, decorrente da omissão ou negativa do fornecimento de notas fiscais ou documentos equivalentes, relativos a venda de mercadorias ou prestação de serviços. Procura-se proteger novamente a efetiva e correta documentação de todas as operações capazes de gerar débito de tributo, nos termos em que tal documentação é exigida pela lei instituidora. [...] O objetivo que este tenciona alcançar, contudo, na imensa maioria dos casos, é a redução do IPI e do ICMS, e não propriamente do Imposto sobre a Renda, cuja queda resulta em mera conseqüência colateral da prática ilícita. O transportador de mercadoria não acobertada por nota fiscal ou outro documento equivalente, é participe do crime cometido pelo vendedor, na medida em que contribui de forma decisiva e consciente para que reduza ou suprima tributo devido em razão da venda do produto transportado.
100 DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária, 3 ed. – Florianópolis: Obra Jurídica Editora, 1997, págs. 65 e 66.
47
O prestador de serviço ou o vendedor de um produto será o
sujeito ativo da conduta e jamais pode negar de fornecer a nota fiscal se isso
acontecer estará cometendo o crime do tipificado neste inciso de forma omissiva.
Assim acentua CORREA101 a ação física vem em duas
ocasiões diferentes. A primeira, negar a fornecer documento. Assim realiza a
venda ou prestação de serviços, o adquirente solicita o documento, se caso não
fornecer embora obrigado, incide no tipo. A segunda maneira é a de ignorar a
obrigação imposta pela lei e deixar de fornecer o documento obrigatório, o
obrigado, não se demonstra a emitir e nem a entregar o documento, também não
há solicitação do adquirente da mercadoria ou dos serviços, há completa omissão
de um e outro, e mesmo assim o tipo estará configurado.
E completa o citado autor:
Este delito pode ser classificado como do tipo omissivo. Cuida-se na espécie de um não-fazer, contrariando determinação imposta coativamente pela lei. Embora obrigado pela lei a agir de determinada forma, nega-se a fazê-lo, nega-se a fornecer nota fiscal ou documento equivalente referente à venda de mercadorias ou prestação de serviços. O elemento subjetivo do delito é a sonegação de tributos, contribuições sociais ou acessórios.
Conforme ANDRADE FILHO102:
Considerando que o tipo penal, como de resto todas as demais condutas que caracterizam o crime contra a ordem tributária, requer dolo e o resultado, suprimir ou reduzir tributo, contribuição social ou qualquer acessório, meras irregularidades formais não tem o condão de adequar ao tipo penal. Portanto, se o documento fornecido, mesmo estando em desacordo com a legislação, e não houver o resultado, não houve crime, mas tão-somente infração à legislação tributária.
Destarte, o inciso descreve duas operações a venda de
mercadoria , ou prestação se serviço, casso ocorra alguma operação diferente a 101 CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária: comentário à lei n.8.137, de 27-12-1990 – São Paulo: Saraiva, 1994, págs. 139 – 142. 102 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal tributário: crimes contra a ordem tributária e conta a previdência social – 3ed. – São Paulo: Atlas, 2001, pág. 135.
48
qualquer dessas duas citadas fica o responsável também na obrigação do
fornecimento do documento fiscal, caso não ocorra o fato não se enquadra no
inciso V como destaca EISELE103 se a operação tiver outro teor podendo citar
como exemplo uma doação, uma troca de mercadoria ou também um envio de
mercadoria para exposição entre outros e não for emitida nota fiscal, sendo tal
conduta com a intenção de redução ou diminuição de tributo poderá se encaixar
nos incisos I ou III do mesmo artigo.
2.2.2 Artigo 2º da lei n. 8.137/90
O Art. 2° da referida lei traz o seguinte enunciado :
Art. 2º Constitui crime da mesma natureza:
I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;
II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;
III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;
IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;
V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
103 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, pág. 159.
49
Segundo CORREA104 ao analisar o caput do artigo 2º da lei
destaca:
Essa afirmação “crime da mesma natureza” refere-se logicamente ao do art. 1º da mesma lei, ou seja, os delitos contra a ordem tributária praticados por particulares, informados pelo dolo específico de sonegar tributos, contribuições ou obrigações equiparadas, com supressão total ou redução dos valores.Se o art. 2º estabelece que são crimes da mesma natureza as condutas que passa a descrever em numerus clausus, estes devem logicamente estar endereçados contra a ordem tributária e com elemento subjetivo do injusto voltado para a supressão ou redução de tributos, contribuições sociais e quaisquer acessórios. Só compreende, contudo, os casos que especifica. Não permite estendê-la, por analogia ou paridade, para qualificar faltas reprimíveis, ou lhes aplicar penas.
CORREA105 conclui sua posição quanto ao artigo dizendo
que “a interpretação que se busca, diante da redação pouco clara deste art. 2º, é
legitima, pois não transborda os limites da lei especial nem fere a Constituição
quanto aos princípios da anterioridade da lei penal e da cominação legal”.
Para EISELE106 “o texto do art. 2º, caput da Lei n. 8.137/90,
apenas indica que os crimes descritos em seus incisos, possuem natureza dos
crimes tipificados no art. 1º, ou seja, estão incluídos na espécie dos crimes contra
a ordem tributária”.
2.2.2.1 Características do inciso I do artigo 2º da lei n. 8137/90
Aqui mais uma vez a intenção e a finalidade do crime é a
redução do montante a recolher, mas podendo haver passos e delitos durante a
conduta caracterizando o delito deste inciso.
104 CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária: comentário à lei n.8.137, de 27-12-1990 – São Paulo: Saraiva, 1994, pág. 154. 105 CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária: comentário à lei n.8.137, de 27-12-1990 – São Paulo: Saraiva, 1994, pág. 156. 106 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, pág. 168.
50
Em se tratando do inciso I do artigo 2º DECOMAIN107
considera que:
Trata-se de crime meramente formal, embora informado por dolo específico ou específico fim de agir. Com a omissão de informações ou apresentação de declarações falsas à administração fiscal, ou mediante o emprego de qualquer outra fraude, desde que motivada qualquer dessas condutas pelo intuito de eximir-se o agente, total ou parcialmente, do pagamento de tributo, já estará consumado o ilícito penal previsto nesse inciso. Constitui este ilícito um crime formal, de consumação antecipada, independendo a sua consumação de efeito prejuízo ao erário, desde que este seja o objetivo do agente. Caso, porém, o prejuízo ocorra, o crime não será o deste inciso, mais sim o do inciso I do artigo 1º da lei. [...] ocorre a omissão de informações ou apresentação de declaração falsas, ou emprego de qualquer outra fraude, e o crime está consumado, ou tais fatos não acontecem, e não existe crime a punir.
Assevera CORRÊA108 “o crime-fim é a sonegação fiscal,
mas, atos anteriores podem ser praticados, e eventualmente caracterizam outros
delitos, como, por exemplo, a falsidade ideológica ou material” esclarece ainda
que:
O objeto material deste tipo é a ação de fazer declaração falsa, de omitir declaração ou de empregar outra fraude para obter o não-pagamento de tributos, parcial ou total, eximindo-se da obrigação em que figure como sujeito passivo. Outra, a omissão de declaração sobre situações jurídicas que configurem fato gerador de obrigação tributária, também voltada para a sonegação. E a terceira, o emprego de qualquer tipo de fraude, não especificada, mas que depende da imaginação criadora do fraudador e agente ativo do delito [...]. O sujeito ativo do delito, nas suas três modalidades, é o agente que, estando obrigado a fazer autolançamento, declarando-se devedor do tributo, faz declaração falsa, omite declaração sobre renda, bens ou fatos econômicos para obter indevidamente vantagem pecuniária, eximindo-se do pagamento.
107 DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária, 3 ed. – Florianópolis: Obra Jurídica Editora, 1997, págs. 78 e 79. 108 CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária: comentário à lei n.8.137, de 27-12-1990 – São Paulo: Saraiva, 1994, pág. 159.
51
Conforme EISELE109
A falsidade da declaração falsa, portanto, é o ato de prestar informação ao Fisco (em cumprimento de um dever instrumental), cujo conteúdo consista em simulação da ocorrência de um fato (ou de suas características), consignada em um documento. A conduta típica não se configura com a mera prática de ato (ou omissão) fraudulento pois o tipo prevê a necessidade da presença de uma especial finalidade do sujeito (dolo específico) em sua realização.
Na visão do citado autor o crime não é próprio, pois pode ser
praticado por qualquer pessoa mesmo que não seja o sujeito passivo da
obrigação tributária, de maneira de que com a impressão de notas fiscais com
intenção de comercializá-las com possíveis interessados em comprá-las.
2.2.2.2 Características do inciso II do artigo 2º d a lei n. 8137/90
Quando acontece uma venda de um produto industrializado
deve ser repassado ao fisco o recolhimento do tributo, mesmo porque já houve o
repasse para terceiros. Caso isso não ocorra, e por intenção do obrigado de fazer
para que consiga diminuir sua carga tributária fica evidentemente o crime
caracterizado, alguns doutrinadores comparam este acontecimento como se fosse
uma prisão por dívida, prisão esta não permitida na Constituição Federal, mas
quanto a este pensamento a corrente é minoritária.
DECOMAIN110 ao tratar do inciso II do artigo 2º destaca:
Com relação ao inciso II do artigo 2º da Lei n. 8.137/90, no tocante ao Imposto de Renda retido na fonte e ao IPI, cobrado à parte pelo contribuinte ao adquirirem de seu produto industrializado, no momento em que lho vende, não existe qualquer dúvida de que se configura o crime previsto em tal inciso. O que regra da Lei Maior proíbe é que se ameace com prisão o devedor civil, com o objetivo puro e simples de compeli-lo a pagar o que deve. Não foi, porém, o que fez o inciso II da art. 20 da lei n. 8.137/90. Este em verdade
109 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, págs. 169 – 172. 110 DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária, 3 ed. – Florianópolis: Obra Jurídica Editora, 1997, págs. 81 e 94.
52
considerou crime não repassar ao fisco aquilo que se cobrou de terceiro exatamente com o objetivo de destinar-se ao pagamento de um tributo. Desta sorte, o inciso em referência não padece de inconstitucionalidade, podendo ser aplicado a todo e qualquer tributo cujo ônus haja sido previamente repassado a terceiro, mas que não tenha sido recolhido aos cofres públicos pelo contribuinte ou responsável, que já havia recebido ou descontado de terceiro o seu valor.
Há doutrinadores que vão contra a esta corrente dizendo ser
este inciso é inconstitucional ferindo o inciso LXVII do art. 5º da Constituição
Federal dizendo que não há prisão civil por divida como destaca ANDRADE
FILHO111 onde apud o renomado doutrinador HUGO DE BRITO MACHADO que
também tem esta posição onde diz que:
Não se diga que a vedação constitucional, porque se reporta apenas à prisão civil, não se opõe à lei ordinária que define como crime o inadimplemento de divida, para reprimi-lo com pena prisional. Não é assim. A lei ordinária que define como crime o simples inadimplemento de uma dívida, e comina para o que nele incorre pena prisional, conflita com a norma da Constituição que proíbe a prisão por dívida. Há, na verdade, evidente antinomia entre a norma da Constituição que proíbe a prisão por dívida e aquela, da lei ordinária, que define como crime o inadimplemento de dívida, para viabilizar, dessa forma, a aplicação da pena prisional ao devedor inadimplente.
ANDRADE FILHO112 conclui dizendo que:
A tendência jurisprudencial, em ambos os casos, parece contrariar a doutrina do consagrado professor HUGO DE BRITO MACHADO quando sustenta que a vedação constitucional da prisão civil por dívida fulmina de inconstitucionalidade a lei ordinária que define como crime o simples inadimplemento de dívida tributária. Não obstante isso, concordamos que não há diferença, quanto a seus efeitos, entre a prisão civil e a prisão criminal, já que, ao final, o simples devedor ficará afastado da sociedade, mas ao lado de criminosos comuns.
111 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal tributário: crimes contra a ordem tributária e conta a previdência social – 3ed. – São Paulo: Atlas, 2001, pág. 138. 112 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal tributário: crimes contra a ordem tributária e conta a previdência social – 3ed. – São Paulo: Atlas, 2001, pág. 139.
53
Na concepção de CORRÊA113:
A administração tributária, multifacetada pela repartição de competência, não conseguiria jamais atingir a todos os contribuintes. E, não atingindo a todos, fatalmente perderia a sua renda auferida da receita tributária, ficando impossibilitada, pois, de alcançar seus objetivos de realização do bem público. Na prática, essas importâncias retidas em nome do depositário para serem recolhidas aos cofres públicos são desviadas em proveito do encarregado da atividade e gastas, causando dano ao erário. O objeto material do crime é aquele sobre que recai a ação criminosa. No caso é a fraude ao fisco, caracteriza pela apropriação mediante retenção, invertendo para recolhimento dos valores que recebeu de terceiros para tal finalidade e em razão do seu envolvimento na relação jurídica que caracterizou fato gerador do imposto ou contribuição social. Ao reter o dinheiro que pertence indevida, marcada pelo termo fatal para o recolhimento, atinge o desiderato que é o de apropriar-se da renda, e assim alcança, por equiparação, o delito de apropriação indébita. Este delito [...] esta voltado para o particular que recebeu a incumbência pela lei de reter valores decorrentes de fatos geradores de obrigações tributárias e com prazo para levá-los aos cofres públicos, as desvia em proveito pessoal ou não. O particular, portanto, pela simples ausência de recolhimento das importâncias retidas legalmente, incorre no tipo.
Destacam-se as palavras de EISELE114:
O autor do delito é o sujeito passivo da obrigação tributária, ou seja, quem tem o dever (legalmente estabelecido) de recolher o tributo. Deixar de recolher corresponde a não pagar. É a conduta omissiva de não entregar o dinheiro devido ao Estado. O não pagamento é o comportamento que caracteriza o inadimplemento da dívida pela não entrega da prestação da obrigação. A conduta se perfaz mediante a vontade livre e consciente de não pagar o tributo devido, independente de qualquer resultado ou finalidade que o agente eventualmente vise com sua realização.
113 CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária: comentário à lei n.8.137, de 27-12-1990 – São Paulo: Saraiva, 1994, págs. 173 – 176. 114 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, págs. 183 – 185.
54
Quem pratica o crime é o responsável pelo pagamento do
tributo, é ele quem deveria ter recolhido para o fisco, o não pagamento por
vontade de burlar o fisco gera o delito.
2.2.2.3 Características do inciso III do artigo 2º da lei n. 8137/90
Neste inciso o crime também pode ser concretizado por
pessoas que detém o poder de recolhimento não apenas só pelo empresário ou
pessoa jurídica, beneficiando-se com a omissão ou isenção do tributo, deixando
que esse dinheiro recolhido não chegue até os cofres públicos.
Ressalta DECOMAIN115 que:
Tais crimes serão praticados pelos dirigentes, empregados e intermediários de instituições financeiras responsáveis pela arrecadação e posterior aplicação de somas advindas de redução de tributos a titulo de incentivos fiscais. Sujeito passivo do crime será a pessoa jurídica de Direito Público instituidora do tributo ao qual o incentivo acha-se vinculado. A parcela correspondente ao incentivo fiscal deveria ter destinação específica, que lhe deveria ter sido dada pelo operador do incentivo. Esse destino é burlado, sendo uma percentagem dessa soma correspondente ao benefício fiscal, desviada para o operador ou para o próprio contribuinte beneficiário do incentivo. Três condutas caracterizam o crime. Exigir para si ou para o contribuinte beneficiário, pagar a ele ou dele receber percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou contribuição a título de incentivo fiscal.
Leciona EISELE116que:
Qualquer pessoa pode praticar o delito, desde que se encontre na situação de beneficiário de incentivo fiscal (seja o sujeito passivo da obrigação tributária ou o agente destinatário da receita), intermediário ou, ainda, o representante de qualquer dessas pessoas. O objeto material sobre o qual deverá recair a conduta consiste no produto de uma espécie específica de tributos (os impostos) ou de uma contribuição (genericamente considerada, pois não há especificação a uma de suas espécies, das quais é
115 DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária, 3 ed. – Florianópolis: Obra Jurídica Editora, 1997, págs. 95 e 96. 116 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, págs. 190 – 192.
55
exemplo a contribuição social), que será investido em atividade específica na forma de incentivo fiscal. A conduta típica é sempre na forma comissiva, porque tanto na exigência quanto no pagamento e no recebimento, é indispensável que o sujeito realize um comportamento positivo (ação).
Conforme CORRÊA117 este inciso:
Criminaliza o fato de se desviarem importâncias, que não são levadas aos cofres públicos, mas aos de empresas, sob a forma de incentivos fiscais. O que se deseja através da criminalização é que na captação desses incentivos não ocorra sua comercialização. A pessoa natural ou jurídica que irá aplicar parte dos impostos deduzidos e subtraídos aos cofres públicos não deve se beneficiar diretamente deles, recebendo-os de volta por parte da empresa sem que passe pelo sistema de produção. Ao permitir que se deduza valor do imposto, direciona o numerário, que deveria ser direcionado para o referido aporte, incide na norma penal. Neste tipo encontramos três situações diferentes para caracterizá-lo. A primeira a de exigir, para si ou para outrem [...] a segunda, a de pagar, e a terceira, finalmente a de receber, para si ou para outrem, percentagem sobre a parcela dedutível. Nas três situações a ação física tem endereço para a circunstância de evitar a comercialização dos incentivos fiscais.
Concretiza-se crime quando o dinheiro que deveria ser
recolhido aos cofres públicos acaba indo para o da própria empresa, sob forma de
incentivo fiscal, beneficiando diretamente a empresa e assim desviando
importâncias que deveriam ser do fisco.
2.2.2.4 Características do inciso IV do artigo 2º d a lei n. 8137/90
Este inciso trata de incentivos fiscais para o beneficiário
incentivos estes que têm normas a serem cumpridas para que este seja
concedida a quem tem direito de utilizá-lo.
Na visão do doutrinador DECOMAIN118:
117 CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária: comentário à lei n.8.137, de 27-12-1990 – São Paulo: Saraiva, 1994, págs. 185 e 196.
56
O inciso em comento cuida então de resguardar a correta aplicação dos recursos oriundos de incentivos dessa natureza. As parcelas dedutivas de certos tributos a esse título por contribuinte, devem ter a destinação para elas prevista em lei. O Beneficiário do incentivo deve dispender a soma a eles correspondentes de acordo com a previsão legal específica. Caso não faça, cometerá o crime de que se cuida. O sujeito ativo será o beneficiário do incentivo fiscal – contribuinte ou não do tributo ao qual este se liga – que não o aplica conforme previsão legal. Sujeito passivo será a pessoa jurídica de Direito Público instituidora do tributo ao qual se vincula o incentivo, e que abre mão da parcela de sua receita tributária, em benefício de determinada atividade particular, a qual, contudo, disso finalmente não se vem a beneficiar. O crime alcança seu momento consumativo no instante em que ocorre a aplicação da quantia correspondente ao incentivo fiscal, em finalidade diversa daquela prevista na legislação própria, ou em desacordo, de qualquer outro modo, com essa legislação. Ou o valor do incentivo, ou pelo menos parte dele, é aplicado em desacordo com a legislação pertinente, ou em finalidade diversa da nela prevista, e o crime estará consumado.
Sobre o mesmo assunto, assim considera EISELE119:
Trata-se de crime próprio, pois a conduta somente pode ser praticada pelo sujeito que recebeu o valor correspondente ao incentivo fiscal e, em decorrência disso, tem o dever de aplicar o dinheiro na forma previamente definida. Deixar de aplicar é a conduta omissiva consistente no descumprimento da condição (investimento) em face da qual o agente recebeu o numerário.Com o recebimento do dinheiro, o sujeito assume a obrigação de emprega-lo em determinada finalidade, o sujeito assume a obrigação de emprega-lo em determinada finalidade, na forma previamente estabelecida. Caso se omite, deixando escoar o prazo respectivo sem o investimento devido (ou eventual devolução da receita ao Estado) [...]. A conduta se perfaz mediante o dolo genérico, consiste na vontade livre e consciente de não aplicar a receita na atividade específica, independentemente do destino dado ao dinheiro, seja a aplicação em outra atividade, a apropriação pelo agente ou terceiro, ou a
118 DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária, 3 ed. – Florianópolis: Obra Jurídica Editora, 1997, págs. 96 e 100. 119 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, pág. 194.
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mera inércia. Duas são as modalidades mediante as quais a conduta pode ser praticada. A omissiva, com o qual o agente deixa de aplicar (investir) o valor recebido, descumprindo seu dever legalmente instituído, e a comissiva, decorrente da aplicação em desacordo com as condições estabelecidos na lei ou no projeto de desenvolvimento.
Da lição de CORRÊA120 sobre este inciso, a dificuldade de
se conseguir estes incentivos, e demonstra a preocupação que a União tem em
verificar o real e bom uso deste, e destaca-se:
A criminalização do fato de “aplicar em desacordo” com o estatuído ou simplesmente “deixar de aplicar” benefício fiscal tem como objetividade jurídica evitar que, mediante desvio de dinheiro resultante de pagamento de impostos, o particular obtenha vantagem indevida. Para obter tais favores fiscais e invocar a sua qualidade de beneficiário para então vir a alcançá-los. Todavia, para colocar-se como beneficiário perante a Fazenda, ele tem de lhe apresentar planos, estudos, para então, mediante procedimentos administrativos, vir a ser incluído como tal. Há um vínculo entre o pretendente ao benefício e o órgão público, em que aquele se compromete, de acordo com o plano exposto e aprovado, a utilizar os valores do incentivo na forma ali registrada. O Poder Público fiscaliza suas atividades. Nessa fiscalização é que o órgão público obtém a certeza da aplicação do imposto deduzido como incentivo na atividade e de acordo com o plano estabelecido e aprovado.
Teve a preocupação o legislador em fazer este inciso, para
proteger um incentivo, ou seja, o beneficiário recebe um incentivo e assim mesmo
tenta burlar o Fisco para aumentar ilicitamente os seus ganhos.
2.2.2.5 Características do inciso V do artigo 2º da lei n. 8137/90
Este inciso ganhará cada dia mais importância e utilização
devido ao grande avanço a tecnologia e informática nos tempos atuais, e a
constante evolução neste seguimento onde as informações nesta área dobram
120 CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária: comentário à lei n.8.137, de 27-12-1990 – São Paulo: Saraiva, 1994, págs. 190 – 192.
58
com velocidade surpreendente assim vale destacar o ensinamento e preocupação
dos doutrinadores como segue:
Entende DECOMAIN121 que esta é uma “conduta criminal
nova e somente o tempo dirá da sua efetiva ocorrência ou punição futuras”, e sua
consumação acontece com o mero acontecimento de alguma das práticas
indicadas no inciso independendo do prejuízo ao fisco, e esclarece ainda que:
O objetivo da incriminação das condutas previstas pelo inciso é preservar a identidade entres as informações fisco-contábeis, por lei, devem ser do conhecimento da administração fazendária e aquelas que estão em poder do contribuinte. Cuida-se de incriminar aqui, ao que tudo indica, a produção e difusão de programas de processamento de dados que permitam a realização de contabilidade paralela, destinada exatamente a controlar a verdadeira situação patrimonial de empresa, a qual, para que seja burlado o fisco, na realidade não consta de sua escrita contábil e fiscal oficial. Tem-se em mira evitar programas de informática que permitam exatamente o controle do famoso caixa dois, ou seja, do fluxo paralelo de recursos financeiros pela empresa cuja, entrada e saída não é acobertada de documentação e escrituração fiscal adequadas, exatamente para lograr-se fraudulenta e criminosa redução ou supressão do pagamento de tributos. Como as condutas previstas no inciso são duas, pode ocorrer que uma pessoa divulgue o programa de processamento de dados (seu inventor), e outra, interessada, que dele toma conhecimento, o utilize.
Para EISELE122:
A modalidade de ação mediante a qual o crime é perpetrado (utilização ou divulgação do software), o agente pode ser pessoa diversa. A conduta consistente na utilização do programa pode ser realizada diretamente pelo sujeito passivo da obrigação tributária ou mediante preposto (autoria mediata). Além disso, o software também pode ser usado por profissional liberal encarregado pela escrituração contábil do sujeito passivo da obrigação tributária [...]. A utilização consiste não apenas na detenção do software, mas
121 DECOMAIN, Pedro Roberto. Crimes contra a ordem tributária, 3 ed. – Florianópolis: Obra Jurídica Editora, 1997, págs. 100 – 102. 122 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, págs. 198 e 200.
59
em seu emprego efetivo, pois a mera posse não configura elementar do tipo [...] deve ser orientada à finalidade com um sentido finalístico determinado , consiste na intenção de proporcionar condições para implementar posterior evasão tributária, mediante a utilização do respectivo meio fraudulento [...].
Neste diapasão CORRÊA123 assim leciona o inciso V do
artigo 2º da lei:
No tipo em estudo, a proteção é dirigida justamente aos direitos fiscais, à fiscalização ou administração tributária e especificamente contra a sonegação de tributos. O tipo exige para o surgimento do delito duas situações distintas. A primeira, a circunstância de “utilizar” programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informações contábeis diferentes daquele que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública. A segunda modalidade encontrada no tipo é a “divulgação de programa de processamento de dados” que permita ao sujeito passivo de obrigação tributária manter a contabilidade dupla paralela. [...] o objeto material é a sonegação, e a razão da criminalização do fato é inibir a criação de programas, sua divulgação e finalmente a sua utilização, que levaria ao ponto culminante, alcançando com a sonegação fiscal. Sujeito ativo do delito, na primeira modalidade, é a pessoa que insere dados no computador, utilizando o programa ilícito, já que criado especialmente para a sonegação de tributos. Na segunda modalidade, refere a “divulgação de programa”, é qualquer pessoa que aja positivamente no sentido de levar ao conhecimento dos possíveis interessados a existência do programa ilegal e que permita a sonegação de tributos.
Esclarece ainda o citado autor que no primeiro caso tanto os
titulares, gerentes, preposto que contrataram os serviços também serão
considerados agentes da conduta.
123 CORRÊA, Antônio. Dos crimes contra a ordem tributária: comentário à lei n.8.137, de 27-12-1990 – São Paulo: Saraiva, 1994, págs. 201 – 203.
60
2.3 DOS ARTIGOS 168-A E 337-A DO CÓDIGO PENAL
2.3.1 Artigo 168-A e seus incisos do Código Penal
O artigo 168-A do Código Penal tem a seguinte redação:
Art. 168-A - Deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo é forma legal ou convencional:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem deixar de:
I - recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público;
II - recolher contribuições devidas à previdência social que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços;
III - pagar beneficio devido a segurado, quando as respectivas cotas ou valores já tiverem sido reembolsados à empresa pela previdência social.
ANDRADE FILHO124 em sua doutrina trata sobre o assunto
esclarecendo que:
A Lei n. 9.983/00 acrescentou um artigo, 168 – A ao capítulo V do Título II da Parte Especial do Código Penal que trata da apropriação indébita. O caput do art. 168 – A prescreve que constitui crime de apropriação indébita previdenciária deixar de repassar à Previdência Social as contribuições recolhidas de contribuintes, no prazo e na forma legal ou convencional. O art. 168 – A é um novo preceito normativo que não se integra total e incondicionalmente às disposições vigentes sobre os crimes de
124 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal tributário: crimes contra a ordem tributária e conta a previdência social – 3ed. – São Paulo: Atlas, 2001, págs. 65 e 66.
61
apropriação indébita nas modalidades referidas nos artigos 168 a 170 do Código Penal.
EISELE125 ao analisar o Artigo 168-A do Código Penal
descreve:
O dispositivo tipifica a evasão tributária não fraudulenta (inadimplência) de contribuições sociais devidas por agentes de retenção. Embora o dispositivo receba expressamente a denominação legal de apropriação indébita previdenciária, possui elementares de conteúdo distinto das veiculadas pelo art. 168 do CP, e descreve situação de fato que não corresponde à contemplada no tipo que define o crime de apropriação indébita. Dentre as divergências entre as hipóteses, podem ser indicadas: a) a irrelevância da eventual existência de situação de posse (pelo agente) do objeto material sobre qual recairá a conduta; b) a desnecessidade da presença da intenção apropriativa do objeto, por parte do sujeito e; c) a titularidade da propriedade do objeto, que pertence ao próprio sujeito (motivo pelo qual a coisa sobre a qual recai a conduta não é alheia). [...] a posse de valor (numerário) que configura um dos aspectos dimensionais da contribuição social (objeto material sobre o qual recairá a conduta). O tipo alude ao comportamento prévio de recolhimento da contribuição social de seu contribuinte (segurado) e, posteriormente, ao repasse do valor respectivo ao sujeito ativo da relação jurídica de natureza obrigacional e cunho tributário (INSS).
Fica de responsabilidade do empregador o desconto do
valor no salário do empregado, e repassar ao contribuinte, ou seja, ao empregado
somente o valor liquido do seu salário, como explica EISELE126:
Conforme estabelece este dispositivo, o responsável tributário (empregador e eventual sujeito ativo da conduta típica penal) deve descontar (retenção) da remuneração paga ao contribuinte (segurado empregado), a parcela correspondente à contribuição social, e entregar a este apenas o saldo líquido.
125 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, págs. 203 e 204. 126 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, pág. 204
62
E passa o citado autor a mostrar como é feito à tipificação do
artigo, como ocorre esta conduta, uma vez que as informações são somente
contábeis:
[...] o desconto (arrecadação ou retenção) é meramente contábil (ou seja: não é físico), pois não ocorre tradição recíproca de numerário entre o empregador e o empregado, motivo pelo qual o desconto pode ser feito mesmo se o responsável tributário não possuir o numerário correspondente. Portanto, o aludido recolhimento indicado no tipo (cuja denominação técnica é arrecadação), constitui operação contábil que pode ser realizada independente de eventual posse do objeto respectivo (valor correspondente à contribuição social), por parte do sujeito.
EISELE127 demonstra um outro fator em sua doutrina para
completar a conduta do artigo, como destaca:
O segundo aspecto diferenciador entre a omissão de recolhimento de contribuições sociais devidas por agentes de retenção e a conduta configuradora do crime de apropriação indébita, é o fato de que para a tipicidade da primeira conduta não há necessidade de presença do ânimo apropriativo do objeto, por parte do sujeito. A intenção apropriativa é, inclusive, incompatível com a conduta em análise, pois o sujeito passivo ativo a existência da relação jurídica, declarando a ocorrência do fato imponível e especificando suas características. Esse comportamento configura o recolhimento de dívida logicamente contraditório com eventual vontade de apoderamento definitivo do valor que configura o objeto da prestação. A última diferença entre as modalidades típicas em análise consiste no fato de que, enquanto o objeto sobre o qual recai a conduta configuradora de apropriação indébita deve ser uma coisa alheia ao patrimônio do agente, o valor (numerário) objeto da omissão de recolhimento de contribuição social devida por agente de retenção integra o patrimônio (propriedade) do próprio sujeito.
No mesmo sentido MIRABETE128 interpreta em sua obra
que:
127 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, pág. 205.
63
A lei prevê um crime omissivo puro, ou seja, o deixar de repassar à previdência social as contribuições recolhidas dos contribuintes, no prazo e forma legal (previdência oficial) ou convencional (previdência privada). Prevê a lei ou a convenção o prazo e a forma com que deve ser recolhida a contribuição e a mora ou a irregularidade no recolhimento constituem o delito. Em regra, as contribuições destinadas ao custeio da previdência são acolhidas nas instituições bancárias, as quais, por força de convênios celebrados com o INSS, dispõem de prazo para repassar os valores aos cofres da previdência. Por essa razão a lei refere-se ao prazo convencional. Diante da redação genérica dada ao fato, é irrelevante a existência ou não de prova de vínculo empregatício do contribuinte com a empresa. Não se exime de responsabilidade o omitente que não faz o recolhimento devido a problemas econômicos ou financeiros, não podendo falar, no caso, de inexigibilidade da conduta diversa, a não ser em situações excepcionais. Além da pratica do crime, o responsável pode ser passível de prisão administrativa. Não se confunde a apropriação indébita previdenciária com o crime de sonegação de contribuição previdenciária (art. 337 – A). O dolo é a vontade de não repassar à previdência as contribuições recolhidas, obedecendo ao prazo e à forma legal.
Como observa este inciso pode ser considerado recente em
comparação com a legislação, uma vez que foi incluso com a letra “A” no ano de
2000.
2.3.1.1 Características do artigo 168 – A, § 1º, I, do Código Penal
Ao referir ao parágrafo primeiro do artigo EISELE129 destaca:
No texto do inciso I, do artigo 168 – A do CP é descrito em (parte) o mesmo fato definido no caput do dispositivo, embora a mediante fórmula gramatical diversa. Portanto, nesse âmbito seu conteúdo normativo é redundante e, por conseqüência, inócuo. A elementar “outra importância” consiste em qualquer valor devido à seguridade social, que não possua natureza jurídica de contribuição social. Porém, como para a tipicidade do fato não
128 MIRABETE, Julio Fabbrini. Código penal interpretado, 5 ed. – São Paulo: Atlas, 2005, págs. 1528 – 1533. 129 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, pág. 215.
64
basta o não pagamento tempestivo de qualquer dívida para o INSS.
Para ANDRADE FILHO130 ao analisar o inciso I do § 1º do
art. 168 comenta que este inciso “requer a ação de “tomar para si” esses valores
por parte do sujeito ativo do crime”, comenta também que há um conflito de
normas, entre este inciso e o artigo 2º da Lei 8.137/90 sendo esta mais branda
onde destaca em suas explicações:
Temos duas leis igualmente válidas e vigentes que estipulam conseqüências diferentes para hipóteses idênticas. De fato, o art. 2º da Lei n. 8.137/90 faz expressa referência para hipóteses idênticas às “contribuições sociais”, figura que aparece também no texto do inciso I do § 1º do art. 168 – A do Código Penal. Não cabe invocar, nesse caso, o princípio da aplicação da lex posteriori previsto no § 1 do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, pelas seguintes razões: a) a Lei n. 9.983/00 não revogou expressamente a Lei n. 8.137/90; b) a nova lei não é incompatível com a anterior; e c) a lei mais recente não regulou inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
Completa BALTAZAR JUNIOR131 dizendo que “os valores
respectivos devem ter sido descontados de pagamento efetuado a segurados, a
terceiros, ou arrecadados do público”.
2.3.1.2 Características do artigo 168 – A, § 1º, II , do Código Penal
Na visão dos doutrinadores este inciso é de caráter bem
técnico abrangendo a área contábil, pois trata sobre a matéria, abrangendo as
contas do ativo quanto do passivo como pode se observar abaixo.
Sobre este inciso ANDRADE FILHO132 tem o seguinte
entendimento, lecionando que:
130 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal tributário: crimes contra a ordem tributária e conta a previdência social – 3ed. – São Paulo: Atlas, 2001, págs.66 e 67. 131 BATAZAR JÚNIOR, José Paulo. O crime de omissão no recolhimento de contribuições sociais arrecadas – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000, pág. 121. 132 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal tributário: crimes contra a ordem tributária e conta a previdência social – 3ed. – São Paulo: Atlas, 2001, págs. 67 e 68
65
Esse comando normativo adota conceitos que são próprios da ciência contábil ou da legislação do Imposto de Renda. Existem diferenças entre custo e despesas. Os valores relativos aos custos de produção de bens e serviços transitam por conta do Ativo antes de afetar o resultado de determinado período. Por outro lado, as despesas fluem, salvo exceções, direta e imediatamente para o resultado no momento em que os bens e serviços e utilidades correspondentes são adquiridos ou consumidos pelo adquirente. Em síntese, os gastos intrinsecamente vinculados à produção de um bem ou serviço são considerados custos, enquanto os valores gastos ou empenhados na manutenção da atividade operativa são considerados despesas.
Neste inciso, o citado doutrinador comenta que há a
necessidade de haver o dolo para que seja considerado o crime contra a
Previdência Social, pois pode haver situações em que os sujeitos por algum
motivo não fazem a escrituração fiscal, até mesmo por motivos de não serem
estes obrigados e sem a intenção de fraude.
EISELE133: explica que:
A conduta de inadimplência de contribuições “que tenham integrado despesas contábeis ou custos relativos à venda de produtos ou à prestação de serviços”. Porém, esta descrição típica não foi elaborada conforme o princípio da taxatividade, pois seu âmbito de abrangência inclui todos os custos de produção ou despesas contábeis da atividade empresarial, eis que todos estes levam em consideração os reflexos econômicos da carga tributária. Portanto, conforme uma interpretação sistemática do art. 168 – A do CP, que considere o aspecto teleológico do conteúdo do tipo descrito no caput dispositivo, o inciso II de seu § 1º deve ser considerado inconstitucional, por não atender ao requisito da taxatividade, que confere o conteúdo de determinação ao tipo, como expressão da legalidade prevista no art. 5º, XXXIX da CF, que é requisito de segurança jurídica.
Destarte, sobre o tema completa ANDRADE FILHO134
dizendo que “a contabilização de um valor, despesa ou custo tem contrapartida
133 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, págs. 216 e 217.
66
uma conta representativa de exigibilidade. Quem demonstra ao fisco a obrigação
de pagar não pode ser considerado criminoso por absoluta ausência de dolo”.
2.3.1.3 Características do artigo 168 – A, § 1º, II I, do Código Penal
Neste inciso ocorre a conduta de ter recebido o reembolso,
da seguridade social e não repassado a quem tem direito.
Ao comentar sobre a retenção indevida de Beneficio
Previdenciário, constante do inciso III, §1º do art. 168 – A ANDRADE FILHO135
leciona que:
A aplicação dessa norma penal se dará nos casos em que o contribuinte, em virtude de lei, está obrigado a pagar determinados benefícios (basicamente o salário maternidade) a alguns segurados e a efetuar a compensação futura com débitos relativos a contribuições sociais. Se efetuada a compensação sem que os valores tenham sido repassados aos beneficiários há, em tese, incidência da norma penal em análise.
Conforme EISELE136:
Os benefícios são classificados em duas espécies, conforme o responsável pelo pagamento, quais sejam: os devidos pelo INSS e os devidos pelo empregador, [...] após o pagamento há compensação e não reembolso, a qual, inclusive, é posterior e não anterior ao pagamento. Como a forma de pagamento do valor corresponde ao benefício, estabelecida pelo Plano de Benefícios da Seguridade Social, não corresponde à hipótese tipificada penalmente no Plano de Custeio (art. 95, f, da Lei n. 8.212/91 sucedido pelo art. 168 – A, § 1º, III, do CP), o referido dispositivo penal não possui conteúdo eficacial.
2.3.2 Artigo 337 - A e seus incisos do Código Penal
Traz textualmente o que se encontra neste artigo:
134 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal tributário: crimes contra a ordem tributária e conta a previdência social – 3ed. – São Paulo: Atlas, 2001, pág. 68. 135 ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal tributário: crimes contra a ordem tributária e conta a previdência social – 3ed. – São Paulo: Atlas, 2001, pág. 68. 136 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, pág. 217.
67
Art. 337-A - Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:
I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços;
II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços;
III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.
Ao tratar sobre este artigo EISELE137 destaca que:
A Lei n. 9.983, de 14 de julho de 2000, [...] introduziu no CP o art. 337 – A. [...] o crime recebeu a denominação legal específica de “sonegação de contribuição previdenciária”. Portanto, trata-se de espécie delitiva no gênero “crimes contra a ordem tributária”, configurando modalidade especial de sonegação fiscal. A supressão é a conduta inadimplência da prestação da obrigação tributária, decorrente da conduta omissiva correspondente ao não pagamento de seu objeto, acarretando a evasão da totalidade da contribuição social devida. A redução decorre do pagamento de apenas uma parte do total do valor devido, acarretando uma evasão parcial. Portanto, o que difere as duas hipóteses é a extensão de seus efeitos, eis que a evasão decorrente da supressão abrange todo o objeto da prestação, enquanto a resultante da redução lhe afeta apenas em parte. Os núcleos do tipo (suprimir ou reduzir) soam compostos por verbos cujo conteúdo semântico indica o comportamento de forma implícita (como antecedente necessário) e abrange o evento como efeito do referido comportamento. Dessa forma a conduta típica é a implementadora do resultado consistente na evasão tributária.
137 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, págs. 218 – 220.
68
Destarte, verifica-se a preocupação o legislador em punir
condutas ilícitas contra a seguridade social, muito praticado no meio empresarial.
2.3.2.1 Características do artigo 337 – A, I, do Có digo Penal
Com a alta carga tributária, empresários fazem uso desta
prática, para diminuir sua carga tributária, muitas vezes com a anuência do
empregado, prestação de serviços, condição imposta para fechamento de
contrato tanto contrato de trabalho entre outros, ficando assim além de lesar o
erário público, diretamente irá prejudicar o prestador dos serviços, pois terá seus
direitos prejudicados.
Conforme EISELE138:
A legislação previdenciária veicula normas que impõe ao responsável tributário empregador ou tomador de serviços, o dever instrumental (legalmente denominado como obrigação tributária acessória) de registrar documentalmente a existência de relações jurídicas mantidas com os segurados que lhe prestem serviços. A não realização do registro documental da relação travada com o segurado que preste serviços ao sujeito passivo da obrigação tributária, configura conduta fraudulenta omissiva que pode viabilizar posterior evasão tributária, pela ocultação de eventual ocorrência de fato imponível (pagamento da remuneração do serviço). No dispositivo está descrita a hipótese de o empregador ou tomador de serviços omitirem completamente a relação jurídica existente entre ele e o segurado empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado, que lhe preste serviços, e não apenas alguns de seus aspectos, como, por exemplo, a existência ou elementos característicos de eventual fato imponível ocorrido durante sua execução, consistente no pagamento da remuneração dos serviços prestados. Essa conduta instrumental cria condições para a posterior supressão da contribuição social incidente sobre o fato (ou decorrente de sua ocorrência), configurando um meio, tipicamente determinado, para a obtenção da evasão tributária mediante a fraude respectiva.
138 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, pág. 224.
69
Situações citada acima pelo entendimento do doutrinador
são comum no dia-a-dia, onde são omitidos os registros de funcionários em livros
obrigatórios, para burlar o pagamento das cargas tributárias, inclusive em varias
demandas no judiciário.
2.3.2.2 Características do artigo 337 – A, II, do C ódigo Penal
Ao analisar o referido inciso EISELE139 destaca que:
Além do registro da existência da relação jurídica entre o empregador ou o tomador de serviços e o segurado que o presta, o sujeito passivo da relação jurídica obrigacional de cunho tributário deve anotar (lançar) nos seus registros contábeis os pagamentos mensais das remunerações respectivas, que configurem fato imponível, tanto das contribuições sociais das quais são contribuintes os segurados [...], (e que devem ser recolhidas pelos empregados ou tomadores de serviços, que são os responsáveis tributários respectivos), quanto das que são contribuintes o empregador ou tomador de serviços [...]. Deve, também calcular o valor da contribuição social incidente sobre as remunerações, e anotar os dados respectivos em seus registros contábeis. O dispositivo descreve a hipótese de descumprimento do dever aludido, mediante o não registro contábil dos valores descontados das remunerações pagas aos segurados, assim como dos valores devidos pelo próprio agente, cuja base de cálculo é o montante da referida remuneração. Na hipótese, ambas as omissões são viabilizadas em decorrência da conduta omissiva de não registro dos valores pagos aos segurados, a titulo de remuneração.
2.3.2.3 Características do artigo 337 – A, III, do Código Penal
Mais uma vez a preocupação do legislador em garantir que
não sejam omitidos os lucros obtidos que neste caso também se enquadra os
empresários ou tomadores de serviços, para que com esta omissão não gere
prejuízo ao erário público e conseqüentemente mais lucro a quem vive na
marginalidade da lei.
Sobre este inciso EISELE140 ensina que:
139 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, págs. 224 e 225.
70
Os deveres instrumentais impostos ao sujeito passivo da relação jurídica tributária de cunho obrigacional abrangem a elaboração e documentação contábil (e respectiva informação de seu conteúdo ao Fisco), com o registro de todos os fatos imponíveis geradores de obrigações cujas prestações possuam por objeto alguma contribuição social. O presente dispositivo descreve a conduta instrumental de não registro contábil ou declaração fiscal dos fatos tributariamente relevantes, ou seu registro (ou declaração) incompleto ou, ainda, elaborado com dados diversos dos reais, mediante a qual o sujeito pode realizar uma fraude que possibilite a posterior evasão (total ou parcial) do valor correspondente à contribuição social devida.
O doutrinador comentou a falta de registro, ao interpretar o
inciso devido ao verbo e conduta que nele consta, ou seja, “deixar de lançar” logo
concluiu o doutrinador que seria a conduta do não registro contábil.
2.4 DO CRIME DE CONTRABANDO E DESCAMINHO
No artigo 334 do Código Penal encontramos a tipificação do
crime de contrabando ou descaminho e também a inclusão da nova redação que
lhe foi dada pela Lei n. 4.729/65, referente ao parágrafo primeiro onde ocorre o
contrabando e descaminho por equiparação, assim textualmente é a redação do
artigo 334 do Código Penal:
Art. 334 Importar ou exportar mercadoria proibida ou iludir, no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, pela saída ou pelo consumo de mercadoria:
Pena - reclusão, de um a quatro anos.
§ 1º - Incorre na mesma pena quem:
a) pratica navegação de cabotagem, fora dos casos permitidos em lei;
b) pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando ou descaminho;
140 EISELE, Andréas. Crimes contra a ordem tributária – 2 ed. ver. Atual, e ampl. – São Paulo: Dialética, 2002, págs. 225 e 226.
71
c) vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira que introduziu clandestinamente no País ou importou fraudulentamente ou que sabe ser produto de introdução clandestina no território nacional ou de importação fraudulenta por parte de outrem;
d) adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria de procedência estrangeira, desacompanhada de documentação legal, ou acompanhada de documentos que sabe serem falsos.
§ 2º - Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. .
§ 3º - A pena aplica-se em dobro, se o crime de contrabando ou descaminho é praticado em transporte aéreo.
Com muita propriedade explica em sua doutrina
NORONHA141, onde destaca todo o conteúdo do artigo, principalmente dando
ênfase a não somente a proteção do erário público, como também outros
interesses dos cidadãos como a saúde, o indústria entre outros citados no artigo,
coloca que dificilmente esta conduta é praticada por uma só pessoa, sendo o
sujeito passivo o titular do bem ofendido, ou seja, a administração pública e o
Estado.
Conforme JESUS142:
No sentido jurídico, a expressão contrabando quer dizer importação ou exportação de mercadorias ou gêneros cuja entrada ou a saída do País é proibida, enquanto o termo descaminho significa fraude no pagamento de impostos e taxas devidos para o mesmo fim (entrada ou saída de mercadorias ou gêneros). A diferença entre contrabando e descaminho reside em que no primeiro a mercadoria é proibida; no segundo, sua entrada
141 NORONHA, E. Magalhães, 1906 – 1982. Direito penal – São Paulo: Saraiva, 2003, págs.339 – 342. 142 JESUS, Damásio E. de. Direito penal, volume 4: parte geral, 12 ed. ver. – São Paulo: Saraiva, 2002, pág. 237.
72
ou saída é permitida, porém o sujeito frauda o pagamento do tributo devido. O objeto jurídico é o interesse estatal no que diz respeito ao erário público lesado pelo comportamento do sujeito, que, importando ou exportando mercadoria proibida ou deixando de pagar os impostos e taxas devidos, prejudica não só poder público como a indústria nacional. O contrabando e descaminho são delitos comuns, podendo ser cometidos por qualquer pessoa. Sujeito passivo é o Estado.
O mesmo autor, ainda fazendo uma diferenciação entre o
contrabando e descaminho comenta que:
[...] prevê o caput do art. 334 duas condutas incriminadas: importar ou exportar mercadoria proibida (contrabando); iludir no todo ou em parte, o pagamento de direito ou imposto devido pela entrada, saída ou pelo consumo de mercadoria (descaminho). No contrabando a proibição pode ser: absoluta e relativa. No primeiro caso, a mercadoria não pode entrar ou sair de nosso território de forma alguma; no segundo, pode, desde que satisfeitos certos requisitos. Constitui contrabando a reintrodução em nosso território de mercadoria da indústria nacional, com destinação específica para exportação e de venda proibida entre nós. No descaminho, a conduta consiste em iludir, que significa burlar, enganar, de forma total ou parcial, o pagamento de direito ou imposto devido em face da saída, entrada ou consumo de mercadoria.
Para MIRABETE143:
Contrabando em sentido estrito designa a importação ou exportação fraudulenta da mercadoria, e descaminho o ato fraudulento destinado a evitar o pagamento de direitos e impostos. [...] O objeto jurídico do crime é o erário público, prejudicado pela evasão de renda que resultado do descaminho. São tutelados, também a saúde, a higiene, a moral, a ordem pública, quando se trata de importação de mercadorias proibidas, e até a indústria nacional, protegida pelas barreiras alfandegárias. A primeira parte do artigo 334, caput refere-se ao contrabando, ou seja, à conduta de importar ou exportar mercadoria proibida [...] na segunda a lei refere-se ao descaminho. O dolo é a vontade de praticar a
143 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal, 20 ed. – São Paulo: Atlas, 2005 págs, 387 – 389.
73
conduta, exigindo-se que o agente tenha consciência de que se trata [...] de mercadoria proibida.
Ao tratar sobre descaminho em uma de suas obras
EISELE144 tem o entendimento de que:
A primeira modalidade típica dos crimes tributários que causam ou visam causar prejuízo ao erário mediante fraude, ou seja, o ramo do Direito Penal que tem por objetividade jurídica a repressão à evasão fiscal fraudulenta, é o crime de descaminho, tipificado no art. 334 (segunda parte) do Código Penal [...]. Trata-se da evasão ou falta de pagamento dos impostos de importação ou exportação de mercadoria, mediante conduta clandestina ou fraudulenta. No caso penalmente tutelado, o agente pratica o ato jurídico (internação ou remessa), porém, oculta-se do Fisco, com que suprime o imposto incidente sobre a operação.
O mesmo autor faz uma diferenciação entre o descaminho e
o contrabando onde diz que “o objeto sobre o qual recai a conduta há de ser lícito
(de circulação permitida), pois, caso não seja, o que se refere à possibilidade de
importação ou exportação, a conduta caracteriza-se como contrabando”.
No próximo capítulo será tratado sobre a aplicação do
princípio da insignificância nos crimes contra a ordem tributária, considerando o
contrabando e descaminho como sendo também contra a ordem tributária como
leciona a maioria dos doutrinadores, podendo encontrar posições antagônicas,
mas destacando de muita importância, que os benefícios também se aplicam a
estes crimes.
144 EISELE, Andréas. Apropriação indébita e ilícito penal tributário – São Paulo : Dialética, 2001, pág. 31.
74
CAPÍTULO 3
DA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA
3.1 IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES NOS CRIMES PREVISTOS NA LEI
8.137/90
Uma lei muito utilizada como parâmetro é a Lei n 10.522/02,
principalmente em seu artigo 20, o qual tem a seguinte redação:
Art. 20. Serão arquivados, sem baixa na distribuição, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional ou por ela cobrados, de valor consolidado igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais).
§ 1o Os autos de execução a que se refere este artigo serão reativados quando os valores dos débitos ultrapassarem os limites indicados.
§ 2o Serão extintas, mediante requerimento do Procurador da Fazenda Nacional, as execuções que versem exclusivamente sobre honorários devidos à Fazenda Nacional de valor igual ou inferior a R$ 1.000,00 (mil reais).
§ 3o O disposto neste artigo não se aplica às execuções relativas à contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.
§ 4o No caso de reunião de processos contra o mesmo devedor, na forma do art. 28 da Lei no 6.830, de 22 de setembro de 1980, para os fins de que trata o limite indicado no caput deste artigo, será considerada a soma dos débitos consolidados das inscrições reunidas.
75
Os doutrinadores, ministros utilizam-se deste artigo da lei,
apresentada acima, para fundamentar suas decisões, ao tratar de valores
considerados insignificantes para o crime contra a ordem tributária, restando fazer
uma equiparação uma vez que não estão expressos valores para o princípio em
lei.
Nas palavras de Leonardo Ribeiro Pessoa145:
Nos crimes tipificados na Lei n. 8.137, de 27.12.90, deve-se depreender que os vetores identificadores da insignificância penal encontram-se na Lei n. 10.522/02 que dispõe sobre o cadastro informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais. Neste sentido, não devem restar dúvidas de que o Estado, atualmente, não possui interesse em promover a execução fiscal contra os devedores fiscais, sempre que o valor inscrito na dívida ativa da União for igual ou inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais). Tal parâmetro também é estampado, atualmente, no artigo 1º da Portaria do Ministério da Fazenda n. 049, de 01 de abril de 2004, que estabelece os limites de valor para a inscrição de débitos fiscais na dívida ativa da União e para o ajuizamento das execuções fiscais pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional. Nesses delitos, portanto o vetor que identifica o que o Estado entende por bagatela (ninharia) é o valor de R$ 10.000,00. Destarte, sempre que o valor do débito fiscal subjacente ao crime fiscal for igual ou inferior a R$ 10.000,00 deve-se reconhecer a descaracterização da tipicidade penal em seu aspecto material, graças à aplicação do princípio da insignificância penal.
Com o passar do tempo houve, alterações destes valores,
onde estes valores foram atualizados com louvor a sua majoração devido à
correção monetária, atualizações esta com alteração da lei.
145 PESSOA, Leonardo Ribeiro. Revista jurídica ultima instancia: Rio de Janeiro 24 de outubro de 2005. Disponível em: <http://ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticia.php?idNoticia=2062>. Acesso em 21 mai. 2008
76
3.2 IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES NOS CRIMES PREVISTOS NOS
ARTIGOS 168-A E 337-A DO CÓDIGO PENAL
Para estes delitos tipificados no Código Penal encontram-se
também vetores, para que sejam aplicados também neste tipos de crimes o
princípio da insignificância, como não há um valor considerado insignificante usa-
se a analogia a Lei que trata sobre a extinção de créditos oriundos de contribuições
arrecadadas pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS.
Leonardo Ribeiro Pessoa146 em seu artigo escreve que:
Quanto ao delito tipificado no artigo 168 - A do Código Penal, apropriação indébita previdenciária deve-se ter como vetor identificador da insignificância o disposto no artigo 1º, da Lei n. 9.441, de 14 de março de 1997. [...] não devem restar dúvidas de que o Estado, atualmente, não possui interesse em promover a execução fiscal contra os devedores fiscais, sempre que o valor inscrito na dívida ativa do INSS for igual ou inferior a R$ 5.000,00 (cinco mil reais) Destarte, sempre que o valor do débito fiscal subjacente ao crime em tela for igual ou inferior a R$ 5.000,00 deve-se reconhecer a descaracterização da tipicidade penal em seu aspecto material, graças à aplicação do princípio da insignificância penal. A conclusão [...] é a de que, se ao Estado não interessa movimentar os mecanismos administrativos e judiciais para a cobrança de determinados valores, com muito mais razão, não deve interessar-se pela aplicação de sanção penal relativa a um fato de similar insignificância. Destarte, nas hipóteses em que o valor do débito fiscal é igual ou inferior a R$ 10.000,00 (Dívida Ativa da União) ou a R$ 5.000,00 (dívida ativa do INSS), há evidente falta de interesse do Estado em punir o infrator, razão pela qual o Poder Judiciário deve, nestas hipóteses, reconhecer a exclusão da tipicidade.
Estes valores apresentados acima são valores para com os
demais casos, em crimes comuns onde houve a aplicação da insignificância, são
considerados autos, e mesmo assim, poderá este principio ser invocado, uma vez
146 PESSOA, Leonardo Ribeiro. Revista jurídica ultima instancia: Rio de Janeiro 24 de outubro de 2005. Disponível em: <http://ultimainstancia.uol.com.br/ensaios/ler_noticia.php?idNoticia=2062>. Acesso em 21 mai. 2008
77
que para a União são considerados insignificantes, justifica-se isto devido ao
grande montante, dos valores arrecadados.
3.3 IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES NOS CRIMES DE CONTRAB ANDO E
DESCAMINHO
Segundo o ensinamento de CAPEZ147 quando leciona sobre
o crime de descaminho, observando um valor que pode ser considerado
insignificante para a execução fiscal, justificando também com o artigo 20 da Lei
n.10.522/02 apresentado textualmente acima, o doutrinador diz que:
Na hipótese de crime de descaminho de bens, em que o débito tributário e a multa não excederem determinado valor, a Fazenda Pública se recusa a efetuar a cobrança em juiz, nos termos da lei n. 9.579/97, sob o argumento de que a irrisória quantia não compensa a instauração de um executivo fiscal, o que levou o Superior Tribunal de Justiça a considerar atípico o fato, por influxo do princípio da insignificância. De acordo com o art. 20 da Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2003, as execuções fiscais da União de débitos iguais ou inferiores a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) serão arquivados pela Procuradoria da Fazenda Nacional, sem cobrança, dada a insignificância do valor da dívida. Com isso, entendemos que referido montante passou a servir de parâmetro para considerar atípica a sonegação fiscal de até R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais).
Nas palavras de Nathalia Parente de Azevedo148:
No descaminho, pode haver a aplicação do princípio de insignificância (mais fácil de comprovar, pois tem relação direta com a ordem tributária, portanto é mais fácil averiguar o impacto em seu aspecto econômico) e no contrabando há jurisprudência que diz que não (pois não se pode medir a lesividade somente por dados econômicos), mas há também aquela que diz que pode (por assimilação) extinção da punibilidade do contrabando.
147 CAPEZ, Fernado. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts. 1º a 120º ), 11. ed. rev. e atual – São Paulo, 2007, págs. 10 e 11 148 AZEVEDO, Natalia Parente de. Contrabando e descaminho, Cadernos Colaborativos, enciclopédia livre. Direito Rio FGV – Fundação Getulio Vargas. Caderno de colaboradores – artigo 14 mai 2008. Disponível em: <http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/Contrabando_e_descaminho>. Acesso em 27 mai. 2008
78
Em sua outra doutrina CAPEZ149, explica também o uso do
principio da insignificância no crime de contrabando e descaminho, onde além de
suas colocações traz a citação de uma jurisprudência, e alguns exemplos senão
vejamos:
Se a finalidade do tipo penal é tutelar bem jurídico, quando da lesão, de tão insignificante, torna-se imperceptível, não é possível proceder ao enquadramento, por absoluta falta de correspondência entre o fato narrado na lei e o comportamento iníquo realizado. Somente coisa de valor ínfimo autoriza a incidência do princípio da insignificância, o qual acarreta a atipicidade da conduta. [...] Julgado do Superior Tribunal de Justiça relativo ao contrabando de mercadorias em que se aplicou o princípio da insignificância: “Trata-se do chamado comercio formiga ou sacoleiro – pessoa excluída do mercado de trabalho que para sobreviver adquire bugigangas encontradas no comércio livre da fronteira do Paraguai para revendê-las no território nacional”. A Turma confirmou as decisões das instâncias ordinárias, ao argumento de que, ao ingresso de mercadorias estrangeiras em quantidade e valores ínfimos, aplica-se o Principio da Insignificância ou Bagatela [...]. Na hipótese de crime de descaminho de bens, em que o débito tributário e a multa não excederam determinado valor, a Fazenda Pública se recusa a efetuar a cobrança em juízo, nos termos da Lei n. 9.579/97, sob o argumento de que a irrisória quantia não compensa a instauração de um executivo fiscal, o que levou o Superior Tribunal de Justiça a considerar atípico o fato por influxo do princípio da insignificância.
E conclui do citado doutrinador:
No delito de descaminho, de inegável natureza fiscal, a lesividade da conduta deve ser aferida em relação ao valor do tributo incidente sobre as mercadorias apreendidas. Assim conforme a lei n. 9.469/97, nos créditos inferiores a mil reais a Fazenda Pública esta dispensada de propor ação para cobrá-los [...] com o advento da medida provisória n. 1.973 posteriormente convertida em lei n. 10.522 [...] o valor do débito tributário foi alterado para R$ 2.500,00. Atualmente, esse valor sofreu nova modificação, de
149 CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal, volume 3: parte especial: dos crimes contra os costumes a dos crimes contra a administração pública (arts. 213 a 359 – H), 3 ed. ver. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2005, págs. 519 – 521.
79
forma que serão arquivadas os autos das execuções fiscais de débitos inscritos como Dívida Ativa da União inferiores a R$ 10.000,00 (conforme art. 20 da Lei n.10.522/2002, com redação determinada pela Lei n. 11.033/2004).
Assim, como demonstrado com o exemplo, citado pelo
doutrinador onde poderá ser utilizado o princípio da insignificância, para justificar,
em decisões a falta de interesse em condenações uma vez sendo o valor
justificável para isto, quando o bem jurídico tutelado não for considerado lesado.
3.4 ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL
Existem decisões jurisprudenciais, que confirmam os
entendimentos acima, vale ressaltar que há também decisões contrárias a este
entendimento, por isto não se pode falar que esta pacificado, pois há variações
nas decisões dos julgadores, vejamos a seguir alguns exemplos em que as
decisões foram favoráveis no sentido da aplicação do princípio da insignificância
nos crimes contra a ordem tributária:
Jurisprudência do Tribunal Regional da 4ª Região, julgada
pela oitava turma, com suspensão da pretensão punitiva, onde houve
adimplemento do débito:
Ementa: Penal. Crime contra a ordem tributária. Adesão a programa de parcelamento. Suspensão da pretensão da punitiva. Extinção da punibilidade. Art. 9º da Lei n. 10.684/03 Principio da insignificância. 1. A adesão ao Programa de Parcelamento Administrativo (MP 303/06: implica suspensão da pretensão punitiva do Estado e da prescrição, na forma do art. 9º da Lei 10.684/03, não havendo falar em extinção da punibilidade, a qual se dá com o efetivo adimplemento integral do débito (art. 9º, § 2º, da Lei 10.684/03), aí compreendidos o principal e os acessórios. 2. De acordo com a orientação adotada pela 4ª Seção desta Corte, aplica-se o princípio da insignificância quando o valor do tributo iludido não exceder a R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos
80
reais). (TRF4, RSE 2007.70.01.000119-8, Oitava Turma, Relator(a) Eloy Bernst Justo, D.E. 23/05/2007)150
Jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
referente à supressão de registro, de funcionário, autônomo no livro de registro,
obrigatório, sendo que o valor foi considerado que não era de tanta monta para
justificar o delito, como irrelevante, absolvição concedida, destarte vejamos:
Ementa: Direito Penal. Crime contra a oderm tributária (Lei n. 8.137/90, art. 1º, I). Prestações de serviços autônomos. Omissão na folha de pagamento. Supressão de valores ao devidos ao INSS. Bagatela. Atipicidade. Absolvição. - Com base no princípio da insignificância jurídica, a infração formalmente típica pode ser considerada irrelevante, quando não causa impacto no objeto material do tipo. Na hipótese em debate (R$ 4.141,00 sonegados por um dos réus, R$ 906,65 por outro e R$ 161,82 pelo terceiro) o ilícito perpetrado produziu ínfima lesão ao bem jurídico tutelado pela norma, sendo caso de reconhecimento do denominado delito de bagatela. Afora isso, o débito foi posteriormente quitado. (TRF4, ACR 2000.71.07.004693-5, Oitava Turma, Relator(a) Élcio Pinheiro de Castro, DJ 27/09/2006)151
Jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região,
referente aos crimes de contrabando e descaminho, onde o agente cometeu o
delito na importação ilegal de cigarros, fundamenta que a quantia apreendida, não
será tão significante a saúde pública, hábeas corpus concedido:
Ementa: Penal. Art. 334 do CP. Importação ilegal de cigarros. Contrabando e descaminho. Delitos similares. Princípio da insignificância. Valor limite. Reiteração da conduta. Dano à saúde pública. 1. A jurisprudência desta Corte tem dado tratamento uniforme ao julgamento dos casos de importação de cigarros estrangeiros sem o pagamento dos tributos devidos (descaminho) e reintrodução no país daqueles de fabricação nacional destinados à exportação (contrabando) uma vez que se trata de infrações similares, traduzindo idêntico potencial lesivo ao
150 Brasil. Tribunal Regional Federal 4ª região TRF4, RSE 2007.70.01.000119-8, Oitava Turma, Relator(a) Eloy Bernst Justo, D.E. 23/05/2007 Disponível em: <http://www.trf4.gov.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php> Acesso em 21 mai. 2008 151 Brasil. Tribunal Regional Federal 4ª região TRF4, ACR 2000.71.07.004693-5, Oitava Turma, Relator(a) Élcio Pinheiro de Castro, DJ 27/09/2006 Disponível em: <http://www.trf4.gov.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php> Acesso em 21 mai. 2008.
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mercado, à saúde pública, bem como à União. 2. Não há qualquer evidência indicando que os cigarros originários do Paraguai ou de outros países trazem mais danos à saúde do que os produzidos pela indústria nacional, de modo a tornar-se irrelevante a distinção entre as duas espécies delitivas. 3. O limite de R$ 10.000,00 para o ajuizamento de execuções fiscais, instituído pela Lei 11.033/04, não merece aplicação na esfera criminal, para efeito de reconhecimento do princípio da insignificância, eis que destoante da realidade social. Mantido o parâmetro de R$ 2.500,00 fixado nos precedentes desta Corte. 4. A reiteração da conduta, assim considerada a existência de processos anteriores relativos ao mesmo delito, indicando habitualidade criminosa, afasta a incidência do apontado preceito. (TRF4, HC 2004.04.01.034885-7, Quarta Seção, Relator(a) do Acórdão Élcio Pinheiro de Castro, DJ 18/05/2005)152
Jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região
onde houve a absolvição falta de registro de funcionários em livro exigido para
este fim, sendo com isto ocorrendo o meio fraudulento da supressão do tributo,
quanto ao pagamento do INSS, senão vejamos:
Ementa: Penal. Crime contra a ordem tributária art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/90. Dificuldades financeiras. Elemento subjetivo. Prescrição ex oficio. Principio da insignificância. Tipicidade afastada. Absolvição1. Realizada a supressão de contribuições sociais mediante o não registro de empregada no respectivo Livro de Registro de Empregados, o que caracteriza fraude, resta configurado o delito previsto no art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/90. 2. Tratando-se de uso de meio fraudulento para supressão de tributo, aqui, especificamente, contribuição social, descabida a pretensa inexigibilidade de conduta diversa em razão de dificuldades financeiras, uma vez que não se questiona a impossibilidade de realizar o repasse ao INSS das contribuições descontadas dos empregados. 3. O tipo penal descrito no art. 1º, inciso II, da Lei n. 8.137/90, assim como o previsto no art. 168-A do CP, não exige o elemento subjetivo, configurando-se o delito, in casu, com a simples supressão de contribuição social mediante o uso de meio fraudulento. 4. Fixada a pena-base em 02 (dois)
152 Brasil. Tribunal Regional Federal 4ª região TRF4, HC 2004.04.01.034885-7, Quarta Seção, Relator(a) do Acórdão Élcio Pinheiro de Castro, DJ 18/05/2005 Disponível em: <http://www.trf4.gov.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php>. Acesso em 21 mai 2008.
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anos, deve ser declarada a prescrição dos períodos anteriores a mais de 04 (quatro) anos do recebimento da denúncia. 5. Evidenciado o desinteresse do INSS em ajuizar ação fiscal para cobrar débitos inferiores a R$ 5.000,00, tem-se, por conclusão lógica, que nesses casos não há relevância da conduta para que haja a persecução penal, restando afastada a sua tipicidade, por aplicação do chamado "princípio da insignificância". 6. Apelo parcialmente provido. Reconhecida, de ofício, a prescrição dos períodos anteriores a mais de 04 (quatro) anos da denúncia e afastada a tipicidade, em razão da insignificância. (TRF4, ACR 2001.71.00.018640-2, Oitava Turma, Relator(a) Luiz Fernando Wowk Penteado, DJ 19/01/2005)153
A seguir jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, onde
prevalece o entendimento do uso do principio da insignificância nos crimes de
descaminho, por ser valor inferior ao que a União não tem interesse em execução
de dívidas inferiores a R$ 2.500,00, houve decisão favorável ao hábeas corpus,
pois os julgadores entenderam que seria inviável a condenação do agente devido
à conduta não ser de lesão tão grave ao erário público.
Ementa: Hábeas corpus. Descaminho. Apreensão de mercadoria de pequeno valor. Inexistência de interesse fiscal. Aplicação do princípio da insignificância. Causa supra legal de excludente de ilicitude. Precedentes do STJ. 1. Não se vislumbra na hipótese a existência de ilícito fiscal, o que se torna inviável a imputação do delito de descaminho ao paciente, uma vez que a conduta que se lhe imputa a peça acusatória não chegou a lesar o bem jurídico tutelado, qual seja, a Administração Pública em seu interesse fiscal. 2. Aplicação do princípio da insignificância como causa supra legal de exclusão da tipicidade. Precedentes do STJ. 3. Hábeas corpus concedido. (Hábeas corpus n. 2002/0025061-6 Relatora Ministra Laurita Vaz. Órgão Julgador T5 – Quinta Turma. Data do Julgamento 11/02/2003 Data da Publicação 17.03.2003)154
153 Brasil. Tribunal Regional Federal 4ª região TRF4, ACR 2001.71.00.018640-2, Oitava Turma, Relator(a) Luiz Fernando Wowk Penteado, DJ 19/01/2005. Disponível em: <http://www.trf4.gov.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php>. Acesso em: 21 mai 2008. 154 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça Hábeas corpus n. 2002/0025061-6 Relatora Ministra Laurita Vaz. Órgão Julgador T5 – Quinta Turma. Data do Julgamento 11/02/2003 Data da Publicação 17.03.2003. Disponível em:
83
A seguir jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
hábeas corpus concedido, no crime contra ordem tributária, considerado atípico a
conduta em virtude do princípio da insignificância, vejamos:
Ementa: Criminal Hábeas Corpus. Crime contra a ordem tributária. Nulidade na sentença condenatória e no processo criminal. Atipicidade da conduta. Principio da insignificancai. Impropriedade de exame pelo STJ..Não se pode proceder ao exame de questões que não foram objeto de debate e decisão por parte do e. Tribunal a quo, sob pena de indevida supressão de instância, razão pela qual não se conhece das apontadas nulidades na sentença condenatória e no processo criminal, além da questão da atipicidade da conduta em virtude do princípio da insignificância, O habeas corpus não se presta ao exame de questões que demandariam o revolvimento do conjunto fático-probatório, como na hipótese das controvertidas alegações concernentes à aduzida falta de participação nos crimes, por parte de ANTÔNIO MANSOR. Argumento que não restou demonstrado de pronto e colide com os fundamentos da sentença condenatória e do acórdão que a confirmou – que não restaram ilididos pela impetração. Ordem parcialmente conhecida e denegada, nos termos do voto do relator. (HC 20.376/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, quinta turma, julgado em 21.11.2002, DJ 03.02.2003 p. 324)155
A seguir jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
recurso especial, onde a ministra relatora entendeu como caracterizado o
interesse penal frente ao valor ínfimo, justificando o uso do princípio da
insignificância:
Ementa hábeas corpus. Descaminho. Apreensão de mercadoria de pequeno valor. inexistência de interesse fiscal. Aplicação do princípio da insignificância. Causa supralegal de excludente de ilicitude. precedentes do STJ.1. Não se vislumbra na hipótese a existência de ilícito fiscal, o que se torna inviável a imputação do
<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=principio+insignificancia+ordem+tributaria&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1>. Acesso em 28 mai. 2008. 155 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça Hábeas corpus b. 20.376/SP Relator Ministro Gilson Dipp. Órgão Julgador T5 – Quinta Turma. Data do Julgamento 21/11/2002 Data da Publicação 03.02.2003. Disponível em:<http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=principio+insignificancia+ordem+tributaria&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=2> Acesso em 21 mai.2008.
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delito de descaminho ao paciente, uma vez que a conduta que se lhe imputa a peça acusatória não chegou a lesar o bem jurídico tutelado, qual seja, a Administração Pública em seu interesse fiscal.2. Aplicação do princípio da insignificância como causa supralegal de exclusão da tipicidade. Precedentes do STJ. 3. Hábeas corpus concedido. Acórdão Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conceder a ordem pleiteada pela defesa, para determinar o trancamento da ação penal originária n. 2000.03.00.010587-7, em trâmite no Tribunal Regional Federal da Terceira Região. Votaram com a Relatora os Ministros José Arnaldo da Fonseca, Felix Fischer, Gilson Dipp e Jorge Scartezzini. Presidiu a sessão o Ministro Gilson Dipp. ( HC 21071 / SP. Hábeas Corpus 2002/0025061-6 Ministra Laurita Vaz Órgão Julgador T5 - quinta turma Data do Julgamento 11/02/2003 Data da Publicação/Fonte DJ 17.03.2003 p. 245)156
As decisões citadas acima mostram as jurisprudências com
tendência dos tribunais no sentido de aproveitar o princípio da insignificância nos
delitos fiscais, pelo não pagamento de tributos devidos, e os mesmo não
ultrapassando os valores estabelecidos pelo próprio Estado, para o interesse de
uma execução.
A seguir jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª
região, julgado improcedente a aplicação do principio da insignificância, vejamos:
Ementa: Penal. Descaminho art. 334, caput, do CP Lei. n. 11033/04. Alteração da redação do art. 20 da Lei n. 10.522/2002. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade autoria e materialidade comprovadas. Confissão judicial dolo. Satisfação do débito tributário. Irrelevância. Condenação. 1. Em tema de crime de descaminho/contrabando, não se revela possível a subordinação direta da tipicidade penal ao juízo discricionário que o legislador faz sobre as quantias que devem, ou não, ser cobradas pelo fisco, seja porque os tributos iludidos cumprem, na
156 Brasil. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 650.730 – RS. Relatora: Ministra
Laurita Vaz. Órgão Julgador: 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça. Data do Julgamento: 17.03.03. Publicação. 17.02.03 Disponível em: < http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=principio+insignificancia+ordem+tributaria&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1> Acesso em: 28 mai. 2008.
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hipótese, função extrafiscal, seja porque não se pode aplicar ao caso o argumento adotado para os crimes contra a ordem tributária, delitos que, nas palavras do Ministro Sepúlveda Pertence (HC 81.611-8), têm o "significado moralmente neutro de técnica auxiliar de arrecadação". Inaplicabilidade, para fins do princípio da insignificância, do valor previsto na Lei n. 10.522/02, com a redação dada pela Lei n. 11.033/04 (R$ 10.000,00). 2. Está configurado o delito de descaminho, na forma do artigo 334, caput, do CP, quando o acusado introduz em território nacional mercadoria estrangeira, sem documentação comprobatória de sua regular importação. 3. A confissão judicial, quando em sintonia com os demais elementos de convicção trazidos ao processo, é válida e deve ser levada em conta pelo julgador tanto como fundamento para uma decisão condenatória como para fins de aplicação da atenuante do art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. 4. Para a configuração do descaminho, não se exige o elemento subjetivo do injusto. Basta que o agente, com a vontade livre e consciente, pratique qualquer um dos verbos descritos no art. 334 do CP. 5. A quitação dos tributos iludidos e da multa correspondente à infração tributária não impedem a aplicação das penas cominadas para o mesmo fato pela legislação criminal. Inteligência do art. 613 do Decreto n. 4.543/02. (TRF4, ACR 2003.71.04.003338-1, Sétima Turma, Relator(a) Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 10/05/2006)157
Destarte, importante trazer uma decisão contrária às citadas,
onde o princípio da insignificância não foi aceito julgado pela sua inaplicabilidade
no crime de descaminho, demonstrando assim entendimentos contrários nos
crimes de contrabando e descaminho, onde a fundamentação geralmente
prevalece sempre à mesma como destaca da jurisprudência apresentada acima.
Segundo na visão de GOMES158, escreve em seu artigo que:
Não há um posicionamento majoritário ainda, os Julgadores ora decidem sob o fundamento da 1ª corrente, ora julgam sobre o fundamento apresentado pela 2ª corrente. Cumpre sublinhar que
157 Brasil. Tribunal Regional Federal 4ª região TRF4, ACR 2003.71.04.003338-1, Sétima Turma, Relator(a) Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 10/05/2006 Disponível em: <http://www.trf4.gov.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php>. Acesso em 21 mai. 2008. 158 GOMES, Anelise Flores. O princípio da insignificância nos crimes contra a ordem tributária, informativo tributário, 2006 advocacia Edison Siqueira, doutrina. Disponível em <http://www.edisonsiqueira.com.br/site/informativo/it16.htm#ancora03>. Acesso em: 20 mai. 2008.
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o próprio Supremo Tribunal Federal já oscilou o seu entendimento, fundamentando de forma diversa em casos distintos. Portanto, superada a aceitação da aplicação do princípio da insignificância por parte dos Julgadores, houve a necessidade de se buscar um parâmetro pecuniário para que se possa penalizar o réu ou excluir a tipicidade da conduta ilícita aplicada. Assim, tendo em vista que não há previsão específica para o caso em tela, a doutrina e a jurisprudência passaram a utilizar como parâmetro os valores trazidos pela Lei n. 10522/02 e Lei n. 9441/97. Nos crimes contra a ordem tributária, a Jurisprudência vem firmando o entendimento de que não deve ser instaurado um processo criminal quando o valor do débito for inferior a R$ 10.000,00 (dez mil reais), com relação a tributos federais, e inferior a R$ 5.000,00, referente aos débitos previdenciários. A Lei n. 8137/90 deve estar em consonância com a Lei n. 10.522/02, que dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos não quitados de órgãos e entidades federais, sendo necessário transcrevermos o artigo 20 da Lei n. 10.522/02: Nesse diapasão, não restam dúvidas de que o Estado não possui interesse em ajuizar execuções fiscais contra devedores, cujo débito seja inferior a R$ 10.000,00, não havendo assim justificativa para a instauração de um processo penal, uma vez que a via punitiva somente deverá ser utilizada em último caso.
Conclui a citada autora:
Ora, se o Estado não possui interesse em cobrar este débito, podemos concluir que a lesão ao bem jurídico será mínima, não sendo coerente a instauração de uma ação penal. Destarte, nas hipóteses em que o valor do débito fiscal é igual ou inferior a R$ 10.000,00, para os casos de débitos federais, ou a R$ 5.000,00, para os débitos previdenciários, há evidente falta de interesse do Estado em punir o infrator, razão pela qual o Poder Judiciário deve, nestas hipóteses, reconhecer a exclusão da tipicidade.
Destarte, como não há expresso um valor busca-se na
legislação uma analogia para encontrar um parâmetro de um valor que possa ser
considerado como insignificantes nos crimes contra a ordem tributária.
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CONSIDERAÇÕES FINAIS
A presente pesquisa teve como objetivo investigar a
utilização do uso do Principio da Insignificância nos crimes contra a ordem
tributária para chegar a uma conclusão geral sobre o tema, buscando valores que
poderão ser considerados como insignificantes, o trabalho apontou os princípios
correlacionados com o principio da insignificância bem como também certos
crimes contra a ordem tributária.
Justifica-se a pesquisa pelos problemas apresentados com o
intuito de encontrar uma definição, para cada um desses problemas foram
estabelecidas hipóteses que o trabalho procurou encontrar uma solução, em se
tratando do interesse pelo trabalho pode-se justificar pelos constantes casos de
crimes contra ordem tributária apresentados nos últimos tempos, e pela notória
cultura empresarial brasileira em provocar sonegações de suas obrigações
tributárias.
Para o desenvolvimento da pesquisa esta foi elaborada e
dividida em três capítulos.
O primeiro capítulo tratou do princípio da insignificância,
verificou seu desenvolvimento histórico, a visão dos doutrinadores quanto ao
surgimento deste princípio e sua efetiva aplicação ao direito penal no ano de 1964
por Claus Roxin e que o mesmo vem desde a época do Direito Romano, com a
máxima jurídica de que não se deve preocupar com delitos de pequenas
ofensividades.
O citado capítulo tratou também sobre o conceito deste
principio podendo considerar que o princípio da insignificância está relacionado à
conduta do agente, e também aos crimes de pouca relevância, os chamados
crimes de bagatela, onde defendem os doutrinadores que o Direito Penal não
deve incomodar-se com crime de pouca monta, muito menos mover a máquina do
judiciário para este tipo de conduta, sufocando ainda mais os fóruns com as
inúmeras quantidades de processos.
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Feito o relato histórico e seu conceito, passou a fazer uma
correlação com outros princípios do direito penal, trazendo em tela o princípio da
intervenção mínima ou da subsidiariedade, o princípio da fragmentariedade e o
princípio da humanidade entre outros, por serem denominados de princípios os
mesmo colaboram muito para as normas e direitos individuais que não estão
positivados em lei.
O segundo capítulo denominado “dos crimes contra a ordem
tributária” foi dedicado a especificar os crimes contra a ordem tributária, limitados
àqueles previstos nos artigos 1º e 2º da Lei 8.137/90, nos artigos 168 - A e 337 -
A e seus incisos do Código Penal e também fazendo uma breve análise dos
crimes de contrabando e descaminho.
Neste capitulo foi apresentados os aspectos gerais dos
crimes contra a ordem tributária um breve relato histórico mostrando que há
tempos os cidadãos vêem pedindo por mudança na legislação tributária em nosso
pais, além disto, os demais crimes citados acima, suas características e de cada
um dos seus incisos, incisos estes relacionados ao direito penal.
E fechando o segundo capítulo, houve a análise, definição e
diferenciação dos crimes de contrabando e descaminho, tipificados no artigo 334
do Código Penal, mostrando não apenas o interesse há proteção do erário
público, mas também a preocupação com a proteção aos interesses dos cidadãos
como a saúde, bem estar entre outros, uma vez que pode haver o contrabando de
produtos sem procedência e qualidade, também a proteção da indústria nacional
evitando a concorrência desleal com a entrada de mercadorias estrangeiras sem
o pagamento dos devidos impostos.
Concluindo com seu terceiro capítulo a pesquisa proposta,
englobou a utilização do principio da insignificância nos crimes contra a ordem
tributária, fazendo uma interpretação jurisprudencial para tenta encontrar resposta
às hipóteses levantadas no inicio dos trabalhos, destarte pode-se considerar que:
� É possível aplicar o princípio da insignificância nos crimes contra a ordem tributária.
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Sim, existe a possibilidade da aplicação do princípio da
insignificância nos crimes contra a ordem tributária como ficou demonstrado,
através da doutrina e principalmente em decisões favoráveis dos tribunais,
utilizando-se da fundamentação, embasada na legislação em vigor a qual a União
não tem interesse em prosseguir com uma execução fiscal a quantias,
consideradas de pouca monta, justificando um maior gasto tanto de verbas
públicas com proposituras de ações de cobrança como também de tempo com a
burocracia de um processo no judiciário, podendo trazer textualmente o que diz a
lição de CAPEZ159:
Fazenda Pública se recusa a efetuar a cobrança em juiz, nos termos da lei n. 9.579/97, sob o argumento de que a irrisória quantia não compensa a instauração de um executivo fiscal, o que levou o Superior Tribunal de Justiça a considerar atípico o fato, por influxo do princípio da insignificância.
� A legislação prevê expressamente quais os valores que são considerados como insignificantes para os crimes contra a ordem tributária.
Não há expressamente a previsão legal da quantia dos
valores considerados insignificantes aos crimes contra a ordem tributária, para
chegar a um valor considerado, usa-se de analogia e fundamento com a
legislação sobre o desinteresse da União em execuções em determinados valores
considerados ínfimos, valores este que se comparado com os demais, analogias
aplicados a outros delitos onde também foram utilizados o princípio da
insignificância, poderão ser considerados valores acima do costume, aplicados
aos crimes contra a ordem tributária.
� O crime de contrabando e descaminho é considerado uma espécie de crime contra a ordem tributária.
Em parte sim, pode ocorrer uma dúvida, pois há uma
corrente minoritária que diz que o contrabando não pode ser medido o valor do
seu dano causado, principalmente em decisões do Ministro do Superior Tribunal
159 CAPEZ, Fernado. Curso de direito penal, volume 1: parte geral (arts. 1º a 120º ), 11. ed. rev. e atual – São Paulo, 2007, págs. 10 e 11.
90
de Justiça. Ficou explicado no trabalho nas palavras de Nathalia Parente de
Azevedo160, quando em seu artigo eletrônico ela escreque que:
No descaminho, pode haver a aplicação do princípio de insignificância (mais fácil de comprovar, pois tem relação direta com a ordem tributária, portanto é mais fácil averiguar o impacto em seu aspecto econômico) e no contrabando há jurisprudência que diz que não (pois não se pode medir a lesividade somente por dados econômicos), mas há também aquela que diz que pode (por assimilação) extinção da punibilidade do contrabando.
� O princípio da insignificância é aplicado também ao crime de contrabando e descaminho.
Sim em grande parte das decisões foram aplicados o
principio da insignificância nos crimes de contrabando e descaminho, e a doutrina
reforça e demonstra esta possibilidade. Vale ressaltar que não são decisões
unânimes a quem defende como dito anteriormente que no contrabando há a
inaplicabilidade do principio do da insignificância.
Diante do exposto ficaram confirmados a primeira e a quarta
hipótese, restou não confirmada a segunda hipótese e em parte, confirmada a
terceira hipótese apresentada, encontrando a finalidade proposta para esta
pesquisa encontrando aceitação e discordâncias nos itens apresentados.
E ao finalizar, reconhece-se com isto que este projeto se
constituiu de estímulo, para a prática de novos estudos que possam aprofundá-lo
de maneira a contribuir, para que os princípios dos indivíduos sejam aplicados
nas pesadas cargas tributárias que encontramos em nosso país, e que em muitas
ocasiões, não estão sendo bem aproveitadas as aplicações das rendas auferi
160 AZEVEDO, Natalia Parente de. Contrabando e descaminho, Cadernos Colaborativos, enciclopédia livre. Direito Rio FGV – Fundação Getulio Vargas. Caderno de colaboradores – artigo 14 mai 2008. Disponível em: <http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/Contrabando_e_descaminho>. Acesso em 27 mai. 2008
REFERÊNCIA DAS FONTES CITADAS
ANDRADE FILHO, Edmar Oliveira. Direito Penal tributário: crimes contra a ordem
tributária e conta a previdência social, 3 ed. – São Paulo: Atlas, 2001.
AZEVEDO, Natalia Parente de. Contrabando e descaminho, Cadernos
Colaborativos, enciclopédia livre. Direito Rio FGV – Fundação Getulio Vargas.
Caderno de colaboradores – artigo 14 mai. 2008. Disponível
em:<http://academico.direito-rio.fgv.br/ccmw/Contrabando_e_descaminho>.
Acesso em 27 mai. 2008.
BATAZAR JÚNIOR, José Paulo. O crime de omissão no recolhimento de
contribuições sociais arrecadas – Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 16 ed. São Paulo: Malheiros,
2005.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça Hábeas corpus n. 2002/0025061-6 Relatora
Ministra Laurita Vaz. Órgão Julgador T5 – Quinta Turma. Data do Julgamento
11/02/2003 Data da Publicação 17.03.2003. Disponível em:
<http://www.stj.gov.br/SCON/jurispr.
jsp?livre=principio+insignificancia+ordem+tributaria&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i
=1>. Acesso em 21 mai. 2008.
_____________.Tribunal Regional Federal 4ª região TRF4, RSE
2007.70.01.000119-8, Oitava Turma, Relator(a) Eloy Bernst Justo, D.E.
23/05/2007 Disponível em:
<http://www.trf4.gov.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php> Acesso em 21 mai.
2008
____________.Tribunal Regional Federal 4ª região TRF4, ACR
2000.71.07.004693-5, Oitava Turma, Relator(a) Élcio Pinheiro de Castro, DJ
92
27/09/2006 Disponível em:
<http://www.trf4.gov.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php> Acesso em 21 mai.
2008.
____________.Tribunal Regional Federal 4ª região TRF4, HC
2004.04.01.034885-7, Quarta Seção, Relator(a) do Acórdão Élcio Pinheiro de
Castro, DJ 18/05/2005 Disponível em:
<http://www.trf4.gov.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php>. Acesso em 21 mai
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_____________.Tribunal Regional Federal 4ª região TRF4, ACR
2001.71.00.018640-2, Oitava Turma, Relator(a) Luiz Fernando Wowk Penteado,
DJ 19/01/2005. Disponível em:
<http://www.trf4.gov.br/trf4/jurisjud/resultado_pesquisa.php>. Acesso em: 21 mai
2008.
______________.Tribunal Regional Federal 4ª região TRF4, ACR
2003.71.04.003338-1, Sétima Turma, Relator(a) Paulo Afonso Brum Vaz, DJ
10/05/2006 Disponível
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