CENTRO UNIVERSITÁRIO CURITIBA – UNICURITIBA

PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO stricto sensu - MESTRADO EM DIREITO

MESTRADO EM DIREITO EMPRESARIAL E CIDADANIA

ZACARIAS ALVES DE SOUZA

OS ASPECTOS TRIBUTÁRIOS E A EFICÁCIA DA LEI DE RECUPERAÇÃO

DE EMPRESAS E FALÊNCIA

CURITIBA

2015

ZACARIAS ALVES DE SOUZA

OS ASPECTOS TRIBUTÁRIOS E A EFICÁCIA DA LEI DE RECUPERAÇÃO

DE EMPRESAS E FALÊNCIA

Dissertação apresentada ao Programa de

Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania do

Centro Universitário Curitiba, como requisito

parcial para obtenção do Título de Mestre em

Direito.

Orientadora: Dra. Sandra Mara Maciel de Lima

Co-Orientador: Dr. Demetrius Nichele Macei

CURITIBA

2015

ZACARIAS ALVES DE SOUZA

OS ASPECTOS TRIBUTÁRIOS E A EFICÁCIA DA LEI DE RECUPERAÇÃO

JUDICIAL E FALÊNCIA

Dissertação apresentada como requisito parcial para a obtenção do Título de Mestre em

Direito, do Programa de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania, do Centro

Universitário Curitiba. Linha de pesquisa II – Atividade Empresarial e Constituição:

Inclusão e Sustentabilidade.

Banca Examinadora constituída pelos seguintes Professores Doutores:

Presidente:

_____________________________________

Sandra Mara Maciel de Lima

Orientadora

_____________________________________

José Edmilson de Souza Lima

Membro Interno

____________________________________

Eduardo Biacchi Gomes

Membro Externo

Curitiba, 30 de junho de 2015

"A cada vitória o reconhecimento de

Deus, pois a ele sou digno de toda honra

glória e louvor" fiquei muito feliz depois

de conseguir mais essa vitória na vida.

À minha estimada família, pelo amor e

apoio de sempre. Em especial a minha

filha Damarys e minha esposa Nailza,

aos meus pais, aos meus irmãos, aos

meus sobrinhos, aos meus sogros, aos

primos e aos meus tios e tias.

Aos amigos queridos, de perto e de

longe, que são inúmeros, também em

especial os novos amigos que formei no

decorrer do Programa de Mestrado, uma

turma proativa, comprometida, dedicada

e com muita sabedoria.

Aos professores do Programa de

Mestrado da UNICURITIBA, muito

obrigado pela paciência e sabedoria,

souberam despertar minha motivação e

transmitindo conhecimento, pelo apoio,

e pela amizade. Vocês são os

profissionais que me inspiram em

especial a minha Orientadora Professora

Doutora Sandra Mara Maciel de Lima e

ao meu co-orientador Professor Doutor

Demetrius Nichele Macei.

Por fim, a esse rol de pessoa citadas

acima, só tenho a agradecer por me

incentivar e depositar confiança.

AGRADECIMENTOS

Ao meu genitor Augusto e a minha genitora Maria in memoriam, que me ensinou

valores morais e éticos, também me fizeram acreditar que um sonho traçado por

objetivos e o cumprimento das metas desejadas. Planejada e alcançada pelo ser humano

são possíveis de realizar, concentrando na dedicação, na disciplina e na superação, os

estudos contribuem para o conhecimento que é transformado numa das ferramentas

mais poderosa do universo.

À minha família, agradeço pelo apoio, o afeto, o carinho, o incentivo psicológico, o

reconhecimento de vencedor, a superação dos momentos que me ausentei, mas que

diante das circunstâncias sempre me apoiaram, incentivando o meu sonho e a minha

convicção ideológica que é desenvolver o conhecimento através da educação.

Aos parentes, amigos e minha família, a todos que me vê como um guerreiro, por ser

vencedor de grandes batalhas, na perseverança e na humildade, mas sem arrogância de

olho no futuro com a força de vontade de vencer, todos esses elementos que serviram

como base, e contribuíram para esse momento.

A minha orientadora professora doutora Sandra, que aceitou incondicionalmente as

ideias dessa pesquisa, entretanto, com sua sabedoria e simplicidade me fez ver enxergar

de outro ponto de vista as narrativas proporcionando outro entendimento na conclusão.

E, finalmente, ao espirito divino que nos concedeu o dom de sermos racionais, por esses

anos dedicados aos estudos não pude acompanhar o crescimento da minha filha

Damarys como eu gostaria, mas por outro lado, fico feliz que ela pode acompanhar de

perto minha trajetória que contribuiu para ela gostar de estudar, é uma filha exemplar

em todos os aspectos da vida sem duvida será uma pessoa de muito sucesso.

EPÍGRAFE

"A educação tem raízes amargas,

porém seus frutos são doces".

Aristóteles

RESUMO

A pesquisa objetiva a análise da eficácia da Lei n°. 11.101/2005 – Lei de Recuperação

de Empresas e Falência, especialmente no que dispõe sobre a Recuperação Judicial de

Empresas partindo do princípio constitucional da função social da empresa e sob o

prisma da obrigação tributária. Considerando que estão sujeitas à recuperação judicial

empresas em situação de grave crise financeira, em face do privilégio que detém o

Estado-Credor de não ter a obrigação tributária inserida no plano de recuperação

impondo-se ao devedor, para a concessão do benefício da recuperação, a demonstração

do adimplemento de tais obrigações, essa exigência não só onera o devedor, mas irá

agravar ainda mais a sua situação de crise. Por essa razão, ao deparar com o

desequilíbrio das vantagens que o Estado possui em detrimento das empresas, tal

disparato pode ferir a base principiológica do ordenamento jurídico pátrio. No que tange

o enfoque do princípio da igualdade formal e material também chamado de princípio da

isonomia no art. 5°, concatenado do com os artigos 146 § 1° e 150, II, deve ser

considerado e aplicado sob os dispositivos com base do prisma do texto Constitucional

no que se refere ao entendimento e aplicação da Lei 11.101/2005. Em pleno século

XXI, com a tecnologia e desenvolvimento a caminho da consolidação da democracia,

não se justifica mais a existência de tratamentos tão desiguais com relação às questões

tributárias, tal dilema presente na seara do direito público em face do direito privado. É

evidente que cada ente tenha prerrogativas de direitos e deveres diferentes, de um lado

surge à importância de arrecadar tributos e outro lado o dever de pagar, com isso os dois

entes juntos de forma equilibrada contribui para vida social e econômica, diante

desequilíbrio nessa relação surge o aspecto mais polêmico dessa Lei. Pois bem, ao

investigar as fases da recuperação judicial de empresas vamos deparamos com a

situação de desequilíbrio, ante a imposição da regularização da obrigação tributária sem

levar em consideração a capacidade contributiva da empresa para efetivar sua

recuperação. Pretende-se, assim, demonstrar a ineficácia da Lei de recuperação de

empresas.

Palavras-chave: Estado, Empresas, Recuperação Judicial; obrigação tributária e

ineficácia.

ABSTRACT

The research aims to analyze the effectiveness of Law n°. 11.101/2005 - Law of the

Business and Bankruptcy Recovery, in particular deals with the Judicial Recovery

Companies starting from the constitutional principle of the social function of the

company and from the perspective of tax liability. Whereas it is subject to bankruptcy

companies in serious financial crisis in the face of privilege that holds the State Lender

of not having a tax liability inserted in the recovery plan imposed to the debtor for

granting the benefit of the recovery, due performance of the demonstration of such

obligations, this requirement not only burdens the debtor, but will further aggravate its

crisis. For this reason, the encounter with the imbalance of the advantages the state has

over companies, such disparato can hurt the principled basis of paternal law. Regarding

the focus of the principle of formal equality and material also called the principle of

equality in art. 5°, the concatenated with Articles 146 § 1 and 150, II, should be

considered and applied under the provisions on the basis of the Constitutional text prism

with respect to the understanding and application of Law 11,101/2005. In the XXI

century, with technology and development on the way to consolidating democracy, no

longer justified the existence of such unequal treatment in relation to tax, such a gift

dilemma the mobilization of public law in the face of private law. It is clear that each

entity has different rights prerogatives and duties on the one hand comes to the

importance of collecting taxes and other hand the duty to pay with that the two entities

together in a balanced way contributes to social and economic life before imbalance in

this relationship comes the most controversial aspect of this law. Well, to investigate the

stages of judicial recovery companies we come across the imbalance, before the

imposition of the settlement of the tax liability regardless of the ability of the company

to effect recovery. It is intended thus to demonstrate the ineffectiveness of business

recovery law.

Keywords: State, Business, Judicial Recovery; tax liability and inefficiency.

LISTA DE ABREVEATURAS E SIGLAS

Art. - Artigo

CC - Código Civil

CDC - Código de Defesa do Consumidor

CLT - Consolidação das Leis Trabalhistas

CND - Certidão Negativa de Débitos

CPC - Código de Processo Civil

CR, CF - Constituição da República Federativa do Brasil.

CTN - Código Tributário Nacional

EUA - Estados Unidos da América

IBGC - Instituto Brasileiro de Governança Corporativa

IBGE - Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística

ICMS - Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e Serviços

IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados

LEF - Lei de Execução Fiscal

LRE - Lei de Recuperação de Empresas e Falências 11.101/2005

OCDE - Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico

SEBRAE - Serviços Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas

STJ - Superior Tribunal de Justiça

STF - Supremo Tribunal Federal

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ............................................................................................................ 12

1.1 Efeitos de crise econômicas ................................................................................ 25

1.2 Interesses do direito público e do direito Privado ........................................... 27

1.3 Função social da empresa ................................................................................... 30

1.4 Contribuições da governança corporativa para (LRF) ................................... 32

1.5 Contribuições da contabilidade na (LRF) ........................................................ 35

2 O IMPACTO TRIBUTÁRIO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL ........................ 39

2.1 Conceitos de tributo ............................................................................................ 43

2.2 Funções do tributo .............................................................................................. 45

2.3 Princípios tributários relevantes para recuperação judicial .......................... 47

2.3.2 Princípio da Igualdade .................................................................................... 53

2.3.3 O Princípio da Capacidade Contributiva ........................................................ 58

2.4 Tipos de obrigações tributárias ......................................................................... 60

2.5 Parcelamentos de débitos tributários ................................................................ 63

3 OS ASPECTOS TRIBUTÁRIOS ............................................................................. 66

3.1 Fases da recuperação judicial ............................................................................ 70

3.1.1 Primeira fase: postulatória .............................................................................. 76

3.1.1.1 Dispensa das certidões negativas de débitos tributários.............................. 77

3.1.1.2 Certidão negativa para incentivos fiscais e benefícios fiscais creditícios ... 78

3.1.1.3 Isenções tributárias ...................................................................................... 80

3.1.1.4 Benefícios fiscais e incentivos fiscais creditícios ....................................... 81

3.1.1.5 Obrigação de certidão tributária para contratar com o Estado .................... 83

3.1.1.6 A suspensão das execuções contra o devedor ............................................. 83

3.1.1.7 Alterações no quadro de credores da falência ............................................. 85

3.1.1.8 Procedimento administrativo de fiscalização .............................................. 88

3.1.2 Segunda fase: deliberativa .............................................................................. 89

3.1.2.1 Plano de recuperação judicial ...................................................................... 90

3.1.2.2 Apresentação das certidões negativas de débitos tributários ...................... 92

3.1.3 Terceira fase: executória ................................................................................ 95

3.2 Créditos tributários ............................................................................................ 98

CONSIDERAÇÕES FINAIS ..................................................................................... 102

REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 105

12

INTRODUÇÃO

A presente dissertação tem por objetivo identificar os conflitos sob os aspectos

tributários, apontar meios alternativos para suprir as lacunas da lei com base na

Constituição Federal para adequá-la a realidade atual, além de refletir e entender a

complexidade a sistemática do direito concursal empresarial brasileiro, nesse ponto

trazer ideias para contribuir e aumentar a eficácia da norma, assim como, enfrentar o

debate sobre o aspecto tributário ocasionado pela faceta do texto da Lei n°.

11.101/2005, que nasce com a finalidade de regular à recuperação judicial, extrajudicial

e a falência.

No entanto, o atual ordenamento jurídico mesmo sendo complexo rompeu

alguns paradigmas, porém, está longe de ser eficaz, antes da instituição dessa lei em

ênfase, a eficácia da norma anterior era ainda pior, onde a preocupação maior era

voltada quase que exclusivamente a satisfação dos credores. Com a criação da nova

norma o legislativo concedeu tratamento melhor para a empresa em situação de crise

econômica, partido da premissa a partir da preservação da atividade empresarial

produtiva que demonstre viabilidade, com isso passou a se preocupar com as

necessidades de todos os stakeholders1, focando como o objetivo principal a preservar a

empresa que demonstre capacidade de superar a crise passageira.

Desse modo, o modelo econômico capitalista para (BOBBIO, 2007, p. 141), no

qual coaduno dessa ideia, onde “os pilares do capitalismo são: a propriedade privada, a

liberdade formal de trabalho, a livre iniciativa e a valorização do capital”, onde podem

ser diversos fatores que podem levar a empresa a passar por crise econômica, diante

desse cenário, surge à necessidade de criação de um instituo jurídico com a finalidade

de proporcionar maior equilíbrio nas relações jurídicas entre o devedor e os credores, a

partir dai pretendeu-se dar maior sustentabilidade empresarial, com isso nasce à nova lei

de recuperação judicial, com o propósito de amparar as empresas que estiverem diante

1 Para CHIAVENATO (2004, p. 483) a definição de stakeholders é uma ação de responsabilidade social

significa a atuação responsável socialmente de seus membros, as atividades de beneficência e os

compromissos da organização com a sociedade em geral e de forma mais intensa com aqueles grupos

(acionistas ou cotistas os donos, investidores, empregados, fornecedores, sindicatos, associações

empresariais, revolucionais ou profissionais, comunidades onde a empresa tem operações: associações de

vizinhos, governos municipais, governos estatais, governo federal, ONGS, concorrente, imprensa e

consumidores) que são as partes interessadas na sociedade o com a qual está mais em contato.

13

do cenário de crise financeira passageira, onde elas passam a ter maior amparo na LRE,

com as proteções legais as sociedades que passar por crise econômica e demonstrar

viabilidade de superar a crise.

Assim, dessa maneira, o Estado em ação conjunta com as empresas

convergindo para o desenvolvimento econômico e social do País onde ambas a partes

passam a entender que o objetivo da recuperação judicial é pautado no princípio que

encontra disposto no artigo 47 da lei, com as prerrogativas onde o devedor tem o

desafio de buscar a superação da crise econômica financeira, com isso também assegura

a produção de bens ou serviços, a manutenção dos postos de trabalhos, também os

interesses dos credores, a proteção da empresa, a função social empresarial e o

desenvolvimento econômico e social.

Apesar disso, nem toda empresa tem o direito de fazer parte desse ordenamento

jurídico, onde a própria lei exclui algumas sociedades e os demais requisitos do

ordenamento jurídico deve ser preenchido que é demonstrar capacidade de reorganizar,

montar o plano de recuperação judicial e após submeter-se a aprovação da assembleia

geral de credores, onde demonstrado viabilidade econômica e capacidade de reverter o

cenário que é de contabilizar prejuízos e voltar a auferir lucros na atividade, de acordo

com o pensamento de (WEBER, 2005, p. 42), ao qual compartilho dele, quando se

refere ao capitalismo sustentável é “aquele que busca lucro de forma sistemática e

racional, sem desagregar as estruturas ambientais, econômicas e sociais, pois premia

quem tem capacidade de empreender, criar alternativas para enfrentar os riscos dos

negócios”. Com isso, a empresa consegue fazer o adimplemento de suas obrigações

junto aos credores e dar continuidade nos seus negócios.

Conquanto, os custos da recuperação judicial são altos, também são

desgastantes as negociações para todos os envolvidos nesse processo, por causa da

possibilidade de perda econômica para todas as classes. Portanto, a aplicação dos

critérios para obtenção da concessão de recuperação judicial deve ser objetivo e

responsáveis, a autoridade ao deparar com atos arbitrários ao direito ou fraudulentos,

vez que presentes esses elementos em empresa que pleiteia a recuperação, decisão

correta para a solução do caso, é a decretação da falência direta.

Desse modo, a luz da interpretação desse instituto jurídico, para que a

recuperação da uma sociedade empresária seja eficaz há necessidade de certos

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privilégios lhes sejam proporcionados, tais como a dilação dos prazos para o pagamento

dos credores, a suspensão de todas as ações e execuções pelo prazo de 180 dias em

nome do devedor sem exceções, privilégios esses previstos e concedido na legislação de

forma parcial, ademais, os tributos não possuem tratamento de parcelamento

diferenciado e eficaz conforme prevê o art. 68 da Lei 11.101/2005, as Fazendas Públicas

e o Instituto Nacional do Seguro Social administrado para Secretária da Receita Federal,

nos termos legislação criada específica par o parcelamento de seus créditos, em sede de

recuperação judicial, de acordo com os parâmetros estabelecidos no CTN. Embora

tenha previsão legal para instituição do parcelamento de débitos fiscais, na prática isso

não se materializa com a devida equidade.

Nessa linha de investigação, os aspectos tributários acabam por levantar

relevantes polêmicas, tanto no legislativo quanto no judiciário, os anseios da sociedade

são busca da equidade desse ordenamento jurídico, diante da necessidade de propor

soluções aos inúmeros problemas causados pela norma, já passados 10 (dez) anos da

vigência da LRE, no cenário econômico globalizado, constata-se o aumento dos pedidos

de recuperação judicial aumentando cada vez mais, com isso, é importante o aumento

da eficácia dessa norma, à medida que está não apresenta solução satisfatória aos

problemas enfrentados.

Dessa forma, eleito o universo da pesquisa que foi definida não só pela

relevância, mas, também na necessidade de identificar-se qual o aspecto que deixa a

LRE com pouca eficácia. Além buscar informações detalhadas em doutrinas, artigos,

revistas e banco de dados. Essa investigação trilhou sobre a transdiciplinariedade dos

ramos do Direito Empresarial (direito privado), onde o Direito Tributário (direito

público) apresenta causa controversas, onde as diretrizes para o equilíbrio dessa lei é

constituição federal. Também se apoia na filosofia que com as contribuições sobre os

conceitos.

Por sua vez, busquei várias ferramentas de pesquisa disponível não encontrei

trabalhos similares que chegasse ao ponto de apresentar uma solução, por onde iniciar

as ações para melhorar o problema que afeta a eficácia da norma. Ao apresentar a

possibilita de melhorar as ações do objetivo principal dessa dissertação.

Nessa pesquisa, buscou entender e indicar qual é a ordem de preferência dos

créditos na falência ficam alterados, também relato o percentual de empresas

15

recuperadas ao final processo de recuperação judicial, depois que pelas fases: a) do

processamento da recuperação judicial; b) do deferimento da recuperação judicial; c) os

dois anos que administrador judicial fica agindo como se o olho do juízo fosse dentro da

empresa para o cumprimento integral do plano de recuperação. Diante desse cenário

qual é percentual de empresas que sai da recuperação judicial e continua perene no

mercado?

No entanto, para elucidação do tema central dessa dissertação está pautada nos

princípios constitucionais dispostos nos arts. 5°, e 150, II da CF/88, se entender que a

igualdade é formal a do artigo 5° que todos são iguais perante a lei, sem distinção de

qualquer natureza, chegaremos a um entendimento sobre os aspectos tributários da

LRE. Por outro lado, se entendimento for que a igualdade material ser aplicada nos

aspectos tributários no sentido principiológico amplo chegaremos a outro entendimento

que é dessa dissertação.

Depois de realizado este histórico sobre o caminho a ser percorrido por essa

investigação, a determinada a pergunta da pesquisa para a qual se busca a resposta, o

que motivou esta pesquisa foi à necessidade de uma resposta sobre a efetividade da

LRE. Visto que, o instituto jurídico é de grande relevância não só para o empresário ou

sociedade empresária, mas para toda sociedade em geral, assim como a evolução no

direito contribui para o desenvolvimento econômico e social do país.

Após a introdução, no primeiro capítulo dispõe sobre os aspectos gerais da

recuperação judicial e falência, com marcos teóricos necessários à boa compreensão do

tema. No segundo capítulo enfatiza os conceitos e as justificativas para as empresas em

recuperação judicial precisa ter tratamento tributário diferenciado. Já no terceiro

capitulo é onde elencam os aspectos tributários dentro das fases da recuperação judicial

que trata a Lei n°. 11.101/2005, onde precisa melhorar para a norma ganhar mais

efetividade. Por fim, as considerais finais sobre o tema amplo e complexo, onde não dá

para ser resolvido de uma só vez, mas deve começar a trilhar os caminhos de mudança

por algum lugar, porque é por partes que chagamos ao todo e a um ideal equitativo.

Agora com a clareza devida esperada, passo a tratar objetivamente sobre a pesquisa que

se propõe a encontrar soluções para o aumento da eficácia da norma.

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1. ASPECTOS GERAIS DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA

Assim, a Lei n. 11.101 de 9 de fevereiro de 2005 é o diploma legal que

regulamenta a Falência e a Recuperação de Empresas no Brasil. O Decreto-Lei n. 7661,

de 21 de junho de 1945 consubstanciava a legislação que a precedeu.

Dessa forma, como se pode observar, o Decreto-Lei n. 7661/45 surgiu durante

a Segunda Guerra Mundial, diante da razão e da necessidade de se criar um cenário

favorável ao exercício do comércio, já que a grande maioria dos países envolvidos

diretamente com a guerra tinha a necessidade de serem reconstruídos, todos os demais

que deles dependiam economicamente também, já que os países ora destruídos eram os

que exportavam bens industrializados e tecnologia.

Desse modo, ocorre que o Decreto 7661/45 previa a falência, ou seja, a

realização de concurso de credores para a execução e liquidação do ativo da empresa

insolvente e, consequentemente, a dissolução desta com a sua saída do mercado

(MACHADO, 2008).

Assim, o mencionado decreto previa, ainda, o instituto da concordata que

servia para as empresas como meio de negociação de dívidas em caso de crise

financeira. Ocorre que a concordata, como meio de renegociação de dívidas, sempre foi

ineficiente já que, o Estado sem política pública que desse suporte ao então

comerciante, este não lograva êxito na administração, não conseguia dar continuidade à

sua atividade e, ao mesmo tempo, superar a falta de dinheiro em caixa para o pagamento

das obrigações assumidas após o deferimento do benefício da Lei. Diante disso, a

empresa concordatária ganhava tempo para o pagamento das dívidas, mas não tinha

meios e caminhos para fazê-lo, inexoravelmente, a falência era a morte súbita da

empresa.

Nesse contexto, ao redor do mundo, vários países adequaram as suas

legislações aos novos eventos do período entre guerras. A Itália, por exemplo, em 1942

adotou a teoria da empresa abandonando, assim, a teoria dos atos de comércio. Isso

possibilitou o fortalecimento e adequação das empresas italianas ao novo cenário

econômico globalizado que se formou no período.

17

Dessa forma, no Brasil, lamentavelmente essa providência aconteceu

tardiamente. O marco inicial surgiu com a Constituição Federal de 1988 que elencou

como fundamentos da República, A dignidade humana, a livre iniciativa e o valor social

do trabalho, entre outros (art. 1º). Ainda a Constituição Federal, no seu artigo 170 que

inaugura o capítulo da ordem econômica elenca, como princípio dessa ordem a função

social da empresa ao reconhecer, assim, que para além do lucro, que é o principal

objetivo da empresa, esta também exerce uma função ante a sociedade, já que os

cidadãos dependem dos produtos e serviços por ela fornecidos, mas, de outro lado, a

empresa depende dos consumidores. Assim há responsabilidade daquela em relação a

estes. Nesse sentido, o pensamento de Popp e Gomes:

O modelo capitalista, baseado na liberdade de iniciativa, ainda que faça

ressaltar a oposição entre forte e fraco, rico e pobre, patrão e empregado,

ainda assim, está mais em sintonia com a natureza humana de ser livre,

pensante e autônomo.

A empresa, como fonte de empregos, de tributos, de ciência e tecnologia, é

parte fundamental na realização da existência humana e, nesta qualidade,

deve ser tutelada. De outro lado, o homem que trabalha; que faz jus à

educação, saúde, segurança, moradia, trabalho; que depende dos bens e dos

serviços disponibilizados no mercado porque não é mais capaz de, por força

própria, produzir tudo o que necessita para viver; o homem que busca o seu

desenvolvimento pessoal, intelectual, político e econômico, especialmente se

considerado em reunião com os demais, é fundamental para o sucesso da

atividade empresarial.

Há, entre empresa e cidadão, uma simbiose já percebida pela sensibilidade do

escritor no início do século XX, de modo tal que a responsabilidade pelo

êxito do Estado enquanto instituição é recíproco (POPP; GOMES, 2010, p.

6262-6273).

No marco histórico, surge o Código de Defesa do Consumidor que do ano de

1990. Na mesma evolução nasce o Código Civil de 2002, por seu turno, revogou toda a

primeira parte do oitocentista Código Comercial deixando nesse diploma apenas o que

refere ao comércio marítimo. A legislação brasileira adotou, somente 60 anos após a

pioneira Itália, a Teoria da Empresa segundo a qual empresário é aquele que se exerce

profissionalmente atividade econômica para a produção e circulação de bens e serviços

(art. 966, CC), abandonando de vez a Teoria dos Atos de Comércio segundo a qual era

fornecido pelo legislador um rol de atividades amparadas pelo direito comercial.

Dessa forma, tal mudança trouxe harmonia entre o que previsto

constitucionalmente e a Lei Infraconstitucional. Isso porque ao longo da segunda

18

metade do século XX o que se viu foi que grande parte dos empreendedores migravam

da economia formal, de suas condições de empregados para, a partir de recursos de

aposentadoria ou Planos de Demissão Voluntária, investirem suas economias em

atividades econômicas suportando, assim, o risco do mercado, entre eles o risco da

falência.

Desse modo, os empreendedores, agora já protegidos pela nova legislação, a

saber, o Livro da Empresa, no Código Civil, clamava, ainda, da atualização da Lei de

Falências que, como já asseverado, não dispunha de qualquer modalidade que

objetivasse a recuperação e a manutenção da empresa em situação de crise.

Assim, esse foi o cenário que levou à elaboração e aprovação da vigente

Lei de Falências.

Portanto, as diversas mudanças carreadas pelo novel diploma, uma das mais

importantes foi à extinção da Concordata e a criação da Recuperação de Empresas. Isso

porque a lei pretende servir de instrumento precipuamente à manutenção das empresas

no mercado levando em conta a sua função social.

Assim sendo, a lei disciplinou duas modalidades de Recuperação de Empresas:

a Judicial e a Extrajudicial.

A recuperação judicial é diferente da recuperação extrajudicial que, por seu

turno, não é a mesma coisa que a falência. Portanto, a finalidade da recuperação judicial

é recuperar a empresa viável, assim é o entendimento de Bezerra Filho:

Ao afirmar que a Lei, não por acaso, estabelece uma ordem de prioridades na

finalidade que diz perseguir, ou seja, colocando como primeiro objetivo a

‘manutenção da fonte produtora’, ou seja, a manutenção da atividade

empresarial em sua plenitude tanto quanto possível, com o que haverá

possibilidade de manter também o ‘emprego dos trabalhadores’. Mantida a

atividade empresarial e o trabalho dos empregados, será possível então

satisfazer os ‘interesses dos credores (BEZERRA FILHO, 2005, p. 123).

A recuperação judicial tem dois vieses sendo: (i) satisfação dos credores dentro

da possibilidade patrimonial do devedor, onde a proposta de liquidação é negociada no

plano de recuperação judicial; (ii) a permanência da empresa no mercado.

Por esses aspectos, o devedor busca a tutela jurisdicional do Estado para

garantir o seu direito de recuperar, quando passar por dificuldade econômica financeira,

no qual a plataforma desse ordenamento está no princípio geral e basilar do art. 47 da

19

lei. Entanto, nem toda empresa merece e faz jus a esse direito, assim é a lição de Fábio

Ulhoa Coelho:

Ao afirmar que nem toda empresa merece ou deve ser recuperada. A

reorganização das atividades econômicas é custosa. Alguém há que pagar

pela recuperação, seja na forma de investimento no negócio em crise, seja nas

perdas parciais ou totais dos créditos... mas se é sociedade brasileira como

um todo que arca, em última instância, com os custos da recuperação das

empresas, é necessário que o judiciário seja criterioso ao definir quais

merecem ser recuperadas. Não se pode erigir a recuperação de empresas a um

fato absoluto. Não é qualquer empresa que deve ser salva a qualquer custo.

Em muitos casos, o melhor para todos é a falência. Em resumo, somente as

empresas viáveis devem ser objeto da recuperação judicial e extrajudicial

(COELHO, 2008, p. 382).

Assim, o Estado desempenha duas funções: ao mesmo tempo institui as normas

que garante os interesses de todos credores, ao mesmo tempo também é credor tributário

da relação jurídica, por isso que o fiel da balança é o aspecto mais importante, por isso,

tem o dever de agir com ideal de justiça para haja equilíbrio e equidade nesse

ordenamento jurídico.

Já na recuperação extrajudicial faz parte do plano de negociação somente os

credores quirografários que são:

a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo; b) os saldos dos

créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu

pagamento; c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que

excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo (art. 83 da

Lei 11.101/2005).

Exemplo desses créditos são títulos de créditos a pagar a fornecedores, na

maioria das vezes é uma rubrica do passivo alta apresentada no quadro de credores.

Essa modalidade ocorre quando o devedor faz a negociação com os credores e depois

leva o plano para homologação em juízo, mas a homologação é facultativa, porém uma

vez apresentado plano em juízo, fica obrigado todos os credores a cumprir.

À medida que, a falência é processo pelo qual visa à arrecadação de todos os

bens do devedor, com a finalidade satisfazer a divida com os credores obedecendo

20

rigorosamente à ordem do art. 83 da 11.101/20052, após, encerrado do processo

falimentar pelo juízo, encerram-se também todas as atividades do falido.

2 I - os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinquenta) salários-mínimos

por credor, e os decorrentes de acidentes de trabalho;

II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as

multas tributárias;

IV – créditos com privilégio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa dada em garantia;

d) aqueles em favor dos microempreendedores individuais e das microempresas e empresas de pequeno

porte de que trata a Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006.

V - créditos com privilégio geral, a saber:

a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;

c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta Lei;

VI - créditos quirografários, a saber:

a) aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;

b) os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;

c) os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no

inciso I do caput deste artigo;

VII - as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas,

inclusive as multas tributárias;

VIII - créditos subordinados, a saber:

a) os assim previstos em lei ou em contrato;

b) os créditos dos sócios e dos administradores sem vínculo empregatício.

§ 1o Para os fins do inciso II do caput deste artigo, será considerado como valor do bem objeto de

garantia real a importância efetivamente arrecadada com sua venda, ou, no caso de alienação em bloco, o

valor de avaliação do bem individualmente considerado.

§ 2o Não são oponíveis à massa os valores decorrentes de direito de sócio ao recebimento de sua parcela

do capital social na liquidação da sociedade.

§ 3o As cláusulas penais dos contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas

se vencerem em virtude da falência.

§ 4o Os créditos trabalhistas cedidos a terceiros serão considerados quirografários.

21

Dessa forma, o falido sofre o rigor da lei ficando impossibilitado de praticar

atos de comércio por período determinado pelo art. 158 da lei, pelo decurso do prazo de

5 (cinco) anos, contado do encerramento da falência, isto é, tudo pago e, se o falido não

tiver sido condenado por prática de crime previsto em lei ou pelo decurso de 10 (dez)

anos, contado do encerramento da falência, se o falido tiver sido condenado por prática

de crime falimentar previsto na lei.

Assim, com a evolução do Estado Democrático, surge a importância da

instituição dessa lei no ordenamento jurídico, porém, precisamos entender qual

instrumento jurídico existia para recuperar empresa no Brasil antes de 2005. Trata-se da

concordata trazida pelo Decreto-Lei 7661/45, que era o instrumento jurídico que visava

proteger as empresas da falência.

Porém, a eficácia dessa norma era baixa, levava à maioria esmagadora das

empresas a falência. A sistemática do Decreto anterior tinha os prazos rígidos para os

pagamentos das dividas e não dava flexibilidade necessária para as empresas negociar

direto com seus credores e se reorganizarem; a maioria dos credores não era chamada ao

processo para negociação das dividas e a sociedade brasileira não acreditava mais que a

concordata pudesse funcionar.

Dessa forma, a sociedade clamava por um novo instituto jurídico, diante disso,

foi criada e instituída a Lei 11.101/2005 que regula a recuperação judicial, a

extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária, onde seus pilares são

os princípios norteadores, porque foram pautados pelo Congresso Nacional sob a ege de

12 (doze) princípios3.

A recuperação judicial serve justamente para tentar recuperar a empresa que se

encontra em crise passageira e demonstra viabilidade econômica, ou seja, em estado de

solvência, entendendo-se esta condição como a possibilidade de saldar as dívidas por

meio de renegociação, ao chegar o ponto de conseguir as modificações nos prazos de

pagamentos no plano de recuperação judicial, a negociação com os credores pode

3 Durante o trâmite do Projeto originário da Câmara dos Deputados (PL 4376/1993) e por ocasião de sua

passagem pelo Senado Federal no qual recebeu o nº PLC 71/2003, foram elencados no Relatório trazido

pelo Relator do Projeto na Comissão de Assuntos Econômicos, Senador Ramez Tebet, doze princípios

norteadores da análise do PLC 71/2003 e das propostas de modificação em relação ao texto que havia

sido aprovado na Câmara dos Deputados.

22

chegar ao ponto de reduzir drasticamente o montante da divida a ser paga, com a

redução de mais de 50% conforme a negociação e a situação de liquidação do devedor.

É uma última chance para que a empresa não vá à falência.

Dessa maneira, no primeiro artigo da Lei 11.101/2005, encontram-se os

amparados por ela, as quais sejam, a sociedade empresária e o empresário individual,

simplesmente chamados devedores. Porém, a doutrina (COELHO, 2011, p. 29-30) traz

o conceito de empresário que se refere à atividade profissional que consiste em uma

“atividade econômica habitual e organizada aos fatores de produção (força de trabalho,

matéria-prima, capital e tecnologia) ”. Já no Código Civil, o art. 966, lê-se: “Considera-

se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a

produção ou a circulação de bens ou de serviços”.

Por outro lado, a lei em seu artigo segundo também exclui algumas empresas

que são: as empresas públicas, sociedades de economias mistas, instituições financeiras

públicas ou privadas, cooperativas de créditos, consórcios, entidades de previdência

complementar, sociedade de plano de saúde, sociedades seguradoras, sociedades de

capitalização e outras entidades legalmente equiparadas as anteriores. Assim, é o

entendimento majoritário doutrina que a natureza jurídica da recuperação judicial é a

novação de dívida, um instituto do direito civil.

Discute-se muito, no âmbito doutrinário, o conceito de novação de dívida no

que tange à criação de uma nova obrigação ou subsistiu da obrigação já existente, mas

para o presente trabalho é importante saber que é a extinção da obrigação sem o

pagamento. Em síntese, os requisitos para a ocorrência de novação são: a) animus

novandi disposto no artigo 361 do Código Civil; b) uma obrigação já constituída

conforme prevê o artigo 367 do Código Civil; c) o pacto de uma nova obrigação com

outras condições.

Assim, o melhor entendimento da lei, o juízo da recuperação judicial e da

falência é uno, indivisível e universal. É competente para o exercício da jurisdição sobre

todas as demandas relacionadas a bens, aos interesses e aos negócios do devedor, com

exceção das reclamações trabalhistas e fiscais, das ações propostas contra o devedor que

demandarem quantia ilíquida, assim como das que contarem com o devedor no polo

ativo da demanda.

23

Dessa maneira, apropriado apresentar que o juízo da falência é universal. Isso

significa que todas as ações referentes aos bens, interesses e negócios da massa falida

serão processadas e julgadas pelo juízo perante o qual tramita o processo de execução

concursal por falência. “É a chamada aptidão atrativa do juízo falimentar, ao qual

conferiu à lei a competência para conhecer e julgar todas as medidas judiciais de

conteúdo patrimonial referente ao falido ou à massa falida” (COELHO, 2005, p. 201).

No mesmo sentido, Rubens Requião evita-se, na verdade, com a unidade e

consequente indivisibilidade do juízo falimentar, a dispersão das ações, reclamações e

medida que, conjuntamente, forma o procedimento falimentar, submetido ao critério

uniforme do julgamento do Magistrado que superintende a falência e que preside a

solução dos interesses em conflito com ela ou nela relacionados.

Assim, a razão do sistema é evidente, pois concentra todo o contencioso de

toda a atividade processual da falência no juízo falimentar, para manter sob sua unidade

uma complexa estrutura jurisdicional, e assegura, nas suas várias fases de

desenvolvimento, uniformidade de visão, síntese de direção e economia de condução

(REQUIÃO, 2002, p. 71).

Dessa forma, a universalidade do juízo falimentar decorre da disposição legal

contida no art. 3º combinado com o art. 76, ambos da Lei nº 11.101/2005: o juízo da

falência é indivisível e competente para conhecer de todas as ações sobre bens,

interesses e negócios do falido. Contudo, em cinco hipóteses abrem-se exceções no

princípio da universalidade do juízo falimentar: a) que o falido figurar como autor ou

litisconsorte ativo, b) demanda de quantias ilíquidas, c) as causas de competências da

justiça do trabalho, d) as execuções tributárias e f) as causas de competência da justiça

federal (COELHO, 2008, p. 262 - 263).

Logo, a Lei contempla a lista exemplificativa dos meios de recuperação da

atividade econômica (LRF, art. 50), utilizando dos instrumentos jurídicos, financeiros e

administrativos que normalmente são empregados para superar a crise, tem outros

meios de superação da crise considerando um plano que deve considerar dois ou mais

meios, tendo em vista a complexidade que cerca recuperação judicial, dessa forma está

na lei na doutrina:

A concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações

vencidas ou vincendas; cisão, incorporação, fusão ou transformação de

24

sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de quotas ou ações,

respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente; alteração

do controle societário; substituição total ou parcial dos administradores do

devedor ou modificação dos seus órgãos administrativos; concessão aos

credores de direito de eleição às matérias que o plano especificar; aumento de

capital social; trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à

sociedade constituída pelos próprios empregados; redução salarial,

compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou

convenção coletiva; dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo,

com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro; constituição de

sociedade de credores; venda parcial dos bens; equalização de encargos

financeiros relativos e débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial

a data da distribuição do pedido de recuperação judicial, aplicando-se

inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em

legislação específica; usufruto da empresa; administração compartilhada;

emissão de valores mobiliários; e constituição de sociedade de propósito

específica para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor

(COELHO, 2008, p. 385 - 394).

No entanto, esse rol é exemplificativo porque podem surgir outros meios de

recuperar. Também incluso no inciso IX, e artigo 59 da Lei n°. 11.101/2005, onde o

plano de recuperação judicial pode pactuar novas formas, entre os instrumentos da

novação de dívida do passivo da empresa que ainda pode indicar outros meios desde

que o plano de recuperação seja aprovado.

Assim, o dispositivo acima citado reflete a base dos doze princípios4

consagrados na Lei de Recuperação de Empresas e Falência, pois são orientadores e

4 Os princípios citados por Machado (2005, p. 26 - 27) foram incorporados como exposição de motivos da

lei são eles: a) preservação da empresa: é o principal fundamento da lei, leva em conta a função social da

empresa, uma vez que ela é fonte geradora de riqueza, emprego e renda; b) separação do conceito

empresa empresário: significa dizer que a pessoa natural ou jurídica que compõe ou controla a empresa

não se confunde; c) recuperação das sociedades e empresários recuperáveis: O Estado deve dar condições

para recuperação da empresa; d) retirados do mercado de sociedades ou empresários não recuperáveis:

quando o Estado verificar que a empresa é definitivamente inviável, o mesmo deve promover de forma

rápida sua retirada do mercado; e) segurança jurídica: a lei deve ser clara e cristalina a fim de se evitar

interpretações dúbias, acarretando uma insegurança ou incerteza jurídica; f) proteção aos trabalhadores:

os trabalhadores devem ser protegidos, tendo preferência no recebimento de seus créditos na falência e na

recuperação; g) redução do custo do crédito: a classificação de créditos deve fazer com que haja a

preservação das garantias, contendo normas precisas na ordem dessa classificação; h) celeridade

processual: é o princípio que prega pela celeridade e eficiência processual no processo falimentar e na

recuperação judicial; i) participação ativa dos credores: os credores devem participar efetivamente, dos

processos de falência e recuperação judicial, com o intuito de aperfeiçoar os resultados a serem obtidos a

fim de evitar fraudes nos recursos da empresa ou massa falida; j) desburocratização da recuperação de

microempresas e empresas de pequeno porte: esse princípio busca permitir, desonerando o procedimento,

que as microempresas e as empresas de pequeno porte tenham ampliado acesso à recuperação judicial; l)

maximização do valor dos ativos falido: a lei deve estabelecer normas e mecanismos que assegurem a

obtenção do máximo valor possível pelos ativos do falido, Evitando a deterioração provocada pela

demora excessiva do processo e priorizando a venda da empresa em bloco, para evitar a perda dos

intangíveis; m) rigor na punição de crimes relacionados à falência e à recuperação judicial: a nova lei

tipifica a conduta da prática de atos definidos como crime, em razão da falência e da recuperação judicial,

coibindo a prática de fraudes de natureza falimentar.

25

basilares para a nova sistemática de eficácia da norma. Tais princípios estão

implicitamente assentados em todo o corpo da Lei nº. 11.101/05, onde a garantia e a

efetivação no mudo prático desses princípios é um paradigma a ser superado pelo

Direito Empresarial, porém, à medida que eles forem ajustados aumentará a eficiência

da norma, com isso aumenta o percentual das empresas que irá se beneficiar desse

instituto.

Ademais, a Lei nº. 11.101/2005, prevê em seus doze princípios citados acima a

necessidade de preservação da empresa, que atravessa momentos de dificuldades

financeiras, seja ela por razões econômicas específicas de mercado ou por motivos

econômicos globais. Analisar-se-á, doravante, os efeitos da globalização na crise

econômica, a partir dos interesses do direito público e do direito privado, a função social

da empresa, as contribuições da governança corporativa e a função auxiliar da

contabilidade na lei 11.101/2005.

1.1 Efeitos de crise econômicas

A globalização5 é um fenômeno econômico, social, político e cultural. O

processo de globalização caracteriza-se pela difusão a todo o planeta de todos os

modelos econômicos, políticos e culturais de forte inspiração ocidental, baseados na

economia de mercado e na organização social e política, e traduzem-se num fluxo

crescente de bens, pessoas, capitais, informações e serviços comerciais à escala global.

A globalização começou a evoluir a partir dos descobrimentos de novos

mercados e ao longo da Revolução Industrial até os dias de hoje. As navegações

permitiram à humanidade celebrar contatos, trocas de informações, de técnicas e

cultura, expandindo seus mercados.

5 Existe vários conceitos de globalização, no entanto, a definição trazida por (CHESNAIS, 1996, p. 73).

Permanece útil em vários aspectos; ela lembra que a companhia multinacional invariavelmente começou

por se constituir como grande empresa no plano nacional, o que implica, ao mesmo tempo, que ela é

resultado de um processo mais ou menos longo e complexo, de concentração e centralização do capital, e

que, frequentemente, se diversificou, antes de começar a se internacionalizar, que a companhia

multinacional tem uma origem nacional, de modo que os pontos fortes e fracos de sua base nacional e a

ajuda que tiver recebido de seu Estado serão componentes de sua estratégia e de sua competitividade; que

essa companhia é, em geral, um grupo, cuja forma jurídica contemporânea é a de holding internacional; e

por fim, que esse grupo atua em escala mundial e tem estratégias e uma organização estabelecida para

isso.

26

Por três razões a globalização conduz ao crescimento econômico, (i) porque

gera emprego, (ii) porque um rápido crescimento leva ao aumento das receitas fiscais,

(iii) porque as famílias de classe baixa encontram empregos com mais facilidade

melhorando, assim, a saúde, educação e o bem-estar das famílias.

Por outro lado, a globalização pode disseminar uma crise econômica6 de

diversas formas em diversos cenários, e esta crise econômica pode ser combatida por

estratégia ou ampliada por falta de ação pelo administrador da empresa.

Dessa forma, nos últimos anos tem havido um grande aumento no número de

acordos internacionais ou entre os Estados para remoção mútua das barreiras de

comércio e para a constituição de arranjos regionais de comércio. E essa integração

regional surgiu como uma alternativa para a gestão da interdependência e de conflitos

diante das dificuldades nas negociações multilaterais.

Assim, ao relatar o marco inicial da globalização moderna, deparamos com o

cenário após a década de 1980, onde todo o sistema monetário internacional foi

reconstruído, sob o prisma de duas características. Segundo Chesnais (1996), a primeira

é a concentração e centralização do capital industrial em particular nos EUA e na

Europa de grupos industriais chamados de monopólios e a segunda é o capital

financeiro na área das instituições financeiras. Os Sistemas Financeiros Internacional

definiram-se como a relação de troca ou negócios entre moedas, atividades, fluxos

monetários, bancos e governos, que tem como principal função facilitar o comércio e o

investimento internacional transferindo capital para onde for mais lucrativo.

Já no Brasil, com o êxodo da população rural se concentrando nas cidades

houve um crescimento também de mão de obra para as indústrias que passaram a

produzir mais e a procurar novos mercados. Com esta busca por novos mercados foi que

teve início a transnacionalização das empresas. Esse crescimento econômico trouxe

também a formação de blocos para controle do comércio das regiões construindo assim

um mercado com poucas barreiras, mas formando maiores riscos para a atividade

empresarial. Para Chesnais (1996), determinantes para este quadro foram o

desenvolvimento de novos produtos com tecnologia, as instabilidades nas taxas de juros

6 Na definição de crise econômica por Fábio Ulhoa Coelho, crise econômica pode ser generalizada,

segmentada ou atingir especificamente uma empresa; o diagnostico processo do alcance do problema é

indispensável para a definição das medidas de superação do estado crítico. Se o empreendedor avalia

estar correndo retração geral da economia, quando, na verdade, o motivo da queda das vendas está no

atraso tecnológico do seu estabelecimento, na incapacidade de sua empresa competir, as providências que

adotar (ou que deixa de adotar) pode ter efeito de ampliar a crise em vez de combatê-la (2005, p. 23).

27

e do cambio, e o intercambio de moedas, especialmente o Dólar e o Euro, porém tais

eventos também podem desencadear uma crise especifica para uma empresa.

Dessa forma, há uma conjuntura global que gera esse fenômeno multifacetário

de incertezas para as economias mundiais, onde os países emergentes são mais

vulneráveis à crise, por causa da reserva de capital, onde as incertezas são constantes, há

formação de bolhas na economia que podem desencadear uma crise global como foi a

de 2008.

Por outro lado, existe a crise setorial, que traduz na redução de bens ou

consumo de determinadas áreas (imobiliárias e automobilísticas) da economia que se

instalam no Brasil nesse momento. Isso repercute na economia através das empresas.

Diante desse fenômeno da globalização, para melhor superar a crise é preciso ter um

Estado forte aliado às empresas bem estruturadas. Diante disso, passaremos a analisar

os interesses do Direito Público e do Direito Privado.

1.2 Interesses do direito público e do direito Privado

Assim, o direito público, onde está inserido o Direito Tributário e o direito

privado está inserido o Direito Empresarial remetem a uma “grande dicotomia7”, já que,

além de estarem divididos em universo exaustivo das duas esferas, na mesma medida

que estabelecem uma divisão total entre si. E, como decorrência do reconhecimento

dessa dicotomia, pode-se destacar dessa forma, uma separação entre direito e moral;

entre Estado e sociedade; bem como entre a política e a economia.

No entanto, a crise do Estado ou a crise de empresa gera uma nova relação

entre Estado e sociedade, onde haverá não apenas uma redefinição de papel a

desempenhar por ambas as partes, mas também serão gerados reflexos conflituosos para

7 Nessa seara, Norberto Bobbio (1995, p. 13-14) traduz o conceito de dicotomia, onde podemos falar

corretamente de uma grande dicotomia quando nos encontramos diante de uma distinção da qual se pode

demonstrar a capacidade: a) de dividir o universo em duas esferas, conjuntamente exaustivas, no sentido

de que todos os entes daquele universo nelas tenham lugar, sem nenhuma exclusão, e reciprocamente

exclusivas, no sentido de que um ente compreendido na primeira não pode ser contemporaneamente

compreendido na segunda; b) de estabelecer uma divisão que é ao mesmo tempo total, enquanto todos os

entes aos quais atualmente e potencialmente a disciplina se refere devem nela ter lugar, e principal,

enquanto tende a fazer convergir em sua direção outras dicotomias que se tornam, em relação a ela

secundárias.

28

os dois ramos do direito resolver. Contudo, para relar essa relação faz-se necessário

compreender o papel da sociedade civil, o contexto em que se dá a crise, que assola o

Estado, isso é detrimento da construção de uma sociedade democrática em

desenvolvimento, já para Maria Fonseca Dias deve modernizar os paradigmas do direito

com as reflexões a serem observadas:

A reconstrução, ou a redescoberta, da sociedade civil diz respeito a um novo

arranjo societário a ser dado aos principais sistemas sociais o Estado e o

mercado e supõe que não possa mais subsumir o público ao estatal, como

ocorreu no período da modernidade e nos paradigmas do direito formal

burguês (Estado Liberal) e do direito materializado do Estado social Estado

de Bem-Estar Social (DIAS, 2008, p. 95).

No entanto, a simples ideia de estatização ou privatização, não tem se mostrado

suficiente para resolver os problemas enfrentados pelo Estado, daí a necessidade de

buscar novas alternativas. Isso requer a redefinição de fronteiras entre o Estado e a

sociedade, subjacente ao debate sobre o público não estatal. Conforme o pensamento de

Rosanvallon (1997, p. 87) pelo fato de que o “indivíduo e Estado são indissociáveis; os

fenômenos de massificação social acompanham o movimento de atomização social.

Não são contraditórios, mas logicamente complementares. O laço social liga essas duas

extremidades”. Dentro das mutações e complexidades enfrentadas, tem-se que

atualmente se busca uma inter-relação entre Estado, mercado e sociedade, na tentativa

de construir uma sociedade livre, justa e melhor.

Já no entendimento de Barros Neto (2006), se o Estado de Direito tem suas

raízes calcadas na limitação do poder do soberano na relação com seu povo, o Estado

Democrático de Direito, a relação vai além da limitação de poder, à medida que não

busca apenas compreender o modo como a sociedade civil defende o Estado, mas de

modo como esta sociedade civil utiliza-se dos mecanismos de defesa em relação a

outras pessoas, a exemplo do que ocorre na relação entre as minorias e as maiorias,

onde mesmo no campo conflituoso há respeito às opiniões divergentes, mesmo no

campo onde as opiniões dominantes, porque não existe verdade absoluta.

Assim, espera-se do Estado que proporcione um sistema jurídico que imponha

tratamento isonômico, não discriminatório, e que regule as formas avassaladoras de

opressão, as formas dissimuladas de disputa de poder entre o publico e privado, desse

modo o direito “tanto os dos indivíduos como o dos povos, está isento daquela mutação

e desvio, resultando daí que essa luta pode travar-se em todas as esferas do direito,

29

desde as inferiores regiões do direito privado, até as alturas do Direito Público e do

Direito Internacional” (IHERING, 2005, p. 19).

Dessa forma, o Estado e as empresas devem estar em harmonia e equilíbrio nas

relações jurídicas. O justo particular baseado na justiça distributiva, calcada na

subordinação, na proporcionalidade e no equilíbrio sempre levando em consideração a

analise do mérito no caso concreto, ocorre quando o Estado tem que distribuir ônus e

bônus aos súditos, através do justo meio, da mediana e do equilíbrio, assim é na visão

aristotélica:

O princípio da justiça distributiva, portanto, é a conjunção do primeiro termo

de uma proporção com o terceiro e do segundo como o quarto; e o justo nesse

sentido é uma mediana entre os dois extremos que são desproporcionais, uma

vez que o proporcional é uma mediana e o justo o proporcional

(ARISTÓTELES. 2007. Livro V, p. 153, 1131b1, 20).

Por sua vez, a empresa recebe os bônus do Estado tais como: segurança

jurídica, estabilidade monetária, infraestrutura de logística, taxas de juros baixa e carga

tributária justa que é quando o Estado transforma os valores arrecadados em tributos em

fase do bem-estar para a sociedade tais como: (educação, segurança e saúde etc.). Por

outro lado, a empresa deve entregar seus ônus, tais como: recolhimento de tributos,

função social da empresa, respeito ao meio ambiente, respeito com os consumidores.

Cabe à proteção legal do Estado ao empresário que deseja assumir os riscos do negócio,

cabe também ao empreendedor agir com responsabilidade, proporcionar boa

administração empresarial e excelência na gestão de seus negócios.

Sobre outro aspecto a figura do Estado legislador, fiscalizador, também por

outro lado, o Estado surge como um dos maiores credores do devedor em matéria

tributária, onde essas as questões tributárias podem desequilibram a condição de

liquidez do devedor e, portanto, carece de pesquisas e estudos que suporte a uma revisão

para mudanças na questão dos tributos.

Assim, surge a discussão do princípio da função social da empresa como valor

fundamental materializado pela CF/88, onde esse princípio basilar que eleva a empresa

não apenas como um meio para a obtenção de lucro, mas, também, como sujeito de

direito e deveres para com a sociedade de modo geral, podendo ser responsabilizada por

seus atos ou omissões que venham a prejudicar todos (sociedade e meio ambiente)

aqueles que de alguma forma, direta ou indiretamente, façam parte desse interesse em

sentido amplo. A partir disso, passaremos a analisar a função social empresarial.

30

1.3 Função social da empresa

Após a Segunda Guerra Mundial, partir de então, o conceito mais apurado da

função social da empresa começou a se difundir pelo mundo, chegando também ao

Brasil. É importante frisar que, segundo doutrina modernamente aceita, a função social

não precisa estar positivada para fazer com que a empresa atue de acordo com o bem

comum. Porém, estando, facilita a sua observância e exigência realizada pela sociedade

e Estado com base nos princípios da Constituição Federal da Republica.

Desse modo, a função social é alcançada quando nenhum valor econômico se

sobreponha à dignidade da pessoa humana, a empresa que também cumpre a legalidade,

age com ética e moral como dispostos na concatenação dos artigos mencionados abaixo:

(CF/88, art. 3°, inc. I), promove a justiça social (CF/88, art. 170, caput), livre iniciativa

(CF/88, art. 170, caput e art. 1°, inc. IV), busca de pleno emprego (CF/88, art. 170, inc.

VIII), redução das desigualdades sociais (CF/88, art. 170, inc. VII), valor social do

trabalho (CF/88, art. 1°, inc. IV), dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1°, inc. III),

observe os valores ambientais (CDC, art. 51, inc. XIV), dentre outros princípios

constitucionais e infraconstitucionais.

Diante da responsabilidade social da empresa, tem-se que analisar os critérios

tanto subjetivos quanto os objetivos. O Estado precisa atuar na realização de meio de

controle, principalmente quando está diante da atividade fim de cada setor econômico.

Por sua vez, o Estado deve criar ferramentas que possibilitam a intervenção seja ela

regulatória ou por meio de instituição de politicas publicas, os elementos da

responsabilidade social estão elencados no texto abaixo citado:

Que sinaliza critérios de aferição da responsabilidade social da empresa: (i)

políticas de pessoal que respeitem os direitos dos trabalhadores e favoreçam

o seu desenvolvimento; (ii) transparência e boa governança administrativa;

(iii) honestidade para com o consumidor; (iv) políticas ativas de proteção do

meio ambiente; (v) estabelecimento de alianças estratégicas em colaboração

com políticas públicas e com a sociedade civil para enfrentamento dos

grandes problemas coletivos; (vi) repulsa a um código de ética duplo que

admite a convivência de um discurso sobre responsabilidade social e a

corrupção de funcionários públicos para obtenção de benefícios empresariais

segundo Bernardo Kliksber (apud SILVA; KNOERR, 2010, p. 362 - 364).

Sendo assim, estava se tornando cada vez mais insustentável negar o caráter

empresarial de determinadas atividades. Com isso, a teoria dos atos de comércio passou

a ser cada vez mais questionada e com o passar dos anos surgiu à teoria de empresa, que

31

é representada pelo próprio empresário e caracteriza-se como um conjunto de atos que

tendem a organizar os fatores de produção para a distribuição ou produção de

determinados bens ou serviços.

Com a retomada da valorização do ser humano, do pensamento coletivo e

social contemporâneo, a empresa tradicional conflita com os novos aspectos da

sociedade que não deseja apenas para o fornecimento de bens e serviços de qualidade,

ou mesmo, gere emprego e renda, pague seus tributos e não polua o meio ambiente. A

sociedade busca mais e faz a empresa redefinir, paulatinamente, a sua função social, não

podendo mais considerar apenas a satisfação de seus investidores, mas de toda a

coletividade, contribuindo, desta forma, para a sua utilidade social, para a justiça social

e para o bem comum.

O poder de direção da empresa não pode buscar unicamente o lucro, mas

também ao atendimento dos interesses socialmente relevantes, buscando um equilíbrio

da economia de mercado, consubstanciada pelo sistema capitalista, com a supremacia

dos interesses sociais previstos na Constituição Federal. Já no entendimento de Fábio

Konder Comparato:

Função, em direito, é um poder de agir sobre a esfera jurídica alheia, no

interesse de outrem, jamais em proveito do próprio titular. [...] é nessas

hipóteses que se deve falar em função social ou coletiva. [...] em se tratando

de bens de produção, o poder-dever do proprietário de dar à coisa uma

destinação compatível com o interesse da coletividade transmuda-se, quando

atais bens são incorporados a uma exploração empresarial, em poder-dever

do titular do controle de dirigir a empresa para a realização dos interesses

coletivos (COMPARATO, 1990, p. 65).

Desse modo, a tendência do pensamento moderno é que, cada vez mais, as

empresas, no exercício da responsabilidade social agreguem valor às suas marcas em

face do consumidor que está mais atento às questões que envolvem o respeito à sua

dignidade, à sua cidadania, à preocupação social e ambiental. E, com isso, os

empresários demonstrem em seus balanços, além dos investimentos em ações sociais e

na preservação do meio ambiente, dados sobre a diversidade de seus empregados

(mulheres, negros portadores de deficiência), sobre a ética e a boa moral e o serviço de

atendimento ao consumidor.

Assim, o princípio da função social da empresa é uma concatenação de

diversos outros direitos e garantias fundamentais previstos na CF/88. Tal princípio

decorre do interesse daqueles que se situam na esfera empresarial, voltada para a

produção de bens e serviços. Ainda, que a finalidade seja a obtenção de lucro, a busca

32

constante de ampliação no mercado de consumo com sustentabilidade é imprescindível,

uma vez que a concorrência mundial é alta e qualificada.

Além disso, as empresas devem carregar em seu bojo também os elementos de

contribuição social, geração de empregos, arrecadação de tributos e desenvolvimento

social dentro do modelo econômico, de maneira a atender, de fato os anseios da

sociedade. Analisando sob essa vertente, sem a ação das empresas e Estado de forma

harmônica, não teríamos grandes avanços no desenvolvimento econômico e social do

país.

Cumprir a função social significa não gerar prejuízo a outrem em decorrência

da realização de suas atividades. Não se pode admitir o lucro de uns que pressuponha

prejuízo a alguém. Entretanto, o lucro não é incompatível com a função social, e sim,

representa uma consequência para a empresa que cumpre sua função. Necessária à

análise de alguns mecanismos técnicos como a Governança Corporativa que pode

ajudar as empresas na sua missão do ponto de vista social e econômico.

1.4 Contribuições da governança corporativa para (LRF)

Importante destacar o fenômeno empresarial da governança corporativa surgiu,

na visão de Casado Filho (2011, p. 71) que enfatiza: “o primeiro código de governança

corporativa 1992 na Inglaterra e Estados Unidos e Canadá, no Brasil seu primeiro

código foi editado em 1999 pelo IBGC”. Portanto, serve para qualquer tipo de empresa

que visa sua organização, otimização de riscos e perenidade no mercado.

Ainda segundo o entendimento de Casado Filho (2011, p. 57) “Governança

Corporativa é o sistema pelo o qual as companhias são dirigidas e controladas”, onde

sua finalidade é a separação da propriedade que figura o capital do investidor, separando

a gestão empresarial que nem sempre quem detém o capital é quem administra a

sociedade, com isso pode diminuir os riscos do negócio, com grandes mecanismos de

monitoramento do capital por parte do investidor.

Dessa forma os Princípios8 que regem a Governança Corporativa na teoria e

prática, ao adotar os sistemas de Governança Corporativa significa administrar uma

8 Segundo (CASADO FILHO, 2011, P. 120-121) e o IBGC os princípios da governança corporativa são

da: a) Transparência: a corporação não vê como uma obrigação de informar e sim um prazer

compartilhar as informações as partes interessadas as informações que sejam de seu interesse e não

33

organização baseado em princípios muito claros, são quatro e de vital importância.

Dessa maneira, segundo o Código das Melhores Práticas do Instituto Brasileiro de

Governança Corporativa (IBGC), define a Governança Corporativa como o sistema pelo

qual as organizações são dirigidas, monitoradas e incentivadas, envolvendo os

relacionamentos entre proprietários Assembleia Gerais é o órgão deliberativo máximo

da estrutura da sociedade sob a ótica de Coelho (2003).

Dessa forma, com a implementação do Conselho de Administração, Diretoria e

órgãos de controle, alinhando aos interesses com a finalidade de preservar e otimizar os

valores da sociedade empresarial facilita o acesso ao rumo geral dos negócios para

localizarem onde serão aplicados os recursos, para que se possa obter o melhor retorno

do investimento, assim, contribui para a longevidade empresarial. Estas diretrizes são

adotadas pelas grandes empresas de todo o mundo capitalista. Mas, as pequenas e

médias empresas podem e devem adotar essa prática, ainda que pouco usada no Brasil

pelas empresas de médio porte, na medida em que as de pequeno porte não tem essa

cultura.

Para fins da pesquisa dessa dissertação, constata-se pelos dados do IBGE que a

maioria das empresas brasileiras é composta por pequenas e médias empresas, na

medida em que o capital investido na maioria é familiar9, assim como o comando das

principais decisões, porém, à medida que vão aumentando seu potencial de mercado

nasce a necessidade do comando das decisões serem por membros tecnicamente

profissionalizados que cada vez mais vem aumentando no Brasil, porque cada vez mais

surgem novos desafios e para ostentar o crescimento com perenidade das empresas no

cenário econômico.

apenas aquelas impostas por disposições de regulamentos ou leis. Essa relação fica transparente as

operações da empresa com terceiros; b) Equidade: tratamento justo e igualitário de todos os grupos

minoritários seja do capital ou das demais "partes interessadas": clientes, fornecedores ou credores.

Atitudes ou políticas discriminatórias, sob qualquer pretexto, são totalmente inaceitáveis; c)

Accountability: um dos valores mais importantes da boa governança; prestação responsável de contas

por parte dos administradores que assumem integralmente as consequências dos seus atos nas ações e

omissões. Os atos praticados devem estar 100% dentro da legalidade, incluindo também a ética; d)

Responsabilidade Corporativa: os administradores devem zelar pela sustentabilidade das organizações,

visando a sua longevidade, incorporando considerações de ordem social e ambiental na definição dos

negócios e operações. 9 Levando-se em conta que o perfil familiar está presente na grande maioria das empresas brasileiras,

cerca de 85% do total, de acordo com estudo do Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas

Empresas (SEBRAE) e Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), pode-se dizer que o Brasil

tem apostado em empreendimentos que envolvam uma série de questões mais complexas do que a

simples administração da atividade comercial ou industrial. Segundo o IBGE, essas empresas respondem

por 50% do Produto Interno Bruto (PIB) brasileiro, sendo que dos 300 maiores grupos empresariais no

País, 265 são familiares.

34

Segundo Luciano Bucek (2013). Entrada de novos sócios, aumento da

competitividade, modernização de processos, alinhamento dos colaboradores,

dinamismo do mercado, além da delicada questão da sucessão onde se perde muito

conhecimento.

Surge daí, então, a necessidade latente de um sistema de Governança

aperfeiçoado, no qual a educação, a capacidade de planejamento de seus líderes deve ser

de grande magnitude. Com o conhecimento e aperfeiçoamento das práticas de

governança corporativa daí sua real importância dentre os benefícios que a organização

passa usufruir e deve seguir com sua implantação sempre em desenvolvimento

contínuo.

Após a conscientização, é hora de por a mão na massa! Dentro de escopo de

planejamento sustentável, que leve em conta o porte, a natureza, o ramo de atividade,

mercado conquistado, visão estratégica, a maturidade e as estruturas de controles da

empresa com aumento das chances de sucesso após a implantação e organização dessas

políticas.

Usualmente, o planejamento contempla revisão dos sistemas de informação

como: os estatutos, os regimentos internos, os acordos de acionistas ou quotistas, os

controles internos e as auditorias internas e externas, para agregar valores na

corporação, são recomendados à criação de membros de um conselho consultivo num

primeiro instante ou de um conselho de administração, onde recomenda a presença da

maioria desses membros sejam externos.

Ademais, com a aderência maior do número de empresas no sistema de

Governança, que visa superar os conflitos de interesses, decorrente da separação entre a

propriedade e a gestão empresarial, onde a empresa tende a alinhar interesses, reduzir

conflitos e riscos e obter melhores resultados a partir de uma estratégia clara e orientada

para o futuro que poderá, então, ser planejado sobre bases mais sólidas, assim pode

contribuir para reduzir o número de empresas que busca a recuperação judicial.

Os princípios mencionados acima se juntam às boas práticas de Governança

Corporativa onde o objetivo é alinhar interesses diversos das partes interessadas da

empresa com a finalidade de preservar e aperfeiçoar os valores, facilitando seu acesso a

recursos e contribuindo para a sustentabilidade. Também existem outros órgãos e

institutos que auxiliam as empresas tanto no seu dia a dia quanto na recuperação de

empresas prevista pela Lei n. 11.101/2005.

35

1.5 Contribuições da contabilidade na (LRF)

Segundo o conceito de contabilidade “é uma ciência que permite através de

suas técnicas, manter um controle permanente do patrimônio da empresa”10. Entretanto,

alguns teóricos da contabilidade tem o entendimento, que as empresas principalmente as

de pequeno porte falem é em detrimento da má gerencia nas tomadas de decisões sem

respaldo em dados confiáveis.

Observamos que certa frequência que várias empresas, principalmente as

pequenas, têm falido ou enfrentam sérios problemas de sobrevivência.

Ouvimos empresário que criticam a carga tributária, os encargos sociais, a

falta de recursos, os juros altos etc., fatores estes que, sem duvida,

contribuem para debilitar a empresa. Entretanto, descendo a fundo nas nossas

investigações, constatamos que, muitas vezes, a “célula cancerosa” não

repousa naquelas criticas, mas na má gerência, nas decisões tomadas sem

respaldos, sem dados confiáveis. Por fim observamos, nesses casos, uma

contabilidade irreal, distorcida, em consequência de ter sido elaborada única

e exclusivamente para atender as exigências fiscais (Sérgio de Iudícibus; José

Carlos Marion, São Paulo, 2008, p. 2).

Também, com o fenômeno da globalização aumentou a concorrência pela

disputa de mercado, com isso as decisões devem ser precisas, não permite erros

estratégicos na aplicação de recursos financeiros pelos seus administradores, ou seja,

não tem espaço para amadorismo. Porém, um dos principais doutrinadores contábeis

respalda essas informações para as tomadas de decisões estão presentes nos relatórios

contábeis, mas, desde que, essa contabilidade obedeça a todos os padrões contábeis e

não somente aquela que atende somente ao fisco.

“Vivemos “num momento em que” aplicar recursos escassos disponíveis com

a máxima eficiência” tornou-se, dadas às dificuldades econômicas

(concorrência, inflação etc.) uma tarefa nada fácil. A experiência e o feeling

do administrador não são mais fatores decisivos no quadro atual; exige-se um

elenco de informações reais, que norteiam tais decisões. E essas informações

estão contidas nos relatórios elaborados pela contabilidade (Sérgio de

Iudícibus; José Carlos Marion, São Paulo, 2008, p. 2).

Já para o direito, no que tange a recuperação judicial, ela é tida por alguns

doutrinadores Fábio Ulhoa Coelho, Rubens Requião, Gladstone Mamede entre outros, é

10 Osni Moura Ribeiro; Contabilidade Básica Fácil, ed. 23, editora Saraiva, São Paulo, 1999, p. 14.

36

vista como a principal alteração proposta pela nova lei, ao substituir à concordata.

Entretanto, continua sendo uma espécie de moratória solicitada pela empresa à Justiça,

até que seja regularizado o pagamento das suas dívidas, esse pacto se dá através de

negociação com os credores, que eleva as novas dívidas ao instituto da novação.

Assim, através desse procedimento ou processo, será possível evitar a quebra

das empresas consideradas viáveis, por meio de acordo entre estas e uma comissão

formada pelos credores. Diferentemente do que ocorre na recuperação extrajudicial, a

recuperação judicial não tem início com uma tentativa direta de acordo entre devedor e

credores. Nesse instituto, o devedor apresenta ao judiciário um plano de recuperação,

contendo um diagnóstico da situação financeira da empresa e sua proposta para a

renegociação das dívidas.

Ademais, nesse instituto jurídico a contabilidade é fundamental, especialmente

porque, a petição inicial que dispõe o art. 51 da lei, esse procedimento é instruído com:

as demonstrações contábeis relativas aos últimos três exercícios sociais e as levantadas

especialmente para instruir o pedido, confeccionadas com estrita observância da

legislação societária e compostas obrigatoriamente de: balanço patrimonial;

demonstração de resultados acumulados; demonstração do resultado desde o último

exercício social; relatório gerencial de fluxo de caixa e de sua projeção. O profissional

habilitado para essas tarefas é o contabilista.

Além disso, na recuperação judicial, a verificação dos créditos será realizada

pelo administrador judicial, com base nos livros contábeis e documentos comerciais e

fiscais do devedor e nos documentos que lhe forem apresentados pelos credores,

podendo contar com profissionais ou empresas especializadas, conforme prevê o art. 7º

da Lei nº. 11.101/2005.

Da mesma forma, o legislador destaca no art. 21 da referida lei, que as

atribuições do administrador devem ser assumidas, “preferencialmente, por advogados,

economistas, administradores, contadores ou pessoa jurídica especializada”.

Em grande parte dos casos, as empresas têm confiado à função de

administrador judicial ao profissional que entenda de contabilidade, pela familiaridade

com a rotina da sociedade, com documentos fiscais e escrituração contábil.

Da mesma forma, o administrador judicial vai se pautar na contabilidade na

maioria das vezes para buscar as informações necessárias para tomada de decisões no

que tange às suas responsabilidades. Além de suas atribuições previstas no inciso I do

37

art. 22 da Lei nº. 11.101/2005 deverão fazer as seguintes funções na recuperação

judicial:

a) fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano de

recuperação judicial; b) requerer a falência no caso de descumprimento de

obrigação assumida no plano de recuperação; c) apresentar ao juiz, para

juntada aos autos, relatório mensal das atividades do devedor; d) apresentar o

relatório sobre a execução do plano de recuperação, de que trata o inciso III

do caput do art. 63 da mencionada lei.

Assim, no caso de falência requerida por um dos legitimados pelo art. 94 da

mesma lei, assim como nas demais situações acima mencionadas, se faz necessária à

presença da contabilidade. Isso porque, o devedor que não atender aos requisitos para

pleitear a recuperação judicial, deverá requerer ao juízo sua falência direta.

De acordo com os art. 22 da Lei 11.101/2005, na falência, são atribuições

específicas do administrador judicial que de igual forma vai se pautar muito na

contabilidade:

a) avisar, pelo órgão oficial, o lugar e hora em que, diariamente, os credores

terão à sua disposição os livros e documentos do falido; b) examinar a

escrituração do devedor; c) relacionar os processos e assumir a representação

judicial da massa falida; d) receber e abrir a correspondência dirigida ao

devedor, entregando a ele o que não for assunto de interesse da massa; e)

apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de

compromisso, prorrogável por igual período, relatório sobre as causas e

circunstâncias que conduziram à situação de falência, no qual apontará a

responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no artigo

186 da Lei nº. 11.101/2005; f) arrecadar os bens e documentos do devedor e

elaborar o auto de arrecadação; g) avaliar os bens arrecadados; h) contratar

avaliadores, de preferência oficiais, mediante autorização judicial, para a

avaliação dos bens caso entenda não ter condições técnicas para a tarefa; i)

praticar os atos necessários à realização do ativo e ao pagamento dos

credores; j) requerer ao juiz a venda antecipada de bens perecíveis,

deterioráveis ou sujeita a considerável desvalorização ou de conservação

arriscada ou dispendiosa, nos termos do artigo 113 da Lei nº. 11.101/2005; l)

praticar todos os atos conservatórios de direitos e ações, diligenciar a

cobrança de dívidas e dar a respectiva quitação; m) remir, em benefício da

massa e mediante autorização judicial, bens apenhados, penhorados ou

legalmente retidos; n) representar a massa falida em juízo, contratando, se

necessário, advogado, cujos honorários serão previamente ajustados e

aprovados pelo Comitê de Credores; o) requerer todas as medidas e

diligências que forem necessárias para o cumprimento desta Lei, a proteção

da massa ou a eficiência da administração; p) apresentar ao juiz para juntada

aos autos, até o 10 (décimo) dia do mês seguinte ao vencido, conta

demonstrativa da administração, que especifique com clareza a receita e a

despesa; q) entregar ao seu substituto todos os bens e documentos da massa

em seu poder, sob pena de responsabilidade; r) prestar contas ao final do

processo, quando for substituído, destituído ou renunciar ao cargo.

38

O contador, na função de administrador judicial, terá algumas atribuições em

comum, sejam no processo de recuperação judicial ou na falência, ainda no art. 22 da

Lei, quais sejam:

a) enviar correspondência aos credores, comunicando a data do pedido de

recuperação judicial ou da decretação da falência, a natureza, o valor e a

classificação dada ao crédito; b) fornecer, com presteza, todas as informações

pedidas pelos credores interessados; c) dar extratos dos livros do devedor,

que merecerão fé de ofício, a fim de servirem de fundamento nas habilitações

e impugnações de créditos; d) exigir dos credores, do devedor ou seus

administradores quaisquer informações; e) elaborar a relação de credores; f)

consolidar o quadro-geral de credores nos termos do artigo 18 da Lei nº.

11.101/2005; g) requerer ao juiz convocação da assembleia-geral de credores

nos casos previstos em lei ou quando entender necessária sua ouvida para a

tomada de decisões; h) contratar, mediante autorização judicial, profissionais

ou empresas especializadas para, quando necessário, auxiliá-lo no exercício

de suas funções.

No que se refere à alínea "h", cabe ressaltar que, as remunerações dos

auxiliares, a exemplo do que ocorre com o administrador judicial, serão fixadas pelo

juiz, que considerará a complexidade dos trabalhos a serem executados e os valores

praticados no mercado para o desempenho de atividades semelhantes.

Ademais, sem a contabilidade escriturada dentro das normas e padrões legais o

empresário não teria como provar sua condição de crise econômica e tão pouco como

demonstrar como sair dela. Também devem estar escriturados os débitos tributários,

para saber qual o seu montante, para propor uma forma justa de pagamento ao Fisco,

conforme veremos no capítulo seguinte.

39

2 O IMPACTO TRIBUTÁRIO NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Esse estudo, parte da premissa que o aspecto tributário é um dos fatores mais

relevantes para empresas em recuperação judicial que merece um tratamento

diferenciado, esse capítulo da pesquisa passa a apontar sérias lacunas na lei. Os aspectos

tributários são decisivos no processo de recuperação judicial de empresa. Mas, para

isso, é necessário compreender que a empresa em recuperação judicial deve receber

tratamento tributário diferenciado, diante das demais empresas economicamente sadias,

isso se justifica por causa da situação econômica de vulnerabilidade financeira, da

função social da empresa, diante do que ela contribui para o Estado e para com a

sociedade.

Dessa maneira, a República Federativa do Brasil adotou a forma de Estado

Democrático de Direito passa pelo processo de evolução, por sua vez, verifica-se a

necessidade do indivíduo agir dentro de padrões de comportamento não somente os

legais, mas também éticos e morais. Diante desse estudo, também não é admitido o

abuso de direito1112, que segundo está positivado no art. 187 do Código Civil, “Também

comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os

limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons

costumes”. Diante do caso concreto, a empresa que agir de má fé para se beneficiar da

recuperação judicial deve ir direto para falência.

11 A doutrina aponta algumas divergências quanto ao ato de abuso de direito, segundo entendimento de

Francisco Amaral “O abuso de direito consiste no uso imoderado do direito subjetivo, de modo a causar

dano a outrem. Em princípio, aquele que age dentre do seu direito a ninguém prejudica

(neminemlaeditquiiure suo utitur). No entanto, o titular do direito subjetivo, no uso desse direito, pode

prejudicar terceiros, configurando ato ilícito e sendo obrigado a reparar o dano” (2003, p. 550). 12 Paulo Nader elenca alguns requisitos que qualifica o abuso de poder, dentre eles: o nexo causal é o

liame entre a lesão causada e a conduta do agente; o elemento subjetivo da conduta. Dentre os elementos

do ato ilícito tem-se a culpa como requisito da conduta. Todavia, no caso ato abuso de direito, o legislador

não colocou de forma expressa a ideia de culpa, a qual poderia estar subentendida. Todavia, é dispensável

tal elemento como requisito necessário para caracterizar o abuso de direito; o rompimento dos limites

impostos. O titular do direito subjetivo ultrapasse os limites ditados pelos fins econômicos ou sociais; a

titularidade do Direito. O agente responsável civilmente há de estar investido da titularidade de um

direito. Subjetivo, ao exercitá-lo, por si ou por intermédio dos seus subordinados; O exercício Irregular do

Direito. O titular do direito vai além do necessário na utilização do que o seu direito; a violação do direito

alheio. É necessária a violação ao direito alheio para que o prejudicado possa se valer das medidas

judiciais (2004, p. 554-556).

40

Assim, como os outros autores citados acima, Becker (2004) preleciona que

não é admitido o abuso de direito, mesmo quando se tratar de abuso da forma, da

mesma maneira que não é licito para o direito, portanto se a empresa simular fatos

ilícitos fazer planejamento tributário fraudulento que proporcione crise econômica,

depois tenta se socorrer do instituto da recuperar judicial, para essa empresa nessa

condição o pedido de recuperação deve ser indeferido, porque estamos diante de um

caso evidente de falência.

Além disso, o dever tributário não poderia ser evitado ou diminuído pelo

abuso das formas jurídicas. Esse abuso ocorreria quando, na juridicização de

um fato ou efeito econômico, a pessoa utilizasse ou criasse uma estrutura

jurídica perfeitamente legal (porém não usual naquela época e circunstâncias)

a fim de evitar o tributo que a lei determinara incidir sobre uma diferente

estrutura jurídica que era a usual (BECKER, 2004, p. 119).

Assim, para Fábio Ulhoa Coelho entende que nem toda empresa merece ser

recuperada, o que busca essa dissertação é mostrar que Lei 11.101/2005, tem pouca

eficiência por vários motivos, mas, a questão tributária é o ponto de partida para

melhorar a eficiência. Mas, como instrumentalizar a aplicação da questão tributária?

Todavia, o Estado deve promover a equidade no aspecto tributário (conceder

tratamento igualitário para as empresas em recuperação judicial para participar de

licitações juntos aos órgãos públicos com a finalidade de vender seus produtos ou

serviços; o afastamento da exigência da certidão negativa de débitos para o deferimento

da recuperação judicial; parcelamento especial dos tributos com base na capacidade

contributiva, levar em consideração a situação de crise aliada ao faturamento da

empresa).

Dessa forma, as empresas em situação de crise econômica que tiver o

deferimento recuperação judicial. Com base na Constituição de 1988, que veio

estabelecer o princípio geral da igualdade (art. 5, caput), também no direito tributário

exigiu tal o princípio.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,

garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a

inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à

propriedade, nos termos seguintes.

Os princípios tributários que analisaremos para justificar a concessão do

tratamento tributário diferenciado às empresas em recuperação judicial não pode ter

41

esse conceito de igualdade em sentido fechado, entretanto o conceito de igualdade deve

ser aberto.

Diante disso, o que se propõe não é o Estado deixar de arrecadar tributos, mas

arrecadar tributos com base na capacidade econômica do contribuinte, mas, sim

conceder condições especiais dentro da legalidade para que as empresas recuperem e

cumpram suas funções retribuindo cada vez mais para o Estado e a sociedade. Como

disposto no art. 145:

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os

seguintes tributos: (...) § 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter

pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte,

facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a

esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da

lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

No mesmo sentido, vem dispositivo constitucional frente à criação e à

aplicação de leis para dar tratamento desigual aos contribuintes desiguais, porque não dá

para equivaler uma empresa com situação econômica boa, frente a uma empresa com

situação econômica ruim, mas ambas são viáveis. Nesse sentido também o princípio da

igualdade, também chamado de princípio da isonomia tributária do art. 150:

Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à

União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] II - instituir

tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação

equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional

ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos

rendimentos, títulos ou direitos.

Assim, configura-se a importância da sustentabilidade econômica e social das

empresas, sejam elas de pequeno porte, de médio porte ou de grande porte, são

necessárias para o avanço e desenvolvimento da sociedade brasileira. Ao levar em

consideração a magnitude das obrigações impostas ao regime jurídico empresarial que a

CF/88 trouxe, entre os princípios gerais da atividade econômica. Por outro lado, a

CF/88 materializa outros princípios, como a previsão do tratamento da igualdade formal

que serve de alicerce realização da justiça, assim se traduz no entendimento de justiça

em vários autores como: Aristóteles, Marx, John Rowals, Celso Antonio Bandeira de

Mello, também para as empresas que cumprem a função social (art. 170, III).

Ademais, previu a Constituição Federal que a União, os Estados, o Distrito

Federal e os Municípios podem instituir tributos dentro de suas competências, assim

42

definidos em lei, também autorize a concessão de tratamento tributário diferenciado

conforme a situação concreta. Dessa forma, nos permite identificar, com clareza, que o

fundamento para a previsão do tratamento desigual ode ser de ordem econômica ou

social baseados em princípios.

Vale dizer, criar um ambiente institucional no qual é possível que os negócios

incipientes se desenvolvam, consiste, em última análise, em fomentar o surgimento de

empresas e o empreendedorismo, em estimular a criação de postos de trabalho, a

produção e circulação de riquezas, o recolhimento de tributos. Essa proteção visa,

portanto, um benefício para todo mercado, que ganha como um todo com o incremento

as transações comerciais. Entende-se que essas prerrogativas devem ser mantidas pelo

ordenamento jurídico na medida em que continuarem sendo úteis ao sistema como um

todo.

Tem-se que considerar os avanços alcançados com a nova lei, entretanto, é

necessária maior agilidade e efetividade às medidas destinadas ao saneamento da crise

da empresa, dando suporte necessário às novas exigências do mundo globalizado. Mas

restam, ainda, resquícios de formalismo e burocracia do passado que, por vezes,

dificultam a aplicação do novo instituto, cabe aos estudiosos do direito, ao Estado e aos

tribunais enfrentá-los para que o novo instituto jurídico de proteção à empresa atinja

seus objetivos específicos tornando cada vez mais eficaz.

Assim, é possível questionar, inclusive, se a LRE efetivamente concretiza o

arbítrio constitucional em disponibilizar tratamento tributário desigual às empresas em

recuperação judicial. Por outro lado, a exclusão dos tributos da assembleia geral de

credores é injusta. O art. 41 da lei 11.101/05 preconiza que a Assembleia Geral é

composta por três classes de credores:

i) a dos titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou

decorrentes de acidentes de trabalho; ii) a dos titulares de créditos com

garantia real e iii) a dos titulares de créditos quirografários, com privilégio

especial, com privilégio geral ou créditos subordinados.

A partir do próximo capitulo analisar-se-á o tratamento tributário diferenciado

para empresa em recuperação judicial, os conceitos de tributos, as funções dos tributos,

os princípios tributários que justifica o tratamento tributário diferenciado as empresas

em recuperação judicial, o princípio da legalidade tributária, o princípio da igualdade ou

43

isonomia tributária, o princípio da capacidade contributiva, as obrigações tributárias e

os créditos tributários.

2.1 Conceitos de tributo

Assim, ao faz um entrelaçamento no ordenamento jurídico para formar um

conceito de tributo, faz necessário buscar amparo sob a ótica Constitucional, na lei e na

doutrinaria, assim podemos chegar às seguintes definições de tributos:

Dessa forma, na lei o art. 3º do Código Tributário Nacional, assim define

tributo: “toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa

exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituida em lei e cobrada mediante

atividade administrativa plenamente vinculada”.

Ao buscar o entendimento da doutrina, vale citar o entendimento de Paulo de

Barros Carvalho, que traz o conceito para tributo mais amplo que o CTN, assim ele

preleciona:

É toda contribuição pecuniária compulsória: pecuniária refere-se a dinheiro, e

compulsória, a obrigação. A contribuição é um ato de pagamento.

Independente do interesse do sujeito passivo, que deve efetivá-la, ainda que

contra seu interesse.

Que não constitua sanção ao ato ilícito: por exemplo, multa de aplicada a não

entrega de uma obrigação acessória ao fisco, são multas decorrentes de

crimes. Isso não é tributo, é uma penalização pelo cometimento de ato

contrário à norma.

Instituída em lei: a origem do tributo. Ninguém será obrigado a fazer ou

deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude da lei, é o cânone da

legalidade inscrito peremptoriamente no art. 5.º, II, CF/88. “Não há tributo

sem lei anterior que o defina”.

Cobrança mediante atividade administrativa plenamente vinculada: é o ato

vinculado (obrigatório) do administrador público. Há um procedimento

comum para todos os inadimplentes, operando com critérios subjetivos nos

casos concretos (CARVALHO, 2008, p. 25-27).

Diante desse, e dos outros conceitos existentes na doutrina, vale citar Geraldo

Ataliba (2006, p. 32), que traz em seu conceito de tributo um elemento a mais que é a

dação em pagamento, que é uma das formas de pagamento que extingue as obrigações

tributárias previstas no art. 156, I, do CTN, como descrito no CTN - outro valor que se

possa exprimir como transcrito baixo:

44

Em moeda ou cujo valor nela se possa se exprimir: não se trata de obrigação

de fazer. A lei diz que o pagamento é em dinheiro, mas há opção diversa

“cujo valor possa nela se exprimir”. No código tributário nacional não está

mencionado outra forma de pagamento exigem a quitação do tributo em

dinheiro, porém, existem outras formas de pagamento no ordenamento

jurídico.

Assim, a dação em pagamento é um elemento que veio a incorporar ao sistema

tributário, entretanto, pode ser utilizado somente em juízo, durante a execução após a

tentativa de receber o tributo em dinheiro e não satisfeito o crédito, ou quando há

interesse da administração pública no bem do devedor, essa modalidade de extinção da

obrigação tributária feita pelo contribuinte devedor pode ser realizada diante das

circunstâncias citadas.

Por sua vez, não tenha o constituinte se preocupado em fornecer um conceito

expresso de tributo, entretanto, não há dúvida, que o conceito está presente no texto

Constitucional de forma implícita, o que não desqualifica sua fundamental importância

para a configuração do sistema tributário moldado pela CF/88, caso a lei não trouxer o

conceito para tributo a Constituição traz. Assim é o entendimento de Demetrius Nichele

Macei:

A existência de conceito legal, porém, não impede a construção de conceito

constitucional do tributo, na medida em que os princípios e regras inseridos

na Constituição, por si mesmos, já orientam o aplicador do Direito na

obtenção de uma definição do tributo. Nem poderia ser diferente. Na remota

hipótese de que, algum dia, o conceito legal de tributo venha a ser revogado

por Lei Complementar, o legislador ordinário não ficaria, e nem poderia

ficar, sem referência (MACEI, 2013, p. 94).

Dessa forma, temos vários conceitos de tributo formado por diversos autores, a

partir do CTN, outro levando em consideração ao CTN, mas incorporando um elemento

de Direito Civil, o ultimo autor trouxe um conceito implícito sob a ótica da Constituição

Federal como referência.

45

2.2 Funções do tributo

Diante da pesquisa, considera se que as funções dos tributos são

primordialmente para o Estado que visa à arrecadação de receitas para pagar as despesas

necessárias para as realizações de suas necessidades. Dessa forma, é o entendimento de

Hugo de Brito Machado:

No estágio atual das finanças públicas, dificilmente um tributo é utilizado

apenas como instrumento de arrecadação. Pode ser a arrecadação o seu

principal objetivo, mas não o único. Por outro lado, segundo lição prevalente

na doutrina, também o tributo é utilizado como fonte de recursos destinados

ao custeio de atividades que, em princípio, não são próprias do Estado, mas

este as desenvolve, por intermédio de entidades especificas, no mais das

vezes com a forma de autarquia (MACHADO, 2010, p. 74).

Ademais, não é viável para o Estado tributar todos os fatos, a tributação

provoca a retirada de dinheiro do particular para o Estado, somente eventos

economicamente mensuráveis ou economicamente relevantes são índices para a

tributação. O legislador tributário busca atingir, fatos, bens, pessoas e situações que

revelem conteúdo econômico. Caso contrário, nada arrecadará. Portanto, a sociedade

identifica na atividade econômica índices de riqueza adequados para fazer incidir as

normas tributárias.

Dessa forma, há um consenso que a renda, o consumo e o patrimônio são

padrões ou parâmetros economicamente relevantes para se tributar. O fenômeno da

tributação impacta a eficiência do mercado, pois provoca movimentos na alocação e

distribuição dos bens na sociedade. A instituição de tributos por parte do Estado, apesar

de causar resistência por parte daqueles que são onerados com tal fenômeno, é

fundamental para a sociedade, seja como fonte de receita, seja como instrumento de

política econômica.

Desse modo, no que tange a carga tributária brasileira, pode não sabemos se é o

ponto prioritário na visão do governo. No entanto, temos inúmeros tributos é preciso

fundir, além do qual temos as duplicações sobre as mesmas bases de cálculo tributárias.

Agora, mais importante do que o número de tributos é o valor de que contribuinte paga.

46

Não adianta fundir e as obrigações tributárias e aumentar a carga tributária sem as

contribuições voltadas para a sociedade, precisa fundir os tributos para simplificar, mas

o principal é reduzir a carga, que hoje é maior carga tributária da América Latina,

segundo dados da OCDE.

Assim, são compostos de incidência tributária tributos como direta, indireta

incidindo sobre patrimônio e rendas, onde os tributos indiretos são os mais arrecadados.

Nunca se limita o gasto, sempre se aumenta a receita através dos tributos. Num

momento de ajuste fiscal, o que a maioria dos países fazem é conter a despesa. No

Brasil não, aqui se diminui as despesas, aumenta a carga tributária para equilibrar o

orçamento anual. A carga tributária chega a média a 36 % do produto interno bruto. Isso

representa uma receita tributária de arrecadação total de 1,7 trilhões em 2013, já

considerando os parcelamentos.

Nesse ambiente sem fronteiras, foi instado um dispositivo eletrônico chamado

de Impostômetro pela Associação Comercial de São Paulo (ACSP), constou-se que

arrecadação tributária atingiu a marca de 1,7 trilhões de reais. Esse é o total dos

Tributos: impostos, taxas e contribuições arrecadadas pelos governos estaduais,

municipais e federais no Brasil em 2013.

Ainda, analisando quem liderou a arrecadação por região do país foi a) a região

Sudeste, com 63,52% do valor; b) em seguida da região Sul, com 13,41%; c) em

seguida vem o Centro-Oeste com 10,61%; d) a região Nordeste com 9,07% e e) já a

região Norte do país responde por 3,39% dos impostos arrecadados.

Agora, no mesmo sentido ao abrir os impostos mais arrecadados por espécies:

a) o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços), responsável por

20,66% da arrecadação tributo indireto; seguido de perto pela contribuição

previdenciária para o INSS, com 18,02% tributos indiretos. Em seguida vem o Imposto

de Renda, com 17,7% tributo direto, e o COFINS (Contribuição para o Financiamento

da Seguridade Social), responsável por 10,84% do total tributo indireto.

Por fim, a carga tributária no Brasil é alta? Para responder essa questão é

necessário levar em consideração um referencial, ou seja, o que vale mais uma garrafa

de água ou 100 (cem) moedas de ouro? Se partir do princípio que está em um deserto, a

garrafa de agua tem maior valor econômico por questão de sobrevivência.

47

Por outro, lado considerar que está em Curitiba as 100 (cem) moedas de ouro

teriam maior valor econômico, porque aqui tem agua em abundância. Ao voltar à

questão da carga tributária brasileira que chega a 36% do produto interno bruto

brasileiro. Ao levar em consideração que o tributo deve voltar à sociedade em forma de

serviços públicos é alta, porque não retorna. Por outro lado, se a carga tributária

realizasse suas funções básicas para a sociedade (saúde, educação e segurança), aí não

seria alta.

Por sua vez, a tributação provoca a retirada de dinheiro do particular para o

Estado, somente eventos economicamente mensuráveis ou economicamente relevantes

são índices para a tributação. O legislador tributário busca atingir, fatos, bens, pessoas e

situações que revelem conteúdo econômico. Caso contrário, nada arrecadará. Portanto, a

sociedade identifica na atividade econômica índices de riqueza adequados para fazer

incidir as normas tributárias. Dentre eles, há um consenso que a renda, o consumo e o

patrimônio são padrões ou parâmetros economicamente relevantes para se tributar.

Desta Forma, o desempenho de atividades de caráter econômico pode ser

analisado da forma constitucional conforme o art. 173 da CF/88 é claro no sentido de só

admitir a realização pelo Estado de atividade econômica sob o impacto de motivos de

segurança nacional ou de relevante interesse coletivo, entretanto na exploração indireta,

por sociedade de economia mista ou por empresas públicas, há de ter limites, para

impedir que essas entidades se introduzam no mercado com vistas ao regime de

competição com as empresas da iniciativa privada.

2.3 Princípios tributários relevantes para recuperação judicial

As regras e os princípios permitem a aplicação e compreensão do direito

constitucional como um sistema aberto. Se o modelo jurídico estivesse formado apenas

por regras, estaríamos diante de um sistema fechado, com um ordenamento jurídico

exaustivo em todas as situações não alcançando a segurança, com isso impede que

novas mudanças na sociedade fossem abarcadas pelo sistema jurídico ficando um

modelo obsoleto.

Por outro lado, a adoção de um sistema somente composto por princípios não

atenderia aos anseios da sociedade, se aplicar o sistema dessa forma sem levar em

48

consideração a criação de regras precisas, o sistema mostrar-se-ia “falho de segurança

jurídica e tendencialmente incapaz de reduzir a complexidade do próprio sistema”,

como sintetiza a lição de Canotilho (1998, p. 1126). Ante a impossibilidade de

constituir-se um sistema formado apenas com princípios ou regras, propõe-se o sistema

aberto formado por regras e princípios. No entanto, para DWORKIN (2002) e ALEXY

(2008), as normas são gêneros, do qual as regras e os princípios são espécie, nesse

sentido também é o entendimento de Demetrius Nichele Macei:

O sistema normativo, as normas são gênero, do qual os princípios e as regras

são espécies, ao admitir que os princípios sempre prevaleçam sobre as regras,

pois estas encontram seu fundamento, seu alicerce, naqueles. Reconhecemos

também maior relevância de alguns princípios sobre outros (MACEI, 2013,

p. 115).

Mas, dentro do contexto jurídico fica evidenciado que um sistema não pode ser

formado exclusivamente por regras, nem somente por princípios entende-se são

necessários os dois para equilíbrio do sistema jurídico.

Por outro lado, como resolver o conflito quando deparar com a colisão entre

dois ou mais princípios constitucionais reconhecidamente válidos no sistema jurídico

brasileiro de normas, deve-se dar prevalência ao princípio de maior relevância levando

em consideração a ponderação e proporcionalidade diante do caso concreto, o princípio

constitucional de maior relevância deve prevalece sobre os demais que serão afastados

para o determinado caso. A dificuldade reside em fixar critérios capazes de nortear a

decisão pela precedência do princípio constitucional que deve ser aplicado (ALEXY,

2008).

Por essa razão fica constituído um sistema jurídico aberto, formado por regras

e princípios, como a forma mais equilibrada, prudente e sustentável na constituição do

sistema jurídico brasileiro, para que seja possível acompanhar a constante evolução

social, assim como aplicação da justiça no caso concreto.

Para (BECKER, 2004, p. 118) “o fato puro não tem existência: aquilo que deve

ser objeto de nossa investigação não é o fato puro, é o fato enquanto nos remete a uma

lei geral. E, de igual maneira, uma lei pura e abstrata não é concebível: a lei deve

sintetizar uma multidão de fatos”. Os três princípios mais importantes para o presente

estudo são: princípio da legalidade tributária, princípio da igualdade ou isonomia

tributária e capacidade contributiva.

49

2.3.1 Princípio da Legalidade Tributária

Dessa maneira, o princípio da legalidade tributária visa impedir que os entes

estatais criassem e cobrem tributos sem a existência de lei. Diante da previsão

constitucional baseada no art. 5°, II, segundo o qual “Ninguém será obrigado a fazer

algo ou deixar de fazer senão em virtude da lei”. Nesse ponto, a discussão é classificar

se tributo é justo ou injusto. Com base em Aristóteles, a justiça está na virtude que

classifica como justo total, é aquele que obedece a lei é justo, aquele que não obedece à

lei é injusto, é justa a cobrança de imposto porque ele além de ser criado por parâmetros

legais também tem sua função social e econômica.

Vamos apurar em quantos sentidos diz-se de um indivíduo ser ele “injusto”.

Ora, o termo justo “injusto” é tido como indicativo tanto do indivíduo que

transgrida a lei quanto do indivíduo que toma mais do que aquilo que lhe

devido, o indivíduo não equitativo. Consequentemente, fica claro que o

homem que obedece a lei e o homem equitativo será ambos juntos. O “justo”,

portanto, significa aquilo que é legal que é igual ou equitativo, e o “injusto”

significa aquilo que é ilegal e aquilo que é desigual ou não equitativo

(ARISTÓTELES, 2007, p. 146, 1129ª 1 – 1129b1).

Assim, o Estado Democrático de Direito brasileiro é constituído sobre a forma

da democracia indireta, na qual a regra geral é a de que as decisões politicas não são

tomadas diretamente pelos indivíduos, mas sim pelos representantes escolhidos por eles,

como se a sua vontade fosse. Portanto, se o tributo for instituído conforme os preceitos

constitucionais cabem a todos obedecer.

Já o tributo é a principal fonte receita do Estado, que tem prerrogativas de

legitimidade para invadir o patrimônio do contribuinte e retirar valores econômicos para

satisfazer as necessidades coletivas da população (saúde, educação e segurança etc.). A

lei deve garantir a segurança jurídica disciplinando a relação entre contribuinte e o

Fisco. Dessa forma entende Hugo de Brito Machado:

Sendo a lei a manifestação legítima da vontade do povo, por seus

representantes nos parlamentos, entende-se que o ser instituído em lei

significa ser o tributo consentido. O povo consente que o Estado invada seu

patrimônio para dele retirar os meios indispensáveis à satisfação das

necessidades coletiva. Mas não é só isso. Mesmo não sendo a lei, em certos

casos, uma expressão desse consentimento popular, presta-se a princípio da

legalidade para garantir a segurança nas relações do particular (contribuinte)

como o Estado (fisco), as quais devem ser inteiramente disciplinadas, em lei,

50

que obriga tanto o sujeito passivo como o sujeito ativo da relação

obrigacional tributária (MACHADO, 2010. p. 38).

Também, no mesmo sentido entende Roque Antonio Carrazza que está

consagrado, a nível constitucional, o princípio de legalidade, pelo qual somente a lei

pode criar tributos, com exclusão de quaisquer atos administrativos, tais como decretos,

portarias ministeriais, etc. pode determinar que alguém (aí incluídas as pessoas

jurídicas, além das pessoas naturais) proceda ou deixe de proceder desta ou daquela

maneira, os atos administrativos tem validade somente quando em consonância com a

norma e são criados com a finalidade de orientar e dar procedimento àquilo que foi

instituído pela norma, dessa forma, ensina que:

Bastaria este dispositivo constitucional para que tranquilamente pudéssemos

afirmar que, no Brasil, ninguém pode ser obrigado a pagar um tributo ou

cumprir um dever instrumental tributário, que não tenham sido criados por

meio de lei, da pessoa política competente, é óbvio. Dito de outro modo, do

princípio expresso da legalidade poderia extratar o princípio da legalidade

tributária (CARRAZZA, 1986, p. 96).

Assim, (CARRAZZA, 1986) define que, o princípio da legalidade, contido no

dispositivo constitucional transcrito, seria bastante e suficiente para vincular, à lei, a

criação e cobrança de tributos. Não obstante isso, o legislador constituinte, visando a

dar maior proteção ao contribuinte, não se contentou em submeter à tributação do

contribuinte por várias vezes no aludido princípio da legalidade, o qual se aplica sobre

todo e qualquer ramo do Direito (Civil, Penal, Comercial e Tributário). Muito pelo

contrário, fez o legislador constituinte absoluta questão de inserir na Constituição da

República duas disposições sobre legalidade.

Tendo em vista, as duas disposições constitucionais, complementa Carrazza

(1986, p. 97): “Não é por outro motivo que se tem sustentado que em nosso

ordenamento jurídico vigente, mais do que o princípio da legalidade tributária, o

princípio da estrita legalidade" porque o Estado e contribuinte ambos devem obedecer à

lei estrita. Isso é uso do instrumento correto para criação ou majoração dos tributos pelo

Estado.

Nesse contexto, pelas razões que deve verificar se o referido tributo foi criado

pelos preceitos constitucionais, onde não estão vinculadas suas receitas tributárias a uma

contraprestação especifica, porém, a arrecadação será revertida para a sociedade seja de

forma direta ou indireta, com a finalidade de desenvolvimento, distribuição de rendas e

51

benfeitoria para população e, assim por diante, as questões tributárias são regidas pelo

principio da legalidade estrita com base na Constituição Federal, somente os entes

estatais tem competência para instituir.

Por sua vez, o STF tem a função de ser o guardião da constituição, entretanto,

se a cobrança do imposto for inconstitucional o contribuinte não deve pagar o imposto,

sobre uma visão positivista da corrente de Kelsen e Hart, só que para o positivismo a

maioria dos casos deve ser resolvida pelas convenções já estabelecidas.

Já nos casos difíceis o juiz não tem outra opção, senão criar direito para ser

aplicado, mesmo onde não exista lei que dispõe sobre o caso concreto, ou diante de uma

decisão decisões políticas passadas. Assim, o judiciário vem deferindo o processo de

recuperação judicial sem a apresentação das certidões negativas tributárias onde a

Constituição Federal prevê, a Lei Complementar prevê, O CTN prevê. A LRE estipula

criação de parcelamento especial no art. 68 a ser instituído.

O Judiciário com base no princípio da empresa vem deferindo os processos de

recuperação judicial sem a apresentação da certidão, será que essas decisões estão

corretas? Nesse sentido, Ronald Dworkin traz sua contribuição:

Suponhamos, por exemplo, que um contribuinte acredite não ser obrigado a

pagar impostos sobre determinadas formas de renda. Se a Suprema Corte

decidir o contrário, ele deve, levando em consideração a prática de atribuir

grande peso às decisões da Suprema Corte quanto às questões sobre

impostos, decidir que o veredito da corte, por si mesmo, alterou os termos da

questão e que agora a lei exige que ele pague o imposto (DWORKIN, 2002.

p. 323).

Assim, ao concluir que a legalidade tributária consiste em tornar obrigatória a

lei para instituição e majoração dos tributos e para definição dos elementos essenciais

da obrigação tributária, sendo permitido o uso de técnicas legislativas para garantir a

aplicação da lei tributária ao caso concreto, também não se admite a criação de atos

ilícitos na lei para cobrar o tributo que é um atendado contra o direito o que seria o

injusto para Aristóteles, já para os fatos ilícitos podem ser objetos de tributação. Já no

art. 136 do CTN, em se tratando da responsabilidade objetiva, não leva em consideração

o dolo ou culpa do agente, basta o descumprimento da lei juntamente com o nexo causal

entre a conduta e o dano causado pelo agente, seja o contribuinte ou Estado. Assim, ao

citar o autor Demetrius Nichele Macei:

52

Em matéria tributária, a presunção hominiss é de questionável aplicação, em

virtude da natureza ex lege da obrigação tributária, por sua vez deriva

diretamente do princípio da legalidade. Salvo raras exceções, a

responsabilidade tributária é objetiva; sua obrigação com o Fisco independe

de sua vontade do particular. Apenas naqueles casos em que o dolo, fraude,

simulação ou má-fé são determinantes para verificar a ocorrência, ou não, do

nascimento da obrigação tributária, esta classe de presunção seria admissível

(MACEI, 2013, p. 67).

Ademais, não é propósito de essa pesquisa adentrar nas profundezas dessa

discussão sobre a tributação sobre atos ilícitos que são um dos temas mais polêmicos da

atualidade. Mas, sob esse aspecto o entendimento de Alfredo Augusto Becker, que viu a

necessidade de fazer duas distinções sobre o tema: a primeira é analisar a lei sobre a

hipótese de incidência tributária como chama Geraldo Ataliba, esse fato é sempre lícito.

Já a segunda analise é a materialização do fato gerador com ilicitude da atividade

econômica ou do ato humano praticado pelo agente, uma coisa é criar uma lei para

tributar atos ilícitos, outra coisa é tributar o fato gerador que é auferir renda ou ser

proprietário.

Assim, faz-se necessária a sistematização de alguns artigos do Código

Tributário Nacional, para trazer a ideia para aplicabilidade, a materialidade do fato

gerador para produzir efeitos no evento ocorrido, ao dispor, no art. 116:

I que “salvo disposição de lei em” contrário, considera-se ocorrido o fato

gerador e existente os seus efeitos, tratando-se de situação de fato, desde o

momento em que se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que

produza os efeitos que normalmente lhe são próprios.

Já na mesma sistemática do conceito de fato gerador que traz o art. 118 do

CTN:

“A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se: I – da

validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes,

responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto ou dos seus

efeitos; II – dos efeitos dos fatos efetivamente ocorridos”.

Por outro lado, a capacidade tributária passiva diz respeito ao Direito Civil, não

faz nenhuma menção a respeito dos atos tratados pelo Direito Penal, art. 126:

A capacidade tributária passiva independe: I- da capacidade civil das pessoas

naturais; II- de achar-se a pessoa natural sujeita a medidas que importem

privação ou limitação do exercício de atividades civis, comerciais ou

profissionais, ou da administração direta de seus bens ou negócios; III- de

estar à pessoa jurídica regularmente constituída, bastando que configure uma

unidade econômica ou profissional.

53

Há corrente de autores que admitem a tributação de atos ilícitos ou imorais, tais

como Alfredo Augusto Becker, Rubens Gomes de Sousa, Eduardo de Moraes Sabbag,

Ricardo Lobo Torres, para essa corrente não importa o aspecto moral, mas a capacidade

econômica ou a incendia tributária. Assim, o direito tributário positivo brasileiro visa o

respeito à cláusula da pecunia non olet (dinheiro não tem cheiro), sem violar o princípio

da isonomia fiscal.

Já a corrente contrária não tributa atos ilícitos, com base no art. 3º do CTN:

tributo é toda prestação que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e

cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada, já os autores Hugo

de Brito Machado e Aliomar Baleeiro defendem que deve ter efeitos econômicos, mas

não tributários, sobre os agentes quando praticar ato criminoso como o perdimento de

bens, que seria a mesma função para o Estado que ingresso de receita, porém não

tributária.

Por fim, o princípio da legalidade tributaria em questão não se contém somente

nos quadrantes da Constituição Federal, mas em torno de todo ordenamento jurídico

infraconstitucional segundo assimetria com Constituição Federal presente na teoria da

norma hipotética fundamental de Kelsen, aliás, não poderia deixar de ser, sendo

inclusive encontrado na própria definição de tributo.

2.3.2 Princípio da Igualdade

No que tange ao princípio igualdade, para Boaventura (1988), impõe-se a

importância de salientar que nenhum princípio jurídico político das sociedades

capitalista é isento de contradições e que, por isso, o principio da igualdade tais como os

restantes dos direitos fundamentais, nunca é puramente formal, e um gerador de

consequências no mundo fático de grande magnitude.

Assim, os princípios são normas gerais que servem como plataforma para

auferir os valores fundamentais da ordem jurídica. Fundamentalmente porque abarcam

um maior número de situações concretas que apareceram no cotidiano nas demandas

por justiça da sociedade que chega ao judiciário para dar resolução aos conflitos nos

casos difíceis. Para Canotilho, o ordenamento jurídico tem as normas que constituem o

gênero, dos quais os princípios e regras são as espécies. O princípio da isonomia é a

54

plataforma pela qual se pode materializar a justiça, que constitui a principal função da

democracia.

A isonomia é o princípio nuclear de todo o nosso sistema constitucional. É o

princípio básico do regime democrático, não se pode mesmo pretender ter

uma compreensão precisa de Democracia se não tivermos um entendimento

real do alcance do Princípio da Isonomia. Sem ele não há republica, não há

Federação, não há Democracia, não há Justiça. É a cláusula pétrea por

excelência. Tudo o mais poderá ser alterado, mas a isonomia é intocável

(CANOTILHO, 2000, p.16).

Dessa forma, também é o entendimento de (RUI BARBOSA apud

SUNDFELD 2006), para quem dos princípios da legalidade e da igualdade tem grande

dimensão na construção do Estado Democrático ao atingir seus objetivos

constitucionais, isso vai depender da evolução cultural, tanto do Estado quanto da

sociedade, assim, pode se constituir uma justiça ao longo do tempo, com

desenvolvimento através de um histórico sociológico, que pode permitir a atingir o ideal

de justiça entre a sociedade e o Estado, consolidando o Estado forte, calcado numa

sociedade desenvolvida, consolidando uma democracia participativa.

Igualdade diante do Estado, em todas aas suas manifestações. Igualdade

perante a Constituição, perante a lei e perante todos os demais atos estatais. A

isonomia, como quase todos os princípios republicanos, que a fecunda e lhe

dá substância. Embora tenha larguíssima fundamentação histórica e provectas

raízes culturais, o princípio só pode ser compreendido e toda sua dimensão e

significado, juntamente com o principio da legalidade (SUNDFELD, 2006, p.

168).

Ademais, o principio da igualdade ou da isonomia sob a ótica da Norma

Constitucional é uma norma programática que estabelece apenas finalidade. Princípios

não impõem ao legislador atuar, mas requer politicas, ações positivas para satisfazer os

devidos fins (SILVA, 2012) ao iniciar pela isonomia ampla ou genérica do art. 5º,

caput, que dispõe que “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer

natureza”.

Assim, ao aplicar a igualdade formal não garante e ainda limita as mesmas

oportunidades entre as pessoas. Embora, tanto a igualdade formal quanto a igualdade

material estejam entrelaçadas, os estudos serão concentrados na igualdade tributária do

art. art. 150, II da CF/88, que prevê a vedação do não tratamento tributário diferenciado

por contribuintes em situação de capacidade contributiva diferente, que é caso o das

55

empresas em recuperação judicial sua capacidade contributiva é diferente das outras

empresas em condição econômica normal.

Dessa maneira, a justiça é o ideal que o Estado Social Democrático deve

garantir ao seu povo. Na visão de Aristóteles, a justiça deve ser total, quando ela não é

total, não se pode falar em democracia, portanto, estamos diante de uma democracia

embrionária ainda em formação.

E a justiça, nesse sentido, por conseguinte, não é uma parte da virtude, mas a

totalidade desta e o seu oposto, a injustiça não é uma parte do vício, mas a

totalidade deste (a distinção entre a virtude e a justiça nesse sentido sendo

clara com base no que foi dito: são idênticas, mas sua essência é diferente:

aquilo que é manifestado na relação com os outros é justiça – no ser

simplesmente uma disposição de certo tipo de virtude) (ARISTÓTELES,

2007, p. 148, 1130ª1,10).

Assim, deparamos diante da Lei de Recuperação Judicial que tem por base o

princípio da preservação da empresa; a sociedade que, ao enfrentar um momento de

crise financeira que pode ser superado, dever receber tratamento diferenciado nas

questões tributárias com base na capacidade contributiva já que o seu potencial

contributivo também é afetado. Dessa maneira, na lição de Aristóteles (2007, p. 152,

1131a1, 20) “Se as pessoas não são iguais, não terão porções iguais” dessa forma,

implícita os princípios basilares de que só pode haver igualdade entre iguais (a

igualdade não pode ser discriminatória e geral) e de que estabelecer a igualdade entre

iguais e desiguais indiscriminadamente é injusto.

Todavia, o considerado justo é aquele que dá reciprocidade, pois a justiça só

pode existir entre aquelas de relações mútuas, que são reguladas pela lei e esta existe no

seio daqueles entre os quais há uma possibilidade de corrigir a injustiça, uma vez que a

administração da lei é implicada para distinção entre o que é justo para corrigir o

injusto. Diante disso, a empresa em recuperação judicial deixa de ter vontade própria

porque a lei ainda não concede a ela um tratamento justo. Para Aristóteles elas são

neutras trazem aspectos negativos para um dos polos da relação jurídico Estado e

empresário.

A sutileza é inevitável. Entretanto, a ideia é simplíssima: atendo-se ao que

Aristóteles entende por voluntário, o que determina necessariamente a

existência de ações justas ou injustas é a presença da vontade no agente.

Aquele que não tem vontade própria e que não sabe o que faz e para quem

faz é inqualificável de ação justa ou injusta (ARISTÓTELES, 2007, p. 161,

1134a1, 30).

56

Dessa maneira, para Aristóteles “a justiça e equidade são, portanto, a mesma

coisa, sendo ambas, ainda que a equidade seja a melhor”. A equidade é, portanto,

retificar a lei quando ela é ineficiente diante dos casos concretos preenchendo suas

lacunas que poderia causar injustiça é o caso das questões tributárias na Lei de

Recuperação Judicial que a torna pouca eficiente.

Assim, o legislador tem função absoluta para legislar quando deixa lacuna na

lei. Tem o dever de colmatar essas lacunas, como no caso em que LRE deixou aberto no

art. 68 à criação de parcelamento tributário para a empresa em recuperação judicial para

adquirir a CND com efeitos negativos para apresentar no processo. Outra coisa também

é o judiciário cumprir o prazo de 2 (dois) anos para acompanhar o devedor na

recuperação judicial. Cabe ao legislador corrigir tais lacunas. Enquanto legislativo não o

faz é o judiciário que vem fazendo às vezes de legislador para corrigir uma injustiça,

deferindo o processo de recuperação judicial:

Quando, portanto, a lei estabelece uma regra geral e, posteriormente, surge

um caso que apresenta uma exceção à regra, será, então, correto (onde a

expressão do legislador em função de ser ela absoluta é lacunar e errônea)

retificar o defeito (preencher a lacuna) decidindo como o próprio legislador o

teria mesmo decidido se presente na ocasião em particular. (Ou seja, se

estivesse no lugar e na pele do juiz) (ARISTÓTELES, 2007, p. 173, 1137b1,

20).

Dessa maneira, também não diferente o entendimento de Mello quanto ao

princípio da igualdade, permitindo o tratamento desigual porque sua situação é desigual.

A empresa que busca a recuperação judicial está diante de uma grave crise financeira

enquanto as outras empresas não estão. Veja-se:

O princípio da isonomia preceitua que sejam tratadas igualmente as situações

e desigualmente as desiguais. Donde não há como desequipara pessoas e

situações quando nelas não se encontram fatores desiguais. E, por fim,

consoante averbado insistentemente, cumpre demais que a diferenciação do

regime legal esteja correlacionada com a diferença que se tomou em conta

(MELLO, 1999, p. 35).

Assim, para MACHADO “o princípio geral da isonomia jurídica, ou o

princípio pelo qual todos são iguais perante a lei. Apresenta como garantia de

tratamento uniforme, pela entidade tributante, de quantos se encontrarem em condições

iguais”. Diante disso, os contribuintes que não estiver em situações iguais pode-se obter

57

tratamento desigual conforme art. 150, II, da CF/88, onde próprio artigo veda ter

tratamento tributário diferente os contribuintes iguais, portanto, a constituição não veda

o tratamento desigual.

As dificuldades no pertinente ao princípio da isonomia surgem quando se

coloca a questão de saber se o legislador pode estabelecer hipóteses

discriminatórias, e qual o critério de discrime que pode validamente utilizar.

Na verdade, a lei sempre discrimina. Seu papel fundamental consiste

precisamente na disciplina das desigualdades naturais existentes entre as

pessoas. A Lei, assim, forçosamente discrimina. (MACHADO, 2010, p. 43-

44).

Já, para KIRCHHOF, apud AVILA, a igualdade compreende dois sujeitos de

direito desigual na lei de recuperação judicial. O Estado e o contribuinte também são

necessários à medida, seria o tratamento tributário diferenciado para a empresa em

recuperação judicial e também, onde a finalidade da norma seja o aumento da eficiência

da lei de recuperação judicial, diante disso, recupere mais empresas que precise se

socorrer desse instituto jurídico, esses efeitos igualitários para todas as empresas em

recuperação judicial:

O problema da igualdade compreende, pois, necessariamente, os seguintes

elementos: a) dois ou mais sujeitos ou situações de fato; b) medida e c)

finalidade normativa. Sem esses elementos não pode ser descrita nem

aplicada. Os efeitos do dever de tratamento igualitário para a tributação

dependem, portanto, do termo de comparação (KIRCHHOF, apud AVILA,

2010, p. 89).

Assim, para Ávila (2010, p. 348), na jurisprudência do Supremo Tribunal

Federal “o princípio da igualdade não é violado, porque somente vedado o tratamento

diferenciado injustificado entre os contribuintes”. Tanto é permitido que não precisasse

nem ser justificado basta somente à constatação diante do caso concreto em detrimento

da norma.

Por fim, é importante aduzir que os Princípios da Igualdade e da Capacidade

Contributiva andam de mãos dadas, ou seja, para que realmente seja respeitado o

Princípio da Igualdade Tributária, é necessário que aqueles que tenham igual capacidade

contributiva sejam tratados de forma igual, enquanto aqueles que não têm igual

capacidade contributiva devem ser tratados de forma desigual. Só assim o Princípio da

Isonomia Tributária será realmente efetivo.

58

2.3.3 O Princípio da Capacidade Contributiva

Dessa forma, para MACHADO (2010, p. 45) “a capacidade contributiva, diz

respeito aos tributos em geral não apenas aos impostos, embora apenas em relação a

estes esteja expressamente positivado na Constituição”. Tal princípio contribui também

para a distribuição de rendas da população e a colaboração da justiça social como uma

garantia constitucional. A esse respeito se manifestaram vários doutrinadores, entre eles,

Roque Antonio Carrazza que defende que:

O princípio da capacidade contributiva, que informa a tributação por meio de

imposto - hospeda-se nas dobras do princípio da igualdade e ajuda a realizar,

no campo tributário, os ideais republicanos. Realmente, é justo e jurídico que

quem, em termos econômicos, tem muito, pague, proporcionalmente, mais

imposto que aquele que tem pouco. Quem tem maior riqueza deve, em

termos proporcionais, pagar mais imposto do que quem tem menor riqueza

[...] se for da índole do imposto, ele deverá obrigatoriamente ser graduado de

acordo com a capacidade econômica do contribuinte (CARRAZA, 2005, p.

61-63).

Assim, a análise da justiça e, em especial a injustiça fiscal é desconhecer ou

não dar tratamento diferenciado entre os contribuintes. Baleeiro (2005, p. 2000) ensina

que “A justiça como igualdade distributiva não se completa apenas no Direito

Tributário, mas nas restantes partes do Direito. Deve-se tributar de acordo com a

capacidade econômica do contribuinte”.

Também no mesmo sentido Geraldo Ataliba (2008) entende que a capacidade é

um conceito já latente na lei e na jurisprudência, cuja definição e reconhecimento não

são difíceis quando ocorre. De toda maneira, a circunstância do texto constitucional tê-

lo consagrado de modo explícito no art. 145, § 1º. CF/88:

Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados

segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração

tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos,

identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o

patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Por sua vez, a capacidade contributiva por si só não traz nenhum efeito

jurídico, porque é um princípio subjetivo. Não oferece elemento para medir a

capacidade do contribuinte e também não possui um limite para os tributos. Mas, como

pode o princípio da capacidade contributiva fazer justiça? Na lição de Aristóteles a

59

equidade deve ser precisa. Usou como exemplo para explicar a “régua de lesbos” que

era uma ferramenta que os operários da época usavam para medir com precisão os

blocos de granitos, era feito de metal flexível para adaptar-se aos contornos do objeto

que era irregular, a régua era mole e se adaptava aos contornos da pedra dura. Para

Becker quando cita Emilio Giardina em sua obra, considera a expressão “capacidade

contributiva” uma petição de princípio: deve-se pagar aquilo que se pode pagar. Mas

como se define o “poder de pagar”?

No entendimento de EMILIO GIARDINA citado por BECKER A

capacidade contributiva é possibilidade de suportar o ônus tributário. Dizer

que as despesas públicas devem ser partilhadas entre os contribuintes

conforme as respectivas possibilidades de suportar o peso do tributo é

incorrer numa tautologia (termo redundante): as palavras “capacidade

contributiva”, sem alguma outra especificação, não constituem um conceito

cientifico. Elas nem oferecem um metro para determinar a prestação do

contribuinte e para adequá-la às prestações dos demais; nem dizem se existe e

qual seja o limite dos tributos. Esta expressão, por si mesma, são recipiente

vazio que pode ser preenchido pelos mais diversos conteúdos; trata-se de

locução ambígua que se presta as mais variadas interpretações (EMILIO

GIARDINA apud BECKER, 1972, p. 439).

Assim, segundo entendimento de Ávila (2010, p. 371), “o princípio da

igualdade é mais amplo do que o princípio da capacidade contributiva. Porque o

primeiro é criador de normas primárias de encargos e afetação dos direitos de liberdade.

Enquanto o segundo princípio é criador de normas de encargos”. Nessa linha de

pensamento o princípio da capacidade contributiva é dependente do princípio da

igualdade, porém o inverso não é verdadeiro. Ainda de acordo com Ávila: “O princípio

da igualdade pode fundamentar a obrigatoriedade de comportamentos variados que não

mantêm vinculação com a capacidade contributiva”.

Na mesma vertente, outros autores (Luis Barroso e Luciano Amaro), sustentam

que o princípio da capacidade contributiva é algo mais e algo diferente do princípio da

igualdade. Outros como Roque Antonio Carrazza e Eduardo Sabbag, defendem que o

princípio da capacidade contributiva é precisamente o critério de aplicação do princípio

da igualdade no âmbito do direito tributário.

Assim, a capacidade contributiva é evidente que na tabela progressiva do

imposto de renda pessoa física, porque quanto maior é renda do contribuinte, maior é

sua tributação, também na seletividade do ICMS e do IPI quanto maior a base de

cálculo maior é a arrecadação tributária. Dessa forma também entende:

60

O principio da capacidade contributiva como principio geral do sistema

tributário pode ser caracterizado como a limitação constitucional expressa ao

poder de tributar do Estado. Apresenta-se como instrumento de defesa do

contribuinte contra o fisco almejando a pretensa justiça e igualdade tributária.

Nesse sentido, tributa-se mais o contribuinte com renda maior e menor aquele

com renda menor, com objetivo de reduzir as desigualdades econômicas e

sociais (LORGA; OPUSZKA, 2014, p. 463).

Por fim, o princípio da capacidade contributiva pode estar em consonância com

a LRE, diante do princípio geral da lei que é a recuperação da empresa em crise

econômica. Como já tratado nesse capitulo, a empresa nessa condição de proteção da lei

deve ter o tratamento tributário diferenciado, assim poderá reverter à situação e se tornar

uma empresa normal, porque sua capacidade de pagamento ainda é reduzida, por isso

que deve haver o parcelamento tributário de acordo com sua capacidade de liquidez.

Para prosseguir nesse capitulo da dissertação passaremos a discorrer sobre as obrigações

tributárias do devedor.

2.4 Tipos de obrigações tributárias

Dessa forma, tem um conceito fechado e objetivo sobre obrigação tributária no

Direito Tributário, mesmo porque tem várias hipóteses de fatos geradores, onde parte do

princípio da universalidade total com base essencial patrimonial, o conceito de

obrigação está previsto na própria legislação do CTN por vários artigos tais como os

artigos 94, 114 e 115, dessa forma, também é o entendimento de José Souto Maior

Borges ao descrever que:

Quando a doutrina do Direito Tributário, para afirmar a patrimonialidade

“essencial” da obrigação tributária, se socorre da teoria civilista, não se

apercebe que esta objetivamente não se aplica além do Direito Civil (...)

porque no direito tributário, em enunciados ilimitados. Porque revestidos de

universalidade estrita. Percebe-se o descaminho teórico. Em face do direito

positivo brasileiro, não há como extrair a conclusão pela patrimonilialidade

genérica da obrigação tributária, porque ela distingue – inauguralmente no

CTN (BORGES, 1999, p. 80 - 81).

Dessa forma, a pessoa jurídica de direito público o Estado, competente para

instituir, fiscalizar e arrecadar tributos diretamente ou delegar a outros entes, que pode

ser pessoas físicas ou jurídicas, que praticam o fato sobre previsão legal. Ou seja, é um

dever de fazer um contribuinte prestar determinada prestação principal pagar tributos ou

61

assessoria prestando informações sobre o tributo. E, segundo o artigo 113 do CTN

(Código Tributário Nacional), divide-se em obrigação

Assim, a obrigação pode ser entendida de duas formas: a primeira pela relação

jurídica entre credor (sujeito ativo) e devedor (sujeito passivo, tendo o primeiro o direito

ao recebimento de determinada prestação e o segundo a obrigação de prestá-la).

Ainda pode ser conceituada a obrigação como a relação entre pessoas que pode

ser gerada em razão da vontade (ex volutatis) ou em razão da lei (ex legis).

Embora, a obrigação tributária, como já fora relatado, decorre da lei, sendo,

portanto ex legis, não necessitando da vontade do agente. Sobre esse assunto assegura

Amaro (2003, P. 241) “O nascimento da obrigação não depende de nenhuma

manifestação de vontade das partes que passam a ocupar os polos ativo e passivo do

vínculo jurídico. Basta a ocorrência do fato previamente descrito na lei para que surja a

obrigação”.

Sendo assim, ocorrido o fato gerador, nasce à relação tributária, compreendida

entre o dever de alguém (sujeito passivo) e o direito do estado (sujeito ativo), tendo por

objeto uma prestação em dinheiro, conforme preceitua o artigo 3º do Código Tributário

Brasileiro.

Dessa forma, são elementos da obrigação tributária o sujeito ativo, o sujeito

passivo, o objeto e a causa e são deles que, em um primeiro momento, se vai tratar.

O sujeito ativo é a pessoa jurídica de direito público, o qual é titular da

competência para exigir o seu cumprimento. Segundo Sabbag (2012, p. 682), estas

pessoas de Direito público: “podem ser titulares, por delegação, das funções de

arrecadar ou fiscalizar tributos (parafiscalidade), ou executar leis, serviços, atos ou

decisões administrativas em matéria tributária”. É o que assevera o CTN em seu art. 7º.

Assim, existem dois tipos de sujeitos ativos: o direto e o indireto. Estes são os

entes tributantes, aqueles são os entes parafiscais. O sujeito passivo é a pessoa que está

obrigada ao pagamento do tributo ou penalidade pecuniária, denominada contribuinte

ou responsável.

De acordo com o parágrafo único do art. 121 do CTN, existem dois tipos de

sujeitos passivos na obrigação principal que é o contribuinte e o responsável. Essas

obrigações que decorre da lei, já o contribuinte tem relação pessoal e direta com a

situação que constitua o fato gerador, enquanto o responsável não tem relação direta.

Em se tratando da obrigação acessória o sujeito passivo é a pessoa obrigada às

prestações que constituam o seu objeto. Desta forma, vislumbra-se, que há na sujeição

62

passiva dois tipos de sujeitos: o direto (contribuinte) e o indireto (responsável). Também

assim, é o entendimento de Liana Maria Taborda Lima e Viviane Coêlho de Séllos-

Knoerr na obra intitulada A responsabilidade civil no caso de abuso de poder fiscal:

[...] seja o cidadão ou a empresa, enquanto contribuinte vem sendo achacados

com desmando de toda a ordem pelo poder fiscal e isso está a merecer a

devida contrapartida financeira, não somente pelo Estado que de maneira

obliqua também refletirá no contribuinte, através da atuação do poder

jurisdicional (LMT LIMA, VC SÉLLOS-KNOERR - Revista Jurídica, 2014,

p. 502).

Assim, vamos ver que o objeto da obrigação tributária principal é a obrigação

de pagar tributo, acrescidos, se for o caso, de juros e multas. Desta forma, esta

obrigação independe da existência de outra obrigação, ou seja, é a obrigação de dar

(pagar) ao sujeito ativo, sendo esta obrigação decorrente da lei. Segundo o art. 113, § 1º

do CTN, “a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto

o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o

crédito dela decorrente”. Vale ressaltar que a obrigação principal tem natureza

patrimonial.

Deve-se levar em consideração, a causa da obrigação tributária segundo

Sabbag (2012): “a causa da obrigação tributária é o vínculo jurídico motivador do liame

jurídico obrigacional entre o sujeito ativo e o sujeito passivo”. Pode ser decorrente da

“lei tributária” ou da “legislação tributária”.

Assim, o nascimento da obrigação tributária está vinculado ao fato gerador. Em

consonância, o CTN faz menção ao fato gerador nos artigos 114 e 115. O artigo 114

preceitua que o “fato gerador da obrigação principal é a situação definida em lei como

necessária e suficiente à sua ocorrência”. Por sua vez, artigo 115 diz que fato gerador da

obrigação acessória é a hipótese que, na forma da legislação aplicável, impõe a prática

ou a abstenção de ato que não configure obrigação principal. Desse modo, percebe-se

que, o fato gerador da obrigação principal foi associado a “lei”, enquanto o fato gerador

da obrigação foi atrelado à “legislação tributária”.

Em consonância, a obrigação tributária acessória são ações ou omissões que

auxiliam o fisco na administração do tributo. O objeto da obrigação acessória, diferente

da principal, é não patrimonial. O Código Tributário Nacional também trata deste tipo

de obrigação em seu art. 113, §2º e reza que “a obrigação acessória decorre da

63

legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela

previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos”.

Por fim, como podemos associar as obrigações acessórias com a recuperação

judicial, vimos que a obrigação tributária divide em duas: obrigação principal que é

pagar o tributo e a acessória são as informações para o fisco, qualquer uma delas

descumprida torna o contribuinte devedor do Estado, como isso o devedor não consegue

certidão negativa de debito fiscal que é um dos pré-requisitos para o deferimento da

recuperação judicial. No próximo capitulo a analise dos parcelamentos dos débitos

fiscais.

2.5 Parcelamentos de débitos tributários

Logo, o parcelamento fiscal é um ato administrativo que ocorre entre o

contribuinte e o Fisco, para instituição desse mecanismo de negociação é necessária

criação de lei especifica como determina o art. 155-A do CTN. Portanto, é uma forma

negociação de pagamento que será efetivado parcialmente, não tem a finalidade de

extinção do crédito tributário imediato. Por conseguinte, para que ocorra a extinção total

do débito faz necessário o cumprimento de todas as obrigações do parcelamento. Pois, o

objetivo principal do parcelamento é suspender a exigibilidade do crédito conforme

previsto no art. 151, VI, do CTN.

Partindo do pressuposto, que o contribuinte realizou o parcelamento que é uma

confissão de dívida e fez o pagamento da primeira parcela, desde logo, começam a valer

seus efeitos jurídicos tais como: consegue suspender os atos de cobrança, vedação do

Fisco para ajuizamento de execução fiscal ou o prosseguimento das ações já ajuizadas,

desse modo o contribuinte passa a estar em situação regular como o Fisco.

Assim, muito se discute a importância do tributo, porém nasce de um dever

legal do Estado para o contribuinte e vice-versa onde a obrigação deve ser cumprida por

ambas as partes. O contribuinte que faz a opção por parcelar sua dívida tributária e vem

cumprindo tem o direto de ver seu nome retirado do CADIN, obter certidão negativa

com efeitos positivos como disposto no art. 206 do CTN, também interrompe o prazo de

prescrição conforme art. 174 do CTN.

64

Portanto, atualmente, não existe uma forma de parcelamento especial adequado

para as empresas em recuperação judicial como prevê a lei, as empresas que quiserem

aderir a algum tipo de parcelamento de tributo devem fazer a opção e seguir as regras

das demais empresas com a mesma capacidade contributiva, até porque, fica muito

difícil fazer um parcelamento especial para recuperação judicial, pois a negociação dos

planos de recuperação de pagamento não tem uma regra, portanto, não são iguais.

Assim, passamos a transcrever o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho:

A recuperação econômica de quem tem expressivo passivo fiscal não

depende tanto do plano de recuperação judicial formulado no âmbito do

processo que tramita em juízo. Depende, a rigor, do deferimento de sua

solicitação de parcelamento junto aos credores fiscais (Fazenda Pública e

INSS). A recuperação judicial pode servir, nesse contexto, apenas como um

argumento a mais para sensibilizar a autoridade competente na apreciação e

decisão do pedido de parcelamento (COELHO, 2005, p. 180).

No entanto, o judiciário vem forçando o legislativo a fazer uma Lei de

parcelamento diferenciado para as empresas em recuperação judicial, enquanto, o

legislador não o faz com base em princípios o judiciário vem concedendo a recuperação

judicial sem a apresentação da certidão negativa de débitos.

Porquanto, a lei de recuperação de empresas em seu art. 68 tentou viabilizar a

apresentação das certidões negativas fiscais através de parcelamento disposto no artigo

citado, também por ter conhecimento de que a empresa em dificuldade financeira

também na maioria das vezes apresenta um passivo tributário alto.

Art.68. As Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS

poderão deferir, nos termos da legislação específica, parcelamento de seus

créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com os parâmetros

estabelecidos na Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário

Nacional.

Porém, tal norma específica ainda não existe, desta forma Coelho (2011, p.

244) vislumbrando tal falha na legislação atual faz uma séria crítica ao artigo 68 e seu

vácuo legal, assim se expressando: “Esta lei, no entanto, ainda não foi editada e a lacuna

legal tem trazidos sérios problemas aos processos de recuperação em curso, na medida

em que boa parte do passivo das empresas em crise é representada por dívida

tributária”.

Assim pode se concluir que a legislação atual, tenta na medida do possível,

atender o que foi preconizado constitucionalmente, contudo a limitação da classe de

credores que são abrangidos pelo plano especial e agravado pela falta de legislação

65

tributária no que concerne a possibilidade de parcelamentos dos débitos tributários

limita o alcance idealizado, limando dessa maneira a possibilidade real de algumas

empresas que poderiam se socorres do plano especial de recuperação judicial.

Embora, o Estado ainda não tenha criado um parcelamento que possua eficácia,

deverá levar em consideração a capacidade contributiva do contribuinte. O plano de

recuperação judicial poderá ser um balizador para o parcelamento tributário especial,

outros fatores a considerar são os juros e as multas que terão que ter um tratamento

diferenciado por isenções tributárias anistia e remissão com a finalidade de diminuir o

montante integral da divida.

Por outro lado, um parcelamento especial que leva em consideração a condição

do contribuinte pode aplicar um percentual sobre o faturamento destinado ao pagamento

de tributo.

Com advento, da recente Lei nº 13.043, de 13 de novembro de 2014, institui o

parcelamento de débitos tributários em 84 parcelas, para as sociedades em recuperação

judicial, já apresenta exigências inconstitucionais, sendo que o legislador exige que a

empresa inclua no parcelamento a totalidade de seus débitos, inscritos ou não em dívida

ativa, mesmo que discutido judicialmente. Ainda condiciona o parcelamento à

desistência expressa, e de forma irrevogável, de qualquer impugnação administrativa ou

judicial.

66

3 OS ASPECTOS TRIBUTÁRIOS

Assim, passa-se à análise do impacto dos aspectos tributários para as empresas

que buscam a recuperação judicial com a finalidade de não falir. Os problemas dos

aspectos tributários começam antes do processo judicial. Isso, porque a maioria dos

empresários demora muito a requerer a recuperação judicial o que só se faz quando a

situação é muito critica.

Nesse cenário, quando ele fica com fluxo de caixa baixo que não é capaz de

honrar a totalidade dos seus compromissos junto aos credores, ele escolhe alguns desses

credores funcionários e fornecedores que são vitais ao seu negócio e efetua os

pagamentos, com isso permite que sua atividade ainda continue no mercado. Entretanto,

a primeira obrigação que deixa de honrar é o pagamento dos tributos, mas, nem por isso

os tributos deixam de ser importantes, por causa da sua função social, porém, ele

consegue um pouco mais de sobrevida para os seus negócios.

Por outro lado, a recuperação judicial pode ser uma boa solução para sanar a

crise econômica do devedor, mas, nem sempre é a melhor saída ou o único caminho,

mas isso só pode ser analisado no caso concreto. O silêncio ou a omissão de crise pelo

empresário não lhe é favorável nesse processo, mas talvez essa mentalidade seja em

decorrência da antiga lei no artigo segundo que determinava que a proposta de dilação

de prazo para pagamento de dívida pelo devedor poderia ensejar na decretação da

falência.

Com a nova lei, de acordo com o art. 94, convocar os credores para negociar

não implica em processo falimentar. Outra questão é que não está previsto na lei que o

credor possa pedir a recuperação judicial do devedor o que implica em mais um ônus ao

devedor.

Dessa forma, analisaremos os aspectos tributários dentro das fases processuais,

que são três, segundo entendimento de Fábio Ulhoa Coelho: (2011, p. 422):

O processo da recuperação judicial divide-se em três fases bem distintas. Na

primeira, que se pode chamar de fase postulatória, a sociedade empresária

em crise apresenta seu requerimento do benefício. Ela se inicia com a petição

inicial de recuperação judicial e se encerra com o despacho judicial

mandando processar o pedido. Na segunda fase, a que se pode referir como

deliberativa, após a verificação de crédito, discute-se e aprova-se um plano

de reorganização. Tem início com o despacho que manda processar a

recuperação judicial e se conclui com a decisão concessiva do benefício. A

derradeira etapa do processo, chamada de fase de execução, compreende a

67

fiscalização do cumprimento do plano aprovado. Começa com a decisão

concessiva da recuperação judicial e termina com a sentença de encerramento

do processo (COELHO, 2011, p. 422).

Assim, a primeira fase é a fase postulatória, na qual o devedor entra com a

petição inicial com base no art. 282 do Código de Processo Civil combinado com o art.

51 da LRE, devendo demonstrar seu quadro de crise e como sairá dela. Obedecendo aos

requisitos do art. 51 e 52 da LRE o juiz procede ao despacho de prosseguimento do

processo.

Nesse ato o juiz nomeia o administrador judicial, com a apresentação do plano

de recuperação judicial em 60 (sessenta) dias, entretanto, não são exigidas as certidões

negativas de débitos tributários, porém o devedor perde o direito de contratar com

órgãos públicos, as execuções tributárias da Lei 6380/80 não são suspensas enquanto as

outras execuções ficam suspensas por 180 dias e intima as secretarias fazendárias para

fiscalizar.

Dessa forma, as estatísticas encontradas nos bancos de dados do Serasa

Expirian, permitem fazer a análise dos índices de eficiência da lei, sobre às micro e

pequenas empresas13, as médias empresas14 e as grandes empresas15.

Na pesquisa realizada, não foi dito qual o conceito usado para classificar o

porte das empresas pelo Serasa, esse conceito usado foi da Secretaria da Receita

Federal, considerando as empresas que pleitearam a recuperação judicial na primeira

fase do processo, no período de junho de 2005 a maio de 2015.

13 O art. 3º, para os efeitos desta Lei Complementar 123/2006, consideram-se microempresas ou empresas

de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade

limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código

Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas

Jurídicas, conforme o caso, desde que:

I - No caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$

360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e

II - No caso da empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$

360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos

mil reais). 14 Não tem uma lei que faz o enquadramento de empresas de médio porte, por critério analise entre o

faturamento máximo da empresa de pequeno porte e o mínimo da empresa de grande porte, da para

concluir que médio porte a empresa cujo faturamento bruto anual é o valor de R$ 3.600.000,01 a

299.999.999,99.

15 A lei nº 11.638, de 28 de dezembro de 20072 no artigo Art. 3° estabelece que: considera-se de grande

porte, para os fins exclusivos desta Lei, a sociedade ou conjunto de sociedades sob controle comum que

tiver, no exercício social anterior, ativo total superior a R$ 240.000.000,00 (duzentos e quarenta milhões

de reais) ou receita bruta anual superior a R$ 300.000.000,00 (trezentos milhões de reais).

68

Micro e pequenas

empresas

Médias empresas Grandes empresas Total geral

3.079 1.558 812 5.449

Dessa maneira, forma-se o total geral 5.449 empresas que requereram a

recuperação judicial no período citado acima; foi deferido com despacho de

processamento da recuperação judicial o total de 4.187 empresas habilitadas para a

segunda fase da recuperação isso representa um índice de aproximadamente 77% de

empresas que passam da primeira para segunda fase do processo, ficando assim

distribuído o quadro prosseguimento:

Micro e pequenas

empresas

Médias empresas Grandes empresas Total geral

2.124 1.346 717 4.187

Assim, analisam-se as empresas pelo seu tamanho, observando-se que, entre

micro e pequenas empresas, somente 69% delas conseguem passar para a segunda fase

da recuperação judicial, enquanto 86% das médias empresas consegue passar para

segunda fase da recuperação da recuperação judicial. Já entre grandes empresas 95%

delas conseguem passar para segunda fase da recuperação judicial. Fica evidente que

quanto maior o porte da empresa, maiores as suas chances de sobreviver à crise com a

ajuda da lei, ou seja, a eficiência da lei está diretamente relacionada ao porte da empresa

em recuperação judicial.

Por sua vez, a segunda fase, também conhecida como fase deliberativa, se dá a

partir do momento que o devedor entrega o plano de recuperação judicial aprovado pela

assembleia de credores juntamente com as certidões negativas de débitos fiscais ao juízo

de recuperação judicial. Diante disso, o juiz concederá o despacho de deferimento da

recuperação judicial. E se o devedor não conseguir cumprir os dois requisitos o que

acontece?

69

Total geral de pedido de

Recuperação Judicial

Total Geral de

Processamento da

Recuperação Judicial

Total Geral de Deferimento

da Recuperação Judicial

5.449 4.187 1.468

Ainda na segunda fase, analisam-se os dados gerais. No pedido inicial havia

5.449 empresas, das quais 4.187 passaram para a segunda fase perfazendo um total de

77%. Já da segunda para a terceira fase passaram 1.468 empresas baixando o índice para

aproximadamente 27%. Depois da terceira fase até o encerramento da Recuperação

Judicial qual será o índice de eficiência da lei, ou seja, qual é o percentual de empresas

que entra em Recuperação Judicial que consegue sair dela?

Dessa forma, a terceira e ultima fase chamada de executória, começa com o

deferimento e termina com a sentença de encerramento da recuperação judicial

conforme prevê o art. 61:

Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em

recuperação judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no

plano que se vencerem até 2 (dois) anos depois da concessão da recuperação

judicial. § 1o Durante o período estabelecido no caput deste artigo, o

descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano acarretará a

convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei. § 2o

Decretada à falência, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias

nas condições originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente

pagos e ressalvados os atos validamente praticados no âmbito da recuperação

judicial.

art. 62. Após o período previsto no art. 61 desta Lei, no caso de

descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação

judicial, qualquer credor poderá requerer a execução específica ou a falência

com base no art. 94 desta Lei.

A recuperação judicial devia ter a sentença de encerramento em 2 (dois) anos

após a data da concessão, isso não ocorre por causa da morosidade do judiciário.

Terminaria nesse momento a recuperação judicial, não porque a recuperação judicial é

até cumprir o plano que pode levar até 20 anos, mas ali encerra a fase judicial.

70

3.1 Fases da recuperação judicial

No que tange à construção do ordenamento jurídico principal do Direito

Empresarial, a Lei 11.101/2005, recuperação judicial e falência, chega por provocação

ao judiciário por meio de petição, com base no que dispõe o art. 52 caput, “estando em

termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz despacha o processamento da

recuperação judicial”.

Mesmo que o devedor não tenha em mãos os documentos exigidos, o prazo

poderá ficar suspenso até que ele junte todos os documentos necessários para o

deferimento, aqui alguns incisos do art. 52 da Lei 11.101/2005:

Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz

deferirá o processamento da recuperação judicial e, no mesmo ato: I – (...) II

– determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o

devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público

ou para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios,

observando o disposto no art. 69 desta Lei; III – ordenará a suspensão de

todas as ações ou execuções contra o devedor, na forma do art. 6º desta Lei,

permanecendo os respectivos autos no juízo onde se processam, ressalvadas

as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art. 6º desta Lei e as relativas a

créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do art. 49 desta Lei; V –

ordenará a intimação do Ministério Público e a comunicação por cartas às

Fazendas Públicas Federais e de todos os Estados e Municípios que o

devedor tiver estabelecimento.

No momento do processamento da petição inicial, entende Coelho (2005, p.

154) que será dispensada a certidão negativa de débitos tributários exceto para contratar

com órgãos públicos ou para pleitear incentivos fiscais, porém essa dispensa de certidão

é temporária em outro momento do processo serão exigidas as certidões dos tributos.

Para Carvalho (2008, p. 579) quem tem o direito de ter a certidão “que é a

prova da quitação ou negociação de um determinado tributo” é quem está com a

situação tributária sob controle. Esse é um dos requisitos para o prosseguimento do

processo de recuperação judicial. Também deve estar presente a aprovação do plano na

assembleia de credores.

Na prática, portanto, quando o Fisco recebe a intimação do juízo onde está

sendo processada a recuperação judicial da empresa, a autoridade fazendária

imediatamente abre um procedimento administrativo de fiscalização tributária com a

finalidade de constituição de crédito tributário, esse período fiscalizado são os últimos 5

(cincos) anos a partir do fato gerador.

71

Portanto, o Fisco fica com mais poder do que os outros credores sobre o

patrimônio da empresa em recuperação judicial chamada de “supremacia do executivo

fiscal” (CARVALHO, 2008, p. 562).

Repare-se, portanto, o limite determinado pelo Decreto nº 7.573, de 30 de

setembro de 2011 alterando o artigo 64 da Lei 8.532/97. O dispositivo manteve a regra

que estabelece que o valor da autuação deva corresponder o pelo menos 30% do

patrimônio da empresa, ou um montante de crédito tributário superior a R$

2.000.000,00 do valor da divida para que possa ensejar o arrolamento de bens pela

autoridade fazendária.

Dessa maneira, as pessoas jurídicas merecem um tratamento eficaz, quando

tem sua saúde financeira afetada e demonstre viabilidade econômica (FAZZIO

JÚNIOR, 2006). Assim, como é dado o tratamento de saúde as pessoas físicas quando

tem uma determinada doença, as pessoas jurídicas precisam também ser tratadas quando

estão doentes, porque são indispensáveis para o Estado e para a sociedade, por isso

merece a proteção do Estado.

Ademais, segundo, censo realizado em 2012 pelo Instituto Brasileiro de

Planejamento e Tributação, que é o maior órgão brasileiro de governança tributária,

constatou que o Brasil possuía o numero de empresas16 bem significativo, que hoje é

16 Esta disponível no https://www.ibpt.org.br/noticia/372/Censo-das-Empresas-Brasileiras-2012, Brasil

possui atualmente 12.904.523 (Doze Milhões, Novecentos e Quatro Mil, Quinhentos e Vinte e Três)

empreendimentos, incluindo seus estabelecimentos matriz e filiais. Destes, 11.663.454 são de empresas e

empreendimentos privados (90%), 1.144.081 de entidades privadas sem fins lucrativos (9%), e 96.988 de

entidades públicas governamentais (1%).

São Paulo é o estado que tem o maior número de empreendimentos, com 3.782.075 de estabelecimentos,

equivalente a 29.3% do total, seguido por Minas Gerais com 1.259.610 estabelecimentos, representando

9,8% do total e Rio de Janeiro com 1.054.988 estabelecimentos, ou 8,2% do total.

Os estados com o menor número de empreendimentos são Amapá com 36.393 (0,3%), Acre com 36.197

(0,3%) e Roraima com 23.852 (0,2%) estabelecimentos.

As cidades de São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte e Brasília detém 54% dos empreendimentos nas

Capitais brasileiras.

A Região Sudeste possui 49% de todos os empreendimentos do país, seguida da Região Nordeste e Sul,

com 19% cada uma, da Região Centro-Oeste com 8% e Região Norte com 5% dos estabelecimentos

existentes no Brasil.

O Setor de Serviços é o que mais possui empreendimentos, com 43,91% do total, seguido pelo comércio,

com 42,07%, Indústria com 7,16%, Agronegócio com 4,72%, Setor Financeiro com 1,38% e Serviços

Públicos com 0,75% do total dos estabelecimentos.

72

ainda maior, assim pode justificar um instituto jurídico de recuperação de empresas

cada vez mais eficaz.

Por sua vez, o suporte que deve dado pelo Estado ao devedor em recuperação

judicial se justifica. Entretanto, o foco dessa dissertação é a personalidade jurídica,

portanto o Estado deve criar e oferecer mecanismos legislativos, de fomentos

econômicos eficazes, que sejam capazes de garantir a recuperação das empresas

(doentes), como uma empresa pode ser afetada, de várias maneiras, por vários

fenômenos econômicos tantos externos como internos.

Desse modo, como é possível auferir de quais maneiras uma empresa em crise

econômica pode demostrar sua viabilidade econômica, é através dos critérios objetivos,

que são pressupostos verdadeiros que deve estar presente na sua demonstração para que

a recuperação judicial seja deferida pelo juiz? Abaixo estão elencados os requisitos não

em ordem e também são exemplificativos e não são os únicos, portanto, demonstrados e

justificados, tem outro elemento que é crucial que é a demonstração de solvência, esse

passa ser o entendimento de Waldo Fazzio Júnior: (2006. P.139):

Importância social econômica da atividade do devedor no contexto local,

regional ou nacional;

Mão-de-obra e tecnologia empregadas;

Volume do ativo e do passivo;

Tempo de construção e funcionamento do negocio;

Faturamento anual e nível de endividamento da empresa.

Também deve ser dito que o referido rol não é simplesmente enumerativo,

seus elementos se integram. Por exemplo, nada adianta demonstrar a

relevância socioeconômica regional da atividade do devedor, se o

descompasso entre o ativo e o passivo, bem como o diminuto faturamento

anual, deixa entrever a inviabilidade da empresa. A relação entre esses

aspectos é de complementariedade (FAZZIO, 2006. p.139).

Por sua vez, a lei traz em seu bojo os elementos de denominação de crise

econômica financeira em sentido amplo o que pode trazer muitas dificuldades

conceituais, mas, existem vários fenômenos que podem desencadear a crise econômica,

onde tudo se resume e desencadeia na conjuntura patrimonial deficitária, Para Waldo

Fazzio Júnior, o binômio de crise econômica financeira é de caráter geral e a

insolvência é a suspensão dos pagamentos das dívidas.

A lei não define o que chama de crise econômico-financeira. E faz muito

bem. Não é da lei a expressão de definições. Declina seus elementos e, nesse

esforço, desperta algumas dificuldades práticas e conceituais. Mistura

aleatoriamente noções diversas ou pelo menos estágios diversos de uma

73

determinada conjuntura patrimonial negativa. Isso nos leva a necessidade de

abordar duas questões: a identificação ou não da crise econômica financeira

como um estado de insolvência e a eventual distinção entre crise econômica e

crise financeira (FAZZIO, 2006, p.131).

Ademais, Waldo Fazzio Junior elenca 3 (três) pressupostos para detectar o

estado de insolvência, sendo o primeiro o balanço é quando uma empresa demonstra o

quadro onde seu passivo e maior que seu ativo, ou seja, seu patrimônio se todo

liquidado não é suficiente para pagar todas às dividas, quanto mais demorar a ser

identificado é mais perigoso para abertura do processo de liquidação, porque o

patrimônio vai se diluindo.

Dessa forma, o segundo pressuposto é o critério da impontualidade, é quando o

devedor sem uma causa justa deixa de honrar seus compromissos diante das obrigações

assumidas no plano de recuperação judicial e com os credores extraconcursais do art. 84

da LRE.

Já, ultimo critério é a cessão do pagamento, se torna inadimplente total.

Transcreve-se da obra citada:

A insolvência é o pressuposto material objetivo da falência. Revela-se pela

impotência patrimonial do agente econômico em satisfazer regularmente a

obrigações exigíveis ou pela adoção de condutas sintomáticas de estado

patrimonial deficitárias (...) De forma geral, as legislações optam por três

critérios predominantes para aferição da insolvência: a) o critério do balanço

de determinação, que é o sistema que baseia a detecção da insolvência em

balanço de determinação do excedente do passivo sobre o ativo é mais

precisa, porém, traz o inconveniente de retardar, perigosamente, a abertura do

processo liquidatário; b) o critério de impontualidade, que é na vigência da

LRE, a impontualidade do devedor ocupa o primeiro plano, na constatação da

insolvência. Significa o inadimplemento, sem justa causa, de obrigações

liquida no vencimento; c) o critério da cessação de pagamentos, que é no

direito brasileiro, Fábio Konder Comparato (1968) vê na insolvabilidade uma

inaptidão para adimplir e, na insolvência, o inadimplemento qualificado pela

ausência de razão juridicamente relevante (FAZZIO, 2006, p. 191 - 194).

Já, no entendimento de Marlon Tomazette, diz que é preciso estudar mais para

conhecer os tipos de crises econômicas individualizadas, porque as consequências delas

podem atingir e afetar o interesse de varias classe de credores, para dar tratamento

normativo diferente para cada empresa especifica, também passar a conceituar os tipos

de crise econômica, assim preleciona o autor:

Empresa em crise, representa juridicamente, uma atividade econômica

organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços para o

74

mercado. Ela representa a maior parte das atividades que fazem parte da

economia moderna e delimita o âmbito de atuação do direito empresarial.

Este, ao disciplinar a atividade empresarial e os diversos atos nos quais ela se

concretiza, disciplina também a empresa em crise (...) as consequências que

tais crises podem ter no interesse do empresário, dos empregados, do fisco,

da comunidade e dos credores geram certo grau de preocupação, ensejando

inclusive a existência de normas específicas sobre a empresa em crise. Para

estudar essas normas, é oportuno conhecer os diversos tipos de crise pelos

quais a empresa pode passar, bem como as respostas estatais e do mercado a

essas crises (TOMAZETTE, 2014, p.1).

Desse modo, o doutrinador traz o conceito aberto de crise rígida, onde consiste

num fenômeno externo, a empresa não consegue absorver esse impacto econômico, com

isso a empresa passar a ter dificuldade financeira, um exemplo disso é uma empresa do

ramo químico (ureia, cloreto de potássio e fosforo) de produção de fertilizantes, onde

suas matérias primas macro, a maioria delas é importada.

Diante disso, faz importações relevantes com prazo para pagamento de 180

dias, entretanto fez a aquisição da mercadoria no mês de dezembro de 2014 de U$

10.000.000,00 (dez milhões de dólares), com uma cotação do dólar do Banco Central de

U$ 2,6717, o pagamento devia ocorrer em junho de 2015, onde a cotação do dólar base

Banco central foi de U$ 3,1318, o empresário acreditando na estabilidade econômica não

fez proteção de câmbio para otimizar riscos, diante disso teve um prejuízo que afetou

sua capacidade de pagamento, o seu produto está com a capacidade de venda total de

sua produção:

Crise de rigidez: ocorre quando a atividade não se adapta ao ambiente

externo, demonstrando uma incapacidade de reação em face de mudanças [...]

além disso, também podem geral tal crise a rápida mudança de hábitos e

gastos (dificuldade de adaptação tendo em vista a ausência de elasticidade da

produção), a globalização (mudança de plantas de produção...) a mudança

dos custos do trabalho e das matérias primas (petróleo, guerras, terrorismo...),

a concorrência e a ineficiência do sistema fiscal (TOMAZETTE, 2014, p. 2).

Da mesma forma, o doutrinador forma um conceito para crise de eficiência,

que consiste em fenômeno interno de gestão da empresa, exemplo disso, é uma empresa

que produz para o mercado sobre encomenda e tem capacidade de produção de 10.000

17 Disponível em <http://www4.bcb.gov.br/pec/taxas/port/ptaxnpesq.asp?id=txcotacao> Acesso em

29/12/2014.

18 Disponível em <http://www4.bcb.gov.br/pec/taxas/port/ptaxnpesq.asp?id=txcotacao> Acesso em

26/06/2015.

75

(dez mil unidades) mensal, porém, o mercado esta em recessão, o departamento

comercial só está conseguindo vender 5.000 (cinco mil unidades) por mês, diante disso

sua capacidade de produção está operando com 50% da sua capacidade produtiva:

Crise de eficiência: ocorre quando de outro lado, as crises de eficiência se

manifestam quando uma ou mais áreas da gestão empresarial operam com

rendimentos que não são compatíveis com a sua potencialidade, isto é,

rendem menos do que poderiam render (TOMAZETTE, 2014, p. 2).

Na mesma seara, o doutrinador forma o conceito aberto de crise econômica,

que consiste em fenômeno interno da empresa, exemplo disso, uma empresa pode ter o

mercado favorável, entretanto seus custos de produção estão altos, com isso inviabiliza

o lucro passa a contabilizar somente prejuízos:

Crise econômica: é a retração considerável nos negócios desenvolvidos pelo

titular da empresa. Em outras palavras, a atividade tem rendimentos menores

do que seus custos, isto é, trabalha no prejuízo (TOMAZETTE, 2014, p. 2).

Desse modo, para o doutrinador Tomazette, forma um conceito de crise

financeira, que consiste em fenômeno interno da empresa, exemplo disso, pode ser um

erro de estratégia nos recursos financeiros, pode ser quando a empresa tem muito

estoque comprado à vista, tirou o dinheiro do caixa e efetua suas vendas a prazo, fica

com isso forma um descompasso de fluxo de caixa, diante disso, fica dom dificuldade

para pagar seus custos e despesas do dia a dia, com essa política a empresa perde

liquidez:

Crise financeira: é COELHO (2008, p. 231) “a constante incapacidade de a

empresa fazer frente às próprias dividas, com os recursos financeiros à

disposição”. Trata-se de uma crise de liquidez, que inviabiliza o pagamento

dos compromissos do dia a dia (TOMAZETTE, 2014, p.2).

Por conta disso, o doutrinador forma o conceito de crise patrimonial, consiste

tanto em fenômenos internos quanto externos, exemplo disso é quando uma empresa

vem gerando resultado negativo, ou seja, contabilizando prejuízo em sua operação, isso

afeta a situação patrimonial onde o passivo fica maior que ativo, porque se empresa for

liquidada não dá para pagar todas às dividas, isso é o estado de insolvência.

76

Crise patrimonial: é a que representa o patrimônio insuficiente para arcar

com as dividas, vale dizer, COELHO (2008, p. 232) “a insuficiência de bens

no ativo para atender a satisfação do passivo”, isto é, trata-se da insolvência,

seu sentido mais econômico (TOAMZETTE, 2014, p. 3 - 4).

Após formar o diálogo entre os dois autores, embora tenham escrito em

períodos diferentes, e buscaram entendimento em demais autores do ramo do Direito

Empresarial, ambos, contribuem para elucidar melhor o que é crise econômica.

Diante disso, passa-se a relatar as fases da recuperação de empresas, para

Fazzio Júnior (2006, p. 154) “as fases da recuperação judicial são duas, fase do

processamento e fase de execução do plano”.

Já para o outro Fábio Ulhoa Coelho (2011, p. 422) a recuperação judicial tem 3

(três) fases, fase postulatória, fase deliberativa e fase executória, é a partir desse

entendimento passo a direcionar os estudos nas fases da recuperação judicial.

3.1.1 Primeira fase: postulatória

Por sua vez, no que tange à construção do ordenamento jurídico no Direito

Empresarial, a Lei 11.101/2005, recuperação judicial e falência, chega por provocação

ao judiciário por meio de petição, com base nos dispositivos do art. 52 caput, estando

em termos a documentação exigida do art. 51 desta Lei, concatenados de acordo com o

art. 82 do CPC vigente a época dessa pesquisa.

Vez que, o juiz ao verificar se presente os requisitos dos artigos acima e

profere um despacho, que pode ser: a suspensão do processo até que sejam atendidos os

requisitos dos artigos acima citado, ou indefiro por faltar alguns dos elementos

requisitados nos artigos citado acima não apresentados pelo devedor para o

processamento da recuperação judicial (COELHO, 2008). Vale aqui elencar alguns

incisos essenciais para os aspectos tributários que trata essa dissertação:

Art. 52 da Lei 11.101/2005, estando em termos a documentação exigida no

art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento da recuperação judicial e,

no mesmo ato: I – (...) II – determinará a dispensa da apresentação de

certidões negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para

contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou

incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei;

77

III – ordenará a suspensão de todas as ações ou execuções contra o devedor,

na forma do art. 6º desta Lei, permanecendo os respectivos autos no juízo

onde se processam, ressalvadas as ações previstas nos §§ 1o, 2o e 7o do art.

6º desta Lei e as relativas a créditos excetuados na forma dos §§ 3o e 4o do

art. 49 desta Lei; V – ordenará a intimação do Ministério Público e a

comunicação por cartas às Fazendas Públicas Federais e de todos os Estados

e Municípios que o devedor tiver estabelecimento.

Assim, no momento em que o juiz deferir o processamento da recuperação

judicial, “o devedor não pode mais desistir, salvo com a anuência da assembleia de

credores” (FAZZIO JÚNIOR, 2006, p.166). No mesmo ato do despacho ordenará uma

série de atos conforme elucidados por Rubens Approbato Machado19:

Nesse mesmo sentido, é o entendimento do Tomazette (2014, p. 95 - 96),

entretanto, faz um acréscimo ao item “C”, onde fica dispensada a apresentação das

certidões negativas de débitos, concedendo um bônus provisório ao devedor. Porém

coloca alguns ônus a serem suportados pelo devedor que começa a ser sufocado. “[...] a

dispensa das certidões é genérica, mas possui duas exceções expressamente

estabelecidas: a contratação com o poder público e o recebimento de incentivos ou

benefícios fiscais ou creditícios. Nesses casos, a certidão negativa de débitos tributários

ou a certidão positiva com efeitos negativos continuarão sendo necessárias".

3.1.1.1 Dispensa das certidões negativas de débitos tributários

Entretanto, após a distribuição da petição inicial, (COELHO, 2005, p. 154) do

qual TOMAZZETI coaduna do mesmo entendimento, também disposto no art. 52, II, da

LRE, que será dispensada a certidão negativa de débitos tributários exceto para

contratar com órgãos públicos ou para pleitear incentivos fiscais e benefícios fiscais e 19 Nesse momento, o Juiz concederá o despacho de prosseguimento da recuperação judicial.

a. Suspenderá a realização do ativo;

b. Nomeará o administrador judicial encarregado de fiscalizar a gestão empresarial;

c. Dispensará, temporariamente, a apresentação de certidão negativa de débitos;

d. Ordenará a suspensão pelo prazo improrrogável de 180 (cento e oitenta) dias, contados do deferimento

do processamento da recuperação, de todas as ações e execuções, inclusive aquelas dos credores

particulares do sócio solidário, permanecendo os respectivos autos no Juízo onde se processam,

ressalvando, porém: (...) as execuções fiscais ressalvadas a concessão de parcelamento nos termos do

CTN e da legislação ordinária especifica;

e. Determinará ao devedor à apresentação de contas demonstrativas;

f. Ordenará a intimação do Ministério Publico e a comunicação por carta às fazendas Pública Federal e

de todos os Estados e Municípios em que o devedor tiver estabelecimento;

g. Determinará a publicação de edital convocando os credores a se manifestarem sobre o crédito

declarado na relação nominativa para apresentarem eventuais impugnações.

78

creditícios, porém essa dispensa de certidão é temporária porque na segunda fase

deliberativa de processamento que serão exigidas as certidões tributárias.

Já, para Carvalho (2008, p. 579) quem tem o direito de expedir as certidões

negativas de débitos tributários, “que é a prova da quitação ou negociação de um

determinado tributo”, junto aos entes estatais é todo contribuinte que está com as suas

obrigações tributárias em dia com o Fisco. É um dos requisitos para o prosseguimento

do processo de recuperação judicial. Também deve estar presente a aprovação do plano

na assembleia de credores.

3.1.1.2 Certidão negativa para incentivos fiscais e benefícios fiscais creditícios

Diante disso, a empresa em recuperação judicial está impedida de receber esses

benéficos que poderá ser vital para sua sobrevivência, no que consiste isso, primeiro

porque está positivado na LRE no art. 52, II20. Qual o embasamento legal para o Estado

conceder os benefícios, está no art. 150, § 6º, da CF/8821, no art. 17222 do CTN, no

paragrafo único reza que a autoridade administrativa pode conceder a remissão.

Porém, o Delegado da Secretária da Receita Federal não pode expedir norma

que regulamente, a autoridade administrativa é a privativa do art. 61, § 1º, II, b, da

CF/88, chefe do poder executivo. Dessa maneira está positivado na Lei de

Responsabilidade Fiscal limita a ação do legislador na concessão de incentivos de

natureza tributária nos termos do art. 1423.

20 A lei determinará a dispensa da apresentação de certidões negativas para que o devedor exerça suas

atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou para recebimento de benefícios ou incentivos

fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69 desta Lei “em recuperação judicial”.

21 Reza que qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido,

anistia ou remissão, relativo a impostos, taxas ou contribuições, só pode ser concedido mediante lei

específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente a matéria ou o correspondente

tributo ou contribuição (ICMS, só por LC art. 155, § 2º, XII, g.). Essa regra apenas reforçou a observância

do principio da legalidade estrita para a concessão de remissão.

22 A lei não concede remissão, apenas autoriza sua efetivação por ato fundamentado da autoridade fiscal,

que deve verificar se os pressupostos legais estão presentes.

23 A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária da qual decorra renúncia de

receita deverá estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que

deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a

pelo menos uma das seguintes condições: [...] II - estar acompanhada de medidas de compensação, no

79

Por isso, o Estado pode intervir de duas maneiras tributárias, através da

tributação positiva que é uma interferência de forma majorativa do tributo, e a outra via

é pela tributação negativa, na qual o ente estatal age retirando a carga tributária dos

contribuintes por meio de concessão de incentivos tributários, de modo a adaptar suas

políticas de tributação na direção do interesse público (JUSTEN FILHO, 2007, p. 218).

Dessa maneira, a lei, a doutrina e a jurisprudência ensinam que o estado pode

intervir na economia de diversas maneiras, mas que estas podem ser subdivididas em

duas formas principais que são elas: a intervenção direta e a intervenção indireta. No

primeiro caso o Estado age diretamente ao desempenhar a atividade econômica seja por

intermédio de uma empresa pública ou por uma sociedade de economia mista art. 173

da CF/88, ocupando o papel do agente econômico nos empreendimentos.

Assim, normalmente utiliza-se este modelo nas atividades de infraestrutura

básica e de exploração de riquezas naturais, buscando-se apresentar uma suposta

proteção aos cidadãos sob a justificativa de que uma empresa pública é quem está

desenvolvendo as atividades. No Brasil temos exemplos do Estado como empresário em

setores de extração de riquezas naturais, de energia de comunicações, bancário, entre

outros (KOLADICZ, 2009, p. 105).

Consequentemente, na segunda hipótese a atuação de intervenção indireta do

Estado se faz por meio de normas, que tem por função fiscalizar, incentivar ou planejar

o funcionamento da ordem econômica, conforme previsto no art. 174 da Constituição

Federal (NITSCHKE JUNIOR, 2008, p. 78).

Porém, como já relatado nos princípios dos aspectos tributários, ao detectar as

empresas em dificuldade financeira o Estado pode contribuir de várias formas para

incrementar a geração de receitas tanto para o Estado, e para empresas e para a

sociedade.

Em ambos os casos será possível identificar formas de atuação do Estado na

economia que mostrarão com fatos e dados, como é possível contribuir com a promoção

do desenvolvimento econômico do país (NITSCHKE JUNIOR, 2008, p. 83).

período mencionado no caput, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas,

ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição. [...] § 1° A renúncia

compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral,

alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou

contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado.

80

Sobre outra maneira e pensamento, Ricardo Marcondes Martins considera que

as atividades administrativas são por meio de realização. Três exemplos: o chamado

poder de polícia consiste na atividade administrativa impositiva de restrições aos

particulares; fomento consiste na atividade administrativa oferente de benefícios aos

particulares; e o planejamento consiste na limitação do exercício futuro da competência

discricionária. As três atividades devem visar o interesse público, mas não é a finalidade

que as define (NITSCHKE JUNIOR, 2008, p. 84).

Neste contesto, ao examinar relação entre o direito público (SUNDEFELD

2003), afirma que o fomento consiste em uma prestação produzida pela Administração

Pública, sejam elas positivas para a ajuda financeira ao agente fomentador ou créditos

subsidiados a empresas estratégicas ou negativas, com as intenções de impostos, para

tornar mais fáceis ou eficazes, não obstante, os indivíduos são livres para explorar a

atividade econômica.

3.1.1.3 Isenções tributárias

Assim, há hipóteses em que o Estado desonera o contribuinte da obrigação de

recolher o tributo por meio de previsão legal, podendo atingir a forma integral ou

parcial da desoneração à determinada obrigação tributária, sem, todavia, vinculá-la

diretamente a certa contrapartida. Nestas hipóteses, denominadas isenções de vários

tipos24.

O Estado libera o contribuinte do tributo devido, ou de parte dele, permitindo o

fomento econômico de determinado segmento empresarial, sem a exigência, de

imediato, de quaisquer condutas ou atividades sejam elas sociais ou econômicas sem um

ônus de contraprestação.

De acordo, com o entendimento de Carvalho (2008), a isenção fiscal é a

dispensa de tributos por meio de lei, no qual o prazo pode ser determinado ou

indeterminado, regulamentado pelo ente federativo competente que a institui. Não há

24 Segundo Carrazza (2011, p. 953 – 967), preleciona que existem 5 (cinco) tipos de isenção no Brasil,

são elas: isenções concedidas por lei ordinária; isenções concedidas por lei complementar; isenções

concedidas por meio de tratados internacionais; isenções concedidas por decretos legislativos estaduais ou

distritais (ICMS) e revogação de isenção tributária e anterioridade.

81

efetivação do lançamento tributário, embora ocorra o fato gerador e consequentemente

não se instaure a obrigação tributária. É uma das formas de incentivar investimentos

privados e o desenvolvimento de áreas do interesse público (MARTINS, 2011, p. 121).

3.1.1.4 Benefícios fiscais e incentivos fiscais creditícios

Portanto, a diferença de isenção tributária como visto acima, ocorre quando a

obrigação tributária nasce com o fato gerador e o Estado desonera o contribuinte de

cumprir por meio de lei. Tem por consequência da contraprestação não vinculada,

exemplo disso ocorre quando o Estado dispensa a apresentação do imposto de renda

para os contribuintes que auferiram renda anual inferior a um determinado valor.

Já os benefícios fiscais podem ser considerados como gênero, ou seja, quando

o Estado por meio de lei concede vantagens tributárias para um determinado grupo de

contribuintes sem que dele exija uma contraprestação direta a beneficiário, exemplo

disso: é a redução de alíquotas, créditos de determinados impostos e alguns tipos de

isenções.

Já o incentivo fiscal é promovido pelo ente estatal ao contribuinte, obriga-se o

sujeito passivo perante o Estado a fazer uma prestação como condição formalística para

a fruição dos privilégios, exemplo disso, é quando a empresa é obrigada a criar tantos

empregos na região (SUNDFEELD, 2003, p. 25 e 26).

Todavia, o Estado ao proporcionar o incentivo fiscal, o benefício fiscal, e

isenções, onde ambos não se confundem, tratando-se de institutos jurídicos diversos.

Tanto o é que a própria Constituição Federal, ao referir-se a estas matérias, trata-as de

forma especifica e autônoma (CARVALHO, 2008, p. 534). Portanto, não é o objetivo

central dessa dissertação tratar essa matéria tributária de forma especifica porque ela

tem muitas complexidades, no entendimento de André Folloni:

A isenção tributária recebe tratamento que se pretende estritamente jurídico-

dogmático. A preocupação metodológica está presente, acompanhada da

insistente referência aos textos constitucionais... seu pressuposto declarado é

a necessidade de corte metodológico, a reduzir as complexidades do objeto,

possibilitando o estudo. Que é visto, aliás, como o cumprimento de uma

função social relevante, a cargo do estudioso do direito: contribuir para o

desenvolvimento do país. Diante do caos normativo existente nos tempos

heroicos do direito tributário, a doutrina assumiu o trabalho de sistematização

do direito positivo (FOLLONI, 2013, p. 138 – 139).

82

Mas também, a principal função desses institutos tributários acima

mencionados é desoneração da obrigação tributária principal que é o pagamento. Ao

convergi-los para a LRE onde o Estado institua norma que dispõe a isenção sobre a

anistia fiscal conforme art. 175, II, do CTN25 desonerando as empresas em recuperação

do pagamento das multas. Também no mesmo sentido, criar normas de isenção para a

remissão conforme art. 156, IV, do CTN26 dos juros e dos encargos financeiros

tributários, dessa maneira fica somente o valor principal dos tributos.

Quer logo, o Estado deve ter o interesse que uma empresa viável e que cumpra

sua função social feche as portas. No primeiro momento o Estado concede o tratamento

diferenciado anistiando as multas, perdoando juros e encargos financeiros sobre os

tributos. Ao efetivar o parcelamento tributário de forma justa, onde proporcione

condições para que o devedor cumpra. Entretanto se o devedor não cumprir o plano de

recuperação judicial e os parcelamentos tributários acordados.

Diante disso, por algum dos atos praticado pelo devedor que convolar na

falência, nos aspectos tributários recebidos por ele deve ser extinto e aplicar a regra do

art. 155 do CTN, nesse caso, o crédito tributário deve ser exigido com as penalidades

cabíveis e juros de mora, com os valores devidamente atualizados.

25 Pois, Paulo de Barros Carvalho (2008, p. 535), conceitua anistia fiscal como o perdão da falta cometida

pelo infrator de deveres tributários e também quer dizer o perdão da penalidade a ele imposta por ter

infringido mandamento legal.

26 Para Paulo de Barros Carvalho (2008, p. 498 – 499), a remissão, é uma das causas de extinção das

obrigações tributárias, que vem do verbo remitir, é o perdão, indulgência, indulto, diferente de remição,

do verbo remir, e que significa resgate. No direito tributário brasileiro é a forma extintiva da obrigação, se

é somente se houver lei autorizadora. Esta aqui, novamente o princípio da indisponibilidade dos bens

públicos, que permeia intensivamente todo o plexo das disposições tributárias. Nesse campo, o instituto

ganhou expressões prescritivas no art. 172 e seu parágrafo único que estão redigidos da maneira seguinte:

A lei pode autorizar a autoridade administrativa a conceder, por despacho fundamentado, remissão total

ou parcial do crédito tributário, atendendo:

I - à situação econômica do sujeito passivo;

II - ao erro ou ignorância escusáveis do sujeito passivo, quanto à matéria de fato;

III - à diminuta importância do crédito tributário;

IV - a considerações de equidade, em relação com as características pessoais ou materiais do caso;

V - a condições peculiares a determinada região do território da entidade tributante.

Parágrafo único. O despacho referido neste artigo não gera direito adquirido, aplicando-se, quando

cabível, o disposto no artigo 155. Na remissão, desaparece o direito subjetivo de exigir a prestação e, por

decorrência lógica e imediata, some também o dever jurídico cometido ao sujeito passivo. Isso,

naturalmente se a remissão for total.

83

3.1.1.5 Obrigação de certidão tributária para contratar com o Estado

Assim, considerando o despacho judicial com base na LRE, mostra-se

obrigatória a exigência da apresentação de certidão negativa de débitos fiscais

demonstrando a regularidade tributária em todas as contratações realizadas pela

Administração Pública, desse modo o Estado fecha a porta de contratação com a

maioria das empresas em recuperação judicial que pode inviabilizar a continuação de

uma empresa, com fulcro nos art. 52, II, da LRE concatenado com o art. 195, § 3º, da

Constituição Federal, assim é o pensamento do doutrinador Marlon Tomazette:

Pois pode inviabilizar a continuação da empresa, por exemplo, quando os

contratos administrativos representam uma parcela essencial da receita do

empresário. O poder público deve cooperar com a recuperação da empresa,

pois isso beneficiará todos os que a circundam. Mesmo sem submissão dos

créditos fiscais à recuperação, a colaboração do poder público é esperada.

Apesar dos problemas, as exceções e devem ser aplicadas (TOMAZETTE,

2014, p. 96).

Por outro lado, no que diz respeito às certidões negativas de débito junto às

Fazendas Públicas, conclui-se pela possibilidade de dispensa de sua apresentação pelos

interessados em contratar com a Administração em hipóteses de convite, concurso,

leilão e em avenças com previsão de entrega imediata do bem, por disposição do § 1º do

art. 32 da Lei n.º 8.666/93. No entanto, esta última hipótese, deve contemplar apenas

contratações de pequeno valor.

Portanto, há que se ressaltar que não pode dispensar a apresentação das

certidões tributárias, devendo a Administração Pública exigir.

3.1.1.6 A suspensão das execuções contra o devedor

Todavia, já observado anteriormente, no despacho de deferimento da

recuperação judicial a lei não obriga a apresentação das certidões tributárias, no entanto,

o Fisco é notificado pelo juízo da recuperação judicial para fazer as diligências

necessárias na empresa.

Caso o agente fiscal encontre débitos tributários deve fazer o lançamento do

crédito tributário, caso o montante do crédito apurado atinja o valor estipulado pela

84

legislação, deve a autoridade administrativa efetuar o procedimento administrativo do

arrolamento de bens, isso significa fazer a reserva de bens.

Ademais, há que se ressalvar que existem exceções à regra das execuções

contra o devedor, uma das exceções é a possibilidade de suspensão das execuções

fiscais. Com isso o Estado leva vantagens junto aos demais credores, porque ele pode

penhorar bens e continuar as execuções fiscais contra o devedor não dando trégua e

pode até modificar o quadro de credores do art. 83 da Lei 11.101/2005, em caso de

convolação da recuperação judicial em falência, segundo Fábio Ulhoa Coelho ao

reforçar essa ideia:

A única exceção da lei à regra da suspensão das execuções fiscais diz

respeito às fiscais. Isto porque, tecnicamente falando, as ações que

demandam quantia ilíquida e as reclamações trabalhistas não são execuções,

mas processo de conhecimento. Com ênfase, de acordo com a lei, a

instauração de execução concursal apenas não inibe o prosseguimento das

execuções fiscais. O art. 187 do CTN determina que o crédito tributário não

participe de concurso de credores. Há, contudo, duas situações a considerar,

em que cabe ao juiz ampliar o leque de exceções à regra geral de suspensão

das execuções individuais contra a falida (COELHO, 2005, p. 37 e 38).

Por sua vez, é afiançável dizer que as execuções de cobrança dos créditos

tributários nos termos do art. 6º, § 7º, da LRE, “as execuções fiscais não são suspensas

pela eclosão do processo concursal, mesmo no caso da recuperação judicial.

Prosseguem, pois, normalmente”. O devedor na maioria das vezes não tem sua condição

tributária em dia, o Fisco todo esse poder em modificar a ordem dos credores ou

satisfazer seus créditos antes dos demais credores, disposto no art. 83 da Lei

11.101/2005:

Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:

I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e

cinquenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidentes de

trabalho;

II - créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;

III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de

constituição, excetuadas as multas tributárias;

IV – créditos com privilégio especial, a saber:

a) os previstos no art. 964 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição

contrária desta Lei;

c) aqueles a cujos titulares a lei confira o direito de retenção sobre a coisa

dada em garantia;

V – créditos com privilégio geral, a saber:

a) os previstos no art. 965 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002;

b) os previstos no parágrafo único do art. 67 desta Lei;

85

c) os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição

contrária desta Lei;

VI – créditos quirografários, a saber.

Essa, talvez, seja a mudança mais desproporcional desse ordenamento jurídico,

podendo alterar a classificação dos créditos, em favor do fisco, porque o fisco tem a seu

favor o instrumento de cobrança mais eficaz no ordenamento jurídico brasileiro que é a

Lei de Execuções Fiscais n. 6.830/80, que dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida

Ativa da Fazenda Pública, sendo permitido o uso do BACEN-JUD que introduzido pela

Lei 11.382/06 para penhorar as disponibilidades financeiras do devedor, que pode até

mesmo passar a frente dos créditos decorrentes da relação de trabalho, pela proteção que

Lei assegura aos créditos tributários com essa disparidade.

3.1.1.7 Alterações no quadro de credores da falência

Nesse ambiente sem fronteiras, a empresa em recuperação apresenta o plano de

recuperação judicial na assembleia de credores para ser aprovado, caso não for

aprovado será decretada a falência. A aprovação consiste na continuidade do processo

de recuperação judicial, esses deságios nas dívidas negociadas no plano de recuperação

judicial podem chegar a grande redução dos valores originais dos débitos a depender de

cada negociação e situação de solvência da empresa.

Também, há uma dilação no prazo para o pagamento das dividas, assim como o

parcelamento das dividas exceto as tributárias que pode variar de 3 a 20 anos.

Entretanto, torna-se uma novação de divida. Porém, a questão mais delicada é a juntada

das certidões de débitos tributários, já que o ordenamento jurídico prevê, no art. 57 da

Lei 11.101/2005, que para o juiz conceder a recuperação judicial é obrigatória à certidão

negativa dos débitos fiscais. Caso a empresa não consegue apresentar o judiciário está

decidindo? Neste sentido é a lição de Fábio Ulhoa Coelho:

Em seguida à juntada aos autos da ata da Assembleia dos Credores

aprovando o plano de recuperação judicial, o devedor deve apresentar as

certidões negativas de débitos tributários. O prazo do devedor para cumprir o

art. 57 da LF é de 5 dias (CPC, art. 185; LF art.189). Decorrido esse prazo, os

autos devem ser promovidos à conclusão, para que o juiz tome uma das

seguintes decisões: caso tenham sido juntadas as certidões negativas de

débitos tributários, ele deve conceder a recuperação judicial; caso contrário,

como diz o Código Tributário Nacional que a “concessão de recuperação

86

judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos”

(art.191-A), o juiz deve simplesmente indeferir o pedido (COELHO 2005, p.

165).

De acordo com o exposto acima, a Assembleia Geral de Credores é um comitê

formado para representar as classes de credores participantes diretamente na

recuperação judicial, o Estado outra vez não participa da relação por ser um credor não

negocial27 conforme disposto no art. 41 da LRE preconiza que a Assembleia Geral é

composta por três classes de credores:

I - titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de

acidentes de trabalho;

II - titulares de créditos com garantia real

III - titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com

privilégio geral ou créditos subordinados.

Assim, o que está previsto na Lei é que a empresa que está em dificuldade

financeira e também amparada pela recuperação judicial pode vender ativos para

empregar os recursos financeiros na finalidade de seus negócios, porém o comprador de

uma empresa ou uma filial nestas condições, não adquiriu a responsabilidade tributária,

até porque se assumisse seria difícil à alienação de empresa nessa condição, mas, isso só

está previsto no art. 141 da LRE para a recuperação judicial e para falência, Assim

entendem os autores:

Exclusivamente aos processos de recuperação judicial e falência e a

inexistência de sucessão tributária decorre de uma exceção da lei para

possibilitar a recuperação da atividade empresarial através da preservação da

fonte produtora ou da unidade produtiva (TÔRRES; QUEIROZ, 2005, p.

343).

Já na recuperação extrajudicial não existe essa possibilidade. Aquele que

adquirir uma empresa nessa condição responde pelos débitos tributários.

27 Para, TÔRRES e QUEIROZ (2005, p. 272), seria ideal que a doutrina a pesquisar, aprofundar e

difundir a noção de credor não negocial, aquele desprovido de condições para embutir no valor de seu

crédito uma taxa de risco associada à autonomia patrimonial da sociedade devedora e a impossibilidade

de cobrança dos seus sócios... O credor fiscal, pelo que se falou até aqui, integra a categoria não

negociais. O crédito público não provém de nenhuma negociação entre o fisco e contribuinte, mas da

aplicação do previsto em normas gerais.

87

Portanto, para recuperação extrajudicial não tem amparo no seu passivo

tributário o comprador é solidário. Por determinação do Código Tributário Nacional

previsto no art.133 § 3º, dispõe que na falência:

[...] o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva

isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo da falência

pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data da alienação, somente podendo ser

utilizado para o pagamento de créditos extracursais ou de créditos que

preferem ao tributário.

Já dito, anteriormente que as empresas em dificuldades financeiras deixam de

honrar seus compromissos fiscais, em detrimento de seus fornecedores e seus

funcionários. Quando requer a recuperação judicial o montante do passivo tributário é

enorme, não tem condições de pagar integral ou um parcelamento de acordo com sua

situação econômica, com isso, não tem condições de tirar as certidões tributárias.

Diante, das criticas doutrinária e o posicionamento do judiciário sobre a inércia adotada

pelo poder legislativo, disposto no art. 68 da Lei 11.101/2005, que prevê o parcelamento

especial de tributos para empresas em recuperação judicial.

Ainda nesse contexto, também disposto no art. 155-A nos §§ 3º e 4º do CTN,

introduzidos pela Lei Complementar 118/2005, dispôs que lei específica disporá sobre

as condições de parcelamento dos passivos tributários da sociedade em recuperação

judicial, e que, inexistindo lei específica, deveria, a teor do § 4º do mesmo dispositivo,

serem aplicadas leis gerais de parcelamento de tributos de competência da União,

Estados, Municípios e do Distrito Federal a sociedade em recuperação judicial, não

podendo, neste caso, ser o prazo inferior ao concedido pela lei federal específica. Vale

dizer, permitiu o parcelamento ainda no curso do procedimento da recuperação,

facultado a recuperação independente da apresentação inicial daquelas certidões.

Mas em que pese a LRE e o CTN preverem a possibilidade de parcelamento

tributário diferenciado para empresas em processo de recuperação, até o momento

nenhuma norma foi aprovada de molde a facultar este parcelamento. Assim permanece

a dificuldade dos devedores em cumprir com o disposto no art. 57 da LRE.

88

3.1.1.8 Procedimento administrativo de fiscalização

Ademais, a fiscalização é um ato administrativo que tem por finalidade

levantar o crédito tributário para fazer o lançamento tributário, onde tem poucas

doutrinas a respeito do tema, nesse sentido é a afirmação de Paulo de Barros Carvalho:

Com efeito, a visualização do lançamento como ato administrativo abre

perspectivas riquíssimas à pesquisa do assunto, possibilitando admirável

ingresso nas profundezas do instituto, campo em que o cientista descobrirá,

certamente caminhos novos para a solução das intermináveis testilhas

acadêmicas que vem afligindo tributaristas nacionais, impotentes antes a

necessidade narrar algumas das consequências práticas que o lançamento

produz (CARVALHO, 2008, p. 422).

Desse modo, quando é aberto o procedimento de fiscalização, o contribuinte

deve verificar se está aberto o mandado de procedimento fiscal mesmo como o

despacho do juiz a autoridade fazendária é obrigada a abrir segundo a portaria da

Receita Federal do Brasil n°. 11.371/2007 onde de serem preenchidos todos os

requisitos sobre pena de nulidade do ato, que ira exigir documentos com base na

contabilidade para verificação dos atos, Segundo Hugo de Brito Machado:

A competência das autoridades administrativas em matéria de fiscalização é

regulada na legislação tributária. Assim com a validade dos atos jurídicos em

geral exige a capacidade de quem os pratica, a validade dos atos

administrativos requer a competência da autoridade ou agente público

(MACHADO, 2010, p. 263).

Portanto, quando o Fisco recebe a intimação do juízo que está processando a

recuperação judicial em favor do devedor, intima as autoridades fazendárias, que

imediatamente abrem procedimento administrativo de fiscalização tributária com a

finalidade de constituição de crédito tributário, esse período fiscalizado são os últimos 5

(cincos) anos a partir do fato gerador, porque depois desse período o crédito tributário

pode ter sido afetado pelo instituto da decadência é perda do direito do Fisco de fazer o

lançamento tributário como regra geral do art.173 do CTN.

Assim, o Fisco vai se tornando cada vez mais com privilegiado em detrimento

dos outros credores sobre o patrimônio da empresa em recuperação judicial chamada de

“supremacia do executivo fiscal” conforme entendimento de (CARVALHO, 2008, p.

562).

89

Repare-se, portanto, que o limite determinado pelo Decreto nº 7.573, de 30 de

setembro de 2011 alterando referido art. 64 da Lei 8.532/97. O dispositivo manteve a

regra que estabelece que o valor da autuação deva corresponder o pelo menos 30% do

patrimônio da empresa, ou um montante de crédito tributário superior a R$

2.000.000,00 (dois milhões) do valor da divida para que possa ensejar o arrolamento de

bens pela autoridade fazendária, com a finalidade de indicar bens à penhora numa

possível execução fiscal futura, também é o entendimento de James Marins:

Seus objetivos e efeitos consistem na preparação para uma futura e eventual

medida cautelar fiscal, não surtindo automaticamente efeitos com relação aos

bens arrolados... O foco traduz-se em mero inventário ou levantamento de

bens do contribuinte: simples providência burocrática destinada a alimentar o

banco de dados da administração tributária..., porém de natureza

administrativa (MARINS, 2010, p. 337).

Assim, a autoridade administrativa tem o prazo previsto no art. 11 da portaria

da Receita Federal do Brasil n. 11.371/2007, que prevê o prazo máximo de 120 (cento e

vinte) dias para encerramento da fiscalização, após encerrar a fiscalização o Fisco já tem

o valor da divida tributária, o que permite o informar qual é o montante do crédito

tributário levantado.

3.1.2 Segunda fase: deliberativa

Assim, a fase deliberativa tem duas exigências legais para o deferimento da

recuperação judicial, a primeira delas depende do interesse dos credores na votação para

aprovação do plano, ou reunidos em assembleia geral de credores ou por decisão

Judicial. Já o segundo aspecto é a apresentação das certidões negativas de débitos

fiscais.

90

3.1.2.1 Plano de recuperação judicial

Dessa forma, a lei de recuperação de empresas confere poderes aos credores

divididos por classes conforme art. 4128 da Lei. Também determina o quorum específico

de credores para aprovação do plano como prevê o art. 4529 da LRE. Entretanto, caso

tenha objeção por qualquer credor ao plano de recuperação judicial no prazo de 30

(trinta) dias o juiz convocará a assembleia geral de credores conforme art. 5630 da LRF

28 Art. 41. A assembleia-geral será composta pelas seguintes classes de credores:

I – titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidentes de trabalho;

II – titulares de créditos com garantia real;

III – titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com privilégio geral ou

subordinados.

IV - titulares de créditos enquadrados como microempresa ou empresa de pequeno porte. .

§ 1o Os titulares de créditos derivados da legislação do trabalho votam com a classe prevista no

inciso I do caput deste artigo com o total de seu crédito, independentemente do valor.

§ 2o Os titulares de créditos com garantia real votam com a classe prevista no inciso II

do caput deste artigo até o limite do valor do bem gravado e com a classe prevista no inciso III

do caput deste artigo pelo restante do valor de seu crédito.

29 Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas

no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.

§ 1o Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser

aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembleia

e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.

§ 2o Na classe prevista no inciso I do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria

simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.

§ 2o Nas classes previstas nos incisos I e IV do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela

maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito. .

§ 3o O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quórum de

deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento

de seu crédito.

30 Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a

assembleia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação.

§ 1o A data designada para a realização da assembleia-geral não excederá 150 (cento e cinquenta)

dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial.

91

para a aprovação do plano. Caso não haja aprovação do plano pelos credores diante das

tentavas anteriores e preenchido os requisitos do art. 58, §1°31, da LRE, que poderes ao

juiz para conceder a recuperação judicial.

Dessa forma, são atribuições da assembleia geral na recuperação judicial

deliberar sobre; aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial

apresentado pelo devedor; a constituição do Comitê de Credores, a escolha de seus

membros e sua substituição; o pedido de desistência do devedor; O nome do gestor

judicial, quando do afastamento do devedor; qualquer outra matéria que possa afetar o

interesse dos credores.

Assim, O Estado é o detentor do crédito tributário, porém essa modalidade de

crédito tem proteção em relação aos demais créditos com base na Lei Complementar

118/2005, que alterou o art. 18732 do CTN. Diante disso, no artigo 41 da LRE não

aparece como classe de credor com direito a voto.

§ 2o A assembleia-geral que aprovar o plano de recuperação judicial poderá indicar os membros do

Comitê de Credores, na forma do art. 26 desta Lei, se já não estiver constituído.

§ 3o O plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembleia-geral, desde que haja

expressado concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos

exclusivamente dos credores ausentes.

§ 4o Rejeitado o plano de recuperação pela assembleia-geral de credores, o juiz decretará a falência

do devedor.

31 Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo

plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela

assembleia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.

§ 1o O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na

forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembleia, tenha obtido, de forma cumulativa:

I – o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos

presentes à assembleia, independentemente de classes;

II – a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja

somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;

III – na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores,

computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei.

§ 2o A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo se o plano

não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado.

32 Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação

em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. (Redação dada pela Lcp nº 118,

de 2005).

92

Uma vez que, os créditos tributários não participam da relação de credores,

analise sobre os aspectos positivos e negativos dessa relação do ponto de vista do

devedor e credores quirografários formam a teoria do conflito de interesse

(TOMAZETTI, 2014). O lado positivo, hoje tem três classes de credores os trabalhistas,

os com garantia real e os quirografários, na maioria das vezes o crédito de garantia real

é melhor que não aprova o plano porque receberam seu crédito agravado. Os créditos

trabalhistas e os quirografários na maioria das vezes são os de maior interesse que a

empresa continua. Entretanto, se o Estado participasse dessa relação o voto dele seria na

maioria das vezes pela não continuidade do negocio. O lado negativo é não aparecer o

valor dos créditos tributários, pode gerar uma falsa expectativa de recebimentos dos

credores quirografários em caso de falência, caso os créditos tributários sejam de grande

montante. Mesmo que o Estado não participasse dessa relação o valor do crédito

tributário devia aparecer para a transparência do processo.

3.1.2.2 Apresentação das certidões negativas de débitos tributários

Em que consiste a certidão negativa de débitos fiscais? Um bom conceito está

no art. 205 do CTN, como preleciona Machado (2010, p. 275)33: “a lei poderá exigir que

a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão

negativa, expedida à vista de requerimento do interessado que contenha todas as

informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de

negócio ou atividade, que indique o período a que se refere o pedido”.

Assim, o problema da certidão negativa existente hoje é pior que na antiga

legislação, em específico no art. 174, I, que fazia necessária a apresentação das

Parágrafo único. O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público,

na seguinte ordem:

I - União;

II - Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pró-rata;

III - Municípios, conjuntamente e pró-rata.

93

certidões fiscais negativas para que a concordata fosse considerada cumprida no final.

Hoje a CND é exigida para o deferimento da recuperação judicial, o que torna a LRF

mais cruel. Portanto, se o judiciário aplicasse a lei com base em (KELSEN, 1997). Por

isso que a Lei 11.101/2005 trouxe a condição de parcelamento especial, que é uma

condição de suspensão do crédito tributário, diante disso, o empresário consegue tirar a

certidão negativa de débitos com efeitos positivos.

Dessa forma, o art. 206 do CTN, prevê a certidão negativa de débitos por

considerar a existência por várias causas de: créditos não vencidos, créditos em

cobrança de execução fiscal que tenha efetiva penhora, caução oferecida pelo

contribuinte, quando crédito tributário esteja suspenso conforme art. 156 do CTN. Esse

tipo de certidão negativa tem efeitos jurídicos para anteder o art. 57 da LRE.

Assim, diante de ato de caducidade não pode ser exigida mais a certidão

negativa, entretanto, caducidade pode ser considerada algo que caiu em desuso, então

para ilustrar esse entendimento é quando os magistrados não exigir mais a certidão

negativa de débito para deferir a recuperação judicial, porque essa pratica de dispensa

de certidão tributária vem acontecendo a 10 (dez) anos da vigência da LRE:

Não é exigível certidão negativa para a prática de ato que tenha por fim evitar

a caducidade de direito. Se bem aplicada à lei, portanto, ninguém será

prejudicado à falta de certidão de quitação de tributos. Se a pratica do ato é

urgente, esta será permitida mesmo sem a certidão, é a responsabilização de

todos os que dele participam pelos tributos porventura devidos (MACHADO,

2010, p. 276).

Segundo Machado (2010, p. 277), “A propósito da exigência de certidões

negativas, deve ser lembrado que esta não pode constituir forma oblíqua de cobrança,

sendo cabível exclusivamente nos casos previstos pelo próprio CTN”. Essa forma

oblíqua a que se refere o autor ocorre quando o contribuinte está acuado e não tem outra

saída. O Estado com uma força desproporcional age como se fosse uma emboscada

contra o devedor que está diante de três situações precárias: ou paga, ou negocia nas

condições dos demais ou quebra.

Dessa forma, outra restrição drástica ao devedor é no momento do despacho do

juiz, entretanto, não é exigida a certidão negativa de débitos naquele momento, mas

veda o devedor a contratar com órgãos públicos isso são balizados no art. 29 da lei

8666/90, dessa maneira fere o art. 170 CF/88 IV a livre concorrência, numa situação

94

hipotética onde a empresa tem oitenta por cento ou mais de seu faturamento com órgão

público e entrar em crise financeira e não conseguir a CND ela quebra.

Assim, o devedor não poder contratar com o Estado conforme art. 52, II, da

LRE, a exigência da CND para prosseguir na recuperação judicial, será que não pode

ferir o princípio da função social da empresa, diante dessas dificuldades que as certidões

tributárias impõem ao devedor em crise financeira, deve ser abolida a certidão negativa

e também alterada a Lei 8.666/90 para poder contratar com o Estado onde deve ser

fomentador econômico desse instituto, porque não é de interesse do Estado que uma

empresa viável seja extinta, seja ela por instituto for.

Da mesma maneira, ao deparar com artigos de vários ordenamentos jurídicos

tais como: o art. 57 da Lei 11.101/2005, também disposto no artigo 191-A do CTN,

determina, para a concessão de recuperação judicial, a apresentação da prova de

quitação de todos os tributos, esses dispositivos segundo o STJ quando decide o

prosseguimento considerando que fisco tem um poder de execução tributária eficaz a lei

6.830/198034, pois contraria o art. 47 da Lei 11.101/2005 que é preservação da empresa,

34 PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. BLOQUEIO UNIVERSAL DE BENS. ART.

185.-A DO CTN. INAPLICABILIDADE EM RELAÇÃO ÀS EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO

JUDICIAL. EXEGESE HARMÔNICA DOS ARTS. 5º E 29 DA LEI 6.830/1980 E DO ART. 6º, § 7º,

DA LEI 11.101/2005.

1. Segundo preveem o art. 6, § 7º, da Lei 11.101/2005 e os arts. 5º e 29 da Lei 6.830/1980, o deferimento

da Recuperação Judicial não suspende o processamento autônomo do executivo fiscal.

2. Importa acrescentar que à medida que veio a substituir a antiga concordata constitui modalidade de

renegociação exclusivamente dos débitos perante credores privados.

3. Nesse sentido, o art. 57 da Lei 11.101/2005 expressamente prevê que a apresentação da Certidão

Negativa de Débitos é pressuposto para o deferimento da Recuperação Judicial - ou seja, os créditos da

Fazenda Pública devem estar previamente regularizados (extintos ou com exigibilidade suspensa),

justamente porque não se incluem no Plano (art. 53 da Lei 11.101/2005) a ser aprovado pela assembleia-

geral de credores (da qual, registre-se, a Fazenda Pública não faz parte - art. 41 da Lei 11.101/2005).

4. Consequência do exposto é que o eventual deferimento da nova modalidade de concurso universal de

credores mediante dispensa de apresentação de CND não impede o regular processamento da Execução

Fiscal, com as implicações daí decorrentes (penhora de bens, etc.).

5. Não se desconhece a orientação jurisprudencial da Segunda Seção do STJ, que flexibilizou a norma dos

arts. 57 e 58 da Lei 11.101/2005 para autorizar a concessão da Recuperação Judicial independentemente

da apresentação da prova de regularidade fiscal.

6. Tal entendimento encontrou justificativa na demora do legislador em cumprir o disposto no art. 155-A,

§ 3º, do CTN - ou seja, instituir modalidade de parcelamento dos créditos fiscais específico para as

empresas em Recuperação Judicial.

7. A interpretação da legislação federal não pode conduzir a resultados práticos que impliquem a

supressão de norma vigente.

95

essa cobrança sem o devido processo legal e sem parcelamento conforme prevê o artigo

57 da LREF que exige a certidão negativa de débito para deferimento da recuperação

judicial.

3.1.3 Terceira fase: executória

Assim, a terceira fase chamada de executória após o deferimento inicia-se o

cumprimento do plano e as atividades da empresa continua, também inicia as

obrigações dos créditos extraconcursal, assim é o entendimento de (COELHO, 2011, p.

428) “concedida à recuperação judicial — seja pela homologação em juízo do plano

aprovado com apoio do quórum qualificado de deliberação em assembleia, seja pela

aprovação pelo juiz do apoiado por parcela substancial dos credores —, encerra-se a

fase de deliberação e tem início a de execução”.

Assim, a melhor técnica de exegese impõe a releitura da orientação jurisprudencial adotada pela

Segunda Seção, que, salvo melhor juízo, analisou o tema apenas sob o enfoque das empresas em

Recuperação Judicial.

8. Dessa forma, deve-se adotar a seguinte linha de compreensão do tema: a) constatado que a concessão

do Plano de Recuperação Judicial foi feita com estrita observância dos arts. 57 e 58 da Lei 11.101/2005

(ou seja, com prova de regularidade fiscal), a Execução Fiscal será suspensa em razão da presunção de

que os créditos fiscais encontram-se suspensos nos termos do art. 151 do CTN; b) caso contrário, isto é,

se foi deferido, no juízo competente, o Plano de Recuperação judicial sem a apresentação da CND ou

CPEN, incide a regra do art. 6º, § 7º, da Lei 11.101/2005, de modo que a Execução Fiscal terá regular

prosseguimento, pois não é legítimo concluir que a regularização do estabelecimento empresarial possa

ser feita exclusivamente em relação aos seus credores privados, e, ainda assim, às custas dos créditos de

natureza fiscal.

9. Nesta última hipótese, seja qual for à medida de constrição adotada na Execução Fiscal, será possível

flexibilizá-la se, com base nas circunstâncias concretas, devidamente provadas nos autos e valoradas pelo

juízo do executivo processado no rito da lei 6.830/1980, for apurada a necessidade de aplicação do

princípio da menor onerosidade (art. 620 do CPC).

10. Recurso Especial provido para reformar o acórdão hostilizado.

(REsp 1512118/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em

05/03/2015, DJe 31/03/2015)

96

Depois que, aprovado o plano de recuperação art. 61 da LRE35, e cumprida

todas as exigências legais, parte-se para a execução das medidas contidas no plano,

alterações no plano podem levar a falência, decretada pelo juiz cuja decisão é motivada

pelo descumprimento do plano de recuperação, observa-se que a sociedade empresária

ou o empresário deve ter cuidado redobrado afim de não infringir o pactuado no plano

de recuperação, basta qualquer descumprimento do plano para a decretação da falência.

Dessa forma, após o término que se dará em dois anos sendo todas as

obrigações satisfeitas, o fim da recuperação será decretado por sentença, não sendo as

obrigações satisfeitas ao tempo estipulado em lei será decretada a falência, outra forma

de extinguir a recuperação será a desistência do devedor, assim é o entendimento de

Fábio Ulhoa Coelho:

De duas formas diferentes se encerra a fase de execução do processo de

recuperação judicial: cumprimento do plano de recuperação no prazo de até 2

anos ou pedido de desistência do devedor, que poderá ser apresentado a

qualquer tempo e está sempre sujeita à aprovação pela assembleia geral dos

credores (COELHO, 2011, p. 428).

Na sentença que decreta o fim da falência o juiz também determinará o

pagamento dos honorários do administrador judicial, isto é o saldo, no entanto o

recebimento dos honorários está condicionado à apresentação da prestação de contas

que o administrador deverá fazer em trinta dias da sentença que decretar o fim da

recuperação, deverá apresentar relatório quinze dias da sentença que necessitará ainda

deve ser aprovado pelo juiz, somente depois de cumpridas essas formalidade é que o

administrador irá receber pelo serviço prestado, essas medidas são extremamente

necessárias, haja vista que se trata do patrimônio alheio, portando o administrador

35 Art. 61. Proferida a decisão prevista no art. 58 desta Lei, o devedor permanecerá em recuperação

judicial até que se cumpram todas as obrigações previstas no plano que se vencerem até 2 (dois) anos

depois da concessão da recuperação judicial.

§ 1o Durante o período estabelecido no caput deste artigo, o descumprimento de qualquer obrigação

prevista no plano acarretará a convolação da recuperação em falência, nos termos do art. 73 desta Lei.

§ 2o Decretada à falência, os credores terão reconstituídos seus direitos e garantias nas condições

originalmente contratadas, deduzidos os valores eventualmente pagos e ressalvados os atos validamente

praticados no âmbito da recuperação judicial.

97

deverá ter o cuidado de trabalhar de acordo com a lei e com as determinações do juiz,

assim entende Waldo Fazzio Júnior:

O pagamento dos credores e a satisfação de todas as obrigações assumidas no

plano de recuperação judicial autorizam o devedor a requerer ao órgão do

judiciário a sentença de encerramento da recuperação judicial. A sentença de

cumprimento de recuperação judicial não é declaratória de extinção das

obrigações do devedor. Não alcança os débitos renegociados no plano de

recuperação. Na verdade, declara que o plano foi cumprido, ou seja, que as

obrigações assumidas pelo devedor foram resolvidas pela execução do plano.

Ao decretar o encerramento da recuperação judicial, o juiz deve determinar:

a) pagamento do saldo de honorários devidos ao administrador judicial; b)

saldos das custas judiciais não recolhidas; c) apresentação de relatório sobre a

execução do plano; d) dissolução do Comitê, se houver; e) exoneração do

administrador judicial; e comunicação ao Registro de Empresas (FAZZIO,

2006, p.186).

Ocorrendo o descumprimento após o prazo de dois anos da concessão da

recuperação judicial, o credor que se sentir lesado deverá executar o devedor ou pedir

sua falência, Art. 62. Após o período previsto no art. 61 desta Lei, no caso de

descumprimento de qualquer obrigação prevista no plano de recuperação judicial,

qualquer credor poderá requerer a execução específica ou a falência com base no art.

94 desta Lei.

Assim, deve entender a leitura dos artigos 61 e 62 da Lei nº 11.101/2005 pode-

se entender que a lei definiu o prazo de dois anos como limite para manutenção do

processo de recuperação judicial e dentro desse prazo cabe à convolação para falência.

Dessa maneira, expirado esse prazo, ainda que remanescentes obrigações consolidadas

no plano de recuperação judicial afastando-se a possibilidade de convolação direta em

falência art. 61, parágrafo 1º da LRE. Mas, aos credores fica com um título executivo

judicial apto a, em caso de descumprimento, permitir-lhes o direito individual de

execução da obrigação ou requerimento de falência.

Ademias, porque a recuperação tem se estendido além do prazo de 2 (dois)

anos estipulado pela Lei, é sobre o argumento que o processo de recuperação judicial

deve permanecer em andamento, mesmo depois do período de fiscalização judicial, até

que sejam julgadas todas as impugnações de crédito, com a consolidação do quadro

geral de credores, sob pena de se causar prejuízos aos credores e à empresa em

recuperação.

98

3.2 Créditos tributários

Assim, cumpre ressaltar, para que se processe o deferimento da recuperação

judicial não é preciso apresentar a certidão de débitos de natureza tributária, o Fisco

poderá arrolar os bens do devedor que não estão dados em garantia real até o valor

agravado, as execuções fiscais não têm trégua. Segundo Marins (2010, p. 651) a

execução fiscal “é um dos instrumentos mais eficientes e céleres de cobrança de

créditos tributários que o legislador dotou a fazenda pública”. Nessa fase chega-se a

mais crítica e problemática art. da Lei 11.101/2005:

Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembleia-geral de

credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de

credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos

termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 -

Código Tributário Nacional.

Nesse sentido confira-se, uma afronta à própria lei, no entendimento de

Bezerra Filho (2005, p. 168) “a empresa precisa pedir recuperação porque não está

conseguindo pagar seus credores, certamente está com um passivo fiscal de grande

monta”. Depois de 5 (cinco) dias da aprovação do plano de recuperação judicial pelos

credores é obrigada apresentar a certidões negativas de débitos tributários, isso é

inviabilizar a recuperação judicial e afronta o princípio da preservação da empresa.

Nesse ambiente sem fronteiras, a empresa em recuperação apresenta o plano de

recuperação judicial na assembleia de credores para ser votado, se não aprovado vai

para falência, se aprovado continua o processo de recuperação judicial, onde os deságios

as dividas podem ser reduzidas em até 50% de seu valor originário, na mesma vertente a

forma de parcelamento pode variar de 3 a 20 anos para pagar.

Entretanto, torna-se uma novação de dívida. Porém, a questão mais delicada é a

juntada das certidões de débitos tributários, onde no ordenamento jurídico no art. 57 da

Lei 11.101/2005, dispõe que para o juiz conceder a recuperação judicial é obrigatória a

certidão negativa dos débitos fiscais, caso a empresa não apresenta como o judiciário

está decidindo? Nesse sentido é a lição de Fábio Ulhoa Coelho:

Em seguida à juntada aos autos da ata da Assembleia dos Credores

aprovando o plano de recuperação judicial, o devedor deve apresentar as

certidões negativas de débitos tributários. O prazo do devedor para cumprir o

art. 57 da LF é de 5 dias (CPC, art. 185; LF art.189). Decorrido esse prazo, os

99

autos devem ser promovidos à conclusão, para que o juiz tome uma das

seguintes decisões: caso tenham sido juntadas as certidões negativas de

débitos tributários, ele deve conceder a recuperação judicial; caso contrário,

como diz o Código Tributário Nacional que a “concessão de recuperação

judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos”

(art.191-A), o juiz deve simplesmente indeferir o pedido (COELHO, 2005, p.

165).

De acordo com o exposto acima, a Assembleia Geral de Credores é um comitê

que representa as classes de credores participantes diretamente na recuperação judicial.

O art. 41 da lei 11.101/05 preconiza que a Assembleia Geral é composta por três classes

de credores:

I - titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de

acidentes de trabalho;

II - titulares de créditos com garantia real

III - titulares de créditos quirografários, com privilégio especial, com

privilégio geral ou créditos subordinados.

Diante dessa e de outras questões apontadas, esse dispositivo de Lei pretendeu

fazer uma conciliação e mediação de interesses desses credores, de modo que a decisão

dessas classes de credores fosse tomada sem grandes divergências, evitando assim uma

vantagem de certo tipo de crédito e que tornasse prejudicial às demais classes.

Portanto, os créditos tributários são bastante representativos, além do qual não

se faz presente nenhum representante do Estado neste ato, mais uma vez está

consumado o privilegio do Estado. Assim, é o entendimento de Sundfeld (2006, p. 168)

“a igualdade perante a Constituição, perante a lei e perante todos os atos estatais. A

Isonomia, como os princípios republicanos, que a fecunda e lhe dá substancia”.

Assim, o que está previsto na lei é que a empresa que está em dificuldade

financeira deve ser amparada pela recuperação judicial pode vender ativos para

empregar os recursos financeiros na finalidade de seus negócios, porém o comprador

que adquiri uma empresa ou uma filial nestas condições não adquiriu nenhuma

responsabilidade tributária até porque se assumisse seria difícil à alienação, mas, isso só

está previsto para a recuperação judicial e falência deixando de fora a recuperação

extrajudicial. Portanto, para recuperação extrajudicial quem adquiri uma sociedade

nestas condições responde pelo passivo tributário solidariamente. Por determinação do

Código Tributário Nacional no art.133 § 3º, e sob a visão de Fábio Ulhoa Coelho:

[...] o produto da alienação judicial de empresa, filial ou unidade produtiva

isolada permanecerá em conta de depósito à disposição do juízo da falência

100

pelo prazo de 1 (um) ano, contado da data da alienação, somente podendo ser

utilizado para o pagamento de créditos extra concursais ou de créditos que

preferem ao tributário (COELHO, 2005, p. 165).

Diante de tais considerações, a exigência da apresentação de certidões

negativas de débitos para ter o prosseguimento da recuperação judicial é disparato.

Enquanto, para o deferimento da recuperação não precisa apresentação exceto para

contratar com o setor público, então a empresa nessa condição perde o direito de

negociar com setor público, restando a ela somente negociações contratuais com o setor

privado.

Desse modo, o Estado não vê com bons olhos a situação de crise da empresa,

mas ainda pode continuar contratando, quando é decretada a falência não precisa mais

de certidão de débitos tributários, entretanto, na maioria dos casos chega a esse fim, aí a

lei assim dispõe, também coaduna do mesmo pensamento Coelho (2005, p. 376) “a

massa falida está sempre dispensada de apresentação de certidão negativa de débitos

para alienação dos bens arrecadados”.

Na prática, portanto, as empresas em dificuldades financeiras que deixam de

honrar seus compromissos fiscais, em detrimento de seus fornecedores e seus

funcionários, quando vai requer a recuperação judicial, o montante do passivo tributário

é um dos maiores e não tem condições de pagar integral, também não tem um

parcelamento de acordo com sua situação econômica, com isso, não tem condições de

emissão de certidões negativas tributárias ou com efeitos positivos.

Portanto, a crítica ao posicionamento da inércia adotado pelo poder legislativo,

no art. 68 da Lei 11.101/2005, prevê o parcelamento especial de tributos para empresas

em recuperação judicial e ainda não foi criada uma lei que beneficia o devedor.

Neste contexto, o art. 155-A nos §§ 3º e 4º do CTN, introduzidos pela Lei

Complementar 118/2005, dispôs que lei específica disporá sobre as condições de

parcelamento dos passivos tributários da sociedade em recuperação judicial, e que,

inexistindo lei específica, deveria, a teor do § 4º do mesmo dispositivo, serem aplicadas

leis gerais de parcelamento de tributos de competência da União, Estados, Municípios e

do Distrito Federal a sociedade em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o

prazo inferior ao concedido pela lei federal específica. Vale dizer, permitiu o

parcelamento ainda no curso do procedimento da recuperação, facultado a recuperação

independente da apresentação inicial daquelas certidões.

101

Em que pese a Lei 11.101/05 e o CTN preverem a possibilidade de

parcelamento tributário diferenciado para empresas em processo de recuperação, no

momento foi aprovada a 13.043/2014, que não trará benefícios nenhum ao devedor, ao

contrario deverá trazer mais uma demanda para o judiciário resolver, porque agora tem

a lei, mas o devedor não conseguirá a emissão da certidão negativa, em virtude do

parcelamento ser desfavorável. Mesmo assim, permanece a dificuldade dos devedores

em cumprir com o disposto no art. 57 da LRF.

102

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Assim, para o deferimento da recuperação judicial a empresa não precisa a

apresentação da certidão tributária, porém, a empresa que se encontra em crise

financeira ao se socorre da LRF perde o direito de firmar contrato com o setor público,

em detrimento da não apresentação das certidões tributárias, também está impedida de

receber qualquer incentivo fiscal, dessa forma, suas contratações são somente com o

setor privado.

Portanto, quando é deferida à recuperação judicial ficam suspensas todas as

execuções contra o devedor pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, entretanto, tem

exceções à regra, as execuções tributárias da Lei 6.830/80, que continuam fulminante

contra o devedor.

Desse modo, o juízo ao fazer o deferimento da petição inicial, já no próprio do

despacho intima as autoridades fazendárias Federal, Estadual e Municipal, para que vão

até a empresa fazer o procedimento administrativo de fiscalização, com o intuito de

validar os créditos tributários, ou levantar mais débitos, em operações realizadas nos

últimos 5 (cinco) anos, caso o valor de débitos levantados ultrapasse mais que 30% de

seu patrimônio ou R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais), mesmo sem fazer o

lançamento de crédito tributário, já faz o arrolamento de bens do devedor.

Tão logo, homologado o quadro de credores na assembleia geral de credores,

que na maioria das vezes o Estado é o principal credor, mesmo não fazendo parte da

assembleia de credores, assim mesmo tem vantagem sobre as demais classes de

credores, porque para prosseguir na recuperação judicial a LRE dispõe em seu art.57, a

apresentação da certidão negativa de débitos fiscais.

Assim, a empresa em situação de crise econômica o primeiro crédito que ela

deixa de pagar são os tributos, por isso não consegue apresentar as certidões tributárias,

seja, ela pelo pagamento total do débito que extingue o crédito tributário ou o

parcelamento que suspende o crédito tributário - que são de grande monta.

Posto isso, que o magistrado ao prolatar a sentença mesmo que a empresa não

consiga apresentar as certidões tributárias, mesmo assim o judiciário tem concedido à

recuperação judicial com base no art. 68 da Lei que prevê a criação de uma Lei especial

para dispor sobre o parcelamento dos débitos de natureza tributária e em princípios

constitucionais. Entretanto, foi criada a Lei 13.043/14, porém, se discute muito sua

103

eficácia, diante disso, ao prevalecer o princípio da função social da empresa, diante

disso o juízo defere a recuperação judicial mesmo sem a apresentação das certidões

tributárias.

Assim, na recuperação judicial e extrajudicial não suspende as execuções

fiscais, porém na falência as execuções fiscais são suspensas e também não há mais

exigência de certidão tributária. Quando a empresa está em dificuldade financeira e

passa usufruir dos benefícios da LRE, podendo vender ativos, unidades fabris ou filial.

Nesse caso, não há sucessão tributária no caso recuperação judicial, mas na recuperação

extrajudicial ocorre à sucessão tributária, na Falência não há sucessão tributária e os

recursos devem ficar a disposição para pagamento dos créditos extraconcursais e

obedecendo a preferência de classe do art. 83 da lei.

Ademais, pode se averiguar que a empresa em recuperação judicial em

detrimento dos aspectos tributários, altera o quadro de credores até mesmos os créditos

decorrentes das relações de trabalhos. Entende-se que o Estado deve fazer promover a

justiça social, com base no princípio da igualdade pautado na equidade com base na

capacidade contributiva.

Portanto, esse instituto jurídico deve ser revisto pelo legislador, porque não

atinge o propósito da lei que é de recuperar as empresas em crise, as estatísticas

mostram que desse jeito, o rumo final das empresas que fazem parte desse instituto a

grande maioria é convolação da recuperação judicial em falência.

Na presente dissertação, apresenta a visão crítica ao modo inercia da ação do

Congresso Nacional em deixar as lacunas dos artigos da LRE abertos, ao não colmatá-

los, a LRF perde eficácia, produzindo o extermínio em massa das empresas em situação

de crise econômica que socorre ao instituto da recuperação judicial.

Porém, igual constatado, notou-se que os percentuais encontrados no banco de

dados do Serasa Experian no tocante indicador do percentual de “eficiência” da norma

que se busca inicialmente, são baseados em dados estatísticos e não efetivamente os

empíricos, conforme entendimento de José Edmilson de Souza LIMA, Sandra Mara

Maciel de LIMA (2014, p.332) “a ambição de universalidade deste conhecimento não

ultrapassa os contornos do caso concreto efetivamente analisado. Esta constatação não

elimina o fato de se tratar o conhecimento como condição possibilitante ou inspiradora

de novos conhecimentos”.

Diante da percepção, nesse momento percebe-se que existem poucas fontes de

dados para sustentação do resultado dessa pesquisa para chegar a uma afirmação mais

104

concisa sobre os aspectos tributários na recuperação judicial e falência. Não encontrada

pesquisas empíricas, ao qual há necessidade de se fazer sobre o tema, para descobrir o

percentual de empresas que entra em recuperação judicial e sai dela de maneira

saudável, o que motivou o início desta pesquisa em trazer essa reflexão ao ponto que se

encontra essa dissertação.

Pode-se concluir que são várias as causas que tornam a Lei de Recuperação

Judicial e Falência com pouca eficiência. Entre elas estão: a) a demora do empresário

em se socorrer do instituo; b) a morosidade do judiciário; c) a falta de capacidade

técnica dos operadores do direito; d) o alto custo a ser suportada pela empresa no

processo e) a aprovação do quadro de credores na assembleia geral; f) falta de crédito;

g) além de ter que honrar em dia com os compromissos em dia a partir do deferimento

os créditos extraconcursais entre outras.

Entretanto, o estudo procurou demonstrar que a principal causa da baixa

eficiência da Lei 11.101/2005, na recuperação de empresas são os aspectos tributários.

É sob a ótica dele, que se deve iniciar a reforma da lei, criar parcelamentos de acordo

com a capacidade contributiva do devedor com base no percentual de seu faturamento.

Por fim, o lado econômico de grande relevância na arrecadação de tributos,

perde o condão de proporcionar a equidade na relação entre o Estado e empresa. Porém,

se criar uma justiça especializada para o tratamento de empresa em crise, abolir a

exigência de certidão negativa de débitos fiscais, não restringir a contratação do Estado

com empresa em recuperação judicial, criar um parcelamento especial de acordo com a

viabilidade econômica da empresa com um percentual do faturamento, colocar o total

dos débitos tributários no quadro geral de credores, porque se não tiver pode gerar uma

expectativa falsa para os credores em satisfazer seus créditos.

105

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