Prefácio

Riscos na regulação do futebol profissional

Numa altura em que o quadro regulatório do futebol profissional está a mudar na Europa não podemos deixar de salientar os riscos regulatórios existentes e o agravar da tensão permanente que existe nos decisores das politicas publicas de regulação entre a opção pela liberdade e a opção pela intervenção publica. E na hora de escolher o modelo do futebol profissional não podemos deixar de ter presente que estamos perante uma atividade sociocultural relevante mas que tem um peso económico no âmbito do Mercado Interno Desportivo e por isso, não pode estar marginalizado da regras da concorrência, transparência e sustentabilidade que caraterizam as políticas europeias relativas ao Mercado Único.Por outro lado, temos que estar conscientes do problema estratégico global que se carateriza pelo facto da regulação europeia ser uma das matrizes principais da regulação mundial e da globalização, forma de afirmação da Europa e dos seus interesses no mundo e também no sector específico do desporto profissional.Estamos claramente na área dos Direitos Fundamentais de terceira geração, embora ausente do nosso artigo 79º da Constituição da República Portuguesa que especificamente não prevê o desporto profissional, mas apenas o amador. Por isso, em Portugal e na Europa o desporto profissional tem que ser sempre visto no duplo ângulo da atividade desportiva em geral e da livre iniciativa empresarial por outro. Enquanto o desporto é uma atividade sociocultural com impactos diretos na saúde pública e igualdade dos cidadãos e enquanto livre iniciativa, insere-se no espaço da liberdade de estabelecimento e circulação da União Europeia.E por isso, os instrumentos regulatórios ao dispor das entidades europeias e nacionais podem ser específicos da área, mas também podem ser indiretos, atuando em nome da saúde publica ou com regras referentes ao mercado interno.O Tratado de Lisboa (artº.6º do Tratado da União Europeia1) estabeleceu o desporto como uma competência da União Europeia (UE), que pode apoiar, coordenar e completar a ação dos Estados-Membros. É que chamamos de competência partilhada.De relevar que a razão desta competência reside no facto de ao promover o crescimento sustentável, inteligente e integrado e a criação de novos empregos, o desporto também contribui para os objectivos da estratégia Europa 2020. E naturalmente, já o referi, tem externalidades positivas na integração social, educação e formação, saúde pública e envelhecimento ativo.A fim de desenvolver a dimensão europeia do desporto, o Conselho Europeu aprovou um plano de trabalho de três anos que detalha as ações necessárias para implementar os Estados-Membros e a Comissão, identificando três prioridades 1 Estabelece o artigo 6.o do TUE que “a União dispõe de competência para desenvolver ações destinadas a apoiar, coordenar ou completar a ação dos Estados-Membros. São os seguintes os domínios dessas ações, na sua finalidade europeia: a) Proteção e melhoria da saúde humana; b) Indústria; c) Cultura; d) Turismo; e) Educação, formação profissional, juventude e desporto; f) Proteção civil; g) Cooperação administrativa”.

que devem ser apoiadas por ações concretas durante o período de 2011-2014 que globalmente deveríamos incluir no amplo conceito de fair play desportivo e combate à violência e fraude no desporto:

(1) A integridade do desporto, em particular, a luta contra a dopagem e a viciação de resultados. O desenvolvimento de uma dimensão europeia na integridade do desporto com o objetivo inicial de combater a viciação de resultados; Desenvolver princípios de transparência sobre a boa gestão e uma boa organização do desporto;

(2) Os valores sociais do desporto, em especial a saúde, integração social, educação e voluntariado.

(3) A economia do desporto, em especial o financiamento sustentável do desporto popular e ação baseada em evidências. Neste sentido, define duas ações: Incentivar a recolha de dados para estimar os benefícios econômicos do sector do desporto na UE; Reforçar os mecanismos financeiros de solidariedade entre o desporto profissional e desporto de base.

É neste terceiro vetor da política desportiva da União Europeia que se inserem dois aspectos importantes para o desporto europeu e que aqui nos interessam: por um lado, a autorregulação da UEFA em matéria de fair play desportivo, onde claramente só poderão participar nos jogos das ligas e das federações, licenciados enquadrados pela UEFA que lhes controla toda a informação económica, financeira e desportiva e por outro lado, o debate à volta do modelo económico do futebol europeu, tendo em vista os objetivos do plano de trabalho estabelecido pela Comissão e pelos Estados-membros da UE na área do financiamento sustentável do desporto.Está nesta altura uma Comissão a trabalhar com os movimentos e organizações desportivas a nível nacional, europeu e internacional, que deverá, antes do final de 2013, apresentar um relatório sobre a execução do plano de trabalho.Tendo em consideração que os modelos competitivos no desporto profissional acabam por criar o contexto e por condicionar a própria autorregulação do deporto, importa analisar os riscos regulatórios que nesta área a Europa corre, sabendo o tropismo regulatório que domina os burocratas europeus e em particular, a Comissão Barroso que desesperadamente tenta legitimar a nulidade da sua ação política no inicio da segunda década deste século XXI, acabando por criar uma poluição regulatória que pode levar à estatização de áreas importantes da atividade humana e à limitação da liberdade dos cidadãos dos estados-membros da União Europeia. Este tema é tanto mais relevante quanto as políticas públicas europeias partem de uma definição de objetivos e critérios, nem sempre consensuais, sendo certo que qualquer modelo, acentuando uns aspectos, acaba por desvalorizar outros.É neste contexto que se deve ponderar o nível de intervenção pública desejável em sectores tão relevantes como o desporto e onde a tradição da autorregulação tem demonstrado um sucesso relativo.O choque entre a regulação pública e europeia e a livre escolha e a autorregulação não é apenas uma questão ideológica mas também um problema de eficiência do próprio modelo.Tratando-se de uma área de cooperação partilhada, a CE pode atuar no âmbito do processo legislativo europeu, levando propostas de diretivas ao Conselho Europeu nesta matéria ou fazendo exigências em matérias da sua competência

exclusiva, como nas áreas do Mercado Interno ou da Segurança Interna, por exemplo, definindo critérios de transferência e contratação ou criando regras de segurança nos estádios ou espetáculos de futebol profissional.Mas em alternativa, pode a CE fomentar a autorregulação criando recomendações que facilmente os agentes desportivos e as sociedades desportivas aceitam, adoptando estratégias não opostas às desejáveis pela UE. Por exemplo, aumentar a transparência e a concorrência exigindo condições de igualdade entre as sociedades em competição ou o compromisso sobre a formação profissional de jovens tendo em vista a sustentabilidade futura do futebol profissional. Neste particular, estamos não num verdadeiro quadro regulatório estrito, mas ainda no âmbito da liberdade das empresas de futebol profissional, que naturalmente são chamadas a terem critérios de sustentabilidade e praticas responsabilidade corporativa.Neste contexto, os poderes públicos deixam o sector regulamentar-se livremente e responsavelmente, reservando-se os Estados-membros e a União Europeia o direito de publicar listas e estudos sobre o sector, onde evidencia as boas e as más práticas, sabendo o sector que amanhã, se as más praticas persistirem, sempre poderá haver intervenção regulatória ou alteração dos Tratados.Há desportos que pela sua natureza não podem ser divulgados nas camadas mais jovens mas esse nem é o caso do futebol profissional. Basicamente, a autoritas do Estado ou da União traduz-se através do medo de nova regulação que estimula a autorregulação.É portanto, o desporto profissional um dos mercados internos onde a autorregulação pode ser estimulada levando àquilo a que Richard H. Thaler e Cass R. Sunstein denominam a boa prática do paternalismo-libertário.Há atualmente, um equilíbrio no quadro regulatório do desporto profissional e uma coexistência entre a regulação e a autorregulação, ao mesmo tempo que existe uma coexistência entre as iniciativas europeias e as iniciativas dos Estados-membros. Mas esta coexistência, agora que se estão a definir os contornos do novo quadro regulatório europeu - que certamente servirá de modelo para a FIFA e para o mercado global de desporto profissional - tem riscos que não podemos esquecer:1. Em primeiro lugar, os riscos da legitimidade política: a questão do paternalismo destruir a liberdade dos cidadãos. Sempre que o estado legisla é mais uma parte da liberdade que é retirada aos cidadãos.2. Em segundo lugar, a questão da efetividade: muitas vezes não se consegue resultados devido à complexidade dos problemas e dos interesses em jogo, como por exemplo, na área do combate à corrupção desportiva e ao doping.3. Em terceiro lugar, é muito importante o design da medidas: como fazer a regulação e as normas, respeitando os interesses em jogo e o principio da legalidade? Neste caso concreto, veja-se que as exigências, por parte da UEFA, a partir da legislação sobre fair play desportivo de julho de 2012, obrigaram os Estados-membros a alterar as suas regulamentações em matéria de sociedades comerciais desportivas. Em Portugal, isso levou por exemplo, a um desalinhamento de objetivos colocando em causa a sustentabilidade financeira por via institucional, ao permitir as sociedades desportivas uninominais por ações2, a par das Sociedades Anónimas Desportivas, com capitais mais exigentes e pior que isso, na precipitação regulatória que caraterizou o governo

2 Decreto-Lei nº 10/2013, de 25 de Janeiro

conservador de Passos Coelho durante a intervenção da troika em Portugal, acabaram por fazer um diploma que salvo melhor opinião é absolutamente ilegal e formalmente inconstitucional pois viola a Lei de Bases de da Atividade Física e do Desporto, onde apenas se prevê as sociedades comerciais desportivas sobre a forma de Sociedades Anónimas Desportivas. 4. E finalmente, o papel da “industria” desportiva que naturalmente em face da sofisticação do serviço que presta e da dimensão dos interesses económicos em jogo tem um papel fundamental no fomento das boas praticas que garantem a sustentabilidade económica e financeira do sector. Mas neste particular, não podemos permitir que o acervo de informação recolhido ou a recolher, no âmbito do licenciamento da UEFA, venha a permitir a esta organização privada, com sede na Suíça, a captura o mercado ao ponto de alterar a verdade desportiva e a concorrência sã entre as sociedades desportivas, os clubes e os países. Diante destas ameaças há que olhar para a regulação do desporto de um modo diferente, acentuando o papel da autorregulação de modo a manter os níveis de motivação e empreendorismo que o desporto exige.Nesse sentido, tenho proposto a criação, a nível da UEFA e das Ligas nacionais, da figura do provedor do desporto, que seja uma entidade independente que possa fiscalizar a implementação das boas praticas da autorregulação, ao mesmo tempo que os Estados nacionais podem criar entidades reguladores que não seja tribunais desportivos – pois esses devem continuar ao nível da autorregulação em nosso entender, evitando-se assim a entrada do Estado nessa esfera – mas que atuem ao nível da fiscalização das questões de mercado interno, nomeadamente registo e recolha de informação sobre o fair play das sociedades comerciais desportivas e de aplicação do direito (mesmo aquele cuja fonte são os regulamentos provados criados no âmbito da UEFA e da FIFA).Mas as mudanças têm que também aparecer nas próprias políticas públicas e no tipo de intervenção regulatória dos Estados nacionais e da União Europeia.A questão central, ontem como hoje, desta questão, é ideológica: que papel queremos dar no desporto e em particular no desporto profissional à liberdade das pessoas e ao Estado?Os libertários têm sobretudo nos EUA denunciado o facto de quando o legislador começa a regular um sector, fica viciado na regulação e acaba normalmente por criar uma poluição desnecessária. Os movimentos de cleaning regulation estão hoje na moda também na Europa por causa destes excessos da Administração e dos excessos do legislador a querer sempre mostrar novas ideias para justificar a sua existência. Por seu lado, os defensores do paternalismo, do intervencionismo estatal acham-se obrigados ao princípio de que o Estado deve velar pelo bem da comunidade, afirmando que existem sempre externalidades negativas nas escolhas feitas, ou seja, que “não existem almoços de borla”.Os fundamentos do pensamento libertário vamos encontra-lo no liberalismo clássico, no utilitarismo e nos fisiocratas do lessez faire, lessez passer e modernamente na Escola de Viena e no neomonetarismo da Escola de Chicago.Basicamente parte-se do principio deontológico de que a escolha individual tem um valor e que esse valor se expressa pelo preço de mercado, definindo-se assim os termos da atuação económica.Do lado do paternalismo, filho do iluminismo mercantilista e da utopia socialista, que no século XX evoluiu para as ideologias keynesiana e sociais democráticas, o

Estado está legitimado a fazer as escolhas coletivas, sem o consentimento das pessoas e dos agentes desportivos interessados, interferindo entre as pessoa e a oportunidade, configurando modelos regulatórios que se alargaram bastante na Europa sobretudo depois da unificação alemã e da adesão dos Estados da Europa de Leste O problema do paternalismo é o da democracia e da autonomia individual. Como reparou Ludwig von Mises3, a questão que se coloca é a seguinte: - Como é que os Estados podem saber melhor o que é melhor para cada pessoa? Isto, no Direito Desportivo se traduz como é que a elite política sabe mais e tem mais informação que todos os desportistas e sociedades desportivas?A escolha pessoal é um valor em sim mesmo: tem que ver com o direito fundamental da autonomia moral. Mas não podemos também deixar de ter o erro das visões simplistas. O paradigma da complexidade aplicado ao mercado como a qualquer sociedade em rede leva necessariamente à cartelização ou ao monopólio, ou seja, o mercado concorrencial deixado ao arbítrio e ao excesso das suas relações complexas, acaba por não ser um estado permanente, mas um meio termo, entre a ausência do mercado e o mercado monopolista.A regulação é sempre uma limitação à liberdade e portanto, acaba nas sociedades atuais por ser contraproducente, por desincentivar o investimento por prejudicar a criatividade a inovação e a iniciativa empreendedora. No desporto o maior risco é o desalinhamento de objetivos, quando o excesso de clubismo, patriotismo ou de competição faz perigar a saúde dos atletas de elite, sendo no caso do futebol profissional uma ameaça à sustentabilidade do desporto profissional. E vivemos, agora, tempos particularmente críticos. O fracasso da elite política e burocrática europeia faz com que, nesta altura de crise na Europa, se tenha mais propensão para se legislar em áreas mais populares e eleitoralmente simpáticas, como instrumento ideológico para ganhos em legitimidade e simpatia.Este risco demagógico leva a classe política a ponderar muitas vezes soluções estatais que lhes dão protagonismo e que verdadeiramente não beneficiam nem o mercado interno nem o profissionalismo desportivo. Quando estamos a pensar a nova regulação desportiva, como intervenção pública no mercado interno ou nos mercados nacionais desportivos, temos que ponderar o atual fracasso do Estado moderno europeu, quando retira liberdade aos cidadãos e o discurso ideológico presente nos interesses das elites políticas.Mas no caso do futebol profissional europeu, temos que ter noção que o modelo regulatório adoptado, quando não vigiado, pode levar à captura do sector por interesses particulares, prejudicando a verdade desportiva e mercado interno.Portanto, a dicotomia livre escolha versus intervenção pública, acaba por não resolver o problema regulatório todo, numa altura em que estamos a reformatar todo o sector desportivo.Mas há um terceiro caminho regulatório que os Estados-membros da UE e a Comissão Europeia devem ponderar. Richard H. Thaler4, o assessor do

3 Mises, Socialism: An Economic and Sociological Analysis, http://mises.org/books/socialism/contents.aspx, foi originariamente publicado em 1947 como Planned Chaos pela Foundation for Economic Freedom, Inc..4 Thaler, R. & Sunstein, C. (2008) Nudge: Improving Decisions About Health, Wealth, and Happiness. New York: Pinguin Books

presidente Barack Obama em matéria de regulação, considera que atualmente é possível ser simultaneamente libertário e paternalista, sem se cair no erro da Terceira Via que, no final do século XX, usou os instrumentos financeiros da dívida e do capitalismo para a promoção de políticas públicas e interesses públicos (nomeadamente na efetivação do direito à habitação) levando ao colapso do sistema financeiro com o subprime em 2007. Basicamente, o que se propõe no direito regulatório é que se pode ser libertário, permitindo a livre escolha e paternalista, porque o Estado pode sugerir a escolha certa, através de uma ação ideológica de contexto.Ou seja, há que haver um equilíbrio entre o poder do Estado e a liberdade dos cidadãos. E o instrumento adequado deste paternalismo-libertário é a arquitetura da escolha (choise arquitecture), o modo como se desenha o contexto através da criatividade na intervenção pública, estimulando inovadoramente a autorregulação em alternativa à regulação.O limite da atuação livre é o respeito pelos padrões médios da sociedade. Sempre que cada um ultrapassa o fremework da sociedade está a infringir os seus próprios limites de liberdade.Ou seja, ao condicionarmos o ambiente onde as decisões são tomadas estamos a fazer com que as pessoas tomem as decisões adequadas no âmbito da sua liberdade individual, a partir de um novo padrão médio (e não do benchmarking). Por exemplo, fumar ou não fumar em espaços públicos, apoiar a violência ou não nos estádios e o confronto das claques, fazer exercício o não, são opções que existem nos agentes desportivos, não porque há uma lei e a cominação de uma pena, mas porque livremente tomaram a sua decisão com a informação adequada. Em suma, apesar do condicionamento e da promoção de boas praticas e de fair play desportivo através de informação, transparência, publicidade ou outras instrumentos ideológicos e critérios criativos, há nas políticas publicas assim entendidas, respeito pelas decisões individuais dos agentes desportivos e das sociedades comerciais desportivas - pois existe sempre a possibilidade do putting out.A mudança de contexto de um ato altera as possibilidades da decisão, sem ser necessário impor uma solução única, legal, que limita a escolha dos cidadãos. As pessoas como as sociedades comerciais desportivas e os órgãos autorregulatórios privados internacionais, são influenciados pelo seu ambiente e o Estado ganha sempre mais em promover a autorregulação em vez de intervir, legislar e limitar a liberdade. Porque assim forma cidadãos conscientes e responsáveis e não tem que fazer crescer estruturas publicas cujos salários os contribuintes e os credores não querem mais pagar.O mercado interno do desporto pode ser um exemplo daquilo que deveríamos fazer também na regulação da alimentação, da saúde ou da educação, dentro do que tenho chamado Estado Isonómico.O legislador tem poder para exercer o seu poder a favor do bem ou mal, mas existem opções e podemos usar esse poder para mudar o comportamento humano, sem forçar a pessoa ou limitar a livre iniciativa, levando cada um ou grupos organizados na sociedade civil a autorregular-se.Enfim, é possível induzir comportamentos regulatórios sem obrigar, sem reduzir a livre escolha e obviamente, o estudo comparado de modelos diferentes de

organização dos campeonatos e do negocio associado ao futebol profissional é o primeiro instrumento desse mesmo condicionamento, neste novo ciclo regulatório do desporto profissional.

Lisboa, 18 de Abril de 2013Prof. Doutor Rui Teixeira SantosProfessor de Direito Público Económico