Fernanda Soares Fidalgo

OS EFEITOS DA CONDENAÇÃO PENAL

[A (IM) POSSIBILIDADE DE PARTICIPAÇÃO DO EX-CONDENADO EM

CONCURSO PARA A FUNÇÃO PÚBLICA]

Dissertação de Mestrado na área de Ciências Jurídico-

Criminais apresentada à Faculdade de Direito da

Universidade de Coimbra, sob a orientação da

Senhora Doutora Claudia Cruz Santos.

Coimbra

2015

2

“Dois homens olham pela mesma janela. Um vê a

lama e o outro vê as estrelas”

Frederich Langbridge

3

AGRADECIMENTOS

Minha imensa gratidão aos meus pais por todo esforço e dedicação em educar-me

para que eu pudesse realizar meus sonhos e chegar ao tão almejado diploma de Mestre,

bem como todo o amor, carinho e apoio por todos esses anos.

Agradeço à senhora Doutora professora Claudia Cruz Santos, educadora de grande

renome da universidade de Coimbra pela orientação, atenção e paciência em todos os

momentos nos quais precisei.

Agradeço aos docentes que irão compor a minha banca examinadora pela presença.

Agradeço ao meu irmão por todo carinho e apoio, e que esta tese lhe sirva de

incentivo a trilhar os mesmos caminhos em busca de seus sonhos.

Minha imensa gratidão aos meus companheiros de mestrado, em especial aos que

comigo conviveram (Gilvardo e Raíssa), no qual pude dividir todo cansaço, tristeza e

principalmente a felicidade por estar finalmente a concluir um grande sonho.

Agradeço à Universidade de Coimbra e a todos os docentes, funcionários e todos

àqueles que de alguma forma contribuem para o bom funcionamento desta.

E principalmente a Deus, pois sem ele nada disso seria possível.

4

RESUMO

A pesquisa tem como objetivo demonstrar as dificuldades do ex-condenado em adentrar o

quadro funcional da administração pública sob o foco central do concurso Público.

Abordaremos os pontos que o envolvem desde a responsabilidade objetiva do Estado como

agente administrador e aplicador da sanção penal, até a tentativa de reintegrar-se na

sociedade. A presente dissertativa irá procurar sempre que possível demonstrar a

problemática sob as vias legislativas Portuguesa e brasileira de maneira a expor como os

dois organismos funcionam para o fim da mesma problemática. Contudo, a riqueza de

detalhes será dada com maior ênfase sob a ótica brasileira onde o problema é maior

visionado. Ressalta-se que um dos pontos cruciais a ser destacado no trabalho, inerente aos

Registros Criminais, em Portugal, sofreu recente modificação (Lei de Identificação

Criminal n.º 37/2015, de 05 de Maio), deste modo, passa o presente objeto já a abordar sob

a perspectiva da nova legislativa. O trabalho é bastante argumentativo, expõem os pontos

mais relevantes de contraste na luta pela integração social do ex-condenado na esfera

Pública. Visa demonstrar que a caminhada do ex-condenado até o seio social é longa e

regrada de estigmas penais que envolvem o ex-condenado na sociedade na sua busca por

espaço no mercado de trabalho Público, as barreiras que este enfrenta nas várias etapas do

Concurso Público e a idoneidade moral como principal impedimento do viés (res)

socializador. Por fim, o trabalho irá sincronizar a relação entre a administração Pública, as

questões de política criminal e a idoneidade moral como problemas centrais no trajeto do

ex-condenado em busca da Função Pública, bem como frisa-se intentar uma solução mais

apropriada ao problema enfrentado.

PALAVRAS-CHAVES: Concurso Público, Ex-condenado, Socialização, Indoneidade

moral, Registro Criminal e Função Pública.

5

LISTA DE SIGLAS

CRP – Constituição da República Portuguesa

CFB – Constituição Federal Brasileira

CPPo – Código Penal Português

CPB – Código Penal Brasileiro

CPPPo – Código de Processo Penal Português

CPPBr – Código de Processo Penal Brasileiro

IS – Investigação Social

FAC – Folha de Antecedente Criminal

LECrim – Lei de Execução criminal

LVCR – Lei de Vínculos Carreira e Remunerações

6

ÍNDICE

Introdução................................................................................................ 7

I O direito de punir e os fins da pena de prisão (a socialização)........... 9

1.1 O Direito de Punir do Estado vs responsabilidade...........................

1.2 A pena como finalidade socializadora na execução........................

1.3 Dos critérios da fixação da pena base à luz dos Princípios

penais......................................................................................................

1.4 Execução da Pena Privativa de liberdade e a possibilidade de

aplicação dos substitutivos penais.........................................................

9

14

20

31

II Efeitos da condenação criminal, Registro Criminal e princípio da

presunção da inocência........................................................................

40

2.1 Efeitos da Condenação criminal.......................................................

2.1.1 Penal...............................................................................

2.1.2 Civil

2.1.3 Administrativo.................................................................

2.1.4 A não automaticidade dos efeitos da pena............................

2.1.5 Prescrição da sentença condenatória e extinção da

punibilidade....................................................................................

2.2 Registro Criminal...........................................................................

2.2.1 Diferença entre maus antecedentes e Reincidência................

2.2.2 Reabilitação criminal...........................................................

41

41

44

47

51

56

65

71

III Do concurso Público à Função Pública.............................................. 78

3.1 Concurso Público: conceito e regime estatutário...............................

3.1.1 – A Função Pública em Portugal.......................................

3.2 A (im) possibilidade de participação do ex-condenado em concurso

público para a função pública...........................................................

3.3 A questão sobre a óptica Portuguesa..................................................

78

84

88

95

Conclusão............................................................................................... 102

Referências............................................................................................. 104

7

INTRODUÇÃO

“Apenas um exame psicológico separa o ex-detento Ari Souza dos

Santos, 30 anos, de um emprego concursado como gari em Goiânia. Na

próxima quarta, Souza vai acertar os últimos detalhes para fazer parte do

quadro de funcionários da Companhia Municipal de Urbanização de

Goiânia (Comurg). Ele passou em 430º lugar no concurso promovido pelo

órgão no final do ano passado para gari, com a nota 93,75 (de 100 pontos

possíveis). Santos foi preso por ter matado um homem em Alto Paraíso,

interior de Goiás, em 2002. Cumpriu pena e resolveu estudar para passar

num concurso público. "Meu sonho é ser auditor da Receita, que nem

minha prima em Brasília. Eu estou só começando o caminho para

conquistar esse sonho. Não vou ficar parado como gari. Quero estudar,

terminar o segundo grau, faltam dois anos e meio, depois fazer uma

faculdade e continuar prestando concurso e melhorando lá dentro da

prefeitura. Disseram que se eu terminar o segundo grau, posso ser

promovido, então agora sei que estou no caminho certo”1.

Discursos como o de Santos são frequentemente encontrados nos tribunais sob

forma de mando de segurança. Isso porque ele é um dos vários ex-condenados que busca

na carreira pública uma nova oportunidade de vida. O presente estudo tem como propósito

avaliar os casos iguais aos de Santos, ex-condenados que almejam no mercado de trabalho

da administração pública uma chance de reintegrar-se na sociedade.

A razão da presente dissertativa, inicia-se com uma abordagem referente as

responsabilidades que envolvem o Estado como administrador e aplicador da sanção penal,

bem como sobre as mazelas que cercam o sistema de execução da pena até a

ressocialização do condenado. Num segundo momento, já em fase posterior a pena, serão

analisados os empecilhos referentes ao processo de socialização deste, quando o ex-

condenado busca estabilizar-se no meio social através do seu ingresso no mercado de

trabalho da administração pública que de igual maneira ocorre no setor privado. A tese

consiste em demonstrar que somente a aprovação nos certames públicos não possui a

capacidade de fazer com que pessoas na mesma situação social de santos possam ascender

ao quadro funcional da administração pública. Isso porque, as várias etapas que constituem

o concurso público irão exigir de pessoas como ele um Certificado de Registro criminal

limpo, uma boa índole social e uma condição de reabilitado criminal. Não se sabe bem

1 FERREIRA, Carlos Rafael. Detento passa em concurso público. Quinta-feira, 21 de janeiro de 2010.

Disponível em <http://carlosrafaelferreira.blogspot.pt/2010/01/detento-passa-em-concurso-publico.html>

Acesso em: 17 de Maio de 2015.

8

dizer se este ainda constituirá o caso de santos, visto que ainda passará pela avaliação

psicológica, mas, atualmente os tribunais andam a dirimir situações idênticas à dele.

O Estado como principal provedor do bem estar social ainda não conseguiu

desenvolver políticas públicas de integração conjugadas com a execução penal que

impulsionem o ex-condenado a ocupar cargos públicos. Posto que o poder de supremacia

da administração pública não permite compor seu quadro funcional com pessoas

semelhantes a Santos, por julgá-las inaptas as exigências do cargo. Contudo, a dissertativa

buscará demonstrar que atualmente os valores de Direito Penal devem modificar-se a altura

das exigências de novos valores sociais, bem como alinhar-se as finalidade de prevenção

geral/especial que aspira caminhar a sanção penal desde os tempos do sistema Auburniano,

quando ainda doutrinadores como Hobbes, Locke e Roxin enxergavam uma nova

modalidade de pena fundada no sujeito não somente como delinquente e mais ainda

cidadão comunitário.

Desta forma, o trabalho desenvolver-se-á na busca deste propósito

ressocializador/socializador, quebrando paradoxos da supremacia perfeccionista da

administração que não condizem mais com a realidade dissipada do Direito Penal. Neste

sentido, o que Santos não sabe é que a Constituição Federal Brasileira bem como no

panorama da Constituição da República Portuguesa existem uma gama de legislações que

visam ajudá-lo na busca do seu sonho e lhe mostrar que, a exemplo do caso dele, diversos

outros necessitam de uma nova modalidade de política criminal, constituindo o paralelismo

administrativo/execução penal. Finalmente, esperamos que assim como Santos, o ilustre

leitor consiga através do estudo ora apresentado, entender a finalidade a que a mesma se

propõe de inclusão do ex-condenado aos cargos da administração Pública e assim captar a

idéia que a presente tese visa desenvolver.

9

“Um Estado que mata, que tortura que humilha um

cidadão não só perde qualquer legitimidade, senão que

contradiz sua razão de ser colocando-se no nível dos

mesmos delinquentes.” Luigi Ferrajoli

I. O direito de punir e os fins da pena de prisão (socialização)

1.1 O Direito de Punir do Estado versus responsabilidade

Em tempos passados, antes da eleição do Estado como o “Levitã” 2, somente existia

o Direito Natural, de modo que os princípios e regras normativas que existiam, eram fruto

do fundamento subjetivos do homem, toda atitude ou efeito que fugisse à regra da

normalidade de uma comunidade, caracterizava uma punição mais de caráter vingativo do

que social, aqui, não se havia ainda idéia de Estado ou qualquer responsabilidade

descendente deste.

Assim, pouco tempo depois, houve o surgimento do Estado liberal, que logo de

início mostrou sinais de verdadeiro fracasso, posto que, em uma sociedade onde o poder

supremo se abstém de intervir, gera conflitos e revela-se ineficaz, seja através da carência

na prestação de serviços públicos essenciais, nos desempregos em massa ou na falta de

garantias que assegurem direitos básicos. Passa então a ficar evidente, que já não se

poderia mais pensar em Estado e sociedade como dois segmentos autônomos, de modo

que, pouco tempo depois houve a substituição pelo Estado-Providência, momento em que

ocorreu uma profunda reclamação pela intervenção deste no organismo social.

Deste modo, com a instalação do poder supremo, foi estendido ao Estado-

Providência toda a responsabilidade contida no meio econômico e social, atuando como o

modelador da realidade no que condiz aos fins Políticos-Jurídicos (lato sensu) –

jurisdicional, administrativo, legislativo e o governamental em uma sociedade. Enfatiza-se

que estes sistemas estão ordenados entre si e estabelecidos através da tripartição: Estado,

sociedade e democracia. O conjunto normativo que rege a sociedade dá ao Estado a

2 “Comumente chamado de Leviatã (...), Thomas Hobbes defende um contrato social e o governo de

um soberano absoluto. Hobbes escreveu que o caos ou a guerra civil - situações identificadas como

um estado de natureza e pelo famoso lema Bellum omnium contra omnes (eterna luta de todos contra todos) -

só poderia ser evitado por um governo central forte (...).” Disponível em

<http://pt.wikipedia.org/wiki/Leviat%C3%A3_%28livro%29> acesso em: 16 Março 2015.

10

capacidade de reprimir e proteger os cidadãos de acordo com as necessidades e aspirações

sociais, instituindo um Direito repressivo, autônomo e responsivo.

É nesta seara que a punição pela infringência normativa traduz um aprimoramento

do estado de Direito, quando repassa ao poder governamental de uma sociedade a

responsabilidade jurisdicional de adequar a sanção aos preceitos Constitucionais na

aplicação ao delinquente3, atribuídas através do estudo da culpabilidade do sujeito,

passando então a ser penalizado individualmente perante a vítima, mas responsavelmente

diante da sociedade que vive. A fim de clarificar a questão da responsabilidade sob os dois

ângulos, o primeiro como sendo a subjetiva (diga-se aquela atribuída a pessoa individual) e

a segunda sendo a objetiva (diga-se aquela relacionada ao Estado) tomamos como exemplo

o dever de responsabilidade dos pais para com seus filhos. Assim, paralelamente à

estrutura de regras e normas familiares temos a estrutura de regras e normas de um Estado.

Quando um filho, ciente de seus deveres e direitos voluntariamente opta através de uma

ação ou omissão romper uma norma do seu meio familiar, imputa-se a este subjetivamente

a punição relativa ao ato praticado (a análise a ser feita neste momento corresponde à

culpabilidade do agente, ou seja, à possibilidade que este sujeito teria de agir de forma

diversa), de modo que os pais ao aplicar o “castigo”, têm em primeiro plano a repressão do

erro cometido assumindo caráter punitivo do ato, de outro modo, há intrinsicamente uma

finalidade maior, uma função preventiva a cumprir, ou seja, de ensinar seus filhos que os

atos possuem responsabilidades no meio social e que geram reflexo nesses, “as violações

às normas elementares que fundam o status de uma pessoa de direito igual, (...) ferem além

da vítima, todos os outros cidadãos que são titulares dos mesmos direitos”4, então, a

imputação atingida neste dado momento toma caráter objetivo. De igual modo, quando o

Estado atribui uma pena ao condenado além de estabelecer uma resposta imediata à ação

ilícita e a vítima, deve preocupar-se qual a finalidade que se pretende alcançar com essa

pena, ou seja, o papel-chave do conceito de responsabilidade quanto função social.

Assim, tem-se que:

A atribuição de responsabilidade, a responsabilização de uma pessoa com

base em regras publicamente reconhecidas de imputação e em um

3 1.“pessoa que pratica actos contra a lei.” Disponível em <http://www.lexico.pt/delinquente/> Acesso em: 18

de Março de 2015. 4 PÜSCHEL, Flavia Portella. MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Teoria da Responsabilidade no

Estado Democrático de Direito, Texto de Klaus Günther. São Paulo: Saraiva, 2009. P.18

11

conceito de pessoa de direito responsável publicamente defensável, pode

ser então compreendida como uma prática social com significado próprio.

A imputação não deve mais ser entendida apenas, ou mesmo de modo

algum, como um simples requisito para a pena. Ao contrário a imputação

de uma ação ou consequência de uma ação à responsabilidade individual

de uma pessoa é ela mesma uma ação social, um ato performativo. Esse

ato consuma-se com o proferimento da sentença, em especial daquela em

que se considera o réu culpado. Para uma ‘sociedade da responsabilidade’

a sentença condenatória torna-se mais importante do que a pena5.

Desta forma, a atribuição da culpa ao sujeito transmite à sociedade a ideia de que

continuam ainda a existir bons motivos para se manter a validade da norma, porém, para o

delinquente a imputação da responsabilidade é especialmente relevante do ponto de vista da

sua dignidade, pois, modifica diante da sociedade o seu status de pessoa. Através a sentença,

o Estado se utiliza da sua capacidade de julgar e impor punições expondo o sujeito

publicamente como culpado por um ato ilícito, gerando assim um estigma social. Para tanto,

é importante em primeiro lugar entender que a imputação da responsabilidade possui uma

prática social com significado próprio, ao contrário do que pregam algumas teorias jurídicas

que a vinculam apenas à sanção penal. Daí, muito claramente expõe Claus Roxin quando

utiliza a Política Criminal em sua teoria, pois em sua opinião “a pena não deve ser somente

analisada do ponto de vista jurídico, mas também do ponto de vista político”6, ou seja, a

questão aprofunda-se exatamente neste ponto, pois sendo o cidadão o destinatário da norma,

a participação deste é imprescindível ao debate público sobre as melhores razões para a

formulação da mesma. O uso da democracia deliberativa coloca o Estado como detentor do

poder aplicador dessa norma, mas não o exime de responsabilização, pois o que o torna

legalmente capaz de gerir a estrutura normativa de uma sociedade, também o torna

responsável por aquele cidadão que não satisfeito com a obrigação normativa, decide viola-

la. Aqui, encontra campo as ações de política criminal para o processo de imputação de

responsabilização sobre o ato ilícito, pois, o Estado ao agir conforme os preceitos

constitucionais de direitos fundamentais, não deverá fazer da culpa uma finalidade, como

teorizavam alguns adeptos do finalismo no Direto Penal, mas sim, apenas o meio na busca

de algo maior, como dispõe Pound em sua dogmática sobre os interesses sociais: “sendo esta

5 SHKLAR, Judith N. Über Ungerechtigkeit. Frankfurt am Main, 1997, p. 67 e s. apud. PÜSCHEL, Flavia

Portella. MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Teoria da Responsabilidade no Estado Democrático de

Direito. textos de Klaus Günther. São Paulo: Saraiva, 2009. P.33 6 PIACESI, Débora. A Responsabilidade segundo Claus Roxin: estudos preliminares. P.2, in:

em<http://www.academia.edu/2482684/A_RESPONSABILIDADE_SEGUNDO_CLAUS_ROXIN_ESTUD

OS_PRELIMINARES> Acesso em: 16 de Março de 2015.

12

a tentativa mais explícita de desenvolver um Direito responsivo. A boa lei deveria oferecer

algo mais que justiça formal, deveria ser tanto competente quanto equânime, ajudando a

definir o interesse público e empenhando-se na concretização da justiça substantiva.” Por

exemplo, os fins de ressocialização e o de penas alternativas aqui ganham forças.

A doutrina de Roxin quanto a Política criminal, parte da idéia de que há várias

interpretações possíveis da realidade, não somente àquelas contidas na proteção dos bens

jurídicos. O que o ilustre doutrinador propõe valorar, vai muito além do que um simples

juízo de culpabilidade é envolver o agente infrator num novo conceito de responsabilidade,

onde as leis penais devem-se fazer usadas no limite da reprovabilidade da conduta, ou seja,

a culpa deve ser limite à pena e não sua finalidade, bem como deve ser penalmente

relevante o bem juridicamente protegido. Ora, por vezes, não há bem jurídico mais

relevante e salvaguardado pelas constituições nacionais Portuguesas e Brasileiras do que a

liberdade, assegurada no artigo 27° da CRP e no artigo 5° da CFB respectivamente, assim

como é também descrita na Declaração Universal dos Direitos Humanos em seu artigo 3°7.

De modo que, àquele que se encontra condenado sob uma pena privativa de liberdade,

recai sobre a total custódia estatal e a partir deste momento o estado responsável assume

um papel dinâmico, em que ao detento será imposto a punição, todavia será primaziado os

aspectos cuja a segurança servirão para sua volta a sociedade.

No mais, a responsabilidade do Estado não se prende somente ao momento da

fixação e aplicação da pena, consta também a definitiva fixação deste na sociedade, pois,

não se mede o poder de um Estado somente quando se quer punir, mas principalmente,

quando se geri leis. É então, na busca de uma finalidade maior, que ultrapasse as contidas

numa Lei de execução que o Estado deverá agir, é estender razões de prevenção geral e

especial como bem citou Roxin no uso das políticas criminais que se chegará ao verdadeiro

Estado responsável. Pois, sendo a natureza do homem social. Estado, sociedade e

Constituição formam um organismo que tem sua origem no homem e para este deve voltar-

se, qualquer que seja a idéia que se ligue à punição estará inerente à Constituição,

conforme já dizia BECCARIA:

7 Artigo 3° - “Todo Homem tem Direito à vida, à liberdade e à segurança pessoal”. Declaração dos Direitos

do Humanos. Disponível em <http://www.dhnet.org.br/direitos/deconu/textos/integra.htm> Acesso em: 10 de

Março de 2015.

13

Apenas as Leis podem indicar as penas de cada delito e que o

Direito de estabelecer Leis Penais não pode ser se não a pessoa do

Legislador, que representa toda a sociedade ligada por um contrato

social. (...) A segunda consequência é a de que o soberano,

representando a própria sociedade, apenas pode fazer leis gerais, às

quais todos devem obediência8.

Ora, desde o início, é ao Estado revestido todo o poder de monopólio de agir contra

a violência, impondo e constituindo leis, como já pré diziam Hobbes e Locke ao

concordarem na necessidade de um poder maior capaz de julgar todos os indivíduos e de

lhes proporcionarem ao mesmo tempo segurança e a preservação dos bens socialmente

protegidos. Assim, a materialização do poder punitivo foi consagrada com a instituição do

sistema penitenciário e gradativamente diversos Estados buscaram legislações e códigos

que regularizassem essa justiça penal, no que tange especificamente Portugal e Brasil foi

criada a Lei de execução Penal, sendo a primeira a Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro e a

segunda a Lei nº 7.210, de 11 de Julho de 1984 respectivamente. Se até então o recluso era

visto apenas como o objeto de aplicação da pena, no que se podia observar em tempos

remotos, a execução Penal passou a ganhar ares de ressocialização, enfatizando a

dicotomia Estado e sociedade como finalidade da pena.

Doravante, não se pode exigir de todos à adaptação externa das leis, pois as

prestações de ressocialização oferecidas pelo Estado são faculdades que cabem a cada

detento aceitar ou não, contudo, não exclui deste a possibilidade de ser um sujeito de

direitos e deveres enquanto cumpridor da sanção penal. A estrutura primordial do direito

de punir do Estado na seara contemporânea deve afastar-se da teoria de Foucault alusiva à

prisão, isolamento e solidão como formas punição e aproximar-se dos fundamentos

teóricos de Beccaria quanto as finalidade de prevenção geral e especial da pena,

responsabilidade do Estado de Direito e ressocialização. Têm-se na realidade, a visão de

que o Direito Penal deverá ser um sistema de ultima ratio da política criminal, onde a

aplicação da pena de prisão em regime fechado apenas se daria quando indispensável aos

fatos puníveis, dando assim cumprimento aos princípios da necessidade, proporcionalidade

e da subsidiariedade (conforme dispõem o artigo 70°, 71° e ss. do CPPo e artigo 59° e ss.

do CPB), no entanto, fatigado os esforços para evitar o crescimento das prisões, cabe ao

8 BECCARIA, Cesare. Do Delito e das Penas. São Paulo: Ed. Martin CLaret, 2004. Apud. ROCHA,

Alexandre Pereira da. O Estado e o Direito de Punir: A superlotação no Sistema Penitenciário Brasileiro. O

caso do Distrito Federal. Universidade de Brasília. Programa de Mestrado em Ciência Política. Brasília.

2006. P.40

14

nosso século diante ainda da importância do sistema prisional dar-lhe uma finalidade

maior, fazer com que esse período “transitório” em que o preso é submetido lhe conceda

bons resultados. Com isso, um vasto grupo de diretos vem-lhe sendo assegurados como as

Regras Mínimas para tratamento dos reclusos9, a Declaração de Direitos Humanos e o

próprio estatuto do Recluso contido na Lei de execuções penais e na Constituição Federal

Brasileira, bem como em Portugal situado no Código da Execução das Penas e Medidas

Privativas da Liberdade Lei 115/2009, de 12.10, o que não foge a percepção de que há um

devido respeito à pessoa do recluso, onde o direito de punir do Estado encontra seus

limites.

1.2 A pena como finalidade socializadora na execução;

É melhor prevenir os crimes do que ter de puni-los; e todo

legislador sábio deve procurar antes impedir o mal do que repará-

lo, pois uma boa legislação não é senão a arte de proporcionar

aos homens o maior bem estar possível e preservá-los de todos os

sofrimentos que se lhes possam causar, segundo o cálculo dos

bens e dos males da vida.10

Sempre houve incansavelmente por parte da doutrina, discursões acerca da

aplicação da pena e sua finalidade, principalmente no que diz respeito à questão subsidiária

do Direito Penal, já que as Constituições Brasileiras e Portuguesas, preferencialmente

aderem à medidas alternativas à prisão. No entanto, apesar das várias outras formas de

punição existentes, a privação da liberdade ainda toma maior parte das aplicações

sancionatórias atualmente. Porém, cabe à ciência do Direito Penal transformar algo tão

temeroso, numa finalidade construtiva para a sociedade.

É exatamente neste ponto, que vários doutrinadores costumam distinguir entre

justificação e finalidade da pena. Parte-se do ponto que a pena pode ser considerada tanto

9 Resolução 663 C (XXIV) do Conselho Económico e Social, Realizado em Genebra 1995. “Não pretendem

descrever em pormenor um modelo de sistema penitenciário. Procuram unicamente, com base no consenso

geral do pensamento actual e nos elementos essenciais dos mais adequados sistemas contemporâneos,

estabelecer os princípios e regras de uma boa organização penitenciária e as práticas relativas ao tratamento

de reclusos. 2. Tendo em conta a grande variedade das condições legais, sociais, económicas e geográficas do

mundo, é evidente que nem todas as regras podem ser aplicadas indistinta e permanentemente em todos os

lugares. Devem, contudo, servir como estímulo de esforços constantes para ultrapassar dificuldades práticas

na sua aplicação, na certeza de que representam, em conjunto, as condições mínimas aceites pelas Nações

Unidas.(...)”. Disponível em < http://www.gddc.pt/direitos-humanos> Acesso em: 12 de Março de 2015. 10

BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. P. 27. Apud. NERY, Déa Carla Pereira Teorias da Pena e

sua Finalidade no Direito Penal Brasileiro. Professora de Direito Penal. Disponível em

<http://www.jurisite.com.br/doutrinas/Penal/douttpen27.html> acesso em: 23 Março 2015.

15

uma retribuição quanto uma prevenção. Na certa que, por muitos anos, em relação à

justificação, a pena deveria ser uma árdua retribuição ao mal praticado pelo agente, de

modo que, seus efeitos eram de caráter repressivo e tinha como ferramenta o castigo físico,

pois sua meta, era a atribuição de uma pena suficientemente forte capaz de inibir o crime.

Esta teoria foi muito sustentada por Kant, porém, com o passar dos anos, tornou-se

superada por Hegel, que desenhou algo maior que a simples retribuição do mal sob duas

vias, ele propôs que:

Não haveria racionalidade em se querer um mal a alguém simplesmente

porque já ocorreu outro mal. Entendia descabida, por esse motivo,

qualquer discussão acerca do mal em que a pena consiste ou do bem que

se pretende alcançar com ela (prevenção, intimidação, correção, emenda

etc.). A aplicação da sanção penal deveria estar relacionada a uma única

idéia: fazer justiça. Sua imposição deveria pressupor ser ela justa em si e

por si 11

.

Neste sentido, ainda que Hegel se esforçasse em dar à pena um sentido maior, era

contudo, demais formalista, pois a idéia de repressão faz o Direito Penal divorcia-se das

necessidades sociais, por outro lado, as teorias acerca da finalidade da pena tornaram-se

protagonistas do Direito Penal, consistentes à proteção dos bens jurídicos e adotando

caráter preventivo. Pois, justificaria sua aplicação na busca de algo específico, que servisse

de instrumento para evitar novos crimes, nesse sentido estabeleceu Beccaria que: “o fim

das penalidades não é torturar e afligir um ser sensível, nem desfazer um crime que já está

praticado [...]”12

, de igual modo completa Jakobs ao afirmar que “a pena possui função

preventiva, pois visa proteger as interações da harmônica interação social”. Vale observar

que a composição da pena deve trazer o mínimo dano possível aos infratores, como bem

dispõem Claus Roxin ao dizer que essas sejam aplicadas no âmbito do princípio da estrita

necessidade, levando em consideração o aspecto nocivo que a prisão causa ao infrator, da

mesma forma o artigo 8° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789,

assevera que, a lei não deve estabelecer outras penas que as estritamente necessárias.

Convém mencionar, que a estrutura analítica na elaboração de pena além de levar

em consideração o valor de culpabilidade do agente (artigo 59° do CPB e artigo 71° do

11

Hegel e a Teoria da Retribuição lógico-Jurídica. Apud. MENDES, Josepha Rosângela de carvalho.

Fundamentos que envolvem o Direito de Punir: uma abordagem à Lei de Execução Penal. Disponível em;

<http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,fundamentos-que-envolvem-o-direito-de-punir-umaabordagem-

a-lei-de-execocao-penal,34738.html#_ftnref4> Acesso em: 1 de Abril de 2015. 12 GALVÃO, Fernando. Direito Penal parte geral. 2° ed. Editora Del Rey.2007. P.15

16

CPPo), não pode ocupar-se apenas da idéia de prevenir novos delitos, nem tão pouco

deixar a prática ilícita impune. As diretrizes da finalidade de prevenção geral e especial da

pena devem ungir-se na perspectiva de retribuição jurídica e moral ao agente. Na

concepção jurídica, a própria Constituição Penal já é em si um corpo repressivo

característico de prevenção especial negativa, causador de intimidação, que leva para o

indivíduo à sensação de fim, por restringi-lo físico e psicologicamente em relação à vitima

e a sociedade. De outro modo, as perdas decorrentes sofridas pelo sujeito, ultrapassam

àquelas protegidas pela própria Constituição sejam elas Portuguesas ou Brasileiras, diz-se

os bens jurídicos elencadas nos artigos artigo 40°, § 1 do CPPo e artigo 5° caput CFB

(vida, liberdade, igualdade, segurança e propriedade), que podem ser retiradas do agente

infrator de maneira momentânea como consequência jurídica do crime, porém, fatores

como a indoneidade moral inerente ao agente, apesar de ser um objeto relevante

socialmente não pode ser tutelado pelo Estado, por se tratar de valores subjetivos de cada

um, tal qual o Direito Penal em toda sua natureza, não seria capaz após lições de prevenção

especial negativa, devolve-lo posteriormente o cumprimento de uma sanção penal, assim

como devolver-se-ia no caso, a liberdade. É mister lembrar que os países Portugal e Brasil

trazem em suas Constituições nos artigos 40°, § 2 do CPPo e artigo 5º, inciso XLV, da

CFB respectivamente, a razão de que nenhuma pena poderá ultrapassar a pessoa do

condenado ou medida da culpa, ora, de acordo com este mandamento, é possível que tal

aplicação seja condizente quando o objeto passivo se trata de um bem jurídico tutelado

pelo Estado, no entanto, os impactos de uma pena criminal acarretam problemas mais

expansivos, conforme dispõem “Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli,

‘infelizmente, sabemos que na realidade social a pena costuma afetar terceiros inocentes,

particularmente os familiares do apenado.”13

Dado que, também recai sobre a pessoa do

ex-condenado as marcas de uma rotulação social, que transcendem o princípio da

pessoalidade na aplicação da pena. Neste Contexto, a Teoria da rotulação ou também

chamada de labelling approach retrata bem essa tipologia, quando aduz que o

etiquetamento sofrido pelo sujeito causa uma serie de dificuldades sociais a esse, bem

13

ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique; Manual de Direito Penal Brasileiro. 6. ed.

São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. Apud. LÔBO, Marina Rúbia Mendonça; LACERDA, Marina

Santana de; FÉLIX, Nayara Pereira. O Princípio da Pessoalidade e suas Garantias Constitucionais e Penais.

Fragmentos de Cultura, Goiânia, v. 23, n. 2, p. 207-217, abr./jun. 2013. Disponível em

<http://seer.ucg.br/index.php/fragmentos/article/viewFile/2766/1689> Acesso em: 26 de Março de 2015.

17

como para seus familiares que passam a ser rotulados como “parentes de bandidos”,

destruindo qualquer inidoneidade moral alusiva ao apenado.

Continuamente, o que se deve buscar quanto à finalidade da pena, é aplicá-la de

forma positiva, ou seja, com ideais de prevenção especial positiva. Motivo que, não se

pode afastar o malgrado que é sofrer uma pena, outrora, como a própria denominação já

diz, positivamente se deve agir sobre a realidade do apenado, dar-lhe motivos, razões e

oportunidade dentro e fora dos muros penitenciários, primeiro por vias de ressocialização e

por último de socialização. Considerando que a culpa é um limite à pena e esta um direito

de coação do Estado, deve o Direito Penal, sob o prisma da prevenção geral negativa, agir

à medida necessária limitando-se ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois, de

acordo com Roxin “a intimidação geral é de recusar por levar a excessivas exigências da

pena, apenas sendo defensáveis dois aspectos da prevenção geral: a <<prevenção de

integração>> ou <<estabilizadora>> e a <<defesa do ordenamento jurídico>>”14

, dispõem

o doutrinador que a pena se aplicaria de forma “merecida” e proporcional à gravidade da

culpa, de modo que a coação psicológica trazida pela pena fosse suficiente para neutralizar

a infração, mas que seus efeitos não ultrapassassem a natureza daquele agente,

fortalecendo a confiança dos cidadãos no Estado, no texto normativo e terminasse em si

mesma. Porém, as consequências adicionais incutidas na ordem de prevenção geral

negativa são concomitantes àqueles que sofrem a restrição de liberdade, pois o Estado

acaba por fazê-los de exemplo, a fim de rechaçar o seu poder punitivo. Sobre este ponto,

Jakobs dispõem que “o Direito Penal é <<um sistema específico de que se espera a

estabilização social, a orientação da ação e a institucionalização das expectativas pela via

da restauração na vigência das normas>>”15

, concretamente, aplicar valores de prevenção

geral positiva, que visa manter e reforçar a confiança da comunidade nos valores

normativos estatais faz desviar a essência da tutela do bem jurídico, retirando de destaque

os valores fundamentais constitucionalmente protegidos (artigo 18°, § 2, § 3 da CRP e

artigo 5° da CFB) e dando ênfase a ordem jurídica normativa. Apesar de que, para alguns

teóricos a exemplo de Figueiredo Dias, as doutrinas de prevenção geral tenham o cunho

intimidatório, “isso porque parte-se do pressuposto de que a pena deve ter uma atuação

14

RODRIGUES, Anabela Miranda. A determinação da medida da pena privativa de liberdade. 1° ed.

Coimbra editora. Fev 2014. P.328. 15

RODRIGUES, Anabela Miranda. A determinação da medida da pena privativa de liberdade. 1° ed.

Coimbra editora. Fev 2014. P.333.

18

preventiva sobre a totalidade dos membros da comunidade durante as suas três fases -

ameaça abstrata, concreta aplicação e efetiva execução” 16

, contudo, por vezes a

intimidação da pena, acaba ultrapassando as barreiras do princípio da dignidade humana

atinentes aos indivíduos e por isto, transformando o agressor em um objeto para a

sociedade.

Assim, ao enxergar a finalidade da pena sobre este ponto, percebe-se que o limite a

ela imposto pela culpa, fica esquecido. Ora, a própria atribuição da sanção já é uma

retribuição embutida, na fase da sentença então, são marcas longínquas que persistem

mesmo após o fim do cumprimento sancionatório. Desta feita, quando o sujeito pratica o

ato ilícito, as teorias de retribuição e prevenção formam uma linha tênue agindo juntas

sobre a pessoa do condenado. Pois, tendo o Direito Penal três fases de atuação, quais

sejam: a cominação da pena, a aplicação e a execução. Cada qual conterá uma justificação

específica sobre cada teoria, assim, os vários esforços doutrinários acerca da

fundamentação da pena assinalada, têm como denominador comum a imposição do

princípio do Estado social, só que em vertentes diferenciadas, daí resulta essa mudança de

foco sobre a o bem jurídico, que ora oscila sobre a norma, adotando características de

prevenção geral e ora sobre o agente, já com características de prevenção especial. O que

se diz pois, é que a gravidade do fato praticado pelo sujeito deve servir apenas como

medidor da culpa (e esta não deve ser ultrapassada) para o quantum penal a ser

estabelecido, através da instauração processual, a fixação da pena e a sentença

condenatória, finalizando assim uma fase, e dando início a outra, a execução da pena.

Salienta-se, que é na execução o ponto chave a se obter o máximo de resultados

positivos na esfera de uma aplicação penal, pois é nesta fase que podem ser menorizados

os efeitos negativos da pena, atribuindo-se ao sujeito condenado ares de reintegração

social, assim dispõem:

Lei de execução Brasileira n° 7.210 de 11 de Julho de 1984;

Artigo 1° - A execução penal tem por objetivo efetivar as disposições de

sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica

integração social do condenado e do internado17

.

16

DIAS, Jorge Figueiredo. Temas básicos da doutrina Penal, sobre os fundamentos da doutrina geral,

sobre a doutrina geral do crime. Coimbra, Coimbra editora, 2001. Apud. FRANCO, Helena Lahude Costa.

A Finalidade (RE) socializadora da Pena Criminal no Estado Democrático de Direito. Universidade de

Coimbra. Faculdade de Direito, Agosto 2009. P 67. 17

BRASIL. Lei de Execução Penal n° 7210 de 11 de julho de 1984. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm> acesso em: 1 de Abril de 2015.

19

Código Penal Português;

Artigo 43º - A execução da pena de prisão, servindo a defesa da

sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da

reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de

modo socialmente responsável, sem cometer crimes18

.

Percebem-se, nos artigos acima, ambos de Constituições diferentes, que os

mecanismos normativos prezam em comum a docilidade do recluso, ou seja, a garantia de

(re) conduzi-lo à sociedade. A finalidade da pena deve ter em per si trabalhar a norma em

prol do infrator e não contra ele. Diz-se que as normas legislativas de punição são medidas

imediatas de ação do Estado, contudo, as Legislações de Direitos e deveres19

, (re)

socializadoras atinentes àquele preso, são medidas de aplicação mediatas, que devem vir

condicionadas as primeiras. Funciona exatamente do ponto de vista da teoria funcional de

Roxin, onde ao mesmo tempo em que se trabalha a dogmática de prevenção geral da pena,

sistematicamente está a se trabalhar a vertente de prevenção especial desta. Então, propor

uma visão mais abrangente da pena, é trabalha-la sobre perspectivas Político-criminais

para a obtenção do socialmente correto.

Para uma melhor aplicação do funcionalismo penal proposto por Roxin, a pena

privativa de Liberdade deve ser e é media de ultima ratio, pois os efeitos da condenação

criminal não se exaurem apenas com o cumprimento da sanção penal, é neste ponto que as

medidas alternativas à prisão (Lei 9.714 de 25 de novembro de 1998, alterou a seção II do

CPB e CPPo, artigos 44° a 69° ) tornam-se uma boa opção para impulsionar o infrator ao

sistema ressocializador. Contudo, em nível de Estado brasileiro, por mais bem

18

PORTUGAL. Código Penal 1995, 35° edição. Disponível em; < http://www.pgdlisboa.pt/leis/> Acesso

em: 1 de Abril de 2015. 19

Pode-se encontrar no artigo 10 da resolução 45/110, de 14 de Dezembro de 1990 (Princípios Básicos

Relativos ao Tratamento do Recluso – Carta dos Direitos Humanos – Também chamados Regras de Tóquio)

a seguinte redação; “Com a participação e ajuda da comunidade e das instituições sociais, e com o devido

respeito pelos interesses das vítimas, devem ser criadas condições favoráveis à reinserção do antigo recluso

na sociedade, nas melhores condições possíveis.” Disponível em < http://www.gddc.pt/direitos-

humanos/textos-internacionais-dh/tidhuniversais/dhaj-NOVO-regrastoquio.html> Acesso em 20 de Junho de

2015. Neste mesmo sentido, na Lei 7.210 de execução Penal brasileira, consta no artigo “Art. 25- A

assistência ao ex-condenado consiste: I - na orientação e apoio para reintegrá-lo à vida em liberdade”.

Disponível em < http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/leis/L7210.htm> Acesso em: 20 de Junho de 2015.

No Direito Português, este sentido pode ser encontrado no Código Penal artigo 43° - “A execução da pena de

prisão, servindo a defesa da sociedade e prevenindo a prática de crimes, deve orientar-se no sentido da

reintegração social do recluso, preparando-o para conduzir a sua vida de modo socialmente responsável, sem

cometer crimes”, conferido também simultaneamente pela Lei n.º 115/2009, de 12 de Outubro, no artigo 2°,

que contém a mesma redação. Disponível em < http://www.pgdlisboa.pt/leis/lei> Acesso em: 20 de Junho de

2015.

20

intencionada que seja as teorias de prevenção, os programas de ressocialização ligados a

pena em sua grande maioria tornam-se fracassados, pois, não há no momento como

reverter as cicatrizes de quem passa pelo sistema carcerário com bons resultados por

mínimos que sejam os “vencedores”. Cabe ressaltar, que as medidas de políticas criminais

não são obrigatórias ao recluso, pois há aqueles que resistem à aplicação das mesmas.

Desta feita, independentemente de sua eficácia ou sua aceitação, as regras sancionatórias

de uma legislação de execução serão sempre aplicadas a fim de prevenir a criminalidade,

mas a finalidade da pena sempre deverá conter em seu escopo os ditames de um Estado de

Direito democrático e principiológico. Contudo, data venia, a gama de legislações acerca

da política de ressocialização parecem por vezes traçar um rumo esgotável, onde o

condenado após sair do sistema reabilitatório se vê frente a um Estado legislativamente

“carrasco” quanto ao sistema de socialização, ou seja, reabilitar o infrator enquanto sujeito

“marginalizado” é tarefa Constitucionalmente garantida, porém, após a inserção deste no

meio social essas mesmas garantias lhe são bloqueadas, limitando-o a ínfimos papéis no

contexto social, pois não há políticas de força normativa capaz de conferir ao ex apenado,

por exemplo, um cargo estatutário. O que torna ainda, as teorias de prevenção especial

incompletas, pois visam preparar o condenando para a sociedade, porém não preparam a

sociedade para recebê-lo.

1.3 Dos critérios da fixação da pena base à luz dos Princípios penais

A tarefa dos Princípios, dentro de um ordenamento jurídico é limitar o poder

discricionário do Estado. Também tem por finalidade, avivar garantias relativas à bens

jurídicos protegidos como, por exemplo, os essenciais para a organização de uma

comunidade. De modo que, o Estado através do seu poder legiferante estabelecido pelo

Princípio da Legalidade assegurado na Constituição brasileira em seu artigo 5°, inciso II

(Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se não em virtude de

Lei)20

, e na Constituição Portuguesa no artigo 29°, 1 (Ninguém pode ser sentenciado

criminalmente se não em virtude de Lei anterior que declare punível a ação ou a omissão,

20

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ao/cons.htm> Acesso

em: 8 de Abril de 2015.

21

nem sofrer medida de segurança cujos pressupostos não estejam fixados em Lei anterior)21

.

Tem a tarefe de administrar esses bens, impondo sobre a forma de normas Constitucionais

o que há de mais relevante naquela comunidade, definindo as condutas que mais causariam

lesão àquela, democraticamente visionadas através de um Estado de direito22

e pelo

princípio do estado social.

Desta maneira, ainda que o Princípio da legalidade dê ao Estado a prerrogativa

legislativa, outros Princípios Constitucionais dão à norma a direção, o sentido e o limite

sobre que aspectos da vida social o Estado deve intervir, é o caso do Princípio da proibição

do excesso, intitulado na Constituição da República Portuguesa no artigo 18°, n 2, dispõem

que “A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente

previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar

outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos”23

. Desta maneira, a doutrina

Portuguesa fez deste princípio um mártir no que tange à restrição defendida pelos

princípios fundamentais, onde taxativamente se observa que a função da lei é se ordenar

entre os demais direitos e garantias, principalmente no que envolve a seara do Direito

penal, daí decorre a necessidade de que elas não sejam criadas de forma a ensejar dúvidas

ou arbitrariedades, visto que o percursor da norma deve ser o próprio cidadão.

Sob este aspecto destaca-se o Princípio da intervenção mínima24

, solene no Direito

Penal, pois a criminalização e o exercício dos direitos individuais são momentos oportunos

para que o Estado com o intuito de proteção ao bem jurídico (Princípio da Lesividade) 25

21

PORTUGAL. Constituição da República de 1976. Disponível em <http://www.parlamento.pt/Legislacao/>

Acesso em: 8 de Abril 2015 . 22

“O Estado verdadeiramente democrático encontra sua legitimidade na participação popular, em todos os

aspectos da vida comunitária. Um procedimento democrático de normatização deve fundamentar a

legitimidade do Direito positivo. Contudo, vale observar que a questão da legitimidade, e em especial a do

Direito Penal, não é reduzida ao aspecto procedimental. (...) A norma jurídico-Penal não pode ser presumida

legítima simplesmente pelo fato de integrar o direito positivo. O sistema positivo é frequentemente alterado

pelo sistema político, muitas vezes motivada por sistemas casuísticos, e o que importa considerar é o respeito

aos direitos humanos fundamentais.” GALVÃO. Fernando. Direito Penal Parte Geral. Editora Del Rey. 2007.

Pg 59/60. 23

PORTUGAL. Constituição da República de 1976. Disponível em <http://www.parlamento.pt/Legislacao>

Acesso em: 8 de Abril 2015 . 24

Para CAPEZ, este Princípio consiste que o Direito Penal só deve ser aplicado quando houver extrema

necessidade, mantendo-se como instrumento subsidiário (ultima ratio) e fragmentário. Sobre a

fragmentariedade, exige-se que deve haver relevância e intolerável lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico.

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal 1. 16 edição. São Paulo: editora Saraiva. 2011. Pg 651. 25

Também intitulado como Princípio da ofensividade, liga-se, primeiramente ao Princípio da Reserva Legal,

pois aduz proteção ao bem jurídico de valor relevante Constitucionalmente estabelecido pelo legislador, no

entanto, correlaciona-se em segundo, com o Princípio da insignificância visto que para a intervenção Estatal

é necessário que ocorra o injusto penal de caráter valorativo. Para melhor interpretação, têm-se a

jurisprudência STJ. Habeas Corpus. Furto. Princípio da Insignificância. Inaplicabilidade. Circunstância do

22

faz sua mediação. No mais, no Direito Português, o princípio da “Nulla Lex poenalis sine

necessitate” (ou Princípio da intervenção mínima) também se faz presente, exatamente

constituído no artigo 18°, 2 da CRP (A lei só pode restringir os direitos, liberdades e

garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-

se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente

protegidos)26

. Observa-se que o funcionamento do Estado é gerado através do cruzamento

entre regras e princípios, não agindo de maneira totalmente legalista utilizando somente

normas, nem tão pouco sendo somente abstrata, utilizando somente princípios. Isso se dá

ao fato de que, para a Ciência Penal as garantias juridicamente protegidas devem ser mais

estáveis, no entanto, não extremistas, principalmente no que diz respeito à fase de

aplicação da pena e da execução de medidas privativas de liberdade.

Relativamente a este último ponto, primeiramente quanto à aplicação da pena

criminal, o juiz deverá fazê-lo atendendo ao preceito normativo do artigo 59° do CPB que

dispõe: “O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à

personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem

como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente

para reprovação e prevenção do crime”. Percebe-se que no Direito Penal brasileiro, o juiz

ao analisar a ilicitude do fato, deve basear-se em primazia no princípio da culpabilidade,

não difere disto a normativa Portuguesa que em seu artigo 71° do CPPo também faz

menção à culpabilidade quando dispõe: “A determinação da medida da pena, dentro dos

Delito. Relevância Penal da Conduta. Ordem Denegada. I. A aplicação do princípio da insignificância requer

o exame das circunstâncias do fato e daquelas concernentes à pessoa do agente, sob pena de restar estimulada

a prática reiterada de furtos de pequeno valor. II. A verificação da lesividade mínima da conduta, apta a

torná-la atípica, deve levar em consideração a importância do objeto material subtraído, a condição

econômica do sujeito passivo, assim como as circunstâncias e o resultado do crime, a fim de se determinar,

subjetivamente, se houve ou não relevante lesão ao bem jurídico tutelado. III. Hipótese em que as

circunstâncias do crime em questão demonstram a relevância penal da conduta, pois não obstante o bem

jurídico de fato ostente pequeno valor econômico, foi subtraído da vítima em circunstâncias tais que não

devem ficar excluídas do campo de incidência do direito penal. IV. Embora as circunstâncias de caráter

pessoal, tais como a reincidência e maus antecedentes não devam impedir a aplicação do princípio da

insignificância, pois este está diretamente ligado ao bem jurídico tutelado, no presente caso deve restar

ressaltado se tratar a paciente de usuária de crack que faz do crime o seu meio de vida. V. A averiguação da

inexpressividade da conduta e ausência de lesividade penal não pode estar dissociado de outras variáveis

ligadas às circunstâncias fáticas, que, no presente caso são determinantes o objeto material subtraído, a

condição econômica do sujeito passivo, e as circunstâncias em que o delito foi praticado.VI. Ordem

denegada. SÃO PAULO, Superior Tribunal de Justiça, HC 191615 SP 2010/0219608-1 – Penal. Relator:

Ministro GILSON DIPP, 2010. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/busca?q=Lesividade+penal>

Acesso em: 27 de Abril de 2015. 26

PORTUGAL. Constituição da Republica Portuguesa, de 25 de Abril de 1974. Disponível em

<http://www.parlamento.pt/Legislacao/Documents/constpt2005.pdf> Acesso em: 10 de abril de 2015.

23

limites definidos na lei, é feita em função da culpa (grifo nosso) do agente e das exigências

de prevenção que dispõem sobre da culpabilidade (grifo nosso) do agente.”27

Isto ocorre

em virtude da nova concepção político-criminal que rege a Ciência Penal, pois, as

discursões traçadas nos tópicos anteriores acerca da finalidade da pena afunilam-se num

sentido de estabelecer em qual sentido o quantum penal deve ser atribuído a fim de que

possa reprimir o crime sem com isso traçar marcas eternas ao condenado. Contudo, o

princípio da culpabilidade apesar de não expressamente taxativo na ordem jurídica é

derivado de um princípio maior, o da dignidade da pessoa humana. Sendo assim, a

culpabilidade vem ser aquele princípio que encontra a exata medida entre o injusto penal

praticado e a manutenção da dignidade do ser humano. Deste modo, diga-se que apesar de

imprescindível para as circunstâncias de atribuição da pena base, conforme ratifica o artigo

68° do CPB, “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59° deste Código;

em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as

causas de diminuição e de aumento”, é apenas o primeiro passo de um juízo qualitativo que

busca a quantificação da pena sem admitir excessos punitivos, pois a constituição da pena

abarca um sistema trifásico, correlacionado sob os vários ângulos que envolvem o agente,

o crime e a sociedade.

Assim, deve a pena primordialmente atender a tutela dos Direitos individuais, pois

em um estado democrático onde todo poder emana do povo a lição jurídico-repressiva

deve concretizar-se em um bem maior. Sobre isto, a jurídica Portuguesa trata bem, ao

dispor em seu artigo 40° que “A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a

protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade”28

(grifo nosso). É

partindo dessa premissa que o Juiz ao adotar os critérios de fixação da pena base, deve

partir do mínimo quantitativo, pois superada já foi a era em que o Direito Penal visava

apenas o castigo.

Deste modo, muito se discute em ambas as teorias Portuguesa e Brasileira, a

respeito dos componentes da culpabilidade referentes à personalidade do agente e sua

conduta social para a construção do elemento formador da pena–base nesta primeira fase

de elaboração. Pois, além da infração jurídico normativa analisada pelo magistrado, este

27

PORTUGAL. Código Penal DL n.º 48/95, de 15 de Março. Disponível em < http://www.pgdlisboa.pt/leis/>

Acesso em: 1 de Abril de 2015 28

PORTUGAL. Código penal DL n.º 48/95, de 15 de Março. Disponível em <http://www.pgdlisboa.pt/leis/>

Acesso em: 10 de Abril de 2015.

24

fará um estudo criminológico do infrator, que em razão da nova política criminal deverá

frisar razões humanitárias de aplicação da pena, devendo-se partir do mínimo penal

estabelecido para tentar atender as razões de proporcionalidade entre o meio e o fim da

sanção. Razão pela qual, se faz questionar entre os objetivos declarados e os objetivos reais

do Sistema Punitivo. Pois, quanto ao primeiro objetivo, a Ciência Penal visa proteger o

bem-jurídico, no entanto, para tal assistência a existência da norma cumpre seu papel, o

juiz na fixação da pena base tem taxativamente estabelecido o rol dos bens juridicamente

protegidos, cabendo a esse fixar-se matematicamente entre o mínimo e o máximo que a

legislação penal ordena, não sendo necessário nenhuma leitura subjetiva do agente, apenas

atendendo as razões legislativas sobre bem jurídico. Contudo, a situação se torna mais

complexa quanto aos objetivos reais do sistema punitivo. Pois, sabe-se que toda sociedade

possui uma estrutura de grupos em seu interior, onde alguns grupos são relativamente

dominados por outros de maior força e poder, ligados normalmente as decisões de controle

social (Essa noção envolve a atividade do legislador, da sociedade, da polícia, dos juízes,

dos promotores de justiça e dos funcionários da execução penal, atuando, num cuntinuum

no qual é possível individualizar segmentos que vão desde o legislador até os órgãos

encarregados do controle e assistência dos liberados e os sujeitos sob o regime de liberdade

condicional)29

a corporativização desse controle forma o poder central do Estado, que

movido pelos valores de ordem social visa assegurar a proteção de interesses individuais

em cada fase, ou seja, a noção de bem jurídico aqui foge um tanto da regra

Constitucionalista, pois engloba questões de interesses mais restritos. Diga-se

eventualmente que o discurso atribuído pela força estrutural dominante para assegurar

esses interesses é que o sistema penal é igualitário e justo, cabendo à todos a mesma

proporção punitiva em função das suas condutas. No entanto, o que ocorre na verdade, é

uma seletividade em razão de classes, que evidência os objetivos reais do sistema Punitivo

em face à uma sociedade capitalista. Neste ponto, cita-se o artigo 71°, d) do CPPo, no

capítulo relativo à medida das penas, que possibilita ao juiz analisar para tanto “as

condições pessoais do agente e sua situação econômica”30

. De modo que, o magistrado ao

29

JUNIOR, Airto Chaves. Dias, Maria da Graça dos santos. O Controle Penal dos Excedentes: Os fins não

Declarados do Direito Penal e da Pena no Estudo Contemporâneo. Revista Eletrônica Direito e Política,

Programa de Pós Graduação Strictu Sensu, Ciência Jurídica da UNIVALI, Itajaí, VL. 5, n° 3, Disponível em

< http://www6.univali.br/seer/index.php/rdp/article/viewFile/6098/3365> Acesso em: 20 de Maio de 2015. 30

PORTUGAL. Código Penal. DL n.º 48/95, de 15 de Março. Disponível em

<http://www.pgdlisboa.pt/leis/> Acesso em: 20 de Maio de 2015.

25

fazer um juízo de culpa baseado na personalidade e na conduta social do agente,

tendencialmente o fará em favorecimento a uma minoria mais socialmente estruturada do

que em relação àquele agente que mesmo possuindo boa índole, tem mais possibilidades de

incorre num erro novamente. Pois, o juiz em seu altruísmo, não possui conhecimentos de

análise psicológica específica para observar tais perspectivas e com isso, aplicará a lei nas

proporções que lhe são apresentadas no momento.

Assim, dizer que a aplicação da pena constitui um sistema justo e igualitário

tendo por base o estudo da culpabilidade, não se firma. Pois a realidade das pessoas

divergem, e divergindo a realidade, o meio cultural e social se modifica. De modo que, a

apreciação desse contexto pelo magistrado não passará de avaliações abstratas e

presumidas, acarretando aos demais componentes estruturais da pena que tenham uma

demonstração mais concreta a respeito do infrator uma apreciação mais carregada, como

no caso dos antecedentes criminais. Acerca destes, como componente referente à parte

“elementos do agente”, vê-se uma outorga mais específica, que mais se aproxima do

âmbito individualizador da pena do que o estudo englobado da culpabilidade. E sobre este

ponto destaca-se os dizeres do doutrinador Fernando Galvão:

O princípio da individualização da pena é manifestamente incompatível

com a noção de culpabilidade presumida. Se individualização da pena

significa quantificar a reprimenda penal em decorrência das

características específicas do fato concreto, não é possível trabalhar com

conceito de culpabilidade cujo conteúdo material seja presumido, abstrato

e indemonstrável. 31

Neste sentido, a Constituição brasileira em seu artigo 5°, inciso LXVI, estabelece

que “a lei regulará a individualização da pena” 32

. Ora, a busca da exata medida da pena

contida entre a repressão e a neutralização do crime deve levar o Juiz, a fazer uma análise

dos antecedentes do agente objetivando precipuamente à que tipo de política criminal se

quer chegar. De certo que, a ferramenta dos antecedentes possui todas as características

judiciais do agente, processos ainda não transitados em julgados e os que constituem

reincidência, todavia, à exceção desses últimos que constituem a segunda parte do sistema

trifásico da pena, quer seja, das situações agravantes, os demais ficam registrados para

31

GALVÃO, Fernando. Direito Penal parte geral. 2° ed. Editora Del Rey.2007. P. 32 32

BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/> Acesso em: 20

Maio de 2015.

26

análises jurídicas quando ainda na primeira parte. Assim, a grande questão relacionada ao

Princípio da individualização da pena é que em relação aos antecedentes, sua apreciação

melhor caberia ante a fase da culpabilidade ou da verificação da reincidência? A resposta a

esta pergunta está diretamente ligada ao que visa constituir a aplicação da pena-base

quanto a nova política criminal, ou seja, vejamos pelo olhar do ilustre doutrinador Cirino

onde:

No Brasil e, de modo geral, nos países periféricos, a política criminal do

Estado exclui políticas públicas de emprego, salário digno, escolarização,

moradia, saúde e outras medidas complementares, como programas

oficiais capazes de alterar ou reduzir as condições sociais adversas da

população marginalizada do mercado de trabalho e dos direitos de

cidadania, definíveis como determinações estruturais do crime e da

criminalidade; por isso, o que deveria ser a política criminal do Estado

existe, de fato, como simples política penal instituída pelo Código Penal e

leis complementares – em última instância, a formulação legal do

programa oficial de controle social do crime e da criminalidade: a

definição de crimes, a aplicação de penas e a execução penal, como níveis

sucessivos da política penal do Estado, representam a única resposta

oficial para a questão criminal.33

Posto isto, por séculos, a busca incessante do Direito Penal em conjugar razões de

prevenção geral e especial na aplicação da pena ainda não obtiveram o sucesso almejado

por atribuir as penas funções incompatíveis com a realidade de sua aplicação. A lotação do

sistema carcerário já não abre espaço para novos delinquentes, no entanto, ainda não se

pode vislumbrar uma realidade com a sua total extirpação, do mesmo modo que não se

pode retirar do juiz a função que lhe é inerente quanto aplicador da lei. De outra via, a

legislação também não pode instituir a um leigo (diga-se aqui quanto ao conhecimento

cientifico psicológico) atrelar parte da pena as suas convicções empíricas sobre a vida e a

realidade daquele ser, analisando de per si os antecedentes escolhendo em seu gabinete que

corrente doutrinária mais se adequa ao seu conceito.

Ora, se o protagonista em causa é o infrator, o que se deve adotar é o que o elevará

futuramente a níveis de socialização. Pré julgá-lo já na determinação da pena através dos

antecedentes por processos ou instaurações em curso é além de ferir a expressão máxima

do princípio da presunção da inocência, desativar o uso do princípio do indubio pro reo,

que nas palavras René Ariel Dotti, "sempre que se caracterizar uma situação de prova

dúbia, pois a dúvida em relação à existência ou não de determinado fato deve ser resolvida

33 CIRINO, Juarez dos Santos. Direito penal: parte geral. 2. Ed.rev. atual. Curitiba: ICPC/Lúmen Juris,

2007, p. 453.

27

em favor do imputado." Cabe assim, o mesmo entendimento do STJ de Portugal no

acórdão:

Matéria de facto In dubio pro reo Livre apreciação da prova Acórdão da Relação

Competência do Supremo Tribunal de Justiça Fundamentação de direito,

Fundamentação de facto Insuficiência da matéria de facto Contradição insanável

Erro notório na apreciação da

I - O processo de formação da convicção das instâncias não é inteiramente alheio

aos poderes de cognição do STJ, justamente porque nem tudo o que diz respeito a

tal capítulo da aquisição da matéria de facto constitui «matéria de facto».

Designadamente pode e deve o STJ avaliar da legalidade do uso dos poderes de

livre apreciação da prova e do princípio processual in dubio pro reo até onde lhe

for possível, ou seja, ao menos até à exigência de que tal processo de formação da

convicção seja devidamente objectivado e motivado e que o resultado final esteja

em consonância com essa objectivação suficiente e racionalmente motivada – cf.

Ac. deste Supremo Tribunal de 15-01-04, Proc. n.º 3766/03 - 5.ª.

II - Neste contexto, o princípio in dubio pro reo constitui um limite normativo do

princípio da livre apreciação da prova, na medida em que impõe orientação

vinculativa para os casos de dúvida sobre os factos: em tal situação, impõe-se que

o Tribunal decida pro reo (...). A dúvida, que há-de levar o tribunal a decidir pro

reo, tem de ser uma dúvida positiva, uma dúvida racional que ilida a certeza

contrária. Por outras palavras ainda, uma dúvida que impeça a convicção do

tribunal – cf. Ac. do STJ de 20-01-05, Proc. n.º 3209/05 - 5.ª.

III - Neste Supremo Tribunal só pode “conhecer-se da violação desse princípio

quando da decisão recorrida resultar que, tendo o tribunal a quo chegado a um

estado de dúvida sobre a realidade dos factos, decidiu em desfavor do arguido; ou

então quando, não tendo o tribunal a quo reconhecido esse estado de dúvida, ele

resultar evidente do texto da decisão recorrida, por si só ou em conjugação com as

regras da experiência comum, nomeadamente por erro notório na apreciação da

prova” – assim, Ac. do STJ de 08-07-04, Proc. n.º 1121/04 5ª.34

FURTO QUALIFICADO TENTADO. CONJUNTO PROBATÓRIO DEVERAS

FALHO E INSUFICIENTE. MINISTÉRIO PÚBLICO QUE NÃO LOGROU

COMPROVAR AS ACUSAÇÕES IMPOSTAS AO RÉU PELA EXORDIAL

ACUSATÓRIA. AUSÊNCIA DE PROVAS QUANTO A AUTORIA DELITIVA.

EMBASAMENTO TÃO-SOMENTE EM DEPOIMENTOS VACILANTES

BASEADOS NAS PALAVRAS DE TERCEIROS E EIVADOS DE

CONTRADIÇÕES. SENTENÇAMANTIDA. ABSOLVIÇÃO EM PROL

DO PRINCÍPIO DO 'IN DUBIO PRO REO'. RECURSO IMPROVIDO. Não

havendo a produção de provas concretas e aptas a ensejar o decreto condenatório,

ou seja, diante de um conjunto probatório vacilante que deixe dúvida premente

quanto à responsabilidade delitiva do réu há de se aplicar o disposto

pelo Princípio do 'in dubio pro reo'.”(Brasil).35

Desta forma, o tribunal é claro ao afirmar que ambas as instâncias judiciais devem

concordar quanto à interpretação do ilustre princípio. Pois não se pode culpar ou condenar

34

Supremo Tribunal de Justiça. Proc. n.º 3174/06 - 5.ª Secção Costa Mortágua (relator) Rodrigues da Costa

Arménio Sottomayor Maia Costa. ACSTJ de 15-02-2007. Disponível em <http://www.pgdlisboa.pt/jurel/ >

Acesso em: 20 Maio de 2015. 35

Tribunal de Justiça do Estado do Paraná. Apelação Crime TJ-PR - Apelação Crime: 5135966 -PR

0513596-6. Relator: Des. MIGUEL PESSOA. Disponível em < http://tj-

pr.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6134581/apelacao-crime-acr-5135966-pr-0513596-6/inteiro-teor-

12271527> Acesso em: 20 de Maio de 2015.

28

alguém com base em presunções ou convicções de condutas. Contudo, deve ater-se que o

estudo dos antecedentes criminais é o meio que institui duas fases da elaboração da pena

base, a primeira referente ao estudo dos elementos do agente e a segunda sobre o estudo

dos elementos do fato, quer seja as agravantes e atenuantes. Logo, o judiciário incorreria

no princípio do non bis in dem36

. Además, data vênia, o estudo dos antecedentes nem

deveria figurar o exame nesta primeira fase, se o que vale futuramente em nível de

prescrição, suspensão da pena, medidas alternativas e reincidência são somente as

condenações transitadas em julgados que ainda não romperam o lapso temporal disposto

no artigo 64°, inciso I do CPB e do artigo 75° do CPPo, ou seja, 5 anos , o mesmo caberia

nitidamente somente a altura das agravantes. Logo, passemos a idéia desta segunda fase.

Na seara dos elementos sobre o fato, serão analisados pelo magistrado as

circunstâncias do lugar do crime, o modo de execução, a relação do autor com a vítima e

outros elementos ligados ao crime que possam influenciar na valoração ou diminuição da

pena-base. Em primeira etapa, o juiz fará a observação do comportamento da vítima a fim

de determinar o quanto esta contribuiu para a cena do crime, podendo ser de maneira total,

parcial ou nenhuma. Continuamente, passará a análise das situações agravantes de caráter

geral (art. 61 e 62 do CPB.) que se aplicam a qualquer que seja o crime em causa. No

ordenamento Português, as causas de apreciação ligadas ao fato são respectivamente no

artigo 71° as letras a),b),c) e e) do CPPo, bem como em ambos os ordenamentos as causas

de reincidência e concurso de crimes também são agravantes.

Dessa maneira, não se pretendente aqui exaurir a problemática da reincidência que

merece tópico único, pois os antecedentes criminais é matéria de relevância que

acompanhará o ex-condenado até o objetivo da presente tese. No entanto, o que se torna

valorativo mencionar neste momento, é a futura reavaliação dos antecedentes na segunda

36

Cfr. Ac. TRE 03-05-2005 no site www.dgsi.pt: 2 “(…) — “o princípio non bis in idem tem o seu campo

de aplicação preferencial ou, se quisermos, a sua delimitação conceptual, na existência de sentença transitada

em julgado. Os efeitos positivos da sentença transitada determinam o carácter negativo do non bis in idem, na

medida em que este impede um novo processo sobre os mesmos factos (neste sentido veja-se a Convenção

Europeia n.º 70 de 28 de Maio de 1970, sobre a validade internacional das sentenças penais). — Ainda que a

nível interno se reconheça amplamente a vigência do princípio non bis in idem em todas as jurisdições

através da instituição do caso julgado, o certo é que tal princípio tem sido tradicionalmente, desatendido nas

relações internacionais com fundamento no claro predomínio da soberania do Estado especialmente em

matéria tão sensível como a penal (...).” Apud. TORRES. S. Agostinho. O Princípio Ne Bis In Idem,

Funcionalidade e Valoração na Evolução para a Transnacionalidade e a sua Expressividade na

Jurisprudência Internacional, em Especial na do TJ da União Européia.. Coimbra Editora. N° 14, 2011.

Disponível em < http://julgar.pt/wp-content/uploads/2014/07/04-DEBATER-Agostinho-Torres-O-

princ%C3%ADpio-Ne-bis-in-idem.pdf> Acesso em: 18 de Maio de 2015.

29

fase de aplicação da pena pelo magistrado. E neste sentido, um importante princípio que

merece ser mencionado é a proibição da dupla valoração, “segundo o qual, o juiz não deve

utilizar para determinar a medida da pena as circunstancias que o legislador já tomou em

consideração ao estabelecer a moldura penal do fato”37

. Ora, se no disposto artigo 71°, n° 2

CPPo, o legislador aduz que não podem ser valorados duplamente os casos em que ele já

considera como crime. Ao atribuir legislativamente o estudo dos antecedentes nas duas

fases de aplicação da pena, estará inclinando o magistrado a uma dupla valoração pela

mesma circunstância. No mais, os antecedentes criminais deveriam ser objeto de

apreciação somente quanto a verificação da reincidência, momento em que não há dúvida

que somente serão vistos os processos já transitados em julgados. Además, mostra a

importância que somente as condenações é que podem materialmente informar algum

desvio de conduta, e incorrendo ele em um novo crime é sinal que a medida anterior não

lhe foi suficiente ensejando a agravação. Divergente quanto à primeira fase, onde o juiz

contará apenas com presunções e cenas abstratas de possíveis ou não crimes.

Conquanto, um dispositivo penal que merece destaque acerca das presunções

criminógenas do agente é o artigo 83°, n° 1 do CPPo, que vem dispor “Quem praticar

crime doloso (grifo nosso) a que devesse aplicar-se concretamente prisão efectiva (grifo

nosso) por mais de 2 anos e tiver cometido anteriormente dois ou mais crimes dolosos

(grifo nosso), a cada um dos quais tenha sido ou seja aplicada prisão efectiva (grifo nosso)

também por mais de 2 anos, é punido com uma pena relativamente indeterminada, sempre

que a avaliação conjunta dos factos praticados e da personalidade do agente revelar uma

acentuada inclinação para o crime, que no momento da condenação ainda persista. (grifo

nosso)”38

, o citado artigo trata sobre as penas relativamente indeterminadas. É sanção de

natureza mista, pois poderá ser aplicada antes ou depois da formação da pena-base sob a

forma de medida de segurança. Seus efeitos duram até que reste comprovada a extinção da

periculosidade do agente, difere da reincidência pois não exige antiga condenações,

somente que haja indícios de que o agente apresenta índole perigosa e que a pena aplicada

seja de prisão efetiva. No entanto, são critérios que ficam à subjetividade do juiz, sendo

limitados apenas no que consta o princípio da proporcionalidade. Apesar de ser medida

excepcional, sua natureza defronta-se com o que já vinha sendo debatido sobre presunções

37

ANTUNES, Maria João. Consequências Jurídicas do crime. Editora Coimbra. 2011 . Pg 32. 38

PORTUGAL. Código Penal. DL n.º 48/95, de 15 de Março. Disponível em <http://www.pgdlisboa.pt/leis>

Acesso em: 20 de Maio de 2015.

30

de criminalidade e julgamentos com base em processos não conclusos, o que dificultaria a

aplicação das políticas criminais. Percebe-se assim, que a dignidade humana do individuo

resta afetada e seu estigma social aumentado, pois, para que se consiga reinserir o infrator

novamente no meio social busca-se como finalidade menos tempo de prisão e mais

socialização.

Após o estudo do agravante penal, é feito pelo juiz a atenuação da pena. Neste

momento serão aferidas ao réu às causas de diminuição que tem condão de minorar as

razões que podem tê-lo levado ao crime. Para o disposto, aplica-se a regra geral do artigo

72° do CPPo e 65° do CPB, bem como existem os casos de circunstâncias especiais

elencados no artigo 63° do CPB e do artigo 73° do CPPo. Assim, na jurídica brasileira,

muito se tem discutido a respeito da possibilidade da atenuação atingir o nível abaixo do

mínimo legalmente estabelecido é o que dispõem a súmula 231 do STJ: “a incidência da

Circunstância atenuante não pode conduzir à redução abaixo do mínimo legal” 39

. Ocorre

que por vezes, no Tribunal ainda se acham julgados sobre a possibilidade de o réu

beneficiar-se com a pena em quantidade abaixo do mínimo legal estabelecido, na

justificativa de que perderia o sentido não aplicar a atenuante elementar do sistema

trifásico. Para alguns doutrinadores como Roberto Lyra nos Comentários ao Código Penal,

é sustentado que a aplicação partia da média aritmética entre os valores máximo e mínimo

cominados. Nas palavras do próprio autor, as circunstâncias “agravantes e atenuantes, quer

as legais (...), quer as judiciais (...), apontam ao juiz o máximo ou o mínimo, para que se

aproxime de um ou de outro conforme o caso”, ou seja, apesar que as razões de aplicação

da pena base partirem sempre do mínimo penal estabelecido, o juiz deverá manter-se nos

limites que o princípio da reserva legal impõem sob suspeita de violação40

. Contudo, creio

que os motivos vão muito além desses, pois, quando o legislador estabelece um quantum

penal, está a ser analisado não somente a gravidade do delito, mas também, a neutralização

do infrator, que precisa receber uma resposta mínima quer seja para exame de culpa

consciente. No mais, o que se deve respeitar em primazia a qualquer ordenamento seja

Português ou Brasileiro é o máximo penal legislativo. Pois não se deve ultrapassar a

39

Superior Tribunal de Justiça. Disponível em < http://www.stj.jus.br/portal/site/STJ> Acesso em: 20 de

Maio de 2015. 40

LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal, v. 2, p. 349. Apud. VARGAS, Jorge de Oliveira.

MOTTA, Felipe Heringer Roxo. A Inconstitucionalidade e Ilegalidade da Súmula 231 do STJ. Disponível em

< http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/16306-16307-1-PB.pdf> Acesso em: 20 de Maio

2015.

31

dignidade do ser Humano para fins de aplicação da pena pois estas constituem limites às

mesmas desde a esfera internacional, atribuídos pelo princípio do pacta sunt servanda41

,

onde se encontra a base do Direito internacional com a Convenção Européia dos Direitos

do Homem e das Liberdades Fundamentais de 1950, corolária à Declaração dos Direitos

Homem (1948), formulada pela ONU42

; também pela Convenção Americana sobre

Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica) 1969; a Convenção Contra Tortura e

outras Penas ou Tratamentos Cruéis, Desumanos ou Degradantes Resolução 39/46; as

Regras Mínimas para Tratamento dos Reclusos Resolução 45/111; Conjunto de Princípios

para a Proteção de Todas as Pessoas Sujeitas a Qualquer Forma de Detenção ou Prisão

Resolução 43/173; As Regras Mínimas das Nações Unidas para a Elaboração de Medidas

Não Privativas de Liberdade Resolução 45/110 (Regras de Tóquio).

Até as nacionais com os direitos Fundamentais nas Constituições Brasil e Portugal,

a Lei de execução penal n° 7.210/1984 no Brasil, o Código de Execução das Penas e

medidas Privativas de Liberdade n° Lei n.º 115/2009 em Portugal, a lei das Penas

Alternativas n° 9.714/1998 brasileira, a Lei 12.403 que altera o dispositivo das medidas

cautelares do Código de Processo penal Brasileiro, o próprio Código Penal Português DL

n.º 48/95 e o Código Penal Brasileiro DL n° 2.848/1940.

1.4 Execução da Pena Privativa de liberdade e a possibilidade de aplicação

dos substitutivos penais, penas acessórias.

É inegável as vantagens que os substitutivos penais têm em relação às penas

privativas de liberdade, principalmente nos dias atuais onde se busca atribuir soluções mais

consistentes as penas, aferindo para tanto o Princípio da socialidade. Contudo, a pena de

prisão ainda se torna a resposta imediata nos gabinetes judiciais, até pela maior gravidade

de alguns crimes, inserindo-se na categoria de penas principais juntamente com a pena de

multa (artigo 41 do CPPo e 33 do CPB) sendo afixadas pelo juiz no momento da sentença.

41

É um brocardo latino que significa "os pactos devem ser respeitados" ou mesmo "os acordos devem ser

cumpridos". Disponível em <http://pt.wikipedia.org/wiki/Pacta_sunt_servanda> Acesso em: 27 de Abril de

2015. 42

Declaração Universal dos Direitos do Homem, artigo 1° - “Todos os seres humanos nascem livres e iguais

em dignidade e em direitos. Dotados de razão e de consciência, devem agir uns para com os outros em

espírito de fraternidade”. Disponível em <http://www.fpce.up.pt/sae/pdfs/Decl_Univ_Direitos_Homem.pdf>

Acesso em: 10 de Abril de 2015.

32

Sendo assim, após a atribuição da pena de prisão, esta pode seguir ou não em

companhia de uma pena acessória também chamada de efeito específico, constante nos

artigos 66°, 67°, 69°, 152°, n° 4, 179°, 206° e 346° do CPPo43

e nos artigos 92°, I, a), b) e

93° do CPB44

. Assim, a moldura penal é previamente estabelecida pelo legislador e resulta

do tipo legal de crime (fundamental, qualificado ou privilegiado) que melhor se enquadra a

conduta do agente (artigo 71° do CPPo). De modo que, se ao sujeito for atribuído pena de

prisão privativa de liberdade, essa não poderá exceder o limite máximo de 25 anos em

Portugal e de 30 anos no Brasil, e sua execução se dará segundo o preceito da Lei

115/2009, Código da execução das penas e das medidas privativas de liberdade e da Lei n°

7.210/1984, Lei de execução penal respectivamente. De modo que, ao condenado a pena

privativa de liberdade são atribuídos direitos e deveres de caráter inerente à dignidade que

lhe é defendida nos institutos nacionais e internacionais. Pois, a pena de prisão

constituindo uma finalidade especial de socialização, deve através do sistema prisional ter

por objetivo uma política de recuperação dos seus internos. É nesta perspectiva que as

prisões têm falhado ultimamente, principalmente no Brasil, pois lidar com questões

internas de direitos e deveres dos presos tem sido a maior falência nacional.

Contudo, não sendo a problemática a falta de legislações, já que a Lei de execução n°

7.210/1984 é extremamente taxativa quanto aos direitos do ex-condenado, o problema

funda razões de maior poder, como o sistema politico governamental. Contudo, é na sua

falha que os substitutivos penais tomam espaço propício para seu uso mais frequente, pois,

não se defende aqui a eliminação total do sistema carcerário, a pena privativa de liberdade

não é o único meio inibidor da criminalidade. O que se leciona, é que sua aplicação passe a

ser mais adequada para níveis de crimes mais violentos que necessariamente precisem de

uma repreenda maior. Pois, é possível prever o número de celas dentro de um sistema

penitenciário, contudo, não se pode medir a quantidade de criminosos na sociedade. De

modo que, deixá-las ser preenchidas por quem de fato comete um crime grave é mais

efetivo do que coloca-la qualquer ser de crime mais ameno e causar a superlotação.

Fornecendo sempre que possível a este último a oportunidade de recuperá-lo no meio

43

PORTUGAL. Código Penal, DL n.º 48/95, de 15 de Março. Disponível em <http://www.pgdlisboa.pt/leis/>

Acesso em 20 de Maio de 2015.

44 BRASIL. Código Penal, Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br> Acesso em 20 de Maio de 2015.

33

social, pois, se há neste comunidade uma oportunidade de ressocialização mais eficaz, esta

estar-se na via do trabalho.

Diga-se que a Lei de execuções penais Portuguesa e Brasileira foram previsíveis

quanto aos direitos de trabalho do recluso dentro e fora do sistema prisional. Sendo

disposto no capítulo III do artigo 28° ao 37° da Lei 7.210 da Lei brasileira. Assim como no

capítulo II da Lei Portuguesa n.º 115/2009, nos artigos 41° ao 46° - São garantias

proporcionadas ao condenado e ao ex-condenado. A legislação tende mostrar que o

trabalho atribuído a ele tem o condão da valorização humana no trato da execução da pena

privativa de liberdade. Porém, a possibilidade efetiva de aprender um ofício pelo

condenado, torna-se frustrante na saída desse do sistema prisional, além do que, o trabalho

possibilitado a este não lhe da garantias de um bom emprego de sustentabilidade cá fora.

Foi com intuito de tentar impulsionar o ex-condenado à nova sistemática social que, no

Código Penal português, instituiu os chamado Plano individual de readaptação social

situado no artigo 54° do CPPo:

(...) Este plano seria baseado num diagnóstico relativo às características

da personalidade e sobre o meio social, económico e familiar do recluso.

(...) Em termos sociais, a passagem pela prisão tem uma série de

consequências negativas tanto para os indivíduos como para a

comunidade a que eles pertencem: estigmatização, interrupção das

estratégias escolares, matrimoniais e profissionais, desestabilização das

famílias, amputação das redes sociais, desenraizamento das comunidades

de origem, onde a reclusão se banaliza numa “cultura de resistência” e em

toda uma série de sofrimentos e problemas interpessoais possui a

faculdade de ser ou não prestado àquele condenado se esse assim resolver

aderir.(...)45

.

No mesmo sentido, a legislação brasileira previu na sua Lei de execução penal, a

assistência ao ex-condenado, situada no artigo 10° da lei de execução penal n° 7.210, bem

como também é assegurado pela mesma Lei o direito à educação (Capítulo I, artigos 38° ao

40° da Lei 115/2009 e artigos 17° ao 21° da Lei 7.210). No entanto, é perceptível que a

maioria dos Direitos expostos aqui não são possíveis de aplicação no que se trata da seara

brasileira. A estrutura educacional fora do sistema prisional já é de grande lástima, quanto

mais decadentes são as internas. A declaração Universal dos Direitos do Homem, em seu

45

Recursos de Inserção Sócio-Profissional. Guia de Análise. CESS – Centro de Estudos e Serviço Social e

Sociologia. Universidade católica Portuguesa. Pg 6 e 7.

34

artigo 26°46

, buscou efetivar tal direito tornando-o mundial, contudo, para tanto não

verificou que o subdesenvolvimento de certos países como Brasil não possuiria a

capacidade de aplicá-las com grande veemência. Apesar do Princípio da Dignidade da

pessoa humana ser a justa medida entre o Estado e àqueles que ingressam no sistema

penitenciário, a educação deveria ser um direito obrigatório a ser alcançado, contudo, as

dificuldades de implementação deste direito, restam afetadas quanto políticas criminais.

Pois, não há como dar amparo a estas medidas que não possuem tempo para cumprimento,

elas existem legislativamente, mas são inversamente proporcionais a realidade carcerária

do país.

Assim, a docialização dos marginalizados passa a não mais pertencer sob a inteira

custódia Estadual, cabe a este proteger e administrar, possibilitar vias de integração. Mas

nada obstante, o ponto central da execução se encontra atualmente na dimensão dos

substitutivos penais, na nova ordem social e econômica que possibilita à comunidade não

restringir os indivíduos aprisionados isoladamente, mas ramificá-los nos diversos

segmentos do tecido social como as escolas, os hospitais, os asilos, o exército e a indústria.

As penas alternativas também conhecidas internacionalmente como Regras de Toquio são

as “sanções e medidas que não envolvem a perda da liberdade”. “Em todo texto das Regras

de Tóquio a expressão ‘medida não privativa de liberdade’ refere-se a qualquer

providência determinada por decisão proferida por autoridade competente, em qualquer

fase da administração da Justiça Penal pela qual uma pessoa suspeita ou acusada de um

delito, ou condenado por um crime, submete-se a certas condições ou obrigações que não

incluem a prisão. A expressão faz referência especial às sanções impostas por um delito,

em virtude das quais o delinquente deva permanecer na comunidade e obedecer a

determinadas condições” 47

. É neste sentido, que se dá a caracterização da pena de multa 48

,

por exemplo, sobre a pena de prisão. Pois, são indiscutíveis as vantagens desta que:

Não quebra a ligação do condenado aos seus meios familiar e

profissional; permite uma execução mais elástica, por via do pagamento

46

Artigo 26° - “1. Toda a pessoa tem direito à educação. A educação deve ser gratuita, pelo menos a

correspondente ao ensino elementar fundamental. O ensino elementar é obrigatório. O ensino técnico e

profissional deve ser generalizado; o acesso aos estudos superiores deve estar aberto a todos em plena

igualdade, em função do seu mérito.” Declaração Universal dos Direitos do Homem. Disponível em <

http://www.gddc.pt/direitos-humanos/textos-internacionais-dh/tidhuniversais/cidh-dudh.html> Acesso em:

20 de Maio de 2015. 47

Regras de Tóquio, Introdução. In: DAMÁSIO, As Penas Alternativas. Paloma. 1999, p. 28-29. 48

Artigo 32°, III do CPB e 47° do CPPo

35

diferido ou a prestações (art. 47°, n° 3 e 4, do CP); reduz os custos

administrativos e financeiros do sistema de justiça penal, podendo o

produto das multas ser canalizado para a indemnização dos lesados com a

prática do crime (artigo 130°, n , do CP)49

.

Destaca-se que a pena de multa exsurge quer como pena principal quer como pena

de substituição (artigo 43°, n° 1 do CPPo). Contudo, sua maior polêmica reside no fato de

que há um peso desigual na sua aplicação pela disparidade econômica social. Mas a

legislação Portuguesa em seu artigo 47°, n° 2 do CPPo, desenvolve sua aplicabilidade

conforme a condição social de cada agente, no mais, para efeito de maior caractere pode

ainda ser acompanhada por uma pena acessória caso seja atribuída no lugar da pena de

prisão, também chamada de multa alternativa. Pode ser aferida no mínimo de 10 dias e no

máximo de 360 dias multa em ambos os ordenamentos, no entanto, há certos tipos

criminais na jurídica portuguesa que prevê a pena de multa entre 600 dias para os crimes

do artigo 204°, n° 1, 205°, n° 4, alínea a), 218°, n° 1, 235°, n° 1, e 295°, n° 1 do CP. Bem

como é prevista no máximo de 900 dias nos casos de concurso de infrações.50

Además, na

jurídica brasileira existe ainda a possibilidade da pena multa atuar como transação penal,

conforme dispõem o artigo 76° da Lei 9.009/95 da legislação brasileira. Neste sentido,

fazendo uma linha tênue com a jurídica portuguesa, existe nessa, a chamada pena de

admoestação51

, identificada no Código Penal Português no artigo 60° e possui natureza de

pena de substituição, podendo ser aplicada quando a pena principal cominada

necessariamente for a de multa com tempo limite de 240 dias. Tem como finalidade

“afastar” a pena principal de forma equivalente à afastar a “coima”, seu uso é mais comum

nos crimes de contra-ordenações (Decreto Lei n.º 433/82 de 27 de Outubro), contudo, já

nos crimes comuns a sua aplicação está direcionada a questões de ressocialização, porém,

sua cominação resta anotada nos registros criminais do condenado.

Possuindo a pena de multa a qualidade de pena principal ou não, assim como

qualquer outra condenação de efeito principal que não seja suficiente para a repressão do

crime ou proteção do bem jurídico, as penas acessórias visam consumar essa sanção. Na

49

ANTUNES, Maria João. Consequências Jurídicas do crime. Editora Coimbra. 2011. Pg 17. 50

ANTUNES, Maria João. Consequências Jurídicas do crime. Editora Coimbra. 2011 . Pg 19/20. 51

“Os pressupostos de que o artº 60º CP faz depender a possibilidade (e obrigatoriedade) da aplicação ao

arguido da pena de admoestação, são os seguintes: - um pressuposto formal, ou seja, que a pena concreta

aplicada seja de multa não superior a 240 dias; - que haja reparação do dano; - que decorrente de um

favorável juízo de prognose, com a admoestação seja razoável concluir pela realização bastante das

finalidades punitivas.-inexistência, em princípio, de anterior condenação em qualquer pena.” AC.TC.Proc.

54/12.7PACVL.C1 Relator (Jorge Dias). Disponível em < http://www.dgsi.pt/jtrc.nsf/> Acesso em: 10 de

Junho de 2015.

36

parte geral do CPPo, estão previstas a proibição do exercício da função (artigo 66° do

CPPo), a suspenção do exercício da função (artigo 67° do CPPo), a proibição de conduzir

veículo com motor (artigo 69°), bem como na parte especial prevê-se os constantes no n° 4

do artigo 152°, do 179°, 246° e 346° todos do CPPo, sendo aplicáveis conforme a

determinação do artigo 71°, e executados conforme o estabelecido no 499° e 500° do

Código de Processo penal Português. E para os atos do sujeito que violem tais imposição

resta o artigo 353° do CPPo52

. No mesmo sentindo, também estabelece a jurídica brasileira

sobre a imposição das penas acessórias, sendo as mesmas disposta nos artigos 91° e 92° do

capítulo VI referente aos efeitos da condenação, separados em genéricos e específicos.

Sendo as penas acessórias de efeito genérico determinadas no artigo 91° do CPB, possuem

efeito automático não necessitando ser abordada pelo juiz, basta que o crime cumpra a

disposição do citado artigo 91°. Quanto as de efeito específico, são estabelecidas no artigo

92° do CPB, e não possuem efeito automático, é necessário que o juiz ao dispor da

sentença estabeleça fundamentadamente sob risco de perda da eficácia.

Dispondo ainda sobre a eficácia dos substitutivos penais, ao analisar a realidade dos

estabelecimentos carcerários, percebe-se a importância que estes detêm para a preservação

de direitos fundamentais do preso. De modo que, se o Estado não possui a capacidade de

conceder ao condenado o mínimo de oportunidade dentro do sistema, deve possibilita-lo

fora. Contudo, nada mais propício a tal questão do que aplica-lo uma sanção que o faça

desenvolver junto à sociedade. Nesta ótica, estão os direitos de trabalho e educação. A

aplicação da pena de multa, por exemplo, ou da pena de prestação pecuniária (artigo 43°, I,

do CPB; relativo às penas restritivas de direito) impõem ao condenado um débito

financeiro com o Estado, fazendo com este busque meios de quitar a dívida, alguns

doutrinadores veem nas penas financeiras uma realidade incitante para o crime, onde o

sujeito a fim de buscar soluções para a sanção, poderá voltar a cometer novas infrações, no

entanto, creio que a visão deverá ordenar-se por outros meios, pois, “o indivíduo que

estiver em cumprimento do livramento condicional, regime aberto ou suspensão

condicional da pena também é considerado ex-condenado, assim como os condenados as

penas restritivas de direitos. O anistiado, o agraciado, indultado e perdoado judicialmente

52

PORTUGAL. Código Penal. DL n.º 48/95, de 15 de Março. Disponível em <http://www.pgdlisboa.pt/lei>

Acesso em: 20 de Maio de 2015.

37

também é considerado ex-condenado”53

. Nota-se que, dentro ou fora dos muros prisionais

o condenado não deixa de carregar as marcas estigmatizantes de um crime, aliás, maiores

oportunidades de mudar tal referência podem-lhe ser atribuídos externamente.

Há por tanto, uma carência, uma necessidade inerente à sociedade capitalista de

movimentar essa seara no âmbito que pressupõem educação e trabalho, que se alinha à

necessidade do ex-condenado em reintegrar-se socialmente, fato que deve gerir um critério

de conveniência na escolha da pena pelo tribunal, sendo assim, a pena de substituição toma

campo perfeito. Nas palavras de Maria João Antunes, “o tema das penas de substituição

reconduz-se, tanto do ponto de vista histórico como político criminal, ao movimento de

luta conta a pena de prisão”54

, dando-as nas modalidades da pena de multa (artigo 47° do

CPPo e 49° do CPB), as penas restritivas de direito (artigo 43° a 47° do CPB) e a

suspensão condicional da pena ( artigo 77° a 82° do CPB e artigo 50° do CPPo). Contudo,

para que haja o consentimento dos substitutivos penais é necessário que o condenado

preencha certos requisitos, para a legislação brasileira eles são elencados no artigo 44° do

CP e da Portuguesa no artigo 43 do CP. Deverá o aplicador da lei sempre que possível dar

preferência as penas não privativas de liberdade, aludindo os pressupostos de

ressocialização, é neste sentido que as penas não superiores à um ano são necessariamente

substituíveis por outras adversa da prisão, exceto nos casos em que esta se faça exigida.

Também pode ocorrer que na aplicação da pena da pena de multa, não tendo o condenado

condições financeiras, esta pode a vir ser substituída pelo trabalho, pois em último caso

pela prisão ou pelo seu não pagamento, no seu quantitativo reduzido à 2/3 (cf. artigo 49, n°

3 do CP).

Contudo, há uma hierarquia para a determinação dos substitutivos penais que

variam conforme o quantum da pena de prisão. Por exemplo, para as penas não superiores

há um ano ocorre a substituição acima citada. Para os demais quantitativos superiores há

um ano, ocorre a legalidade do citado artigo 43° do CPPo. No mais, não se deve esquecer

que para qualquer aplicação penal devem ser respeitados o princípio da proporcionalidade

e da culpa do agente. Sendo assim, também funciona a par da pena, outro tipo de reação

criminal, as chamadas medidas de segurança. Estas, são destinadas aos agentes de

53

SÃO PAULO. Decreto n. 55.126, de 7 de dezembro de 2009. Disponível em

<http://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/decreto/2009/decreto%20n.55.126,%20de%2007.12.2009.ht

m>. Apud. REVISTA DEBATES, Porto Alegre, v.6, n.3, p.145-163, set.-dez. 2012. 54

ANTUNES, Maria João. Consequências Jurídicas do crime. Editora Coimbra. 2011. Pg 21.

38

periculosidade especial ou aqueles delinquentes de imputabilidade diminuída, são sanções

de tratamento específico dispostos no artigo 96° do CPB e 91° do CPPo. Buscam aplicação

sempre que na justa medida da sanção as de caráter privativo de liberdade constituam

violação ao princípio da proibição do excesso, ou seja, são encaixadas nos casos em que o

criminoso necessite uma ação preventivo-especial, face, por exemplo, a uma anomalia

psíquica. Sua determinação, não poderá ultrapassar o limite de pena do crime cometido,

durante sua execução se houver alteração da periculosidade do agente, a este poderá ser

instituído a liberdade para a prova, pois o que se busca na realidade com as medidas de

segurança e não deixar impune o fato em virtude de elementos especiais do agente.

Não há precisão de destrinchar aqui, todas as medidas de segurança em seus

detalhes. Pois, a finalidade do presente instrumento dissertativo é desenvolver a

operalidade que os substitutivos penais possuem nos dias de hoje. Onde através dos

tempos, doutrinadores estudam a capacidade da censura penal dar-se de forma positiva.

Porém, a atual realidade dos sistemas prisionais modificaram as instâncias penais para pior,

observando que a jurídica penal adota posições rígidas de destruição do criminoso por não

conseguir comportar a grande quantidade e variedade de agentes que necessitariam de uma

política criminal efetiva. O capitalismo contemporâneo torna por vezes o poder judiciário

elitista, criminalizando àqueles sujeitos de origem menos favorecida que cometem crimes

de forma mais artificiosa, do que àqueles que boa fala, aparência social, mas que são

criminosos na mesma proporção. Destinando as celas prisionais à ocupação

preferencialmente dos primeiros em relação ao segundo. Deste modo, os substitutivos

penais, vêm ser uma forma de evitar essa disparidade judicial sempre a lotar as celas dos

aparentemente marginalizados. No mais, é necessário que inerente à tudo seja consagrado

o princípio da dignidade humana. De modo que, se a estrutura social gira em torno do

trabalho e sendo este um direito primordial das Leis de execução penal instituir, as penas

de substituição, restritivas de direito e medidas de segurança tornam-se o eixo dessa nova

sociedade que visa movimentar a fábrica 55

comunitária. Assim, repassar a execução para a

área externa do sistema prisional é possibilitar a maior integração desses ex-condenados ao

55

Trata-se do mundo em sua forma capitalista de ser. Onde “Fábrica e Cárcere – cujo reflexo de um se

percebe no outro e vice-versa, curiosamente produziam discursos no sentido desta regra implícita: quem está

no cárcere não é trabalhador, quem trabalhar não cairá aqui.” PIRES. Guilherme Moreira. O Cárcere

enquanto Fábrica (de tortura). 31/03/2015. Disponível em < http://emporiododireito.com.br/carcere-

enquanto-fabrica-de-tortura-por-guilherme-moreira-pires/> Acesso em: 19 de Maio de 2015.

39

novo paradigma social à demanda pelo desenvolvimento de uma força de trabalho em

decorrência de uma atuação estatal em controlo da pobreza e criminalidade.

São deste modo, estudos apontados desde o uso das “casas de correção, reputadas

como prenúncios da prisão, foi criada em fins do século XVI, e tinha como objetivo

aproveitar a reserva de mão de obra disponível, não apenas para absorvê-las às atividades

econômicas, mas, sobretudo para ‘ressocializa-la’ de uma tal forma que, futuramente, ela

estaria no mercado de trabalho espontaneamente”56

. Para o walferismo57

, questões

principais partem daí, onde os criminosos aptos à recuperação deveriam ser moralmente

educados com a máxima diligência, pois a criminologia e seus estudos tornam-se

fundamentais para investigar sobre a expectativa de reabilitação do condenado. Pois,

busca-se não só a inserção do criminoso ao mercado de trabalho, mas, contudo uma

qualificação nesta inserção a fim de ocupa-lo nas várias categorias sociais pondo a

desenvolve-lo conforme as necessidades do mercado social. Contudo, é uma questão que

parte sobretudo do próprio agente, de maneira que caberia a este ascender as concepções

políticas sociais socializadoras. Destarte, direitos como educação e trabalho se tornam bons

aliados no processo de adaptação às normas sociais externas, pois numa teoria da

socialização, cita-se aqui a filosofia da psicanálise e da antropologia: “as normas de

comportamento e os sistemas normativos sociais se “aprendem” e “assumem” através de

certos mecanismos de interiorização“58

.

56

MADEIRA, Lígia Mori. Trajetória de Homens Infames: Políticas Públicas Penais e Programas de Apoio

a Ex-condenados do Sistema Penitenciário do Brasil. Porto Alegre, Dezembro de 2008. Tese de Doutorado.

Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Programa de Pós-graduação em sociologia. Pg 77. 57

Estado de bem-estar social, Estado-providência ou Estado social é um tipo de

organização política e econômica que coloca o Estado como agente da promoção social e organizador da

economia. Nesta orientação, o Estado é o agente regulamentador de toda a vida e saúde social, política e

econômica do país em parceria com sindicatos e empresas privadas, em níveis diferentes de acordo com o

país em questão. Wikipédia, Estado de bem-estar social. Disponível em

<http://pt.wikipedia.org/wiki/Estado_de_bem-estar_social> Acesso em 19 de Maio de 2015. 58

DIAS, Figueiredo e ANDRADE, Costa. Apud. RODRIGUES, Anabela. A posição jurídica do Recluso na

Execução da pena Privativa de Liberdade. IBCCRIM 11. São Paulo. 2000 Pg. 95

40

Pessoas que saem da prisão podem construir o país. O

infortúnio é um teste à fidelidade. E aqueles que

protestam contra injustiças são pessoas de verdadeiro

mérito. Quando as portas da prisão são abertas, o real

dragão voa.

Ho Chi Minh

II. Efeitos da condenação criminal, Registro Criminal e a não automaticidade dos

efeitos da pena.

2.1 Efeitos da Condenação criminal

Sobre os efeitos da sentença criminal, incute-nos primeiramente definir o que seria

sentença. Trata a redação do § 1°, do artigo 162 do Código Civil brasileiro que, “Sentença

é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei”

(dada a nova redação introduzida pela Lei 11.2321/2005) 59

, os últimos dois citados

artigos, dispõem sobre a possibilidade do Juiz pôr termo ao processo com ou não resolução

de mérito. No Direito Português também se pode encontrar a definição de sentença,

constante no n° 2, do artigo 152° do Código de Processo Penal, que diz “<<sentença>> o

ato pelo qual o juiz decide a causa principal ou algum incidente que apresente a estrutura

de uma causa” 60

. Sendo assim, o que importa para efeitos da presente tese são as

implicações extrapenais conferida à sentença nos demais ramos do Direito: civil e

administrativo. Somando-se ao condenado outras formas de punição, ainda que as

sentenças sejam nas espécies absolutórias ou condenatórias da sanção penal.

2.1 a) Efeitos Penais

59

BRASIL. Código de Processo Civil, Lei no 5.869, de 11 de Janeiro de 1973. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/> Acesso em: 27 de Maio de 2015. 60

PORTUGAL. Código de Processo Penal, Lei n° 41/2013 de 26 de Junho. Disponível em

<http://www.pgdlisboa.pt/home.php> Acesso em: 27 de Maio de 2015.

41

Nas palavras de Damásio trata-se da “conseqüência principal, direta, imediata, da

condenação é a imposição da pena ao condenado. Será recolhido ao estabelecimento

prisional apropriado, conforme o regime estabelecido. Ou submeter-se-á à pena restritiva

de direito ou pecuniária.”61

É o efeito penal propriamente dito, o efeito principal que a

sanção exprime. Contudo, além desses, também são expressados efeitos secundários que

constituem a “revogação da suspensão condicional da pena anteriormente concedida (art.

81) e impedimento para posterior sursis (art. 77,I); a revogação do livramento condicional

(art. 86, 87); caracterizar a reincidência, se houver condenação por fato anterior (art.

63,64); o aumento ou interrupção do prazo de prescrição (art. 110, caput e 117, VI);

revogação da reabilitação se o condenado apresentar reincidência (art. 95); impossibilidade

de aplicação das causas de diminuição da pena em processo posterior, enquanto

perdurarem os efeitos da reincidência, como as previstas nos artigos 155, § 2 ; 170, 171 §

1°; impossibilidade de concessão de suspensão condicional do processo pela prática de

crime posterior (art. 89 da lei 9.099/95)”62

.

Não resta-nos entrar em detalhe quanto a este ponto, visto que o mesmo abarca as

questões de elaboração da pena principal. Conquanto, já tendo sido discutidas em capítulo

anterior, assim, passaremos à análise dos demais efeitos conhecidos como penas

acessórias pela doutrina portuguesa e efeitos da condenação na legislação brasileira.

b) Efeitos Civis

Tais efeitos estão dispostos no artigo 91°, inciso I – “ - tornar certa a obrigação de

indenizar o dano causado pelo crime” e II – “- a perda em favor da União, ressalvado o

direito do lesado ou de terceiro de boa-fé” do CPB. São considerados pela doutrina penal

de efeitos extrapenais, incluídos na categoria de genéricos e possuem efeitos automáticos,

ou seja, não necessitam de clara autorização pelo Juiz, pois seu cumprimento está

submetido à sentença condenatória. Quanto ao primeiro efeito, situado no inciso I, possui

como finalidade reparar o dano causado à vítima, também constitui título executivo

judicial que possibilita fazer coisa julgada no cível, dá a vítima ou seus familiares a

oportunidade de ingressar também na jurídica cível (caso estes não queiram aguardar o

61

JESUS, Damásio. Direito penal parte geral. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. v. 1, p. 555. 62

GALVÃO, Fernando. Direito Penal Curso Completo Parte Geral. Editora Del Rey. 2° Edição. 2007. Pg

773.

42

desfecho da lide criminal, sobre isto trata o artigo 63 do CPPBr)63

. O valor definido em

juízo criminal não possui informações suficientes para estabelecer o valor exato e devido

da indenização, de modo que, o juiz penal acaba sempre por estabelecer o valor mínimo

indenizável, cabendo à parte ofendida, caso deseje melhor liquidação ingressar em

separado no seara civil. Cumpre destacar que se tratando de ofendido pobre, pode a ação

de indenização ser promovida pelo Ministério Público. No mais, tal possibilidade também

é válida nos casos de sentença absolutória, ao menos que o fundamento da mesma seja a

inexistência material do fato ou de que o acusado não foi autor do crime, ou que agiu sob a

excludente de criminalidade (dispostas no artigo 386 do CPPBr). No entanto, “a ocorrência

da prescrição ou de qualquer outra causa extintiva da punibilidade não afasta a obrigação

de reparar o dano”.64

Observe-se ainda, que “na hipótese de ter sido aplicada a nova pena

substitutiva de prestação pecuniária (art. 43, I, de acordo com a redação determinada pela

Lein. 9.714, de 25-11-1998), o valor em dinheiro pago à vítima ou seus dependentes será

deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes

os benefícios (CPB, art. 45, §1º, com a nova redação).”65

No Direito Português, a responsabilidade civil é uma fonte das obrigações de direito

civil, segundo Rui Alarcão, “a mesma pode definir-se como a obrigação imposta a uma

pessoa de reparar um prejuízo causado a outrem”,66

contudo, infligida como pena acessória

ao condenado, seu pedido pode ser posto tanto em processo penal quanto em separado nos

casos estabelecidos pelo artigo 72° do CPPPo, o montante auferido deve ser na exata

medida entre a reparação da lesão e a culpa do agente. É encontrado disposto no artigo 82-

A do Código de Processo Penal Português, bem como nos artigos 483 à 498 do Código

Civil do mesmo Estado.

O segundo efeito civil regulado no inciso II, do artigo 91 do CPB, que dispõem: “a

perda em favor da União, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé”,

corresponde na alínea a) que a perda somente pode ser verificar se houver instrumentos do

crime, a doutrina costuma consagrar como instrumentos do crime “as coisas de que o

63

Art. 63. Transitada em julgado a sentença condenatória, poderão promover-lhe a execução, no juízo cível,

para o efeito da reparação do dano, o ofendido, seu representante legal ou seus herdeiros. BRASIL. Código

de Processo Penal. Decreto Lei 3.689 de 3 de Outubro de 1941. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/> Acesso em: 29 de Maio de 2015. 64

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal Parte Geral 1. Editora Saraiva,17° edição.

2012. Pg 185. 65

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte geral 1. 16° edição: editora Saraiva, 2011. Pg 524 66

Cf. ALARCÃO, Rui. Direito das Obrigações. Coimbra, 1983, p 206.

43

agente se serviu para praticar a ação delituosa”67

(...) aquelas coisas que serviram ou foram

determinadas a servir à sua prática”68

, sendo assim, podem ser citadas como exemplo a

arma de fogo, os petrechos para a falsificação de moeda, as chaves falsas e etc..., nesse

caso passarão a integrar o patrimônio da União, destaca-se que o artigo faz referência aos

instrumentos do crime, ficando de fora os relativos as contravenções penais porque as

sentenças que as declaram são apenas homologatórias. Da mesma forma que não se

vislumbra falar nas hipóteses de arquivamento, absolvição ou extinção da punibilidade pela

pretensão punitiva. No constante à alínea b) dispõem: “do produto do crime ou de qualquer

bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com a prática do fato criminoso”.

Trata “o produto do crime como sendo a vantagem direta auferida pela prática do crime, e

o proveito como sendo a vantagem indireta decorrente do produto.”69

Sobre o assunto

muito bem ensina Gomes, Luiz Flávio ao dispor:

Se existe um setor da criminalidade em que tal pena parece muito adequada é este,

o do crime organizado. Nem sempre é possível, até mesmo em razão da

complexidade da associação, provar a origem ilícita dos bens do condenado, de tal

modo a permitir o seqüestro, nos termos dos arts. 125 e seg. do CPP. Logo,

percebe-se o quanto a pena de bens seria útil. (...) Cabe destacar, entretanto, o

recente estudo feito por Sérgio Salomão Shecaira e Alceu Correa Júnior: procuram

demonstrar a natureza de tal sanção, distinguindo-a, de outro lado, dos outros

confiscos previstos no nosso ordenamento jurídico. De acordo com a doutrina dos

citados autores, não podemos confundir as hipóteses: (a) existe o confisco dos

instrumentos do crime que representem “fato ilícito”, (b) há ainda o confisco do

produto do crime (CP , art. 91, II); (c) temos, de outro lado, o “perdimento de

bens” previsto na CF (art. 5º, inc. XLV) e que é uma sanção ao enriquecimento

ilícito em prejuízo do erário público e, por fim, (d) agora, também a pena de

“perda de bens”. Confiscar nada mais é que tomar os bens de outrem. É a perda de

bens em favor do Estado por motivos prefixados em lei. Já estávamos acostumados

ao confisco de instrumentos ilícitos e do produto do crime (CP, art. 91). Agora

contamos também com a possibilidade do “confisco” de bens do condenado como

pena. São muitas as suas vantagens, destacando-se, desde logo, que nesta hipótese

não se discute a origem lícita ou ilícita dos bens confiscados. Se aplicada com

prudência e sensibilidade, pode se transformar numa das sanções mais adequadas

para muitas hipóteses de enriquecimento ilícito. Dentre tantas outras virtudes

(além de ser instrumento útil para a execução de um amplo processo de

“despenalização”, que consiste em evitar ao máximo a pena de prisão) , a pena de

“perda de bens” possibilitaria o afastamento definitivo da inconstitucional e

descabida tese da inversão do ônus da prova, no que pertine à origem dos bens do

infrator. 70

67

FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal. Ed. Rio de Janeiro. 1990. Pg 493. 68

BRUNO, Aníbal. Direito Penal t3. Ed. Forense. Rio de Janeiro. 2005. Pg 251. 69

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral.17. ed. rev.,ampl. e atual. De

acordo com a Lei n. 12.550, de 2011. – São Paulo: Saraiva, 2012. 70

GOMES, Luiz Flávio. Crime organizado. Enfoque criminológico, jurídico (Lei 9.034/95) e político-

criminal. Coautor: CERVINI, Raúl. 2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1997. Pg 194-195.

44

O texto acima citado pelo ilustre doutrinador dispõem como exemplo o crime

organizado, contudo, nada impede que tal analogia seja feita aos demais crimes, já que se

trata de mesmo procedimento conferido pelo juiz de forma oficiosa, ou pelo ministério

Público ou através do próprio requerente. Sendo assim, o confisco e a expropriação de bens

em favor da união independem de ação penal, e podem ser ajuizada civilmente através do

dispositivo de “sequestro” a fim de evitar o anterior citado enriquecimento ilícito.

c) Efeitos Administrativos

Determinado no inciso I, do artigo 92° do Código Penal Brasileiro. É caracterizado

como efeito específico da sentença penal, pois, não são automatizados e necessitam de

prévia decretação do juiz. O primeiro efeito corresponde à "perda de cargo ou função

pública ou mandato eletivo”. A finalidade do estado em viabilizar os seus serviços através

do servidor público, atribui a este último uma responsabilidade civil, administrativa e

penal. Como bem mencionado pelo professor Diogo de Figueiredo Moreira Neto que, “os

deveres comuns e os deveres especiais acarretam para o servidor um quádruplo regime de

responsabilidades, que os submete às consequências políticas, administrativas, civis e

penais com respectivas responsabilizações” 71

. Funciona de modo sistemático, onde o

ilícito penal (seja em caráter da função como os previstos no artigo 312 a 326 do CPB ou

crime comum doloso, culposo) pode acarretar punição administrativa nos casos da alínea

“a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos

crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração

Pública”, ou no caso da línea “b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por

tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos“72

. Supõe o Estado uma ofensa a si, que

o legitima através de seu poder de polícia (cidadão comum) ou poder disciplinar (servidor

público) a prestar a sanção, seja através de processo penal ou seu sistema de auto

executoriedade nos casos de infração administrativa propriamente dita. O acúmulo entre

sanções de faces civis e administrativas é possível, pois são decorrentes de um ilícito

71

MOREIRA NETO, Diogo Figueiredo. Curso de direito administrativo. 13. Ed. Rio de Janeiro: Forense,

2005. P. 322. Apud. LIMA, Rodrigo Mello da Motta. Responsabilidade dos servidores públicos: repercussão

da sentença penal no processo administrativo disciplinar. Fórum administrativo – FA, Belo Horizonte, ano

10, n. 118, p. 29-42, dez. 2010. 72

BRASIL. Código Penal, Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm> Acesso em 1 de Junho de 2015.

45

maior, o penal. Assim, apesar da independência entre as instâncias, é plenamente viável

que ocorra penalidade em uma e absolvição em outra, isso se dá ao fato de que no campo

administrativo as condutas não são precisamente tipificadas como na esfera penal. A Lei n°

8.112 brasileira que dispõem sobre o regime dos servidores públicos, aborda uma série de

deveres e vedações para este, onde o ilícito irá se configurar quando houver uma violação

de tais segmentos, de modo que o campo penal deve ser sempre considerado como

parâmetro. Desta forma, surtindo uma condenação criminal nas hipóteses em que a

“existência do fato, bem como sua autoria” sejam reconhecidas, esta surtirá reflexos nas

demais áreas. Eis aqui o ponto de comunicabilidade entre as instâncias, pois o mesmo

sentido há nas sentenças de absolvição. Contudo, poderá ocorrer hipóteses em que as

provas sejam insuficientes para o reconhecimento de um crime na esfera penal, no entanto,

suficientes para a condenação administrativa, inclusive, como bem lembrado por Maria

Sylvia Zanella Di Pietro, “o mesmo fato que não constitui um crime pode corresponder a

uma infração disciplinar.73

Situação denominada pela doutrina e jurisprudência brasileira

como falta residual ou resíduo74

. Frisa-se que a legislação brasileira é bem mais

abrangente quanto neste aspecto do que a jurídica Portuguesa. Isso porque, o ordenamento

jurídico brasileiro prevê o mesmo texto normativo, não só como um efeito da sentença,

mas também como pena de substitutiva no inciso I, do artigo 47° do CPB. Quando aplicada

ao condenada sob estas vestes, ela não exclui o funcionário do seu cargo, este fica

submetido à suspensão pelo tempo que durar a condenação. Porém, quando aplicada como

efeito específico do artigo 92°, o seu tempo de duração fica condicionada à reabilitação

criminal e o funcionário é destituído do cargo, porém, dependendo da gravidade do ilícito

cometido, pode ocorrer que ele não seja mais qualificado para ocupar o mesmo cargo

específico de antes, por exemplo, pela rompimento da confiança na prática no ilícito penal.

Desta forma, será restituído a cargo diverso da sua função anterior. A legislação

portuguesa não prevê que este efeito seja dado na forma de pena substitutiva da pena,

como aliás somente prevê que a mesma surja sob o efeito de pena acessória, como se pode

observar no artigo 66° do Código Penal Português75

, enfatizado pelo artigo 199° do

73

Direito administrativo. 22. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 613. 74

Súmula 18, aprovada em 13/12/1963, pelo Supremo Tribunal Federal - Pela falta residual, não

compreendida na absolvição pelo juízo criminal, é admissível a punição administrativa do servidor público.

Disponível em < http://www.stf.jus.br/portal/> Acesso em: 1 de Junho de 2015. 75

PORTUGAL. Código Penal Português, DL 48/95, de 15 de Março. Artigo 66° - “1 - O titular de cargo

público, funcionário público ou agente da Administração, que, no exercício da actividade para que foi eleito

46

CPPPo76

. Cumpre salientar, que há uma discursão acerca da possibilidade ou não de

extensão do mencionado artigo 66° do CPPo aos ocupantes de cargos eletivos como é

trazido pela doutrina brasileira, deixando este ponto a cargo de julgamentos dos tribunais a.

Contudo, entende-se que:

A lógica do entendimento restritivo está em não permitir que um mandato emergente da soberania popular seja suspenso ou preterido senão a título de pena, em virtude de sentença condenatória definitiva por crimes praticados no exercício de funções. Na realidade, dificilmente seria congruente com a pertinência do princípio democrático que o exercício do mandato popular pudesse ser suspenso a titulo de medida cautelar ou preventiva em processo penal, ainda para mais antes mesmo da pronúncia definitiva pela prática de um crime. 77

Destarte, no que tange às funções públicas no Brasil, a Constituição federal no seu

artigo 15°, inciso III, dispôs que “a condenação criminal transitada em julgado suspende os

direitos políticos, enquanto durarem seus efeitos”78

. Bem como há a perda do mandato

eletivo, conforme dispõem o artigo 55°, inciso IV da CFB nos casos de condenação

definitiva, lembrando também que o agente político não é regido pela Lei 8.112/90, desta

forma não é considerado funcionário público . Contudo, no caso dos funcionários públicos,

havendo condenação criminal em que a Lei possa “fazer corresponder a certos crimes a

proibição do exercício de determinados direitos e profissões”79

é cabível ao juiz aplicar o

citado efeito (ou pena acessória). Destaca-se neste ponto, que há certos ilícitos penais de

gravidade mais elevada em que tendo o agente público participado a exemplo: associação

ao tráfico (art. 35 da Lei 11.343/06), crimes de tortura (Lei nº 9.455, de 7 de Abril de

1997), organização criminosa (Lei nº 12.850, de 2 de Agosto de 2013) entre outros que

além de ser demitido do cargo que exerce será conferido a ele pelo prazo de 8 anos a

ou nomeado, cometer crime punido com pena de prisão superior a 3 anos, é também proibido do exercício

daquelas funções por um período de 2 a 5 anos quando o facto: (...)” Disponível em < http://www.pgdlisboa.pt/leis/> Acesso em: 1 de Junho de 2015. 76

PORTUGAL. Código de Processo Penal Português, DL 78/87, de 17 de Fevereiro. Artigo 199° - “1 – Se o

crime imputado for punível com pena de prisão de máximo superior a 2 anos, o juiz pode impor ao arguido,

cumulativamente, se disso for caso, com qualquer outra medida de coacção, a suspensão do exercício: a) De

profissão, função ou actividade, públicas ou privadas (...)” Disponível em < http://www.pgdlisboa.pt/leis/>

Acesso em: 1 de Junho de 2015. 77

Ac. TC. n° 41/00. De 26/1/2000. Relator (Luíz Nunes de Almeida). 78

CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal Parte geral 1. 16° edição: editora Saraiva, 2011. Pg 528. 79

PORTUGAL. Código Penal Português, DL 48/95, de 15 de Março. Artigo 65° - “2 - A lei pode fazer

corresponder a certos crimes a proibição do exercício de determinados direitos ou profissões.” Disponível em

< http://www.pgdlisboa.pt/leis/> Acesso em: 1 de Junho de 2015.

47

impossibilidade de prestar qualquer carreira pública (Lei nº 1 2 . 850/13, art. 2°, §6°, in

fine).

Para além do efeito acima descrito, também é previsto a aplicação nas duas searas

da “proibição de conduzir veículo automotor”, ainda na jurídica Portuguesa da “declaração

de indignidade sucessória” e na seara brasileira da “incapacidade para o exercício do pátrio

poder, tutela ou curatela, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra

filho, tutelado ou curatelado”. Não se tratam, pois, de sanções administrativas, mas suas

previsões estão contidas nos efeitos especiais da sentença não automáticos na legislação

brasileira e nas penas acessórias na jurídica Portuguesa. Não há, contudo, relevância em

adentrar em tais efeitos para a presente matéria. No entanto, quanto ao efeito da sentença

penal ora tratado, muito se observa que a administração Pública preza pelo bom

funcionamento e conduta dos seus subordinados, de modo que a incriminação penal tem

ação imediata sobre a mesma, isso se dá pela necessidade que esta possui de transmitir

ordem e legalidade de seus atos. O perfeccionismo da administração Pública em manter em

quadro laboral uma índole de condutas moralmente vistas, dificulta para além daqueles que

já integram este cenário e os que pretendem ingressá-lo. Estamo-nos a referir neste ponto

para os futuros candidatos ex-condenados, que carregam consigo as marcas de uma

reabilitação pós-prisional. Pois, sendo o quadro para quem já o integra rígido, para os que

cobiçam ingressá-lo na busca de uma nova oportunidade veem-se impedidos através de

componentes sociais taxativos como a sentença criminal de caráter principal (prisão),

sendo assim, operando contra fatores de socialização.

2.1.2 A “não” Automaticidade dos efeitos da pena

É dogmático que o legislador apresentou, embora sob a forma de pena acessória, os

chamados efeitos das penas (ou condenação)80

, algumas delas importantes como a

demissão, a suspenção temporária da função pública e a interdição (incapacidade) de

exercício de certas profissões, atividade ou direitos,81

retirando-lhes todavia o seu efeito

automático. Ocorre, contudo, que o exposto artigo 65° do CPPo, dispõem que “nenhuma

pena envolve, com efeito necessário, a perda de direitos civis, profissionais ou políticos”,

80

Conforme o Código Penal Português que adotou os efeitos penais da condenação são penas acessórias,

Vide art. 65° DL 48/95 de 15 de Março. 81

No Brasil, tais efeitos estão constituídos no artigo 92 do CP.

48

pese seu contudo expressar que à pena não devem ser aplicadas sanções duplas, com o

intuito de frisar questões de política-criminal, a alteração dada pelo código penal

Português, não foi bem sucedida no sentido de respeitar o citado artigo 65°, no qual o

legislador retirou a automaticidade dos efeitos de certos tipos penais. À exemplo do

funcionário público que comete ilícito penal e cria situação impeditiva de regressar a sua

função por razões morais. O fato que determina a perda da função pelo agente público não

se encaixa dentro de uma pena principal, ela é atribuída sob a ótica de pena acessória que

incidirá conforme a ligação de nexo causal entre o ilícito e a função que este exerce sob o

discurso de prevenção geral que irá atestar para fins de sua aplicação que o sujeito tornou-

se inapto a regressar ao cargo. No entanto, doutrinadores como Figueiredo Dias e Costa

Andrade, defendem que se estaria a incorrer dentro do princípio jurídico-constitucional

preceito no artigo 30°, 4 da CRP, onde “Nenhuma pena envolve como efeito necessário a

perda de quaisquer direitos civis, profissionais ou políticos”82

, isto se deve ao fato de que a

luta do Direto Penal por razões históricas, sempre esteve no sentido de defesa contra o

efeito estigmatizante proveniente da pena, o que de certo modo, encerrou a automaticidade

dos efeitos das mesmas, de modo que não estariam mais ligadas diretamente à pena

aplicada, “assim se inconstitucionalizaram leis penais extravagantes que se previam efeitos

penais automáticos da aplicação de certas penas; e se obrigou o legislador futuro, em todo

o campo de legislação penal, a não conferir, em qualquer caso, automaticidade à produção

daqueles efeitos”83

. Porém, ao sobrepesar a automacidade, esqueceu-se o legislador quanto

ao tempo de duração que tais penas acessórias deveriam ter, pois seus efeitos nem sempre

estariam necessariamente vinculados aos efeitos da sentença principal, assim dispõe o TC

que “a duração da pena acessória pode ser proporcionalmente diferente da concretamente

encontrada para a principal por via, desde logo, da diversidade dos objetivos de política

criminal ligados à aplicação de cada uma delas”84

. Deste modo, cessando o efeito da pena

principal, a pena acessória continuará a fluir, surtindo efeito até que encontre limite na

reabilitação criminal (mínimo de 2 e máximo de 5 anos) ou no juiz da execução, que ao

observar não persistirem mais os efeitos que lhe fizeram existir poderá remi-la (neste

82

PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa, Decreto de 10 de Abril de 1976. Disponível em <

http://www.pgdlisboa.pt/leis> Acesso em: 17 de Junho de 2015. 83

DIAS, Figueiredo. Direito Penal Português. Vol II. Editora Coimbra. 2013. Pg 160. 84

Ac. TRE. Proc. N° 382/13.4GCFAR.E1. De 11/03/2014, Relator (António Clemente Lima).

49

ponto, percebe-se a aproximação da mesma quanto aos efeitos da pena relativamente

indeterminada).

Verifica-se, também, que à certos tipos penais seja inevitável ligar determinadas

penas acessórias, essencialmente pela natureza do crime em si, impossibilitando o

condenado ao exercício de determinados cargos que necessitem, por exemplo, de

confiança. O que parece levar ao juiz a criar certas fórmulas de aplicação, como que para o

crime X liga-se a pena acessória Y. A questão se confunde nesse ponto em saber se a

devida aplicação possui mais caráter de pena acessória ou efeito da pena proveniente

daqueles tipos criminais, “exemplos dessa equivocidade são p.ex., os arts. 28° a 31° da Lei

34/87 de JUL 16, sobre crimes de titulares de cargos políticos, ao ligarem efeitos penais

automáticos (destituição do cargo, perda do mandato e demissão) à <<condenação

definitiva>> de certas personalidades por <<crimes de responsabilidade>> e ao chamarem

expressamente a estes efeitos <<efeitos das penas>>”85

. No mais, sendo o Direito Penal de

natureza remissiva, estaria ele ingressando no âmbito de outras áreas jurídicas, como no

caso do direito administrativo. Contudo, as penas acessórias não possuem cunho

cumulativo à pena principal, pois sua essência consistiria apenas em dar um reforço maior

a neutralização do crime, estando mais próximas assim de expressar uma certa “medida de

segurança atípica”, assim dispõe o tribunal:

E se esse foi o pensamento do legislador, isto é, repete-se, se ele

não assumiu as penas acessórias como verdadeiras penas, mas

antes como «medidas de segurança atípicas» a aplicar, todavia,

não de uma forma automática, como simples decorrência da pena

ou da condenação, então, por certo que a procura da medida justa

da pena acessória, sempre ancorada no limite da culpa, não foi

preocupação que tivesse estado presente no espírito do legislador

de então. Pura e simplesmente porque para as penas acessórias

não foi transposto o pensamento que preside à doutrina geral das

penas (…).86

Que sobrepese a finalidade ressocializadora da pena, dispõem o TC ao dizer que,

“Vista assim a questão, urge que o legislador penal se debruce sobre as penas acessórias,

optando por um de dois caminhos: ou as elimina do ordenamento jurídico-penal português,

porque assume que algumas delas deveriam ser transformadas em medidas de segurança e

85

DIAS, Figueiredo. Direito Penal Português. Vol II. Editora Coimbra. 2013. Pg 161. 86 Ac. TRP. Proc n° 425/12.9PDPRT.P1. De 06/03/2013, Relator (Francisco Marcolino).

50

outras em penas principais. Ou considera que para elas é necessário criar um verdadeiro

sistema jurídico que, de uma vez por todas, as considere como verdadeiras penas, embora

acessórias”, seguindo essa linha de raciocínio, faremos uma rápida comparação à doutrina

brasileira.

Desta forma, são dispostos nos artigos 91° e 92° do CPB os efeitos da condenação

penal, a legislação brasileira dividiu seus efeitos em automático e não automáticos, neste

último, assim como ocorre com as penas acessórias na ordem portuguesa, necessitam dos

mesmo pressupostos para sua aplicação, contudo são taxativos, ou seja, o legislador não

está livre para atribuir outros efeitos além dos que já constam no artigo. Relativamente ao

tempo de duração, o legislador também previu que fossem dadas as relacionadas à

reabilitação criminal. Contudo, o ponto central debatido pela doutrina portuguesa em

relação à brasileira é que nesta última, estão expostos nos artigos 43° à 48° do CPB as

chamadas “penas restritivas de direitos”. Tais penas são aplicadas ao condenado em

substituição à pena privativa de liberdade, aderindo assim o efeito de pena principal.

Ocorre que, algumas delas, como a do inciso I, do artigo 47°, é semelhante à do inciso I do

artigo 92° (já citado mais acima) que também é igual às penas acessórias do artigo 66° e

67° do CPPo. A jurídica brasileira ao abordar este seguimento ora como efeito da pena e

ora como pena principal, estabelece ao julgador a possibilidade deste agir conforme a

gravidade do ato praticado pelo funcionário público. Isto porque, quando aplica o disposto

como pena principal, é estipulada com um tempo de duração que esta relacionada ao tempo

que seria a pena privativa de liberdade, contudo, a mesma só poderá ser imposta se o

condenado corresponder as suas exigências. Diferentemente disto, na legislação portuguesa

não há esta possibilidade, seja qual for a gravidade do ilícito cometido pelo funcionário

público, este ficará submetido à revogação pela hora da reabilitação ou até que o juiz da

execução cesse seus efeitos.

Para que o réu seja sentenciado com uma pena alternativa restritiva de direito, é

necessário que o mesmo seja primário, bem como responder há vários outros requisitos que

ensejem a aplicação da mesma. Pois, não sendo o caso, será aplicado a pena privativa de

liberdade e o respectivo efeito da pena. Contudo, seja sob a forma de pena acessória ou

efeito da pena, as sanções que visam a perda de alguns direitos parece ao nosso ao ver um

sistema externo à culpa, que visam fatores mais de prevenção geral do que especial. De

modo que, seja no ordenamento brasileiro ou no português, a finalidade do Direito penal é

51

única, quer seja, reaver o sujeito a sociedade, neste sentido, a perda de direitos civis,

profissionais ou políticos para quem tenta reintegrar-se socialmente torna-se uma barreira

de muros altos.

1.3 Prescrição da sentença condenatória e as demais causas de extinção da

punibilidade

O dispositivo da prescrição é conceituado como “a perda do direito de punir do

Estado, pelo decurso de tempo, em razão do seu não exercício, dentro do prazo

previamente fixado” 87

. Constitui uma das causas extintivas de punibilidade (artigo 107, IV

do CPB) e poderá ocorrer sobre duas formas: antes do trânsito em julgado com a

impossibilidade da ação penal, ou, após o trânsito julgado com a perda da pretensão

executória da pena. Regulada na legislação brasileira do artigo 109° ao 117° do Código

Penal e nos artigos 118° e 119° do CP Português.

Desta forma, é tida na jurídica brasileira como instituto de direito material, pois é

regulada pelo código Penal e sua aplicação se dá em virtude do crime, podendo ser

decretada de ofício pelo juiz, por requerimento do Ministério público ou a pedido das

partes. No entanto, existem outras correntes que defendem ser o instituto da prescrição

elemento jurídico-processual, misto ou eclético. Para nós, todavia, importa sua

conceituação nas searas brasileira e portuguesa então, assim diz-se: “a prescrição da pena

tem uma natureza marcadamente material e substantiva, pelo que «não pode, na dimensão

substantiva, estar coberta por qualquer caso julgado formal quanto à estabilidade de

determinado regime dos vários que podem suceder-se no tempo»”88

, isto significa dizer,

que o descrédito de certos crimes pelo decurso do tempo faz com que questões de política

criminal como as exigências de prevenção especial e geral da finalidade da pena, possam

agir ante a perda punitiva do Estado e o descrédito social do crimes, pois o que vale olvidar

neste momento é que se a prática criminosa pode/deve ainda ser punida ou não. Poderá

então ser conhecida em qualquer fase do processo, mas se conhecida antes da sentença

incide sobre a pena ou medida de segurança, sendo que na fase de execução somente

incidirá sobre as penas.

87

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal - parte geral. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2000.

Pg 671. 88

Ac. STJ, Proc n° 1462/93.6TBAVR.C1. De 04/02/2010, Relator (Luís Coimbra).

52

Existindo as razões que levam o Estado a não exercer o ius puniend, a prescrição do

procedimento faz com que obviamente não possam ser tomados efeitos de reincidência, ao

contrário ocorre nos casos de prescrição executória (art. 76° - 4 do CPPo). Nos casos de

aplicação de pena relativamente indeterminada existente na jurídica portuguesa, “deve-se

considerar que no silencio, que o crime cuja pena se encontre prescrita não possa ser

tomado em conta.”89

Sobre a reincidência, dispõem a legislação brasileira na súmula 220°

do STJ Brasil90

ao propor para efeito de prescrição punitiva a não incidência da

reincidência, em contrapartida o artigo 110° dispõe que “(...) se aumentam de um terço, se

o condenado é reincidente” 91

. Percebe-se claramente que não há razão para a atribuição da

mesma, visto que a sentença ainda não transitada em julgado não é segurança definitiva

impossível de modificação e não compõe ainda um firmamento jurídico, bem como não se

poderá falar em reparação do dano na esfera cível, pois, a reincidência para surtir seus

efeitos só poderá fazer através de título executivo judicial. Assim, perdendo o Estado a

pretensão punitiva, não há que se falar em sentença condenatória.

Já quanto à prescrição executória, têm-se o oposto, mesmo que o sujeito venha a

cometer outro crime nesta fase, será considerado reincidente. Contudo, há três modalidades

de extinção da punibilidade em que o instituto da reincidência não opera e que se

decretados em favor do condenado, possuem o condão de eliminar o crime, são eles: a

anistia, a abolitio criminis e a temporariedade do efeito de a sentença condenatória

irrecorrível gerar a reincidência (artigo 64° do CPB). Quanto a esta última, está relacionada

aos próprios efeitos da reincidência em si, que refletem até para efeitos de reabilitação

criminal do agente.

Sobre o prazo para o início da contagem prescricional, a legislação portuguesa tem

adotado o método da determinação em abstrato, ou seja, o quantum penal em função da

gravidade do fato, o que seria atribuído ao crime sem somar a ele as circunstâncias

agravantes e atenuantes valorativas da pena (artigo 117 – 1), assim o prazo máximo de 15

anos seria aplicada a pena de prisão cujo seu máximo seria de 10 anos92

. Na jurídica

89

DIAS, Figueiredo. Direito Penal Português. Vol. II. Editora Coimbra. 2013. Pg 711 90

BRASIL. Superior Tribunal de justiça. Disponível em <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/> Acesso em:

3 de Junho de 2015. 91

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/> Acesso em: 3 de Junho de 2015. 92

Problemática que as vezes é suscitada neste campo, é quando uma Lei nova modifica Lei antiga no sentido

de aumentar ou diminuir o quantitativo penal. Para este efeito, quer do ponto de vista jurídico-constitucional

(art. 29° - 4, in fine do CRPo) ou quer do ponto de vista jurídico-penal ordinário (art. 2° - 4 CPPo) deve-se

53

brasileira a contagem se dá através da pena em concreto, os prazos fixados para a mesma

são taxativamente estabelecidos no artigo 109° do CPB, e diz fluir a prescrição do dia “(a)

do transito em julgado da sentença condenatória para a acusação, ou para a acusação e

defesa, (b) da revogação da suspensão condicional da pena ou do livramento condicional

— no caso do livramento condicional, o prazo e regulado pelo tempo restante da pena, (c)

da interrupção da execução da pena, exceto se computável na pena, nos casos de doença

mental superveniente (arts. 41 e 42, CP) e (d) da evasão do condenado, também regulado

pelo tempo restante da pena (arts. 112 e 113, CP).” 93

Constitui causa de interrupção da prescrição punitiva os atos do juiz em sentido

estrito. No entanto, derivada as circunstâncias de que não só o juiz mais também o

ministério público faz parte do processo, os atos desse último também interrompem o

procedimento (art.120°-1), após a interrupção voltará a contar sempre um novo prazo

prescricional. Já quanto a suspensão da mesma, essa ocorre sempre que o efeito cessante

não impedir o decurso do prazo prescricional e que, uma vez eliminado o obstáculo ela

volte a prosseguir (art, 119° do CP). Quanto a interrupção e suspensão da execução, estão

vinculados aos atos destinados a fazê-la executar, ou seja, caso o condenado não se

encontre em lugar conhecido, ou por razões adversas tonar seu efeito difícil e etc..., seja

qual for a causa a mesma opera em definitivo.

Destarte, no sentido político-criminal e dogmático que deve fluir o Direito Penal, a

prescrição é um prestigiado inibidor dos estigmas sociais, isso porque seu efeito é

automático e não necessita de uma renúncia do Estado como as demais causas, é direito

adquirido pelo decurso do tempo; segundo, que sua aplicação devolve o agente o seu status

quo original retirando-lhe qualquer rótulo criminal. Parece, todavia, que o instituto da

prescrição quando aplicado faz surtir efeitos tanto ex nunc quanto ex tunc94

.

Há alguns critérios que beneficiam o condenado na redução da contagem do prazo

prescricional, entre elas a não atribuição da reincidência na prescrição punitiva e o disposto

no artigo 115° do CPB, que diz, “São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando

o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da

aplicar sempre o mais curto dos prazos em conflito (Princípio da retroatividade benéfica). Cf. DIAS,

Figueiredo. Direito Penal Português. Vol. II. Editora Coimbra. 2013. 93

SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal Parte Geral. Editora Lumen Juris. 3° edição. Pg 695/696. 94

Cf. JESUS, Damásio de. Prescrição Penal. Editora Saraiva. 17° edição. P. 15

54

sentença, maior de 70 (setenta) anos”95

. Contudo, ao mesmo tempo em que o Estado

atrelado à valores de eficácia da pena visa evitar à pessoa do condenado enfrentar o

desagrado de uma sanção criminal, algumas espécies de prescrição como a retroativa,

sofreram recentemente uma modificação com a introdução em 2010 da Lei 12.234 do STJ

Brasil, cujo propósito consistiu em aumentar o mínimo prescricional de 2 anos para 3,

excluindo em tese tal especialidade. Isso porque, para efeito da anterior aplicação, era

possibilitado ao réu a contagem do prazo a partir da consumação do crime, ante o primeiro

marco interruptivo prescricional (recebimento da denúncia ou queixa, artigo 117°, I do

CPB), porém, a nova redação atribuída ao § 1° do 110° dispõem que, “§ 1º A prescrição,

depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de

improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese,

ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa”96

, bem como para seu

complemento excluiu o anterior § 2° do mesmo diploma. Ora, ocorre que apesar da

tentativa do legislador em eliminar a citada espécie, pode ocorrer que a aplicação da

prescrição retroativa ainda seja possível de ser estabelecida entre o trânsito em julgado da

sentença condenatória e o recebimento da denúncia ou queixa (efeito ex tunc), desde que

para crimes simples como o de furto, por exemplo, seja aplicada a pena mínima cominada.

Além do que, nos casos em que a pena principal seja a de multa, isoladamente tida, a

prescrição dada ainda é de 2 anos.

Deste modo, se entre a data do trânsito em julgado e o recebimento da denúncia ou

queixa não ocorrer nenhuma das causas interruptivas da prescrição citadas no artigo 117°

dos incisos I ao III do CPB, é possível a aplicação da prescrição retroativa. De modo

diverso, tendo como marco de partida a existência da sentença transitado em julgado, esta

começa a contar a chamada prescrição superveniente ou intercorrente (com garantias ex

nunc), aplica-se a mesma diante da deficiência da acusação em propor recurso e na

ausência das causas interruptivas do artigo 117° do CPB, que vão do inciso IV ao VI.

Notadamente sobre as demais causas de extinção da punibilidade, podem ser

classificadas como as que advêm de fatos jurídicos e as outras de atos jurídicos97

. Sobre a

primeira, encontram-se dispostas no artigo 107° do CPB, e são: I – a morte do agente; II –

95

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm> Acesso em: 3 de Junho de 2015. 96

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm> Acesso em: 3 de Junho de 2015. 97

JESUS, Damásio de. Prescrição Penal. Editora Saraiva. 17° edição. P. 8

55

a morte do sujeito passivo no delito de induzimento a erro essencial e ocultação de

impedimento (CPB, art. 236, parágrafo único); III – a prescrição; IV – a decadência; V – a

perempção e a VI – abolitio criminis. São provenientes de um fato humano ou natural.

Contudo, as demais como: I – a retratação do agente; II – a anistia; III – a graça; IV – o

indulto; V – a renúncia; VI – o perdão do ofendido e VII – o perdão judicial98

. São

provenientes de um ato jurídico do estado, normalmente concedidos pela renuncia deste da

pretensão punitiva, podem ocorrer antes ou depois do trânsito em julgado da sentença

condenatória, sendo que, ocorrendo antes e vindo o sujeito a cometer um novo delito, não

será considerado reincidente, não cabendo reparação civil do dano ou muito menos

sentença condenatória. No entanto, se ocorrer após a sentença condenatória transitada em

julgado todos os efeitos anteriores serão possíveis de serem realizados, exceto nos casos de

abolitio criminis e de anistia, pois estas são causas extintivas de punibilidade que podem

apagar definitivamente os efeitos primários e secundários da sentença condenatória.

Na legislação portuguesa, são nomeadas no Código Penal como causas extintivas

da responsabilidade, para além da prescrição, encontram-se no artigo 127° do CPPo99

,

outras causas de extinção, algumas semelhantes a já acima citadas no ordenamento

brasileiro, são elas: morte, amnistia, perdão genérico, indulto e extinção. Seus efeitos estão

regulados no artigo 128° do mesmo código100

.

Dentre as causas extintivas de punibilidade, o instituto da prescrição é o único

sistema no qual o Estado perde diretamente a pretensão punitiva. Diferentemente, por

exemplo, da decadência que atinge o direito de ação e indiretamente a punibilidade, e da

perempção onde o decurso do prazo faz com que o querelante perca o direito de punir.

Assim, aplicada a prescrição, esta não levará mais a conhecimento do juízo a razão do

mérito da causa independentemente se antes ou depois de transitado em julgado, pois, o

que vale para efeito do presente instituto é apenas o decurso do tempo. Deste modo, se

98

JESUS, Damásio de. Prescrição Penal. Editora Saraiva. 17° edição. P 8 a 10. 99

Artigo 127° - 1 - A responsabilidade criminal extingue-se ainda pela morte, pela amnistia, pelo perdão

genérico e pelo indulto. 2 - No caso de extinção de pessoa colectiva ou entidade equiparada, o respectivo

património responde pelas multas e indemnizações em que aquela for condenada. PORTUGAL. Código

Penal Português DL 48/95, de 15 de Março. Disponível em < http://www.pgdlisboa.pt/leis/> Acesso em: 3 de

Junho de 2015. 100

Artigo 128° - 1 - A morte do agente extingue tanto o procedimento criminal como a pena ou a medida de

segurança. 2 - A amnistia extingue o procedimento criminal e, no caso de ter havido condenação, faz cessar a

execução tanto da pena e dos seus efeitos como da medida de segurança. 3 - O perdão genérico extingue a

pena, no todo ou em parte. 4 - O indulto extingue a pena, no todo ou em parte, ou substitui-a por outra mais

favorável prevista na lei. PORTUGAL. Código Penal Português DL 48/95, de 15 de Março. Disponível em < http://www.pgdlisboa.pt/leis/> Acesso em: 3 de Junho de 2015.

56

durante a elaboração da sentença, o juiz entenda pela desclassificação do crime mais grave,

alterasse também o prazo da prescrição relativamente ao novo tipo criminal.

Se ao conferir a pena, cumulativamente o juiz aplique pena principal e pena

acessória, a prescrição da pena acessória segue a sorte da principal, está-se aqui a falar em

sede de prescrição executória. Todavia, sendo o agente beneficiado por tal operação ainda

na fase instaurativa não há que se falar em execução da pena ou medida de segurança,

salvo nos casos do artigo 112°, inciso I do CPB, “do dia em que transita em julgado a

sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena

ou o livramento condiciona”101

. Porém, suspende-se no caso de condenado encontrar-se

preso por outro motivo102

(nos casos de prescrição punitiva, a mesma suspende-se quando

o condenado estiver no estrangeiro).

Finalmente, apesar de ser o instituto da prescrição a causa mais abrangente das

extinções de punibilidade legalmente previstas, existem crimes como o “de racismo (...) e

delitos definidos na Lei de Segurança Nacional (Lei n. 7.170, de 14-12-1983)”103

, que são

considerados imprescritíveis pela gravidade do fato. Diversamente dos casos de

contravenção penal a Lei Dec.-lei n. 3.688, de 3-10-1941, que não tratam a respeito da

aplicação prescricional, no entanto, são atribuída as mesmas a máxima punitiva no artigo 109°

do CPB e nos casos de prescrição executória no tocante a pena de prisão simples. Já quanto a

doutrina Portuguesa, esta defende que qualquer crime por mais terrível que possa ser

considerado é suscetível de prescrição. O que afastaria tais hipóteses, seria a tragédia drástica

vivida na memória humana que impulsivamente ensejariam como forma retributiva sua eterna

criminalização. De fato, a doutrina portuguesa adota um viés mais sócio-humano quanto aos

crimes de natureza mais grave.

2.1 Registro Criminal:

Numa rápida síntese, cumpre-nos definir o que seria identificar alguém. Sendo

este o “«acto ou efeito de identificar(-se)» e, por identificar, a distinção «[d]os traços

característicos de; reconhecer […] permitir a identificação, tornar conhecido»”.”104

De

101

BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del2848compilado.htm> Acesso em: 3 de Junho de 2015. 102

JESUS, Damásio de. Prescrição Penal. Editora Saraiva. 17° edição. P 105/106. 103

JESUS, Damásio de. Prescrição Penal. Editora Saraiva. 17° edição. P 175/176. 104

Dicionário Houaiss…, entrada «identificação». Apud. OLIVEIRA, José Carlos Honório Pereira David de.

A Identificação Criminal do Arguido, Tensão dialética entre Praxis e lei. Dissertação de mestrado, com

57

certo que inúmeros significados caberiam nessa expressão, contudo, antes da existência da

identificação criminal, as Constituições brasileira e portuguesa definiam apenas a

possibilidade do sujeito ser identificado civilmente, a exemplo da criação do bilhete de

identidade em ambos os ordenamentos, consagrada a Lei Portuguesa n.º 12/91 (Lei da

Identificação Civil e Criminal) e a Lei n.º 7/2007 (Regime de Emissão e Utilização do

Cartão de Cidadão)105

, e o diploma brasileiro na Lei 9.454, de 7 de Abril de 1997 (Lei de

identificação civil)106

e no artigo 5°, inciso LVIII da CFB. 107

De início, o legislador fincou

os primeiros diplomas da Lei de identificação criminal nos moldes da Lei de identificação

civil, sendo posteriormente ajustada e intitulada em própria legislação, constante no

ordenamento português na Lei n.º 57/98, de 18 de Agosto (recentemente revogada pela Lei

37/2015 de 5 de Maio de 2015) e na lei brasileira n° 12.654/2012 , assim como na Lei de

execução penal n° 7.210/84. Isto se deve ao fato de que a identificação criminal passou a

abranger uma gama genética108

em seus dados capaz de identificar o arguido, dada sua

relevância também em nível de união europeia, conforme explica o direito comparado que:

No âmbito da União Europeia, a identificação criminal por perfil genético

encontra amplo respaldo legal, fulcro nas Decisões-Quadro 2008/615/JAI,

2008/616/JAI e 2008/977/JAI e na Diretiva 95/46/CE de 24 de Outubro

de 1995. Ademais, importante frisar que a maioria dos países membros do

Conselho da Europa permite a coleta compulsória de impressões digitais e

amostras de DNA no contexto do processo penal. Os bancos de dados

nacionais estão previstos na Áustria, Bélgica, República Checa,

Dinamarca, Estónia, Finlândia, França, Alemanha, Grécia, Hungria,

Irlanda, Itália, Letónia, Luxemburgo, Países Baixos, Noruega, Polônia,

alterações, apresentada e discutida na Universidade Autónoma de Lisboa Luís de Camões, em 30 de outubro

de 2009. Pg 16. 105

Publicada no DR, 1.ª Série, N.º 25, de 5 de fevereiro, com entrada em vigor a 10 de fevereiro de 2007.

Apud. OLIVEIRA, José Carlos Honório Pereira David de. A Identificação Criminal do Arguido, Tensão

dialética entre Praxis e lei. Dissertação de mestrado, com alterações, apresentada e discutida na Universidade

Autónoma de Lisboa Luís de Camões, em 30 de outubro de 2009. Pg 16. 106

Jusbrasil. Lei de Identificação Civil. Disponível em <http://www.jusbrasil.com.br/legislacao/busca? >

Acesso em: 5 de Junho de 2015. 107

BRASIL. Constituição Federal Brasileira de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/> Acesso

em: 5 de Junho de 2015. 108

No Brasil, a Lei n° 12.654/2012, Altera as Leis nos

12.037, de 1o de outubro de 2009, e 7.210, de 11 de

julho de 1984 - Lei de Execução Penal, para prever a coleta de perfil genético como forma de identificação

criminal, e dá outras providências. Passando a constar no artigo 5°, parágrafo único, a seguinte redação: “Na

hipótese do inciso IV do art. 3o, a identificação criminal poderá incluir a coleta de material biológico para a

obtenção do perfil genético.”. A Lei no 7.210, de 11 de julho de 1984 - Lei de Execução Penal, passa a

vigorar acrescida do seguinte art. 9o-A: “Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violência de

natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei n

o 8.072, de 25 de julho

de 1990, serão submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA -

ácido desoxirribonucleico, por técnica adequada e indolor.” BRASIL. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2012/Lei/L12654.htm> Acesso em: 5 de Junho de

2015.

58

Espanha, Suécia e Suíça. A coleta e armazenamento de perfis de DNA de

pessoas condenadas são permitidos, como regra geral, por períodos

limitados de tempo, após a condenação.109

Neste sentido, nada impede que o cidadão mesmo identificado civilmente possa vir

também a sê-lo criminalmente posterior ao cometimento de um crime, assim aduz também

a constituição brasileira no artigo 5°, inciso LVIII, que “- o civilmente identificado não

será submetido a identificação criminal, salvo nas hipóteses previstas em lei”110

. Contudo,

a doutrina portuguesa adota um conceito de identificação criminal polissêmico, pois

abrange tanto o arguido conquanto parte do processo quanto o condenado para efeito de

registro criminal, ambos os sistemas regulados pela mesma lei, mas que ainda pertencentes

à mesma legislação, tratam-se de entidades diferentes e com natureza distintas, enquanto

que a primeira refere-se a identificação propriamente dita ainda no procedimento

instaurativo com consulta ao banco de dados, o segundo, o registro, leva em consideração a

pessoa do condenado além de constituir elemento de formação da pena-base111

. Deste

modo, alguns doutrinadores a exemplo de Alexandre de Moraes, discute que apesar de

medida excepcional, a identificação criminal em si já constaria uma violação a certos

princípios Constitucionais. Consoante, prima facie, está na esfera individual do agente,

onde se confrontaria com a dignidade do ser humano enquanto cidadão, levando o sujeito a

um descrédito social, pois, ter-se identificado criminalmente perante o Estado é suportar

uma carga ostensiva de valores sociais protegidos vistos violados. Defende o ilustre

doutrinador ser a dignidade “um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se

manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e

que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas (...)”112

. Contudo,

data vênia, o esforço argumentativo doutrinal não prospera ao nosso ponto de vista, pois,

dizer que a lei de identificação “roubaria” a dignidade do sujeito ao identificá-lo por

circunstâncias “constrangedoras” diante da sociedade, defronta-se com a real finalidade da

mesma que consiste em regrar o controle criminal. Assim sendo, o sujeito ainda não

109

MARTINS, Filipe. Lei 12.654/12: a identificação criminal por perfil genético no Brasil. Publicado em

jusBrasil. Disponível < http://lipezmartins.jusbrasil.com.br/artigos/121943801/lei-12654-12-a-identificacao-

criminal-por-perfil-genetico-no-brasil> Acesso em: 5 de Junho de 2015. 110

BRASIL. Constituição Federal Brasileira de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/> Acesso

em: 5 de Junho de 2015. 111

“O arguido é considerado inocente até transito da sentença em julgado, e só nesse momento é que passa

a condenado ou é confirmada a sua inocência”. Wikipédia. Disponível em < https://pt.wikipedia.org/wiki/Arguido> Acesso em: 20 de Junho de 2015. 112

MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2007. Pg. 16.

59

praticante do ilícito penal, é livre para agir dentro de uma série de condutas não proibitivas

pelo Estado. De modo que, vindo este a viola-las terá que arcar com as consequências do

ato, inclusive submetendo-se à identificação criminológica. No entanto, isto não implica no

núcleo de direitos fundamentais inerentes ao sujeito, pois a ação do Estado é de caráter

burocrático e serve exclusivamente para acautelar suas garantias. No mais, a identificação

possui caráter sigiloso (artigo 5° A - § 2° da Lei 12.654, e artigo 38° da Lei de

identificação criminal, reformada pela Lei 37/2015 para a ordem jurídica interna a

Decisão-Quadro 2009/315/JAI, do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, relativa à

organização e ao conteúdo do intercâmbio de informações extraídas do registo criminal

entre os Estados membros) e não podem ser disponibilizadas a qualquer solicitante, pois

suas informações formam um banco de dados sobre o agente para uso privativo da seara

judicial, incluem além de processos dados genéticos e suas informações não exaurem-se

com o tempo113

. Porém, de modo diverso funciona o sistema de Registro Criminal, sendo

múltiplas as suas finalidades, a começar “sob a ótica processual penal pela análise do seu

papel de compilar as anotações referentes aos antecedentes penais dos autores de crimes

para demonstrar reincidência, apontar antecedentes criminais, fornecer informações a

respeito da pessoa convocada a exercer as funções de jurada ou perito não-oficial, enfim,

auxiliar na justiça criminal, sem esquecer da contribuição prestada à investigação acerca da

autoria de determinados crimes.”114

Todavia, serve também essencialmente para “os fins

de inidoneidade moral do candidato concorrente ao serviço público, ou daqueles que

pretendem exercer determinado tipo de trabalho privado e apontar a existência de

condenação por falso testemunho gerador de suspeição da testemunha no processo civil, os

quais também serão analisados.”115

Como se observa, diferentemente da identificação

criminal, os Registros Criminais desempenham um papel mais simples, porém de maior

amplitude pois visam atestar para os fins acima descritos a relação do sujeito com a justiça

criminal, conforme também é definido pelo Tribunal Constitucional Português: “(…) Ou

seja, numa exigência de defesa da sociedade contra o risco de futuras ‘repetições

criminosas’ dos ex-condenados, deduzido da verificação de altas taxas de reincidência.

113

Em Portugal, existe a chamada Comissão Nacional de Protecção de dados, regulado pela Lei n° 67/98, tal

dispositivo tem o objetivo de proteger todos os dados pessoais de pessoa singular e a livre circulação desses.

Disponível em < http://www.cnpd.pt/bin/legis/leis_nacional.htm> Acesso em: 6 de Junho de 2015. 114

SOBRINHO, Mário Sérgio. Registro Criminal. Análise e propostas para sua estruturação no Porocesso

penal sob o enfoque da eficiência e do garantismo. Ano 2009 (Tese de Doutorado – Departamento de

Direito Processual). Universidade de São Paulo. São Paulo, 2009. Pg 3. 115

Idem

60

Baseando-se, assim, na eventual ‘periculosidade’ dos delinquentes (...)”116

. Dispõe mais

facilidade de acesso às informações do agente, o que faz emergir algumas discursões

acerca da precaução de seu conteúdo. Assim, continua o ilustre Tribunal:

O acesso dos particulares e da Administração envolve uma

problemática em tudo análoga à das medidas de segurança,

devendo a sua disciplina subordinar-se aos mesmos princípios

que regem aquelas últimas, i. é, não ao princípio da culpa, que

regula a aplicação e medidas das penas, mas aos princípios da

‘necessidade’, da ‘proporcionalidade’ e da ‘menor intervenção

possível’, que superintendem na esfera das medidas de

segurança. (…) 117

.

De antemão, executa-se distinguir qual a natureza da certidão de registros criminais

e o que distingue este instituto da chamada folha de antecedentes criminais (FAC). No que

cerne ao primeiro, o certificado, é regulado por Lei própria (artigo 10° Lei n.º 37/2015 de 5

de Maio) e no ordenamento brasileiro é intitulado na Constituição Federal no artigo 5°,

inciso XXXIV, alínea a), que também trata do direito de obtenção desta nas repartições

públicas, bem como na Lei de execução penal n° 7.210 no artigo 202° de modo mais

específico.118

Possui essencialmente produto de matéria processual, aproximando-se mais

das questões de política criminal pelo seu uso mais frequente na comunidade, nas palavras

de Figueiredo Dias: “o registo criminal integra o reportório das decisões de natureza penal

proferidas pelas instâncias judiciárias do Estado”119

. É utilizado em diversos países, além

de Brasil e Portugal é comum enxergá-lo na Espanha, por exemplo. Constante na LECrim,

no artigo 225°, com um corpo mais abrangente, pois abarca delitos de Justiça Militar, da

Marinha mercante, Navegação aérea, bem como a periculosidade social do agente

registrado nos antecedente policiais.120

No Brasil, no entanto, o seu conteúdo abarca os

116

Ac. STA. Proc n° 0129/2015. De 21/05/2015, Relator (a) (Maria Benedita Urbano). 117

Ac. STA. Proc n° 0129/2015. De 21/05/2015, Relator (a) (Maria Benedita Urbano). 118

Artigo 202°-“Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões

fornecidas por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação,

salvo para instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei. Brasil, Lei

de Execução Penal n° 7.210 de 1984. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7210.htm>

Acesso em 8 de junho de 2015. 119

Ac. STA. Proc n° 0129/2015. De 21/05/2015, Relator (a) (Maria Benedita Urbano). 120

Cf. SOBRINHO, Mário Sérgio. Registro Criminal. Análise e propostas para sua estruturação no Processo

penal sob o enfoque da eficiência e do garantismo. Ano 2009 (Tese de Doutorado – Departamento de

Direito Processual). Universidade de São Paulo. São Paulo, 2009. Pg 42.

61

procedimentos de inquérito policial, decisões e processos julgados121

, formando um único

corpo onde é mantido pela União, pelo estados-membros e pelo Distrito-Federal. Assim, é

expedido conforme necessidade judicial para compreender elemento de culpabilidade

preceituado no artigo 59° do CPB referente à elaboração da pena, ou por solicitação

pessoal do interessado, onde é facultado também seu acesso por meio virtual. Assim, “ao

instituto do Registo criminal não subjaz nenhuma ideia de índole repressiva, o acesso para

os fins em causa funda-se, apenas, em motivos de prevenção especial «negativa»(...)”122

,

sendo válido também para pretensões de investigação de indoneidade do sujeito

concorrente à emprego ou concurso público, situação em que será emitido sob forma de

certidão/atestado e conterá em sua redação três (03) textos desígnios, sejam eles: “a)

“... nenhum registro de antecedente criminal foi encontrado em desfavor da pessoa

qualificada”: para situação de quem nunca teve qualquer incidência penal ou, se as teve,

foi reabilitado, com o consequente cancelamento das notas; b) “... CONSTA(M)

Registro(s) de antecedentes criminais”: quando há condenação a pena privativa de

liberdade ou existe Mandado de Prisão em desfavor da pessoa; c) “NÃO CONSTA registro

de condenação criminal com trânsito em julgado contra a pessoa acima

qualificada”: essa situação acontece quando o interessado possui contra si inquéritos e/ou

processos em andamento, sem decisão condenatória definitiva.”123

Já relativamente à folha

de antecedentes criminais é de uso exclusivo da polícia e poderá ser solicitada para

consulta pelo juiz no processo, contém as informações sobre inquéritos, processos e dados

datiloscópicos do indiciado, servindo de orientação para casos em que necessitem de

“manutenção ou revogação de Prisão Provisória, em sede de habeas corpus ou garantias da

espécie.”124As anotações são feitas pela própria autoridade policial e qualquer modificação

requer autorização do delegado de polícia ou comunicação/ordem judicial. Um fator

121

Possuem anotações referentes à: a) identificação criminal produto do indiciamento em inquérito policial;

b) medidas despenalizadoras tratadas pela lei 9.099, de 1995; c) Processos criminais suspensos na forma do

artigo 366 do CPP, conforme disposto pela Lei 9.271, de 1996, alterado pela Lei 11.719, de 20 de junho de

2008; d) mandados de prisão expedidos e outras informações relativas ao cumprimento da pena. Cf.

SOBRINHO, Mário Sérgio. Registro Criminal. Análise e propostas para sua estruturação no Processo penal

sob o enfoque da eficiência e do garantismo. Ano 2009 (Tese de Doutorado – Departamento de Direito

Processual). Universidade de São Paulo. São Paulo, 2009. Pg 41. 122

Ac. STA. Proc n° 0129/2015. De 21/05/2015, Relator (a) (Maria Benedita Urbano). 123 LOPES, João. Atestado de antecedentes/ folha de antecedentes criminais. Conteúdo Jurídico, Brasília-DF:

29 mar. 2010. Disponível em: <http://www.conteudojuridico.com.br/?artigos&ver=2.26441&seo=1>. Acesso

em: 07 jun. 2015. 124

Idem

62

interessante a ser destacado, é quanto ao tempo de permanência das informações na FAC,

pois estas não se exaurem com o tempo125

, diferente das contidas no certificado, onde as

decisões transitado em julgado respeitam a ordem do artigo 64° do CPB, inciso I, sendo

extintas após 5 anos. Muito se pondera acerca da forma como é dada a utilização das

informações em ambos os institutos. Isto porque, alguns conteúdos contidos no certificado

de registros criminais não possuem dignidade judicial para certificar o presente estado do

sujeito já que nem o absolvem nem o condenam. No entanto, na grande maioria das vezes

são levadas a cabo pelo judiciário para o exposto no artigo 59° do CPB, na prolação do

quantitativo penal, servindo-lhes como verdadeiros “meios de prova”. Consequentemente a

este campo de visão, o ilustre doutrinador Antonio Manuel de Almeida Costa126

, defini

mais dois aspectos de análise da certidão, o primeiro como meio instrumental para futuras

interdições do sujeito no que lhe cabe ascender a determinadas profissões, seja na seara

particular ou administrativa. E uma última relativamente à finalidade preventiva geral de

proteger a sociedade contra pessoas já condenadas evitando assim relações nocivas.

Contudo, o autor sintetiza sua opinião à maneira oculta como ainda é posto o uso do

atestado criminal, pois, nos gabinetes judiciais faz-se necessário frear o gozo de tal

dispositivo, a investigação na qual ele se orienta ainda faz retomar ao juiz a análise das

sentenças mesmo já reabilitadas, conforme consta no artigo 748 do CPPBr, bem como foge

a qualquer objetivo político criminal que o Direito penal queira estabelecer, principalmente

quando “julga-os” incapacitados para preencher certos campos específicos seja na carreira

pública ou emprego particular.

Foi no sentido de evitar maiores constrangimentos a pessoa do ex-condenado ou

arguido, que o Superior tribunal de justiça editou a súmula 524, que diz: “arquivado o

125

Não há possibilidade de apagar os dados contidos nos registros criminais, só são garantidos ao sujeito o

direito à reabilitação e arquivamento dos processos nos casos que couberem sua aplicação. Assim, julga:

"RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANOTAÇÕES E REGISTROS

CRIMINAIS. PEDIDO DE EXCLUSÃO DE DADOS DO CADASTRO DO INSTITUTO

DE IDENTIFICAÇÃO RICARDO GLUMBLETON DAUNT. IMPOSSIBILIDADE. 1. As informações

relativas a inquérito e processo criminal (em que houve absolvição ou extinção da punibilidade) não podem

ser excluídas do banco de dados do Instituto de Identificação. Isso porque tais registros comprovam fatos e

situações jurídicas e, por essa razão, não devem ser apagados ou excluídos, observando-se, evidentemente,

que essas informações estão protegidas pelo sigilo. Precedentes. 2. Recurso Ordinário a que se nega

provimento" (STJ, RMS 45038-SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em

17⁄03⁄2015). Disponível em < http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/> Acesso em 8 de Junho de 2015. Em

Portugal, o artigo 15° da Lei de identificação criminal n° 57/98, possibilita a pessoa do ex-condenado ter os

processos apagados de seu registro criminal, para os que respeitam o texto legal da Lei citada. Disponível em

< idwww.dgaj.mj.pt/sectionentificacao-criminal> Acesso em: 8de Junho de 2015. 126

Cf. COSTA, Antônio Manuel de Almeida. O registro criminal. Coimbra. Gráfica de Coimbra, 1985.

63

Inquérito Policial, por despacho do Juiz, a requerimento do Promotor de Justiça, não pode

a ação penal ser iniciada, sem novas provas”127

. Contudo, os processos passíveis de

arquivamento podem na medida do surgimento de novas provas serem reabertos. No mais,

é desproporcional o lapso temporal estabelecido pelo legislador para a extinção dos

mesmos da certidão de registros criminais em relação a uma pessoa que cumpre pena

normal.128

Desta forma, o sujeito ao solicitar o atestado para fins profissionais ou de

concurso público terá constante no documento toda a gama processual relativa a si e ainda

os inquéritos arquivados sob suspeita de nova abertura.

A forma de obtenção das informações constantes variam conforme a requisição ou

requerimento da mesma, ou seja, os Magistrados e Ministério Público podem requisitar

diretamente aos órgãos e autoridade a integralidade dos registros. Em Portugal, por

exemplo, é regulado pela Lei 57/98, de 18 de Agosto, recentemente alterada pela lei

37/2015, reformulando seu diploma para a inclusão no artigo 8°, na letra g), que permitiu o

acesso aos demais integrantes do Estados membros (conforme a decisão quadro Decisão-

Quadro 2009/315/JAI);129

o qual é assegurado a consulta na mesma conformidade que é

estabelecido aos órgãos nacionais. Assim, quando o certificado é destinado para fins de

emprego ou de candidato à vaga de concurso público, consta com um corpo mais reduzido,

porém, presentes as situações de julgados e inquéritos processuais. As empresas privadas e

as entidades públicas têm optado por indicar ao candidato que ele em si o faça expedi-los,

sob a intenção de não violar o disposto no artigo 5°, inciso LXXII, da CFB.130

Além do

127

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 524. Disponível em

<http://www.stj.jus.br/portal/site/STJ> Acesso em: 8 de Junho de 2015. 128

Significativo confrontar a situação da pessoa condenada por homicídio simples (artigo 121, caput, do

CPB) ao cumprimento de pena mínima de seis anos de reclusão à situação da pessoa investigada pelo mesmo

crime, na qual o inquérito policial que apurou o fato foi arquivado. O condenado, cumpridos seis anos de

reclusão, poderia atender o requisito temporal para requerer a reabilitação criminal depois de dois anos

contados da data do término da pena, sem falar no aproveitamento de eventual período de livramento

condicional. Já o investigado deveria aguardar vinte anos, a contar do arquivamento do inquérito policial para

requerer o cancelamento do respectivo registro criminal, visto que se levaria em conta a pena máxima do

crime (20 anos) mais o critério temporal da prescrição estabelecido pelo artigo 109 do CPB (20 anos para

20), alteramos o exemplo para no caso de alguém que tenha sido condenado pelo mesmo crime só que com o

quantitativo de 12 anos, ou seja, o dobro do mínimo, poderia solicitar a sua reabilitação após dois anos do

término de cumprimento da sanção e ainda assim seria inferior àquele que teve o inquérito arquivado que terá

que aguardar o lapso temporal de 20 anos. 129

Lei de Identificação Criminal, DL 57/98 de 18 de Agosto. Disponível em <http://www.pgdlisboa.pt/leis/>

Acesso em: 8 de Junho de 2015. 130

Artigo 5°, inciso LXXII – “conceder-se-á habeas data: a) para assegurar o conhecimento de informações

relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou

de caráter público; b) para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial

64

que, a totalidade das informações somente podem ser fornecidas ao judiciário ou ao

próprio titular. Quando houver necessidade de ser solicitada por terceiros, parentes ou

tutelares, deverão estes estar munido de documento autorizativo do próprio titular

expressamente identificado e reconhecido em cartório, além do pagamento de taxa

pecuniária.

Reitera-se, que a ideia dos Registros Criminais é trazer publicidade a seara judicial

sobre a vida do sujeito. No que importa à administração pública, estas são respaldadas no

Princípio do serviço público em obter conhecimento sobre seus servidores ou futuros

ingressantes na defesa de sua integridade e eficiência na prestação de seu serviço. Pois,

diferentemente do campo processual penal que busca reconhecimento de reincidência,

atenuantes e agravantes para a elaboração quantitativa da pena. Na parte administrativa

indagasse quanto às questões de prevenção geral e especial de interesses, pois ao exigir a

presença do certificado de antecedentes criminais visam na maioria das vezes deter o

acesso de ex-condenados na comunidade Pública. A edição do artigo 20° do CPPBr, na

tentativa de resgatar valores de dignidade ao sujeito, editou que “nos atestados de

antecedentes que lhe forem solicitados, a autoridade policial não poderá mencionar

quaisquer anotações referentes a instauração de inquérito contra os requerente”.131

Contudo, quando se trata da esfera administrativa é possibilitado a essa o acesso direto aos

dados de qualquer interessado para a finalidade de investigação social do agente, fato que

retira do artigo 20° do CPPBR qualquer eficiência quanto deparado à administração

pública, tão pouco sirva seu sigilo no campo das empresas particulares, exceto quando se

tratar de um emprego cujo cargo exija confiança momento em que haverá a descrição da

passagem policial ainda mais quanto se tratar de cargo específico cuja função detelha uso

de arma de fogo, relações financeiras entre outros

Destarte, não é o ato de publicitar a quem solicita tais informações que ronda a

problemática em causa. Restringir rigorosamente a consulta desses conteúdos é eliminar a

real finalidade da certidão/atestado de existir, ou seja, instituto vinculativo de informação.

O que se deverá dosar, contudo, é a qualidade das informações nele contidas e a quem se

destina. Na França, por exemplo, instituiu-se o sistema “escalonado de informações,

ou administrativo.” BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/>

Acesso em 8 de Junho de 2015. 131

BRASIL. Código de Processo Penal DL – 3.689, de 3 de Outubro de 1941. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/> Acesso em: 8 de Junho de 2015.

65

fornecidos pelo bulletins de casier judiciare. São divididos em três graus; máximo um e

mínimo três. O primeiro tipo de boletim contém resposta à informação pedida pela justiça.

O tipo dois engloba os informes solicitados pelos órgãos administrativos, enquanto o tipo

três representa o máximo de dados possíveis de fornecer a partir das solicitações feitas por

particulares.”132

Em Portugal, ocorre o mesmo sistema do Brasil, a administração pública

tem acesso direto aos informativos, conforme preceitua o artigo 3° da Lei n.º 37/2015 de

identificação criminal, também é cedido aos órgãos de comunicação social no artigo 88° do

CPPPo e os demais constantes no artigo 89° do mesmo código o livre acesso, ressalvados

para todos os que forem decretados segredo de justiça, conforme o artigo 86° do CPPPo.

Como se observa, não há um controle quanto ao tipo de informação prestada, independente

do destino, o atestado contará com todas as informações processuais do agente relativas a

maus antecedentes e reincidência, quanto a esta matéria devem ser levados em

consideração o estudo do princípio da presunção de inocência, sobre esses dois institutos

cabe distinguir em tópico seguinte.

2.1.1 Diferença entre maus antecedentes e Reincidência

Tratam de institutos essencialmente intercalados em si, posto que em entendimento

mais simples os antecedentes seriam o gênero da qual a reincidência é espécie. Podem

contudo, assumir natureza distintas de acordo com o exame a que são expostos. Visto que

se levados a cabo sob o mesmo ângulo estar-se-ia violando o princípio do bis in idem. Isto

se deve ao fato de que ambos estão ligados diretamente ao registro criminal e constituem

referência ao passado do sujeito. Encontram-se regulado no Código Penal Brasileiro no

artigo 63°133

, e na legislação portuguesa no artigo 75° do CPPo134

, as duas legislações

132

SOBRINHO, Mário Sérgio. Registro Criminal. Análise e propostas para sua estruturação no Processo

penal sob o enfoque da eficiência e do garantismo. Ano 2009 (Tese de Doutorado – Departamento de

Direito Processual). Universidade de São Paulo. São Paulo, 2009. Pg 75. 133

Art. 63 –“ Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a

sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior”. BRASIL. Código Penal DL

2.848 de 7 de Dezembro de 1940. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/> Acesso em: 8 de junho de

2015. 134

Artigo 75 - 1 – “É punido como reincidente quem, por si só ou sob qualquer forma de comparticipação,

cometer um crime doloso que deva ser punido com prisão efectiva superior a 6 meses, depois de ter sido

condenado por sentença transitada em julgado em pena de prisão efectiva superior a 6 meses por outro crime

doloso, se, de acordo com as circunstâncias do caso, o agente for de censurar por a condenação ou as

condenações anteriores não lhe terem servido de suficiente advertência contra o crime”. PORTUGAL.

Código Penal DL 48/95 de 15 de Março. Disponível em <http://www.pgdlisboa.pt/leis/> Acesso em 8 de

Junho de 2015.

66

intitulam ser reincidente o sujeito que dentro do prazo prescricional de 5 (cinco) anos

comete crime doloso, imposto a ele sob forma de agravante penal na elaboração do

quantitativo da sentença condenatória. Contudo, no Brasil, as penas que concedem perdão

judicial não tem capacidade de atestar reincidência, bem como as de crimes militares e os

políticos. Dispõe sobre o perdão judicial o artigo 120° do CPB, que “ a sentença que

conceder perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência”.135 Assim, o

lapso temporal estabelecido para a decretação da mesma estimula uma discursão acerca da

finalidade política criminal que o direito penal visa estabelecer, isso porque depois de

decorrido 5 anos, as condenações perdem o efeito caracterizador de reincidência (artigo 64,

I do CPB) sendo então extintas dos registros criminais. Contudo, embora legalmente

estabelecido o seu esquecimento, o organismo judiciário tem o poder de reavê-las sob o

enfoque de maus antecedentes. Alguns recentes julgados136

têm entendido que tal atitude

violaria ao princípio da não perpetuidade das penas137

, além do que, se tais condenações

135 BRASIL. Código Penal DL 2.848 de7 de dezembro de 1940. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/> Acesso em: 8 de junho de 2015. Contudo, torna-se importe citar a súmula 18

do Superior Tribunal de Justiça que versa sobre o assunto o seguinte texto: "a sentença concessiva do perdão

judicial é declaratória da extinção da punibilidade, não subsistindo qualquer efeito condenatório." Disponível

em < http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/> Acesso em 8 de Junho de 2015. 136

“Decisão monocrática do Min. Joaquim Barbosa (STF): "REPERCUSSÃO GERAL EM RE N.

593.818-SC . EMENTA: MATÉRIA PENAL. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDIDICAIS.

MAUS ANTECEDENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS.

PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE NÃO-CULPABILIDADE. MANIFESTAÇÃO PELO

RECONHECIMENTO DO REQUISITO DE REPERCUSSÃO GERAL PARA APRECIAÇÃO DO RECURSO

EXTRAORDINÁRIO. " (RE 593818 -SC , Relator (a): Min. JOAQUIM BARBOSA, julgado em

26/02/2009) .Comentários: o STF reconheceu a repercussão geral da matéria trazida no RE 539818 , por

entender que a análise da questão implica em possível alteração dos critérios de fixação da pena base à luz do

princípio da não culpabilidade (ou seja: da presunção de inocência), o que ultrapassa os limites subjetivos da

causa. No caso, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, na fixação da pena base, não considerou como maus

antecedentes as condenações cujas penas já foram extintas há mais de cinco anos. (...)”GOMES, Luiz Flávio;

RUDGE, Elisa M. Pena extinta há mais de cinco anos: vale como antecedente criminal? Disponível em

<www.lfg.com.br>. Acesso em: 8 de junho de 2015. 137

"Com efeito, a interpretação do disposto no inciso I do art. 64 do Código Penal deve ser no sentido de se

extinguirem, no prazo ali preconizado, não só os efeitos decorrentes da reincidência, mas qualquer outra

valoração negativa por condutas pretéritas praticadas pelo agente. Penso que eventuais deslizes na vida

pregressa do sentenciado que não tenha, há mais de cinco anos, contados da extinção de pena anterior que lhe

tenha sido imposta, voltando a delinquir, não podem mais ser validamente sopesados como circunstâncias

judiciais desfavoráveis (CP, art. 59), sob pena de perpetuação de efeitos que a lei não prevê e que não se

coadunam com os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade e do

caráter socializador da reprimenda penal. (...) O homem não pode ser penalizado eternamente por deslizes em

seu passado, pelos quais já tenha sido condenado e tenha cumprido a reprimenda que lhe foi imposta em

regular processo penal. Faz ele jus ao denominado 'direito ao esquecimento', não podendo perdurar

indefinidamente os efeitos nefastos de uma condenação anterior, já regularmente extinta. Por isso, delimitou

expressamente o legislador o prazo de cinco (5) anos para o desaparecimento dos efeitos da reincidência (CP,

art. 64). Se essas condenações não mais se prestam para o efeito da reincidência, que é o mais, com muito

maior razão não devem valer para os antecedentes criminais, que são o menos." HC 119.200/PR. Apud.

67

não servem para exercer sua principal função, quer seja, o estabelecimento da reincidência,

não há motivos para enraizá-la ao condenado impedindo-lhe a socialização em menos

tempo de prisão. Têm-se assim, que a principal finalidade da reincidência esta na

atribuição do juízo em estabelecer o agravante criminal, aplicando o disposto no artigo 59°

do CPB,138

onde o Juiz, fundado nas razões de temporalidade entre um crime e outro

poderá instituí-la. Destaca-se que somente poderá ser aplicada a reincidência ao sujeito que

houver em seus registros criminais condenações transitadas em julgado, ou seja, nas ações

penais ainda pendentes de recurso não poderá assim ser reconhecida, bem como o sujeito

que vier a cometer o crime antes ou no dia em transitar em julgado a sentença condenatória

ou após o trânsito em julgado de uma contravenção penal. Possui como marco inicial a

extinção da punibilidade, o cumprimento da pena e o final do período de prova ou

livramento condicional, encerrando-se com o fim do período depurador ou na prática de

nova infração penal. É utilizada como circunstância agravante como forma de penalizar

mais severamente aquele sujeito que já sofreu repreenda penal anterior mas que delinquiu

novamente, privando-lhe inclusive do benefício de substitutivo penal.Outro detalhe

importante que merece destaque é quanto aos crimes praticados no exterior, pois, caso o

réu tenha sua primeira condenação por crime doloso fora do Brasil e venha a cometer outro

crime doloso ou uma contravenção em solo nacional, será considerado reincidente, do

contrário, caso seu crime no exterior tenha sido uma contravenção penal e o nacional um

crime doloso ou nova contravenção penal não será considerado reincidente.139

Sobre o tipo

de pena imposta ensina Sanches, ao dizer que:

Dois pontos a serem analisados é que: 1) não importa qual o tipo de pena

que foi imposta ao réu na primeira condenação, se privativa de liberdade,

restritiva de direitos ou mesmo pena de multa, qualquer espécie de

condenação, inclusive a pena de multa, é apta a gerar reincidência; 2) caso

o réu tenha sido condenado no estrangeiro por fato que, no Brasil, é

atípico, esta condenação não é capaz de gerar reincidência.140

NETO, Antonio Tavares dos Santos. O Direito ao esquecimento dos maus antecedentes penais. Jurisway.

Edição 01/09/2014. Disponível em <http://www.jurisway.org.br/v2/dhall.asp?id_dh=13731> Acesso em 8 de

Junho de 2015. 138

BRASIL. Código Penal, Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de Dezembro de 1940. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 9 de Junho de 2015. 139

Vide artigos 63° do Código penal Brasileiro e 7° da Lei de Contravenção Penal n° 3.688 140

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal. Parte Geral (arts. 1o ao 120). JusPodivm, 2013, p.

401

68

A controvérsia, no entanto, gira em torno daquelas condenações remanescentes da

reincidência, ou seja, àquelas que não deveriam mais existir no mundo jurídico do

condenado e nem serviriam para o dispositivo da mesma, mas que ainda são levadas a

termo pelos magistrados na prolação da pena-base. Contudo, não é regra geral. Porém,

existe uma parcela de magistrados que embasados pelo princípio do livre convencimento

interpretam-nas na categoria de maus antecedentes. Inclusive sendo defendido esse

posicionamento “pelo ministro Ricardo Lewandowski. Segundo ele, o artigo 59 do Código

Penal compreende diversos aspectos que devem ser considerados pelos juízes para dosar a

pena, entre os quais a culpabilidade, os antecedentes, a conduta pessoal e a personalidade

do sentenciado. “Esse artigo entrega ao prudente arbítrio do juiz a possibilidade de dosar a

pena de maneira a fazê-la suficiente para a reprovação e prevenção do crime”,

argumentou”.141

Contudo, é certo que o legislador não definiu o que pode ser considerado

“maus antecedente”, deixando a cargo da doutrina definir tal matéria. No tocante a este

assunto, doutrinadores como Fernando Capez, Guilherme de Souza Nucci e Cézar Roberto

Bittencourt142

defendem que serviriam para a natureza de (maus) antecedentes quaisquer

anotações que não constituam o produto da reincidência. Inclui-se neste segmento também,

o simples fato do acusado ter contra si boletins de ocorrência. De forma diversa, outra

parte da doutrina composta por Rogério Greco e Celso Delmanto entende que diante da

relevância do princípio da presunção da inocência e indubio pro reo, somente podem

ingressar na categoria de maus antecedentes “condenação por fato anterior, transitada em

julgado após fato novo: embora não gere reincidência, sendo o acusado ‘tecnicamente

primário’, pode ser considerada como mau antecedente”.143

Firmo, contudo, meu

entendimento, na última corrente doutrinal. Posto que encontra fundamento no texto da

súmula 444 do STJ, que diz: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais

em curso para agravar a pena-base”.144

Ora, sem dúvida este segmento se coaduna mais

com a ordem principiológica da presunção da inocência e a finalidade político criminal do

141

BRASIL. Superior Tribunal Federal. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal> Acesso em: 9 de Junho

de 2015. 142

Cf. PEREIRA, Pedro Henrique Santana; FONSECA, Michelle Santiago de Oliveira. Considerações

acerca dos maus antecedentes criminais. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2521, 27 maio 2010.

Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14920>. Acesso em: 9 jun. 2015. 143

PEREIRA, Pedro Henrique Santana; FONSECA, Michelle Santiago de Oliveira. Considerações acerca

dos maus antecedentes criminais. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n. 2521, 27 maio 2010.

Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/14920>. Acesso em: 9 jun. 2015. 144

Brasil, Superior Tribunal de Justiça. Súmula 444. Disponível em

<http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?livre=@docn&tipo_visualizacao=RESUMO&menu=SIM>

69

Direito penal. Dado que, considerar culpada uma pessoa pela simples existência de

processos ainda em curso capazes de futuramente absolve-la, prescrever-se ou arquivar-se

seria ativar um efeito precoce da sanção. Neste sentido, ressalta ainda o ministro Celso de

Mello acrescentando que:

A jurisprudência desta corte tem enfatizado que processos penais em

curso, inquéritos policiais em andamento ou até mesmo condenações

criminais ainda sujeitas a recurso, não podem ser considerados como

maus antecedentes do réu e também não podem justificar a exasperação

da pena ou denegação de benefícios que a própria lei estabelece em favor

daqueles que sofrem uma condenação criminal 145

.

É sublime observar que a reincidência é condição sine qua non para o surgimento

dos antecedentes criminais, este entendimento visa beneficiar o réu não somente quanto à

sua culpabilidade, mas contudo, para efeito de reabilitação criminal (intitulado no artigo

93° do código Penal brasileiro e na legislação portuguesa pode-se conhece-lo assimilado ao

cancelamento definido no artigo 11° da lei 37/2015 de 5 de Maio que revogou a antiga lei

57/98 de 18 de Agosto na qual o mesmo diploma encontrava-se no artigo 15°). Ora, a

aplicação da pena base é ato individual assegurado constitucionalmente no artigo 5°, inciso

XLVI146

, mas isso não significa reunir ao arguido “todo um mundo” de crimes e erros

passados, deve-se de sobremaneira, sobrepesar o período depurador para não incidir uma

dupla valoração sobre o mesmo fato, assim menciona a súmula 241 do STJ que: “A

reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e,

simultaneamente, como circunstância judicial.” 147

Além da citada súmula, a legislação

ordinária sana qualquer dúvida sobre sua aplicação, porém, a ausência de norma

explicativa sobre os (maus) antecedentes, torna-o submetido ao conceito subjetivo dos

tribunais. O que nos leva a comparar a culpabilidade regida pelo então artigo 59° do CPB

ao efeito ex tunc, ou seja, ao invés de prever para o arguido um futuro diferente alinhado à

cenas de políticas criminais, preferem retroagir e massificá-lo ad eternum por

erros/condenações constantemente reintegrados nos tribunais, esquecendo-se estes do

Direito ao esquecimento.

145

GARCEZ, William. Reincidência e maus antecedentes: diferença conceitual e considerações jurídicas.

Revista da Defesa Social & Portal Nacional dos Delegados. Publicado em 11 de Maio de 2012. Disponível

em <http://delegados.com.br/juridico/reincidencia-e-maus-antecedentes-diferenca-conceitual-e-

consideracoes-juridicas> Acesso em: 9 de Junho de 2015. 146

BRASIL. Constituição Federal Brasileira de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/> Acesso

em: 8 de Junho de 2015. 147

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 241. <http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/> Acesso em:

8 de Junho de 2015.

70

Trazendo a discursão pra esfera administrativa do Direito ligada à perspectivas de

reintegração social do ex-condenado no serviço público. Não consta ainda uma definição

do que poderia ser considerado como (maus) antecedentes na etapa de investigação social

em concursos públicos. No entanto, a jurisprudência consagra no entendimento findado

pela 6° turma do STJ que, a investigação social “exigida em edital de concurso público não

se resume a verificar se o candidato cometeu infrações penais. Serve também para analisar

a conduta moral e social ao longo da vida”148

. Assim, ao realizar a busca sobre a vida

pregressa do candidato, a IS toma por base as infrações inscritas nos registros criminais,

não havendo, contudo, diferenciação entre os processos. Cabe unicamente ao órgão

investigador constatar se o candidato é apto às exigências morais que a carreira pública

exige. Porém, é na falta de parâmetro normativo em estabelecer quais informações

incluídas nos registros criminais podem ser consideras que divergem as decisões dos

tribunais atualmente. Todavia, não nos cabe neste capítulo tratar com riqueza de detalhes

sobre o instituto de investigação social em si, visto que será mais bem abordado no

capítulo seguinte, porém, cumpre para a presente discursão acerca dos registros criminais o

exemplo do julgado a seguir:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL.

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EM MANDADO DE

SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO SOCIAL.

EXCLUSÃO. CANDIDATO. INSTAURAÇÃO. INQUÉRITO.

IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE. ANTECEDENTES.

CONDENAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. PROTEÇÃO.

PRINCÍPIO DA INOCÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA. STF E STJ. 1. A mera instauração de inquérito policial ou de ação penal contra o

cidadão não pode implicar, em fase de investigação social de concurso

público, sua eliminação da disputa, sendo necessário para a configuração

de antecedentes o trânsito em julgado de eventual condenação.

Jurisprudência. 2. A decisão monocrática que confirma essa jurisprudência para dar a

preceito legal estadual interpretação a ela conforme não ofende o

postulado da reserva de plenário estabelecido no art. 97 da Constituição

da República tampouco ofende o teor da Súmula Vinculante n.º 10 do

Supremo Tribunal Federal.149

148

Publicado por Superior Tribunal de Justiça (extraído pelo JusBrasil) Disponível em

<http://stj.jusbrasil.com.br/noticias/100310442/investigacao-social-em-concurso-publico-pode-ir-alem-dos-

antecedentes-criminais> Acesso 8 de junho de 2015 149

TJ - AgRg no RMS: 39580 PE 2012/0244086-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES,

Data de Julgamento: 11/02/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/02/2014.

71

No tocante as infrações penais mencionadas no entendimento jurisprudencial

acima, o fato descrito versa sobre a possibilidade do candidato ingressar na carreira da

polícia militar. No entanto, no momento condicionado à investigação criminal este fora

impedido por apresentar certidão de registros criminais com processos ainda em curso. O

douto acórdão mencionado apresenta entendimento dos tribunais STF e STJ no mesmo

sentindo de provimento do recurso, contudo, podem haver situações em que o STF através

de uma corrente minoritária caminhe no entendimento contrário. Porém, o que tem

prevalecido nos tribunais é a defesa da súmula 444 do STJ sobre a não apreciação dos

processos em curso para estudo dos (maus) antecedentes.

Para efeito de concurso publico, cremos possuir mais afinidade as questões do

Direito garantista quando nega a análise dos procedimentos em curso para aferir

reprovação da índole moral do sujeito, pois, não deve o Direito penal impor empecilhos

àquele tenha reintegra-se socialmente, no mais, deve-se abrir vistas ao princípio da

presunção da inocência frente a casos como estes. De modo que, se as decisões proferidas

neste sentindo parte de tribunais superiores em limitar-se a não exasperar a pena além do

condenado, deverá os órgão de investigação social situar-se conforme as regras

juridicamente estabelecidas, pois não há área da direito mais norteadora do comportamento

social humano do que a seara penalista.

2.1.1 Reabilitação criminal

Apesar de ser um efeito remanescente da sentença penal, fato que lhe faria ser

melhor abordado na parte referente aos efeitos da sentença. Achamos que seu estudo

melhor caberia no campo dos registros criminais, dado que seu efeito cinge fatores de

socialização do ex-condenado frente à nova ordem política criminal a fim de reverter os

estigmas prisionais acorrentados a ele. É neste sentido que o legislador estabeleceu no

artigo 93° do CPB, o beneficio da concessão da reabilitação criminal para àqueles ex-

condenados que tiveram seu débito criminal com o Estado cumprido. Resta-nos então

definir o conceito de reabilitação criminal nas palavras de Ney Moura, que consiste no

“instituto por meio do qual o condenado tem assegurado o sigilo sobre os registros acerca

do processo e de sua condenação, podendo, ainda, por meio dele, readquirir o exercício de

direitos interditados pela sentença condenatória, com a suspensão condicional de alguns

72

efeitos penais da condenação.” 150

Assim, o sistema da reabilitação objetiva devolver o

sujeito o seu anterior status quo, de modo a deixá-lo apto para estabelecer uma “nova” vida

social, contudo, somente tem o poder de agir sobre as condenações transitadas em julgados

que tiveram sua pena cumprida, tornando-se então efeito posterior da execução. O sigilo

aferido pelo efeito da reabilitação, encontra-se previamente estabelecido na Lei de

execução penal brasileira, no artigo 202 .151

Además, o Código de Processo penal aborda

que deve ser respeitado à vista da requisição do juiz, sendo que, nada impede que o próprio

ex-condenado possa solicitá-lo após decorrido dois anos do cumprimento da sentença

penal, conforme propõe o artigo 94° do CPB, in fine.

Por constituir natureza de âmbito político criminal, visa avivar direitos de igualdade

e intimidade ligadas ao ex-condenado previamente estabelecidos pelo artigo 5° da CFB, e

sua concessão deve respeitar aos requisitos impostos pela lei mencionados no artigo 94° do

CPB de forma cumulativa, podendo ser revogado caso o sujeito vier a cometer outro crime

pela ocasião da reincidência, conforme dispõe o artigo 95° do CPB. Salienta-se que às

condenações que sofreram a extinção da punibilidade, bem como nas transações penais

(artigo 76° da Lei 9099/95), não caberá o aludido recurso, visto que suas naturezas já são

essencialmente benéficas, porém, sendo perfeitamente aplicável no sursis após o período

de prova que lhe é cabível (artigo 84° da lei 9099/95), e nas condenações cuja pena foi

aplicação de multa. Não há dúvida das vantagens que este sistema aferi para as questões de

ressocialização do ex-condenado, principalmente na tentativa de socializa-lo nas matérias

de emprego. Pois, possibilitar ao ex condenado uma certidão criminal livre de acusações, é

acreditar na sua recuperação. Contudo, especificamente no que tange em nível de carreira

pública, apesar do artigo 748 do CPPBr dispor que “A condenação ou condenações

anteriores não serão mencionadas na folha de antecedentes do reabilitado, nem em certidão

extraída dos livros do juízo, salvo quando requisitadas por juiz criminal.”152

, tal

150

TELES, Ney Moura. Efeitos da Condenação e reabilitação. Coleção Direito Penal. Pg. 15. Disponível

em <http://ebah-web-586602798.us-east-1.elb.amazonaws.com/> Acesso em: 9 de junho de 2015. 151

Art. 202. “Cumprida ou extinta a pena, não constarão da folha corrida, atestados ou certidões fornecidas

por autoridade policial ou por auxiliares da Justiça, qualquer notícia ou referência à condenação, salvo para

instruir processo pela prática de nova infração penal ou outros casos expressos em lei.” BRASIL. Lei de

Execuções penais n° 7.210 de 1884. Disponível em <http://www.planalto.gov.br> Acesso em: 9 de Junho de

2015. 152

BRASIL. Código de Processo Penal DL 3.689, de 3 de Outubro de 1941. Disponível em

<http://www.planalto.gov.br> Acesso em 10 de Junho de 2015.

73

firmamento embasado na cláusula Constitucional do artigo 5°, inciso X da CFB153

,

defronta-se atualmente com uma gama de conceitos “morais” que põem abaixo qualquer

tentativa do reabilitado em se tornar um servidor estatutário. Os princípios de moralidade

estabelecidos pela administração pública para quem pretende ascender o seu quadro

funcional, torna-se o “crivo” entre as finalidades de socialização do Direito Penal e os

princípios de eficiência e garantismo que regem os serviços da administração pública em

qualquer setor, seja do mais simples até cargos específicos.

Neste sentido, abonar sempre de concursos públicos àquele candidato que no

passado teve um comportamento antissocial, estar-se-ia ferindo o princípio da igualdade,

posto que, a submissão do indivíduo ao procedimento da reabilitação criminal, uma vez

deferida (destaca-se que o pedido de reabilitação criminal é o único procedimento

suscetível ao duplo grau de jurisdição) tem o poder de absorver antigas condenações pondo

este em nível de igualdade concorrência. Porém, controvérsias surgem regularmente nos

tribunais a respeito da profundidade que é dado o sistema de investigação social bem como

à interpretação posta do princípio da igualdade. Pois, defende a administração que o

mencionado princípio deve ser interpretado de modo a tratar “os iguais de forma igual e os

desiguais de forma desigual”,154

evidentemente que há lógica na aplicação de tal efeito, no

entanto, para o que se pré dispõe a reabilitação, surtiria a consequência a seguir: a exemplo

que, sendo à concorrência da mesma vaga dois sujeito onde o primeiro é possuidor de um

passado limpo e sem erros e outro cujo passado resta antecedentes criminais na forma

reabilitada, principalmente no que se refere a cargos específicos como a carreira militar

que exigem maior cuidado das questões morais, dar-se-ia obviamente preferência ao

primeiro. Defende-se aqui, que a interpretação da condição de igualdade possa ser dada no

sentido de estabelecer um julgamento onde se considere o nível de desempenho do

candidato e outras circunstâncias da vida presente, não olvidando relembrar fatos passados

de um comportamento antissocial, visto não produzirem mais valor jurídico. Neste sentido,

verifica-se o julgado abaixo:

153

Artigo 5°, inciso X – “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas,

assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. BRASIL.

Constituição federal 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/> Acesso em 9 de Junho de 2015. 154

Cf. JUNIOR, Nery. 1999. Apud. JusBrasil. Princípio Constitucional da igualdade. Publicado

por Associação Nacional dos Analistas Judiciários da União. Disponível em

<http://anajus.jusbrasil.com.br/noticias/2803750/principio-constitucional-da-igualdade> Acesso em: 9 de

Junho de 2015.

74

ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. "CONCURSO

PÚBLICO". AGENTE DE POLICIA. "INVESTIGAÇÃO SOCIAL".

CRIME (HOMICIDIO) COMETIDO POR CANDIDATO QUANDO

ERA "MENOR INIMPUTAVEL". ILEGALIDADE DA

INVESTIGAÇÃO SOCIAL DA "BANCA EXAMINADORA", COM

VIOLAÇÃO LITERAL DO "ESTATUTO DA CRIANÇA E DO

ADOLESCENTE (ARTS. 143 E 144)". A PRESUNÇÃO DE

IRRECUPERABILIDADE DE QUEM JA COMETEU DELITO PENAL,

A PAR DE SOLAPAR UM DOS PRIMADOS DA CIVILIZAÇÃO

OCIDENTAL, JOGARIA POR TERRA TODA A POLÍTICA

CRIMINAL DA REABILITAÇÃO E REINTEGRAÇÃO DO

DELINQUENTE A SEU MEIO SOCIAL. RECURSO ESPECIAL

CONHECIDO PELA ALINEAA DO AUTORIZATIVO

CONSTITUCIONAL.

I - O RECORRENTE ESPECIAL, QUANDO MENOR PENALMENTE

INIMPUTAVEL, ASSASSINOU COLEGA. AO CANDIDATAR-SE A

CONCURSO PÚBLICO (AGENTE DE POLICIA), TEVE SEU

PEDIDO INDEFERIDO, PORQUE A BANCA EXAMINADORA

APURARA, POR CONTA PROPRIA, O FATO, OCORRIDO PERTO

DE 10 ANOS ATRAS. IRRESIGNADO, O ORA RECORRENTE

ESPECIAL AJUIZOU AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. O TJ

TEVE COMO LEGAL O ATO IMPETRADO.

II - O STJ TEM CONSIDERADO LEGAL O INDEFERIMENTO DE

INSCRIÇÃO DE CANDIDATO COM BASE NA "INVESTIGAÇÃO

SOCIAL" PREVISTA EM EDITAL DO CONCURSO (RMS N. 45/MT,

MIN. MOSIMANN; RESP N. 15.410/DF, MIN. GARCIA E RESP N.

50.524/DF, MIN. MACIEL). NO CASO CONCRETO, TODAVIA, O

ORGAO IMPETRADO VIOLOU EXPRESSAMENTE OS

ARTS. 143 E 144 DO ECA (LEI N. 8.060/1990), QUE VEDOU "A

DIVULGAÇÃO DE ATOS JUDICIAIS, POLICIAIS E

ADMINISTRATIVOS QUE DIGAM RESPEITO A CRIANÇAS E

ADOLESCENTES A QUE SE ATRIBUA AUTORIA DE ATO

INFRACIONAL". ADEMAIS DISSO, NO CASO PARTICULAR DO

RECORRENTE A VEDAÇÃO DE PARTICIPAR DE CONCURSO

PARA CARGO PÚBLICO, VIAVEL ATE PARA O PENALMENTE

REABILITADO (grifo nosso), JOGARIA POR TERRA TODA A

POLÍTICA CRIMINAL DE REAJUSTAMENTO E REINTEGRAÇÃO

A VIDA SOCIAL, ALEM DE SOLAPAR UM DOS PRIMADOS DE

NOSSA CIVILIZAÇÃO.155

Através da leitura do douto acórdão, é insípido perceber a existência ainda por parte

dos tribunais de correntes que desconsideram o efeito restruturador da reabilitação,

mormente ainda sendo levantas nas questões relativas à cargos militares, justificadas pelo

princípio da confiança e da segurança jurídica que deve transpor o serviço público. Pois,

incube à administração zelar pela observância de um ponto de equilíbrio entre os dois

citados princípios e a legalidade exigente dos seus atos, bem como a indoneidade de seus

funcionários diante da representação do seu poder. Contudo, o que nos leva a impressão

155

STJ - REsp: 48278 DF 1994/0014315-0, Relator: Ministro PEDRO ACIOLI, Data de Julgamento:

27/08/1996, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJ 21.10.1996 p. 40277 LEXSTJ vol. 92 p. 359 DJ

21.10.1996 p. 40277 LEXSTJ vol. 92 p. 359.

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que se a própria administração não acredita na recuperação do ex-condenado pelo seu

próprio sistema de reabilitação, que confiabilidade esta passará relativamente aos demais

institutos empregadores? Ativar a reabilitação significa que o ex condenado deve ser visto

como um indivíduo com um futuro possível de interação na comunidade, situação que

depende essencialmente do envolvimento do Estado, não exclusivamente claro. Pois faz

parte do sistema de ressocialização a confiabilidade deste em aceitar que o regenerado

possa emitir boa índole e do ex-condenado acreditar que se tornou moralmente regenerado.

Não só no âmbito externo à seara administrativa existe o sistema da reabilitação,

internamente poderá ainda ser aplicada ao servidor estatuário após o cometimento de ilícito

penal como forma de reintegrá-lo ao quadro funcional. Sobre este seguimento, relembra-se

o tocante no tópico “2.1 – c) efeitos administrativos”, repassados de forma sucinta nas

palavras de Renato Brasileiro de Lima:

Bom destacar que a perda do cargo, emprego, função ou mandato eletivo

funciona como efeito permanente, com a ressalva de que a condenação

irrecorrível acarreta a interdição para o exercício de função ou cargo

público pelo prazo de 8 anos subsequentes ao cumprimento da pena (Lei

nº 1 2 . 850/13, art. 2°, §6°, in fine). Portanto, decorrido este prazo

exclusivamente em relação à função ou cargo público, o agente somente

poderá readquirir sua capacidade de ocupar novo cargo, emprego, função

ou mandato eletivo por meio de reabilitação criminal (CP, arts. 93 a 95),

desde que através de nova investidura (concurso público ou eleição),

sendo vedado, entretanto, o restabelecimento da situação anterior, ou seja,

o retorno aos postos anteriormente ocupados (CP, art. 93, parágrafo único,

in fine).156

Destaca-se que há diferenças entre a reabilitação ilícita penal da reabilitação

funcional, esta última é aplicada as faltas decorrentes da função administrativa. Sendo

regulada pela Lei 8.112/90 relativo ao Estatuto do servidor Público brasileiro157

, em

Portugal na Lei n° 35/2014, de 20 de Junho, chamada Lei geral do Trabalho em Funções

Públicas. Ambas em seu texto normativo preveem a reabilitação do servidor dentro da

administração158

, ressalta-se que as sanções disciplinares podem dar-se cumulativamente

156

LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 3° edição. Editora jus

PODIVM. Pg 505. 157

Dispõe a Lei nº 8.112/90 que: as penalidades de advertência e de suspensão terão seus registros

cancelados, após o decurso de 3 (três) e 5 (cinco) anos de efetivo exercício, respectivamente, se o servidor

não houver, nesse período, praticado nova infração disciplinar (art. 131). Disponível em

<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8112cons.htm> Acesso em: 9 de Junho de 2015. 158

Artigo 239°. 1 –“Os trabalhadores condenados em quaisquer sanções disciplinares podem ser reabilitados

independentemente da revisão do procedimento disciplinar, sendo competente para o efeito a entidade à qual

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com o ilícito penal, conforme se pode verificar nos correspondente artigos 66°, 67° e 68°

do código Penal Português que dispõem sobre “Proibição, suspensão do exercício da

função e os efeitos” 159

, desta forma, havendo nexo causal entre os dois ilícitos a

reabilitação criminal implica na esfera administrativa. Contudo, relativamente à jurídica

portuguesa, a reabilitação penal é intitulada sobre outra nomenclatura, mas sob os mesmos

efeitos, determinada da lei de Registros Criminais n° 57/98 de 18 de Agosto, no artigo 15°

intitulada “cancelamento definitivo”, onde é decretada judicialmente pelo magistrado de

forma automática se já superado o lapso temporal conforme descrito no texto legislativo, e

no artigo 16° sob o nome “cancelamento provisório” no qual é estabelecido conforme a

requerimento da parte sob as circunstâncias do artigo 11° e 12° da mesma Lei aos ex-

condenados primários como formas de incentivo à socialização desses. Como se bem tem

visto, seja a reabilitação concedida por autoridade judicial ou administrativa, faz-se ínsito a

boa conduta do condenado depois da execução, fato que nos faz relembrar que por muito

tempo o instituto da reabilitação era beneficio reservado somente aos condenados

primários, excluindo os criminosos por tendência e os habituais. Porém, nos dias de hoje

nada lhe negaria a sua aquisição, exceto a má conduta. Observa-se, contudo, que se o

reabilitado uma vez vier a cometer um novo crime mais tarde cujo sanção seja prevista

pena privativa de liberdade, serão invocados mutatis mutandis160

as mesmas considerações,

nada impedindo também a sua revogação. Nos casos do infrator ser menor de idade, não

será atribuído a este o referido instituto, pois aqui não há de conhecer a infração no registro

criminal. Isto se deve ao fato de que a reabilitação atua no presente para o futuro, não para

cabe a aplicação da sanção”. PORTUGAL, Lei 35/2014 de 20 de junho. Disponível em

<http://www.dgaep.gov.pt/> Acesso em: 9 de Junho de 2015. 159

Artigo 66°. 1 – “O titular de cargo público, funcionário público ou agente da Administração, que, no

exercício da actividade para que foi eleito ou nomeado, cometer crime punido com pena de prisão superior a

3 anos, é também proibido do exercício daquelas funções por um período de 2 a 5 anos quando o facto:

a) For praticado com flagrante e grave abuso da função ou com manifesta e grave violação dos deveres que

lhe são inerentes; (...); artigo 67°. 1 - O arguido definitivamente condenado a pena de prisão, que não for

demitido disciplinarmente de função pública que desempenhe, incorre na suspensão da função enquanto

durar o cumprimento da pena. (...); artigo 68° - Salvo disposição em contrário, a proibição e a suspensão do

exercício de função pública determinam a perda dos direitos e regalias atribuídos ao titular, funcionário ou

agente, pelo tempo correspondente. (...)”. PORTUGAL. Código penal DL 48/95 de 15 de Março. Disponível

em <http://www.pgdlisboa.pt/leis/> Acesso em: 9 de Junho de 2015. 160

Trata-se de “uma expressão latina que significa mudando o que tem de ser mudado. Pode ser, grosso

modo, entendida como: "tendo substituído ou levado em conta certos termos". Tal expressão é

geralmente empregada a respeito de uma sentença ou ideia anteriormente citada e compreendida pelo

leitor. Ela indica, assim, que posteriormente algo fora alterado ou que se pode fazer uma analogia de tal

fato, porém tomando as devidas proporções e alterações necessárias.” Origem: Wikipédia, Disponível em

<http://pt.wikipedia.org/wiki/Mutatis_mutandis> Acesso em: 10 de Junho de 2015.

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o passado, e a publicidade que o registro criminal dará ao se ato, eventualmente trará

marcas irreversíveis, posto que sendo o infrator menor de idade as marcas jurídicas do

Direito Penal são bastante repreensivas, ficando-os aderidos à intervenção administrativa

considerada menos gravante.

Em suma, a reabilitação visa devolver ao ex-condenado os direitos civis que a

sentença condenatória retirou-lhe. No mais, consta como “moeda de troca”, pois ao mesmo

tempo em que o Estado lhe dá a graça de camuflar um erro, exige desse uma boa conduta

social, nada obstina que possa vir a ser revogada diante de um novo crime. Porém, apesar

da sua boa conduta, ainda lhe é conferida uma reabilitação com restrições que o excluem

de cargos públicos ou de restabelecê-lo ao mesmo patamar, evidenciando uma restrição ao

que possibilita readquirir o prestígio e a idoneidade frente ao exercício de certas funções da

administração pública. Efetivamente as legislações são disposições constituídas para o

estado e sua proteção, cabendo ao sujeito apreciá-las a tal maneira correspondente. Exercer

cargos públicos específicos, infelizmente ainda parece não condizer com o princípio geral

da socialização do ex-condenado em relação à nova zona política criminal. Abordar-se-á

melhor tal ponto no capítulo seguinte.

Negar o dever de transparência é escancarar as portas para a

prática das mais gravosas condutas de corrupção. Na

Administração Pública, o que não pode ser visto, via de regra,

não pode ser praticado.

Ismar Viana

III. Do Concurso Público à Função Pública

Depois de percorre um longo caminho até a presente etapa da tese, far-se-á neste

momento a conjugação dos motivos e questões que convergem impossibilitar o ex-

condenado ingressar em carreira pública, bem como, questiona-se para efeito de tal posição

se não estará a Administração Pública a violar princípios Constitucionais ao gerir seu

quadro funcional de forma restritiva. Acredita-se que a nova era da política criminal de

integração, também deverá valer para aqueles que buscam compor o quadro funcional da

administração pública. Deste ponto em diante, partiremos ao entendimento da primeira

etapa de ingresso ao serviço público estatuído no artigo 37°, inciso II da CFB e do artigo

47°, 1 da CRP, ambos referentes ao sistema do Concurso público assim a seguir:

78

3.1 Concurso Público: conceito e regime estatutário

Para o estudo do instituto do concurso público, vos convido a começar seu estudo

no ordenamento jurídico brasileiro, posto que, em tópico seguinte será abordado na seara

Portuguesa. Deste modo, para início de compreensão do tema, adotaremos o conceito

doutrinário de concurso público trazido por Fernanda Marienela de Souza Santos que

melhor se coaduna para a discursão da presente defesa, onde diz:

O Concurso Público é um procedimento administrativo colocado a

disposição da administração pública para a escolha de seus futuros

servidores. Representa efetivação de princípios como a impessoalidade, a

isonomia e a moralidade administrativa, permitindo que qualquer um que

preencha os requisitos, aprovado em razão de seu mérito, possa ser

servidor público, ficando afastado o favoritismo e perseguições pessoais,

bem como o nepotismo.161

Esmiuçando o conceito acima citado, inicia-se à vista do servidor público em

sentido estrito, que na dicção de Diogo de Figueiredo Moreira Neto é o mesmo acolhido

pela Constituição brasileira a dizer ser àquele que desempenha função pública e está

sujeito a um regime estatutário, instituído na legislação através da Lei 8.112./90. Destaca-

se que a finalidade do concurso baseia-se em prover a cargo ou emprego público candidato

aprovado em certame, ou seja, visa o preenchimento deste na estrutura administrativa do

Estado. Além da exigência de aprovação, o candidato é submetido a um estudo

investigativo social, onde serão avaliadas qualidades subjetivas do agente de caráter moral,

este requisito vindicado nos editais de divulgação, possui qualidade eliminatória, conforme

rege os princípios de funcionamento da administração Pública.

Assim, torna-se importante entender a diferença entre emprego público e função

pública162

, basicamente encontrada no fato de que o primeiro é regido pela CLT e consiste

numa contratação pessoal da administração para o desempenho de um serviço específico e

não possui vinculação definitiva ao Estado. A segunda é regida pelo sistema estatutário,

161 SANTOS, Fernanda Marinela de Souza. Concursos Públicos: Acessibilidade e grandes polêmicas. In:

CARLIN, Volnei Ivo (Org.). Grandes Temas de Direito Administrativo. São Paulo: Millenium, 2009. Pg

253. 162 Este entendimento é defendido por Wladimir Novaes Martinez, em sua obra intitulada “Princípios de

Direito Previdenciário”. O doutrinador defende que a função pública é derivada do cargo público que não se

confunde com emprego público já que são regidas por legislações diferentes. Cf. MARTINEZ, Wladimir

Novaes. Princípios de Direito Previdenciário. 4 ed. São Paulo: Editora LTR, 2001.Pg 52.

79

pois o funcionário é integrante definitivo da administração e ingressa conforme a

disponibilidade de concurso existente. Contudo, ambas as contratações possuem como

requisito a indoneidade moral, mas a critério de contratação mais objetiva para o presente

estudo, devemo-nos ater somente as questões relativas ao cargo público.

Neste sentido, em sua atuação, a administração movimenta uma gama de princípios

que vão nortear suas ações inclusive ao provimento do cargo público. Entre eles

destacamos o princípio da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência

como sendo os principais na ordem normativa por conterem descritos taxativamente na

CFB de 1988, no seu artigo 37°, acrescidos pela EC nº 19, de 1998163

. São dispositivos que

compõem os atos da administração servindo como verdadeiros princípios/normas, pois

espelham o fundamento da existência, por exemplo, do concurso público. Isto porque seus

atos devem ligar-se ao postulado de mais três princípios fundamentais como o da

igualdade, indisponibilidade e da supremacia do interesse público, que irão reger a fase

posterior do certame, quando a administração faz a seleção dos agentes de acordo com as

perspectivas de alcance para estabilização das suas futuras relações jurídicas.

Assim, iniciaremos a abordagem pelo princípio da legalidade, onde significa que a

administração deverá orientar-se de acordo com os ditames da Lei, é o princípio básico de

todo Direito Público e consiste resumidamente que à administração só caberá fazer o que

“a lei permite”, ou seja, para o administrador público “deve-se fazer assim”, pois, o êxito

de toda sua atividade está condicionada ao atendimento desta, de modo que não atuará

segundo sua própria vontade mas pela vontade da Lei. O segundo princípio é o da

impessoalidade, dispõe que a administração deverá sempre ser objetiva nos seus atos,

afastando qualquer interesse de ordem pessoal, não ceder vantagens específicas em relação

aos demais e decorre diretamente da validação de certames como o concurso e a licitação,

pois incentivam a concorrência.

Em seguida, temos o princípio da moralidade, nem todos os autores aceitam a sua

existência em separado, isto porque estaria incutido no conceito de legalidade. No entanto,

o Direito administrativo eleva-o a categoria de princípio Constitucional como exigência

fundamental para a validade do comportamento do agente público no exercício da função,

neste segmento dispõe Celso Antônio Bandeira de Melo:

163

BRASIL. EC. 19 de 4 de Junho de 1998. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/> Acesso em: 20 de

Junho de 2015.

80

A Administração e seus agentes têm de atuar na conformidade

de princípios éticos. Violá-los implicará violação ao próprio

Direito, configurando ilicitude que assujeita a conduta viciada a

invalidação, porquanto tal princípio assumiu foros de pauta

jurídica, na conformidade do art. 37 da Constituição.

Compreendem-se em seu âmbito, como é evidente, os chamados

princípios da lealdade e boa-fé.164

Segundo o entendimento do ilustre doutrinador, se cabe à administração exigir que

a conduta de seus subordinados seja basilar à honestidade, ética e boa-fé. A seleção para a

composição do seu quadro funcional deve crivar qualquer sujeito que tendencialmente

tenha “vocação” para desvirtua-los, é neste ponto que o princípio da moralidade

desmembra-se na indoneidade. Sobre o discurso são as lições do procurador Marcos

Ramaya:

Cabe ao órgão jurisdicional competente para o deferimento do pedido de

registro ou inscrição de candidato em concurso público, verificar se o

interessado é possuidor de vida pregressa ilibada aplicando a norma dos

artigos 1º, II, e 14, 9º, da CF. Se concluir que as anotações criminais são

decorrentes de fatores graves, tais como: processos criminais hediondos

ou assemelhados aos mesmos; crimes de roubo, extorsão, estelionato,

defraudações, seqüestros, latrocínios e outros deverão fiscalizar a ordem

constitucional e indeferir os respectivos pedidos, cabendo as instâncias

superiores à analise da razoabilidade destas decisões165

.

Assim, para a satisfação de valores éticos e morais de que devem transpor os

serviços Públicos, a administração através do seu poder discricionário elege quais condutas

devem ou não ser aceitas dentro do seu ordenamento jurídico, além do que, justifica seu

ato pelo fato de que não poderá espelhar desconfiança àqueles que com ela mantém

relações. Contudo, a questão da moralidade administrativa como impedimento ao ex-

condenado será mais bem abordada no tópico seguinte sob o viés da indoneidade moral.

Assim, não nos cabe entrar neste momento em pormenores do tema. Seguidamente,

dispõem a administração sobre o princípio da publicidade, baseia-se na exigência de que os

atos da administração devem ser amplamente divulgados, exceto nas causas em sigilo. Isto

porque a publicidade visa evitar dissabores relativos a ações arbitrárias ou vantajosas da

164

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 24ª ed. São Paulo: Ed. Malheiros,

2008. Pg 119-120. 165

RAMAYANA, Marcos. Direito Eleitoral. 5. ed. Rio de Janeiro: Ed. Impetus, 2006. p. 27. Apud.

BESSIL, Frederico Haupt. O Requisito da Indoneidade Moral Analisado na Investigação da Vida Pregressa

de Candidatos que Concorrem a Cargos Público. PUCRS. Porto Alegre. 2010. Disponível em

<www.conteudojuridico.com.br> Acesso em: 20 de Junho de 2015.

81

administração, também enquadra a possibilidade de que a mesma possa ser fiscalizada de

forma aberta para que nenhum ato passe despercebido a fim de oportunizar irregularidades,

porém, não se restringe somente a acessibilidade de cargos públicos, a publicidade visa

garantir ao conhecimento do interessado dos seus diretos e informações através, por

exemplo, de mandado de segurança (art.5º, LXIX) e habeas data (art.5º, LXXII), sendo o

último princípio expresso pelo artigo 37° da CF diz respeito a eficiência.

Este último trata-se de um princípio totalitário, pois a eficiência é o que deve gerir

todos os atos da administração, correlacionados ao demais, dir-se-ia que é o direcionador

destes, posto que a eficiência como um todo retrata o “dever da boa administração” tanto

interna como externamente, sobre isto dispõem Di Pietro ao dizer:

O princípio apresenta dois aspectos, podendo tanto ser considerado em

relação à forma de atuação do agente público, do qual se espera o melhor

desempenho possível de suas atuações e atribuições, para lograr os

resultados melhores, como também em relação ao modo racional de

organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, idem quanto ao

intuito de alcance de resultados na prestação do serviço público.166

Neste sentido, o concurso público denotará as exigências indispensáveis à

investidura dos cargos, excetuando-se as hipóteses de cargo comissionado onde o certame

pode ser dispensado167

. Mas a regra geral constitucionalmente prevista é o concurso

Público. A pretensão do legislador foi difundir à população a possibilidade dessa compor

seu quadro funcional, de modo que não pode a administração ser restringida a um

determinado grupo. Estratificar os vários seguimentos da ordem Pública é componente de

um Estado Democrático de Direito, além disso, exige a administração que seus

funcionários sejam capazes e competentes de exercê-lo. As regras do concurso são

definidas conforme cada ente da Federação e seguirão os parâmetros fixados pelo edital,

assim dispõem o tribunal:

166

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo. Editora Atlas, 2002. Pg 102. 167

Em relação aos cargos comissionados e de confiança, a CFB também dispõem no artigo 37°, inciso V –

“as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos

em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira, nos casos, condições e percentuais mínimos

previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”. Brasil. Constituição

Federal de 1988. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>

Acesso em 20 de Junho de 2015. Interpretando o aludido artigo, tendo por base MARINELA, Fernanda.

Servidores Públicos, Impetus, 2010. Pg 288. Percebe-se que o citado artigo não caracterizou distinção entre

as funções de confiança e os cargos em comissão, todavia, para a doutrina a diferença reside no lugar de

ocupação, onde no primeiro somente pode ser atribuído aos servidores que já se encontram no quadro

funcional da administração Pública, enquanto que o segundo é cingido pela nomeação, ocupa um espaço de

tempo limitado por lei não precisa ser integrante do quadro funcional pode ser terceiro de fora.

82

Em face do princípio da legalidade, pode a Administração

Pública, enquanto não concluído e homologado o concurso

público, alterar as condições do certame constantes do respectivo

edital, para adaptá-las à nova legislação aplicável à espécie, visto

que, antes do provimento do cargo, o candidato tem mera

expectativa de direito à nomeação ou, se for o caso, à

participação na segunda etapa do processo seletivo168

.

Contudo, na ausência de Lei regulamentadora especifica sobre os critérios de

exigência do Concurso, os entes federativos devem ter como parâmetros os quesitos

necessários ao preenchimento da vaga bem como o princípio da legalidade. Pois, deverão

ser dados de forma clara e concisa a não ensejar dúvidas ou irregularidades, nesse sentido

diz Celso Antônio Bandeira de Melo que, “a administração haverá de proceder em relação

aos administrados com sinceridade e lhaneza, sendo-lhe interdito qualquer comportamento

astucioso, eivado de malícia, produzido de maneira a confundir, dificultar ou minimizar o

exercício de direitos por parte dos cidadãos” 169

. No entanto, um dos quesitos que está a

levantar constantes questionamentos diz respeito à investigação social. Posto que, ainda

não se pode definir se tal efeito é relativo a uma fase ou etapa do concurso, mas sabe-se

que poderá ser atribuída a qualquer momento do certame e tem função eliminatória. Seu

conteúdo é igualmente não definido, limitando-se por vezes a mencionar aquelas condutas

para a não eliminação do candidato, no mais, a investigação compreende tudo aquilo que

direta ou indiretamente possa gerar reflexos do candidato no desempenho da função.

Alguns concursos públicos dispõem de outros procedimentos preliminares de

seleção, como provas orais, de títulos, entrevistas, exames médicos e psicotécnicos e etc...,

que vão variar conforme as exigências do cargo pretendido. Porém, nenhum deles se torna

tão subjetivo quanto o requisito da investigação social, mas que, independente da fase de

avaliação deverá a administração atender aos princípios de igualdade e ampla

acessibilidade, sob o fundamento de que todos tenham igual oportunidade de ascender ao

cargo, sendo que somente o melhor colocado tenha direito ao mesmo. A importância

moralizadora do certame é ressaltada por Celso Antônio Bandeira de Mello, ao dispor:

168

RE 290.346, rel. min. Ilmar Galvão, julgamento em 29-5-2001, Primeira Turma, DJde 29-6-2001. No

mesmo sentido: RE 646.491-AgR, rel. min. Cármen Lúcia, julgamento em 25-10-2011, Primeira

Turma, DJE de 23-11-2011. 169

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 24ª ed. São Paulo: Ed. Malheiros,

2008. Pg 119-120.

83

[...] o que a Lei Magna visou com os princípios da acessibilidade e do

concurso público foi, de um lado, ensejar a todos iguais oportunidades de

disputar cargos ou empregos na Administração direta, indireta ou

fundacional. De outro lado, propôs a impedir tanto o ingresso sem

concurso, ressalvadas as exceções previstas na Constituição, quanto

obstar que o servidor habilitado por concurso para cargo ou emprego de

determinada natureza viesse depois a ser agraciado com cargo ou

emprego permanente de uma outra natureza.170

Desta forma, como bem dispõe o artigo 37°, inciso II da CFB, a aprovação em

concurso público é válida para a investidura nos cargos. Ao ser investido, o candidato

passa a fazer parte da categoria de servidor público sendo hierarquicamente subordinado à

administração Pública, contudo, sobre o termo “servidor” compreendesse ser tanto o

estatutário quanto o celetista, porém, cumpre-nos continuar somente ao segundo. O

doutrinador Celso Antônio Bandeira de Mello complementa ainda ao dizer que ao servidor

estatutário estão destinadas as atividades típicas da administração Pública Indireta,

autarquias e fundações. De modo que o emprego público ocupado pelo celetista

representaria uma exceção a esse regime e são lhes reservadas as atividades destituídas de

interesse político do Estado, além do que não possuem a segurança jurídica dos que

compõem cargos efetivos. Assim, exemplos de cargos ocupados por estatutários estão a

magistratura, Ministério Público, Tribunal de Contas, Advogacia Pública e Defensoria

Pública. Além de cargos como polícia civil, militar, de controle, de fiscalização, de

diplomacia e de regulação e dos auxiliares de justiça, nos termos do artigo 96, I, e da CF

171.

Cumpre mencionar que alguns doutrinadores como Hely Lopes Meirelles entendem

que cargos como o da magistratura, Ministério Público, Tribunal de Contas, possuem

maior liberdade de atuação e por isso seriam, na verdade, agentes políticos. Isto porque,

define-se este último como sendo aquele que exerce atribuições Constitucionais.

Acrescenta ainda o autor que são “autoridades que atuem com independência funcional no

desempenho das atribuições governamentais, judiciais ou quase judiciais, estranhas ao

quadro de serviço público”.172

Destarte, cumpri-nos discordar do ilustre doutrinador, pois

170 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo Brasileiro. 17ª ed, Malheiros,

2004. p. 132. Apud. Ação Civil Pública. Autos n. 183 09 170168-4. 171

Cf. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22 ed. São Paulo: Atlas, 2009. Pg. 515. 172

Cf. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 33. Ed. São Paulo: Ed. Malheiros. 2007.

Pg 418.

84

na doutrina brasileira os cargos de agentes políticos são eletivos e as funções anteriormente

citadas são compostas por concurso público.

Deste modo, conclui-se que o sujeito ao adentrar na esfera jurídica e material da

administração Pública inicia uma relação de “supremacia geral” e unilateral, onde o estado

atuará visando interesses específicos internos baseados no seu poder de discricionariedade

e na supremacia do interesse público, de maneira a criar manifestações impositivas no

sentido de limitar o “comportamento” do seu servidor. Pois, acentuar a disciplina do seu

pessoal é fator que corresponde desde a primeira etapa do concurso público no processo de

seleção das etapas eliminatórias até a efetivação deste no quadro funcional. Sendo que,

somente servirá àqueles que se coadunam com a moral social necessária à suas prestações

de serviço, o que parece fazer fugir por vezes de alguns regramentos jurídico

constitucionais em detrimento à seletividade imposta aos cargos de função Pública. Assim,

seguiremos ao estudo do concurso público na seara Portuguesa.

3.1.1 A Função Pública em Portugal

No âmbito da Jurídica Portuguesa, o advento da Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro,

veio substituir o antigo sistema de nomeação na constituição do quadro geral das relações

de emprego público para o sistema concursal de adesão ao contrato de trabalho individual.

Onde passou a nomeação a aderir um caráter mais específico e restrito, destinando-se as

carreiras que envolvem poderes de soberania e autoridade, sendo as demais funções

sujeitas ao regime do contrato de trabalho em funções públicas.

Assim, o concurso público institucionado pelo artigo 47°, n°2 da CRP, passou a ser

o meio de recrutamento do trabalhador para o setor de emprego Público, onde a adesão se

dá por via do contrato de trabalho. Inicia-se o procedimento com a publicação do aviso de

abertura que poderá ter como objetivo a constituição do cadastro reserva da entidade

empregadora ou a imediata investidura ao cargo. Por razões de economia que envolve o

país, as novas contratações se darão primeiro em nível interno da administração Pública

com a abertura do concurso interno e somente após esgotadas as possibilidades, não

havendo candidatos à altura da tecnicidade exigida ao cargo, irá a mesma realizar o

concurso externo. Sobre este último, incluem-se também além dos sujeitos que não

constituem relação alguma com a administração Pública, os demais candidatos

85

provenientes de outros órgãos administrativos que detenham uma relação de emprego

público por tempo indeterminado.

Todavia, o artigo 165°, n°1, alíneas b) e t) da CRP, prevê a possibilidade de

exclusão do certame os candidatos que não satisfaçam os requisitos de caráter instrumental

exigidos como a aptidão física, o perfil psíquico do agente, a nacionalidade (não é em regra

um requisito mas deriva de direitos e deveres entre cidadãos portugueses e estrangeiros,

art, 15°, n° 1 da CRP), a idade, não inibição e não interdição para o exercício de funções

públicas e as habilitações acadêmicas. São requisitos solicitados com base na liberdade de

provas cabível à administração, sem com isso afetar a liberdade de escolha inerente ao

candidato de exercer uma atividade profissional mediante um emprego público. Posto que,

a investidura do procedimento concursal será capitulada na capacidade/mérito do candidato

em atingir além da aprovação as exigências que o cargo reserva, neste sentido, a ideia de

seleção sempre estará no provimento dos empregos públicos.

Assim, os sistemas de recrutamento devem ser abertos, transparentes e suas regras

claras, pois a “igualdade e liberdade no acesso à função pública é uma garantia que se

prende, quer com a eficácia, quer com os próprios fundamentos da composição do corpo da

função pública, e portanto, da organização da Administração Pública, e que é condição da

sua democraticidade”173

. A divulgação fica através do Diário da República, a Bolsa de

Emprego Público (BEP) e a página empregadora da entidade pública que quer contratar.

Deste modo, serão contratados aqueles que de acordo com a alínea e) do artigo 2° da

portaria n.º 145-A/2011 , detiverem no “'Perfil de competências' o elenco de competências

e dos comportamentos que estão directamente associados ao posto de trabalho,

identificados como os mais relevantes para um desempenho de qualidade, com base na

análise da função e do contexto profissional em que a mesma se insere”.174

A citada

legislação alterou alguns artigos da portaria n.º 83-A/2009, de 22 de Janeiro, relativos à

seleção que regulamenta a tramitação do procedimento concursal.

Todas as etapas são necessárias ao interesse do cargo, pois constituem uma

expressão da administração pública em dinamizar os diversos segmentos do setor público

para melhor atingir suas finalidades e assim a findar o procedimento concursal regulado na

CRP no artigo 47°, n°2, orientado pela portaria n° 83-A/2009, de 22 de janeiro, com a

173

Ac.TC n.º 683/99. De 21/12/1999, Relator Cons. Paulo Mota Pinto (Cons. Bravo Serra). 174

Portaria n.º 145-A/2011

86

redação que lhe foi dada pela Portaria 145-A/2011, de 6 de Abril para o recrutamento de

trabalhadores em exercício dessas funções públicas. Nota-se que a via do Concurso

Público visa garantir a acessibilidade em condições de igualdade175

. Neste sentido dispõem

Fernanda Neves:

(...) é de destacar que o princípio fundamental de igualdade de

tratamento subjectiva-se na Constituição portuguesa num

específico direito de todos ao acesso a um emprego na

Administração Pública, qualquer que ele seja e independentemente

do regime jurídico de trabalho. Mesmo o “espectacular processo de

“contratualização” e privatização do emprego público em Itália nos

mostra que o mesmo não significa nem pode significar a

patrimonialização da Administração Pública através de admissões

não concursais, no sentido de que se efectuem sem concorrência ou

selecção, sem publicidade e sem critério. O direito fundamental à

igualdade no acesso a um emprego público postula a realização de

um procedimento justo de recrutamento e selecção (leal e

transparente e, portanto, confiável). Por outro lado, está em causa a

imparcialidade e a capacidade funcional e prestativa da própria

administração pública (bom desempenho da acção administrativa),

a qual postula um procedimento apto a seleccionar e a bem

selecionar176

.

Dispõem-se ainda, que qualquer litígio proveniente do sistema seletivo é dirimido

pelos Tribunais administrativos e fiscais. Además, os trabalhadores públicos estão sujeitos

a um estatuto próprio, no qual são atribuídos deveres especiais não aplicáveis a

trabalhadores privados como a prossecução do interesse público, imparcialidade, inseção e

informação (art 88° do RCTFP; art 3°, n° 2 alíneas a) a d) do estatuto Disciplinar dos

Trabalhadores que exercem função Pública177

). É exigido deste nitidez no desempenho da

atividade sob risco de responsabilidade pelos erros que cometer em razão da função.178

.

Apesar da Nova Gestão Pública (NGP) ter direcionado mais autonomia ao

empregado público definindo uma via bilateral de relação pelo contrato individual de

175

Conforme explica o Ac. do TC n.º 893/99. Proc. n.º 42/98. De 21.12.199, Cf. alínea B.b) “«não consagra

apenas uma concretização para o regime do acesso à função pública do princípio da igualdade enquanto regra

de direito objectivo. O princípio de direito objectivo aparece aqui como integrando um direito subjectivo –

um direito de igualdade»” . 176

NEVES, Ana Fernanda. Os Institutos Públicos e a Descentralização Administrativa. Estudos em

homenagem ao Professor Doutor Inocêncio Galvão Telles, Vol. V, Almedina, 2003, páginas 527 e 528 177

Diploma adotado pela Lei n° 58/2008, de 9 de Setembro. 178

De acordo com o artigo 25°, Incompatibilidades e impedimentos, relativo ao capítulo II garantias de

Imparcialidade, Lei 12-A/2008, de 27 de Fevereiro “Lei de Vínculos, Carreiras e Remuneração”. Além do

que, a Administração deverá poder escolher de entre «muitas candidaturas e, por conseguinte, nas melhores

condições» (Jose M.ª Boquera Oliver, La Selección de Contratistas, cit., p. 35). Ou seja, o recrutamento deve

fazer-se «numa base tão alargada quanto possível» considerando 38 do Ac. do TFP de 17.11.2009, F-99/08,

Rita Di Prospero c. Comissão das Comunidades Europeias.

87

trabalho, este ainda se encontra hierarquicamente abaixo da administração, bem como seu

regimento não se confunde com o contrato de trabalho privado, em razão de serem

disciplinados pelo sistema estatutário na Lei 35/2014 de 20 de junho, que aprovou a Lei

geral do Trabalho em Funções Públicas (LTFP), com o objetivo de reunir de forma

sistematicamente organizada, o essencial do regime laboral dos trabalhadores da

administração Pública revogando, expressamente, a referida Lei n° 12-A/2008 de 27 de

Fevereiro. Como notam Gomes Canotilho e Vital Moreira, “o conceito constitucional de

função pública pressupõe uma clara dimensão estatutária, traduzida na existência de um

estatuto da função pública”179

Assim, o Funcionário Público está subordinado à administração e esta ao interesse

Público, fator que lhe impõe respeito a um conjunto de princípios Constitucionais:

legalidade, igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade. Não se confundem com

empregados privados, por isso o legislador previu um sistema de incompatibilidades com

outras funções (cfr art.ºs 25.º e seguintes da Lei n.º 12-A/2008, de 27 de Fevereiro e art.º

269.º n.º 5 da CRP) e a proibição do acúmulo. Há também, uma reserva no código Penal

relativa aos trabalhadores públicos que cometem crimes no exercício da função (art.ºs 372.º

a 386.º), em seguimento à CRP que os responsabiliza no artigo 271°, além dos art.ºs 266.º

n.º 2; 271.º e 165.º n.º 1 al. t), a CRP.

O modelo administrativo Português estatuiu três modalidades de funcionários: por

nomeação, os agentes administrativos e os comissionados. Com exceção deste último que é

regido pelo Código de Trabalho, os demais anteriores são regidos pelo Estatuto. Além do

que, aos agentes cabe o sistema concursal e ao comissionado a via direta de contratação.

Sendo assim, o modelo de gestão há de ter em conta o tipo de empregado que se quer

estabelecer, seja pra vaga de emprego público indeterminado ou por tempo determinado,

fator de especificidade que refletirá no modelo de seleção, com vistas a assegurar o

interesse da administração na realização de um recrutamento célere e igualitário e

salvaguardar os direitos e interesses legítimos envolvidos seja da parte Pública que contrata

quanto do empregador que se candidata.

A regulamentação do disposto no n° 4 do artigo 53° da LVCR, conferida pela Lei

55-A/2000, de 31 de Dezembro, com o intuito de agilizar os procedimentos concursais

previu para os procedimentos de emprego público por tempo indeterminado a possibilidade 179

J. J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, CRP - Constituição da República Portuguesa

Anotada, Volume I, 4.ª edição revista, Coimbra Editora, 2007, p. 662.

88

do concurso se realizar apenas com a aplicação de provas e avaliação curricular para

aqueles que já compõem o quadro da administração Pública e querem vincular-se (a

exemplo dos contratados por tempo determinado). Contudo, a depender da especificidade

do cargo pode optar a administração por outros métodos obrigatórios que achar

imprescindível ao candidato. Para os demais concorrentes restará a via normal de avaliação

imposta pela portaria n° 83-A/2009 e pelo n.º 1 do artigo 53.º da LVCR. Sendo esta

empreendida de sucessivas fases.

Assim, deve-se mencionar o papel crucial atribuído ao júri, responsável pelas

verificações e avaliações na esfera jurídica dos candidatos, o que é exigido desta uma

completa imparcialidade que satisfaça de forma justa a seleção, sendo composto por

pessoas com preparação técnica e/ou profissional180

. Deste modo, o concurso público é

composto pelas fases de prova de conhecimento, entrevista, avaliação curricular, exame

psicológico de seleção e audiência prévia dos candidatos. Em regra geral o objetivo da

administração estará sempre em prestar uma máxima eficiência (artigo 267.º, n.º 2, da CRP

e artigo 10.º do CPA) a fazer com que na maioria das vezes esta possa agir de forma

restritiva a interpretação dos direitos fundamentais.

3.2 A (Im) Possibilidade de Participação de Ex- condenado em concurso

para a Função Pública

Em que pese, chegamos ao ponto fulcral da presente tese. Doravante ao que foi

exposto até aqui é de extrema importância para o atual contexto social, sobretudo, no que

tange a finalidade do Direito penal, a desmitificação dos paradoxos envolvendo a carreira

pública e a sua principal via de entrada, o concurso público. A CFB, institui em seu artigo

37° a possibilidade de qualquer membro da sociedade desde que correspondente aos

requisitos disposto no edital e aprovado no processo seletivo seja tecnicamente apto a

estabelecer-se no quadro funcional da administração pública. Entretanto, tal requisito não

180

Constitui um órgão isolado. Que nos termos do artigo 10.º, n.º 2, da Portaria n.º 83-A/2009, de 22.01, “a

aplicação deste método de seleção é efetuada pelas entidades e com observância da seguinte ordem de

prioridade: a) Por entidade especializada pública; b) Pela própria entidade empregadora pública que pretende

efetuar o recrutamento, com recurso aos seus próprios técnicos que detenham habilitação académica e

formação adequadas, quando, após consulta, por escrito, à entidade prevista na alínea anterior,

fundamentadamente se revele inviável a aplicação do método por aquela entidade; c) Por entidade

especializada privada, conhecedora do contexto específico da Administração Pública, quando, após consulta,

por escrito, à entidade prevista na alínea a), fundamentadamente se revele inviável a aplicação do método por

aquela entidade, bem como pelos recursos próprios a que se refere a alínea anterior.”

89

se sobrepõe isoladamente a garantir-lhe a vaga se o candidato não carregar consigo uma

capacidade moral inquestionável.

Deste modo, têm-se estabelecido de forma quase que definitiva nos editais de

qualquer natureza pública o quesito sobre investigação social do candidato. Assim, a

seletividade cada vez maior das condições mínimas de exigência ao preenchimento das

vagas exclui sorrateiramente aquele sujeito que um dia por alguma eventual hipótese

“conversou” com a justiça penal. Pois, os limites impostos partem desde a mal colocada

pena alternativa até a violação dos princípios fundamentais estabelecidos pelo artigo 5° da

CFB correspondente ao processo de investigação social. Sendo assim, iniciaremos com a

abordagem com o citado artigo 47°, inicso V do CPB, que trata sobre a pena alternativa

restritiva de direitos.

É perceptível a eficácia que as penas alternativas exercem para a realidade do

sistema prisional brasileiro bem como para socialização do ex-condenado nos dias de hoje.

No entanto, cremos que a categoria “restritiva de direito” inviabiliza o resgate deste às

normais exigências do dia-a-dia social. Punir alguém retirando-lhe direitos e “jogando-o”

na sociedade seria o mesmo que “corta-lhe” as pernas e os braços e esperar que o sujeito

sobreviva à uma queda no mar por exemplo. Questiona-se então, a que finalidade concorre

a pena restritiva de direito? Desafogar o sistema prisional ou socializar o delinquente?

Percebe-se que, se a resposta está na primeira opção poder-se-ia dizer que só o fato de não

colocar o criminoso dentro dos muros prisionais já se chega ao fim do objetivo perseguido.

Contudo, se a finalidade está em lhe dar garantias na própria sociedade de regenerar-se

como membro trabalhador desta, está longe de acontecer. Isto porque, a restruturação do

sujeito ex-condenado exige desse a oportunidade de direitos iguais ao do cidadão comum,

além do que, existem outras formas de punição mais condizentes com a realidade em que

se vive181

. Bem como a censura trazida pelo inciso V, do artigo 47°-“ proibição de

inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos”, recentemente introduzida pela

Lei 12.550 de 12 de Dezembro de 2011, foi inserida sob o fundamento de evitar fraudes

em certames de interesse público do artigo 311 – A do CPB, que também foi incluído pela

mesma lei, o que nos deixa dúvidas acerca da colocação normativa da pena, visto que não

181 Fala-se neste ponto das demais penas alternativas: Art. 43. As penas restritivas de direitos são: I -

prestação pecuniária; II - perda de bens e valores; III - limitação de fim de semana; IV - prestação de serviço

à comunidade ou a entidades públicas. E também artigo 43° do CPPo.

90

se compreende se a especificidade dela consiste em coibir quem já tentou fraudar o

certame ou quem tenha cometido outro crime qualquer pese também a atribuição desta

como pena. Sendo que, em ambas as finalidades parecem que o legislador não conseguiu

prever as mazelas que esta causaria ao ex-condenado na tentativa de ascender ao quadro

funcional Público, que muitas vezes, tornam-se aos olhos deste uma chance de reaver sua

moralidade social. Nota-se ainda, que a reabilitação nunca foi sistema obrigatório a

nenhum condenado, de maneira que todo esforço desempenhado por ele em primar por

uma carreira pública deveria ser reconhecido até pelo próprio Estado que institucionaliza-o

as vertentes da socialização. Ademais, a problemática não se encerra somente no citado

artigo 47°, inciso V, pois no artigo 43° há a pena alternativa de “interdição temporária de

direitos”.

Ora, a perda de direitos como um todo causa diversas impossibilidades ao réu que

vão desde o seu impedimento para ingressar em instituições, órgão, autarquias, escolas

públicas até seu exercício como cidadão. Pois, os direitos são o que engrenam o sujeito

dentro de uma sociedade e estão diretamente ligados à personalidade deste, como aduz o

direito civil ao estabelecer os “direitos de personalidade” (artigo 2° e 11° do CCBr), além

do que, integram a gama de direitos fundamentais (artigo 5° CFB) correspondentes a si. De

certo que, o sistema prisional deixou de ser há tempos a melhor resposta ao criminoso em

matérias de política criminal, contudo, não parece neste sentido também prosperar as penas

restritivas de direitos que ao mesmo tempo demonstram ter caráter “livre” aprisiona o ex-

condenado no próprio contexto social. Assim, se olharmos sob o ponto de vista dos

Direitos Humanos tem-se nas palavras de Luís Roberto Barroso que “a dignidade humana

representa superar a intolerância, a discriminação, a exclusão social, a violência, a

incapacidade de aceitar o diferente. Tem relação com a liberdade e valores do espírito e

com as condições materiais de subsistência da pessoa”.182

Nesta senda, parece contraditório perceber nos dias de hoje a existência de penas

que tenham como finalidade restringir socialmente o condenado ainda são vistas como

melhores alternativas. Pois, o próprio Estado deveria ser o maior incentivador das causas

de reinserção social, contudo, é exatamente o contrário, parece fazer o (ex) delinquente

182

BARROSO, Luís Roberto. Fundamentos Teóricos e Filosóficos do Novo Direito Constitucional

Brasileiro (Pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo). In: BARROSO, Luís Roberto (org.). A

Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro:

Renovar, 2003, p. 38.

91

permanecer nos largos da criminalidade. Todavia, restringir os direitos individuais do

agente e “presentia-lo” com uma certidão de registros criminais anotada pelo próprio

Estado é mostrar que o próprio gerenciador da ordem social não acredita nas suas causas

de prevenção geral. Ante a isso, restringe as funções públicas a uma minoria insuficiente e

as vezes até menos qualificada do que aquele que em meio as dificuldade consegui

aprovação para compor o quadro funcional.

Em contra ponto, não descansou o legislador em atender as necessidades do ex-

condenado nos demais ramos laborais, instituindo nesta significativa o artigo 20° do

CPPBr que – “A autoridade assegurará no inquérito o sigilo necessário à elucidação do fato

ou exigido pelo interesse da sociedade”183

. A letra da lei recai sobre os inquéritos em

procedimento anotados na certidão de registros criminais do ex-condenado com o objetivo

de ajuda-lo a se promover no mercado de trabalho. No direito comparado Português, a Lei

n° 37/2015 de 5 Maio (Lei de Identificação Criminal) de Portugal, em seu artigo 11°

dispõem que o certificado para fins de emprego ou de exercício de atividade vedam a

inserção de inquéritos em andamento no mesmo sentido. No entanto, apesar da boa nova

trazia pela legislação brasileira no seu CPP, a já consagrada lei de Execução Penal n°

7.210, já previa no seu artigo 202°, a possibilidade da mesma aplicação.

A conclusão que se pode obter através do reforço dado pelo legislador em

estabelecer pela Lei 12.550 de 2011, um novo regramento no CPPBr, é que além de haver

uma inobservância pelos dizeres já trazidos do artigo 202° da Lei de execução penal,

buscou o legislador impulsionar o sigilo das informações de maneira a tomar um relativo

cuidado, por bem entender como prejudicial para a caracterização de maus antecedentes

processos ainda não transitados em julgados que violariam o princípio da presunção da

inocência. No entanto, a realidade não se expressa tão condizente com o pensamento do

ilustre legislador quanto a sua intenção de ceifar os estigmas sociais. Posto que, o próprio

Estado encara como necessária a investigação social aos órgãos administrativos sobre o

conhecimento de tais processos, inclusive os que já pelo ato da reabilitação tiveram sua

vida jurídica superada. A elementar consiste que, em nível de concurso público é

necessário ter um detalhamento do perfil social do agente mesmo que para isso o que se

tenha sejam julgamentos abstratos.

183

BRASIL, Código de Processo penal DL 3.689. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/> Acesso em:

25 de Junho de 2015.

92

Em razão disto, as mesas do STF e STJ estão cheias de remédios constitucionais

invocando violação ao princípio da inocência e da igualdade quanto às matérias de

investigação social. Principalmente nos concurso reservados a carreira militar que impõem

um certo “perfeccionismo” social ao candidato, de maneira que nem os processos no qual

este obteve suspensão condicional da pena, atribuição de pena alternativa (multa, prestação

de serviço a comunidade, pena pecuniária), absolvição bem como aqueles que são apenas

indiciamentos não passam ilesos a leitura dos órgãos investigativos, concentrando-se num

enfileirado de julgamentos que põe em conflito os dois princípios a fim de determinar se o

candidato merece ou não a confiança da administração pública.

A questão é motivo de divergência entre as colendas cortes dos tribunais. Onde os

critérios de investigação social segundo uma parte consiste ser:

A Sexta Turma apontou que a jurisprudência do STJ considera que a

investigação social sobre candidato poder ir além da mera verificação de

antecedentes criminais, incluindo também sua conduta moral e social no

decorrer da vida. Para os ministros, as características da carreira policial

“exigem a retidão, lisura e probidade do agente público”. Eles avaliaram

que os comportamentos do candidato são incompatíveis com o que se

espera de um policial militar, que tem a função de preservar a ordem

pública e manter a paz social.184

Seguindo este raciocínio, os tribunais Regionais têm decido:

MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO PARA

INGRESSO NO CURSO DE FORMAÇÃO DE OFICIAIS

POLICIAIS/BOMBEIROS MILITARES DO ESTADO DO PARANÁ -

FASE FINAL - PESQUISA SOCIAL - EXISTÊNCIA DE

INQUÉRITOS POLICIAIS E AÇÃO JUNTO AO JUÍZADO ESPECIAL

CRIMINAL - CONDUTA ILIBADA QUE NÃO RESTOU

CARACTERIZADA - REQUISITOS DO EDITAL NÃO CUMPRIDOS -

AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - RECURSO

CONHECIDO E IMPROVIDO - SENTENÇA REFORMADA EM SEDE

DE REEXAME NECESSÁRIO. Pode a

Administração Pública estabelecer requisitos para a investidura em

cargos, empregos ou funções públicas, conforme dispõe o art. 37 , incisos

I e II da Constituição Federal . O requisito da comprovada moralidade

para preenchimento da vaga no Curso de Formação de Soldados da

Polícia Militar tem contornos jurídicos diferentes daqueles estabelecidos

no Direito Penal em relação à primariedade e aos antecedentes criminais.

Incontroversas as ocorrências policiais que acarretaram a eliminação do

184

BRASIL. STJ. Investigação Social em concurso Público pode ir além dos antecedentes criminais.

Decisão. Publicação 25/01/2013. Disponível em <http://stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?> Acesso

em: 25 de junho de 2015.

93

impetrante do certame, pois a condição de comprovada moralidade não

restou evidenciada, diante das provas apresentadas. TRPR185

Todavia, é imperioso que ainda existam nos Tribunais brasileiros decisões que

tomem como caráter definidor da indoneidade moral do agente processos que nem sequer

foram merecedores de investigação. A falta de decisão definitiva entre o uso ou não desses

processos põem em discursão razões de superioridade da administração pública em

contraponto as questões de socialização da nova política criminal. Em que pesem serem

ainda constantemente rediscutida não há uma decisão uniforme. Posto que a independência

entre as instâncias faz com que as mesmas tenham maior subjetividade nos julgamentos e

que na maior parte das vezes vão de acordo com as exigências do cargo pretendido.

Ocorre que nesse pensamento nunca haverá igualdade de julgamento, pois a

administração pública a depender do cargo oferecido impõe exigências específicas de

maior cuidado que não podem ser alcançadas de imediato por um ex-condenado, por

exemplo. Pois este comporta uma certidão de Registro Criminais munida de várias

informações que independente do estado processual faz com que por diversas vezes haja

violação do princípio da presunção da inocência (5º., LVII da CF/88). Assim, na tentativa

de melhor orientar os julgados, o STF e STJ tem entendimento que se aplique para maus

antecedentes o mesmo que se aplicaria para a constituição da pena base e para a

reincidência, ou seja, somente as condenações com trânsito em julgado e neste sentido

editou o STJ a súmula 444, onde -“É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações

penais em curso para agravar a pena-base”. E assim, decidindo que:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE

SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE PENITENCIÁRIO.

INVESTIGAÇÃO SOCIAL. EXCLUSÃO DE

CANDIDATO POR CONDENAÇÃO NA ESFERA PENAL.

SENTENÇA NÃO TRANSITADA EM JULGADO.

IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE

INOCÊNCIA.RECURSO PROVIDO.1. Em observância ao princípio da

presunção de inocência – art. 5º, LVII, da Constituição Federal –, não se

admite, na fase de investigação social de concurso público, a exclusão de

candidato condenado na esfera criminal por sentença não transitada em

julgado.Precedentes do STF e do STJ.2. Recurso ordinário provido.186

185

AC. TJ-PR. Relator (Anny Mary Kuss) Data de Julgamento: 18/12/2007, 4ª Câmara Cível, Data de

Publicação: DJ: 7535. 186

RMS 32.657/RO, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA,

julgado em 05/10/2010, DJe 14/10/2010.

94

Destarte, ainda não se pode olvidar por uma aplicação unânime em todas as

instâncias judiciais, motivo pelo qual causaria uma violação à independência que lhes são

garantidas. Contudo, especialmente nos casos em que os registros criminais contiverem

relatos de absolvição, poderá pela vinculação instituída no artigo 386, inciso I e IV do

CPPBr ser aplicada. No entanto, para os demais tipos de processos preocupar-se-á o

respeito ao cumprimento da presunção da inocência.

Observa-se que a fase de investigação é ato unilateral e inquisitório da

administração, sem qualquer participação do candidato, pois compõe a esta conhecer deste

para então verificar se é merecedor ou não da sua confiança bem como da sociedade para o

exercício do cargo. Em alguns concursos, ela poderá se realizar na sua primeira etapa, ao

exigir que para desempenhar a prova o candidato apresente certidão de registros criminais

tornando-a também questão impeditiva. Todavia, as etapas de investigação que ocorrem

em momento anterior a avaliação, assim como a exigência de qualquer outro tipo de

habilitação, além de violar o princípio da acessibilidade viola expressamente a sumula 266

do STJ que diz – “O diploma ou habilitação legal para o exercício do cargo deve ser

exigido na posse e não na inscrição para o concurso público. Dispõem no mesmo sentido o

julgado:

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. AGENTE DA POLÍCIA

FEDERAL. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. REPROVAÇÃO.

ABSOLVIÇÃO EM PROCESSO. ART. 5º, LVII, CF/88. I - É ilegal a

reprovação, na investigação social, de candidato aprovado na 1ª. etapa do

certame, pelo simples fato de ter sido processado e absolvido em processo

criminal. II. Na hipótese, o ato administrativo que reprovou o candidato

não guardou a devida congruência entre a realidade fática e a sua

motivação. III - Apelação e remessa improvidas.” No caso, o candidato

respondera a ação criminal por uso de entorpecentes oito anos antes do

concurso, e fora absolvido.187

Neste sentido, entende-se que não poderá a administração utilizar de princípios

como a moralidade na sua eficácia contida, visto que assim aumentaria a segregação social,

pois excluiria drasticamente um ex-condenado de qualquer participação dos certames

públicos. Deste modo, confrontaria os dizeres Constitucionais de seus objetivos primários

que seriam de “garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a

marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais e assim promover o bem de

187

TRF da 2ª Região da 1ª Turma, no julgamento do processo 2001.02.010359618-RJ do Rel. Des. Fed.

Carreira Alvim, na página 217.

95

todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de

discriminação, legalmente instituídos pelo artigo 3° desta”188

. Desta forma, como acreditar

em um Estado que visa promover efetivamente o que dita se ele mesmo ceifa direitos de

igualdade dentro do seu quadro administrativo, além do que constantemente em jornais são

vistos alguns de seus responsáveis envolverem-se em grandes escândalos de gestão

tributárias nos órgãos que administram.

Cremos que deverá haver uma melhor percepção quantos as reais finalidades de

ressocialização, visto que está a se teorizar uma coisa e a viver-se outra. Deve-se melhor

trabalhar com os direitos em pauta e enfatizar as raízes da Constituição que promovem o

bem social. As penas alternativas restritivas de direitos não acham espaço para uma era

cada vez mais capitalista, onde o ex-condenado necessariamente deve estar empregado por

questões de razões sociais e morais, no mais, a instabilidade e a falta de regramento nos

Tribunais Superiores em não sumular a vedação de utilização de processos em andamentos

para análise de maus antecedentes, evitariam uma grande quantidade de exclusão em

concurso público daqueles que buscam uma chance de socializar-se, diminuindo uma

infinidade de divergências sociais e julgamentos diferentes para uma sociedade que vive os

mesmo problemas.

Quantos aos editais que preveem a investigação social devem limitar-se ao

entendimento do STJ e STF condizentes com a súmula 444.189

Além de favorecer a

socialização e a recuperação da dignidade daquele se esforça em consegui-la, a constante

mutação da sociedade exige uma demanda cada vez maior de mão de obra em todos os

setores da administração pública, deve esta expandir seus setores àqueles que objetivam

um bom trabalho junto a si. Pois bem como diz Nilo Batista que “o sistema penal é um

monstro que só olha pra traz”, deve quebrar esse paradoxo onde a administração Pública

deve empregar quem por livre vontade escolhe seguir seus propósitos sem entrar em

esferas de discriminação.

3.4 A questão sobre a ótica Portuguesa

188

BRASIL. Constituição Federal 1988. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao>

Acesso em: 25 de Junho de 2015. 189

“É vedada a utilização de Inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.” Brasil

Superior tribunal de justiça. Súmula. Disponível em < http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas> Acesso 20 de

Junho de 2015.

96

A disposição dos setores públicos na jurídica portuguesa também não se tornam

livres do quesito investigação social. Pois a investidura nos cargos do quadro da

administração requer também do seu funcionário uma conduta baseada em bons princípios.

Contudo, diferente do que ocorre no sistema brasileiro, nos editais dos concursos

Portugueses não é possível verificar o quesito Investigação social sob essa nomenclatura

propriamente dita, isso porque não se trata de uma fase avaliativa isolada, pois se encontra

dispersa na gama de pressupostos que envolvem as várias etapas do certame, entre elas,

algumas em especial como a entrevista do candidato, a análise do perfil psíquico do sujeito

e a comprovação de “não inibição e não interdição para o exercício de função pública”

contém a verificação de forma mais evidente.

Assim, sendo o concurso um procedimento ao provimento de um cargo na

administração pública, a indoneidade moral torna-se critério objetivo. Onde, “a

«adequação entre o conteúdo dos processos selectivos e as funções ou tarefas a

desenvolver» é enunciado como um princípio que rege os procedimentos de seleção”.190

Deste modo, a densificação da exigência em função da indoneidade visa recrutar os

candidatos que melhor se portam socialmente, não sendo suficiente somente o mérito pela

aprovação na prova avaliativa. Pois, para além disso, deverá figurar uma boa conduta

moral, em virtude da capacidade requerida pela administração ao exercício da função que

deve ser geral e criteriosa, uma vez que o funcionário torna-se parte do perfil

administrativo do órgão que é empregado.

Ocorre que atualmente, as contratações da administração Pública Portuguesa estão

a envolver outros fatores além de critérios morais. Dado que, a dificuldade econômica que

presencia o País faz com que os concursos dificilmente deem espaços a novas contratações,

priorizando que sejam iniciados de preferência entre os integrantes já existentes no quadro

administrativo (concursos internos), ou seja, aqueles que para esta estão a trabalhar porém

regidos não de forma vinculativa, restringindo dessa maneira o órgão administrativo de

aquisições externas. Motivo que leva a causar sobre os funcionários já existentes certa

carga repressiva que intolera qualquer desvio funcional destes dentro ou fora da

administração pública. Assim, as exigências para ocupação dos cargos públicos fazem

superar qualquer direito fundamental que seja inerente àquele que tenta contratar com a

administração, posto que, à administração compreende uma constante preocupação na

190

Artigo 55º, n.º 2, alínea e), da Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público,

citado.

97

eficiente prestação dos seus serviços a refletir diretamente no perfil de funcionário

“perfeito”.

A grande quantidade de mão de obra no mercado que almeja um emprego público

afasta para a margem social qualquer tentativa de um candidato que tenha anotações

criminais superar a fase de avaliação, mesmo que o princípio de contratação seja baseado

na meritocracia. Neste sentido, o princípio da liberdade de acesso torna-se o direito de uma

parcele restrita da população não sancionada de condenação criminal de nenhum modo. A

igualdade e liberdade no acesso à função pública atualmente é uma garantia que se

desprende a qualquer finalidade Político criminal, pois não integra fatores de socialização,

é uma supremacia que se organiza a bases econômicas e não sociais. O direito enunciado

no artigo 47.º, n.º 2, da CRP, é citado como um direito de acesso em condições de

igualdade, que vinculam o legislador, a administração e os tribunais a censurarem decisões

que envolvam discriminação e restrições infundadas e desproporcionadas no acesso a

emprego público (art. 18° da CRP).191

Assim, por exemplo:

Ainda que se entenda que para o recrutamento de pessoal sujeito ao

regime do contrato individual de trabalho se não justifica a realização de

um concurso público, nem por isso se pode deixar de reconhecer que a

seleção e o recrutamento desse pessoal deverá sempre ter lugar através de

procedimentos administrativos que assegurem a referida liberdade e

igualdade de acesso 192

.

No entanto, o concurso público só cumprirá tais efeitos se organizado em respeito a

regra do princípio da igualdade enquanto direito subjetivo. Neste sentido complementa o

Tribunal que “o importante significado deste direito subjetivo resulta claramente, não só da

sua associação à liberdade de escolha de profissão, mas também de a Constituição da

Republica o consagrar no capítulo relativo aos direitos, liberdade e garantias pessoais”

(itálico original).193

O STA complementa que:

(...) afigura-se que a expressão “idoneidade” dos requerentes conjugada com a

relativa ao prestígio cívico aponta para a ponderação de actividades relativas à

dimensão cívica dos candidatos.Com efeito, quando a lei e o aviso

191

NEVES. Ana Fernanda. O Recrutamento de Trabalhador Público. Provedor de Justiça – Divisão de

Documentação. Lisboa. 192

Ac. STJ PROC. n° 945/06.4TTVIS.C2.S1. De 24/02/2010, Relator (Vasques Dinis). 193

Acórdão do plenário de 17.09.2003, processo n.º 470/01, relator: Carlos Pamplona de Oliveira; in

<http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20030406.html> Acesso em: 24 de Junho de 2015.

98

do concurso utilizam as expressões “idoneidade” e “prestígio cívico” como

elementos a ponderar significa que, ao contrário do defendido pela Requerente, a

avaliação da idoneidade vai para além de uma estrita análise da conduta

profissional. O que de alguma forma está em consonância com a sociedade plural e

aberta dos nossos dias e o facto de se tratar do recrutamento de juízes para

tribunais superiores, necessariamente mais expostos ao escrutínio mediático e

social.194

Neste seguimento, poder-se-á dizer nas palavras de Mario Esteves de Oliveira e

Rodrigo Esteves de Oliveira que:

Na satisfação de interesses administrativos que lhes estão cometidos (e que

implicam dispêndio de dinheiros públicos ou cedência de bens ou utilidades

administrativos), os entes públicos o façam da forma publicamente mais vantajosa

possível». «quanto mais pessoas se apresentarem perante a Administração, como

eventuais futuros contratantes, quanto mais pessoas quiserem negociar com ela, no

mercado administrativo, melhor: maior será o leque de ofertas contratuais – e o

leque de escolha da Administração – e mais procurarão os concorrentes optimizar

as suas propostas»195

Assim, difícil seria concluir atualmente que o concurso público deixasse de tomar

finalidades econômicas em razões de finalidades de Política criminal. Em que pese a

redução de gastos públicos está relacionada a recrutar sempre que possível candidatos

“ficha limpa”. Pois, os vários setores da administração desde cargos de direção até o menos

específico não dão espaço a “pequenos” erros do agente. A seletividade em prol da maior

eficiência e menos gastos em razão da rotativa gera insegurança até para os que já habitam

as funções Públicas. Contudo, tais funções não deixam ainda de ser um resgate àqueles que

sofreram penas além das proporcionalidades de uma condenação penal (também morais).

Parece, no entanto, que a rigidez do sistema Contratual Português está mais ligada a falta

de orçamento do que o paradoxo penal. Mas que este, não deixa de ser um ponto crucial na

definição da contração administrativa Pública.

Cumpre ressaltar, que não se clama aqui por uma abertura desenfreada dos ramos

setoriais da administração. Pois, existem funções que pela sua especificidade seria

inescrupuloso empregar ex condenados, como no caso dos cargos que necessitem trato

regular com menores. Neste sentido, editou Portugal a Lei 113/2009, que exige a

apresentação de registro criminal, destaca-se que a edição desta lei é válida em nível

194

Ac. STA. PROC 037/14. De 15/05/2014. Relatora (Fernanda Maças). 195

Concursos e outros Procedimentos de Adjudicação Administrativa – Das Fontes às Garantias,

Reimpressão, Almedina, 2003, p. 101.Apud. MATOS. Manuel Pereira Augusto de. A escolha dos

Procedimentos Pré-Contratuais. Abril de 2012. Dispnível em

<http://www.icjp.pt/sites/default/files/media/texto_manuel_pereira_augusto_de_matos.pdf> Acesso em 24 de

Junho de 2015.

99

empregacional tanto na esfera pública quanto privada. Não se cumpre falar em

discriminação quando o que se está em causa são bens jurídicos de maior cuidado, no mais,

aproximar um ex-condenado por crime sexual infantil do objeto do crime é “dar a mão ao

criminoso”. No mesmo sentido, no setor de segurança privada houve uma intensificação na

vistoria do Registro criminal para quem pretende adentrar ao cargo. Além de se submeter a

uma avaliação médica e psicológica, o candidato não poderá constar com nenhuma

anotação na sua certidão de registros criminais, bem como não poderá estar ligado à

fiscalização desta atividade nos últimos três meses.

Contudo, a problemática exsurge quando para a verificação da certidão são levadas

em consideração quaisquer anotações mesmo àquelas que nada impeçam o

desenvolvimento da profissão. Pois, o que se estar a verificar em primazia é o conjunto

definidor da personalidade do agente. As especificidades que exige o cargo entende que de

modo geral, o comportamento do candidato não poderá dar margens a um desvio de

conduta no ato do exercício da profissão. Essas razões estão a levar aos tribunais

constantes julgamentos a respeito de qualificar a personalidade do condenado através de

certidão de registro criminal,196

fruto também da desmedida quantidade de anotações no

certificado que estão a tornar-se cada vez mais empecilho nas diversas categorias de

empregos, uma com mais evidências do que outras é claro, mas que não deixam de ser

consultadas na hora de equiparar candidatos ao preenchimento de uma vaga.

Doravante, programas como o Plano individual de readaptação na seara Portuguesa

buscam minimizar essa discriminação na saída do condenado do sistema prisional ao fazer

com que a execução penal seja menos dolorosa e improdutiva a este. No entanto, a

assistência de direitos e deveres ao recluso parece só surtir eficácia enquanto programas de

execução penal, pois, ao reinseri-lo na esfera comunitária a sociedade o rejeita por

considera-lo de “má índole”. Assim, a seletividade no mercado de trabalho tem impedido o

sucesso completo do programa, os órgãos Públicos portugueses deveriam contar com

196

“4. A al. a) do art.5.º da Lei 57/98 de 18/8 (Lei de Identificação Criminal), estabelece a regra geral de

inscrição no registo criminal de todas as decisões que apliquem penas. Porém, uma vez que a realidade dos

nossos dias pressupõe a essencialidade do registo designadamente para fins de emprego e sua manutenção,

dificultando em muitos casos, o acesso ao registo criminal, “a reinserção do arguido”, o legislador

estabeleceu excepções a tal regra de obrigatoriedade de inscrição, por forma a impedir a produção dos efeitos

negativos decorrentes de tal acesso, as quais foram contemplados, na lei de identificação criminal, no n.º 1 do

seu art.17.º que estabelece que “Os tribunais que condenem em pena de prisão até um ano ou em pena não

privativa da liberdade podem determinar na sentença ou em despacho superior, sempre que das

circunstâncias que acompanharam o crime não se puder induzir perigo de prática de novos crimes, a não

transcrição da respectiva sentença nos certificados a que se referem os artigos 11.º e 12.º”’ Ac. TER Proc.

n° 55/06.2 GTPTG-A.E1. Relator (José Maria Simão).

100

programas de integração em parceria com PLI dentro da própria esfera administrativa,

pois, todos sabem a dificuldade que um ex-condenado tem de tentar reingressar tanto num

emprego privado quanto na esfera pública, pois encontram barreiras iniciadas na própria

crise financeira e na indoneidade pleiteada nos concursos públicos. Porém, o estado como

responsável direto pelo desenvolvimento social do ex-condenado bem como do bem estar

social deverá adotar políticas internas de maior ramificação e menos moralismo.

Além do que, a Constituição Portuguesa está cheia de artigos que visam promover o

Direito ao trabalho, como exemplo, o artigo 58° - “Todos têm direito ao trabalho”, no

mais, no n° 2, do mesmo artigo dispõe que “para assegurar o direito ao trabalho, incube ao

Estado promover”197

(grifo nosso). Independentemente do setor, se público ou privado, o

Estado deverá providenciar meios de subsistência de forma igualitária a todos (cita-se o

artigo 80° da CRP), também, numa interpretação mais condizente com a dissertativa,

poder-se-ia dizer que incumbe ao Estado não promover barreiras que impeçam os sujeitos

de ascender ao mercado de trabalho. Sobre este ponto, a Constituição portuguesa também

trata no seu artigo 81° relativo à “incumbências do estado”, entre todas destacamos a alínea

“a) Promover o aumento do bem-estar social e económico e da qualidade de vida das

pessoas, em especial das mais desfavorecidas, no quadro de uma estratégia de

desenvolvimento sustentável;” interpretasse no quesito “desfavorecidas” não somente

àqueles que carecem de condição econômico social, mas contudo de dignidade moral, que

a sua falta não deixa de ser o primeiro passo a desencadear uma insubsistência pela

supressão de emprego.

Deste modo, deve a administração pública agir na persecução do interesse público

(artigo 266° da CRP), sobretudo daqueles que independentemente de um Registro Criminal

deram provas do seu mérito. A via do concurso Público para ex-condenados é uma chance

de promoção social que necessita da parceria entre programas de reabilitação interna e

externa baseada na inclusão destes nos setores da administração. O Ex-condenado, não é

um cidadão político somente nas urnas, é um participante ativo do Estado que necessita de

espaço para se auto afirmar, pois a própria constituição estabelece que não há perda de

direitos políticos, civis e profissionais (artigo 30°, n° 4), existe um limite à pena, porém,

não existi limite a perda moral que as mesmas trazem. Neste sentido, poder-se-á indagar

197

PORTUGAL. Constituição da República Portuguesa DL de 10 de Abril de 1976. Disponível em

<http://www.pgdlisboa.pt/leis/> Acesso em: 25 de junho de 2015.

101

sobre a eficiência das penas alternativas que fazem com que o ex-condenado desenvolva

junto à comunidade. No entanto, por menos ameaçadora que essas sejam quanto a privativa

de liberdade, ao cessar a sua aplicabilidade não possuem forças para impulsionar o ex-

condenado de volta ao mercado de trabalho, são penas como qualquer outra, mas que pela

sua qualidade menos danosa dão mais chances ao condenado de reintegrar-se junto a

comunidade, porém, não funcionam com tanta veemência, visto que cessada sua ação não

possuem força socializadora para impulsionar o ex-condenado no mercado de trabalho,

isso porque após o cumprimento da pena são necessárias políticas de reintegração, a pena

visa reprimir o mal praticado mas não desenvolve-lo de forma efetiva ao quadro social,

sem mencionar que também o “batizam” do mesmo jeito que uma pena isolada. Por isso,

há a necessidade de parcerias fixas entre o judiciário e o órgão Público de emprego

administrativo, como forma de modificar essa eterna visão de preso do sujeito ex-

condenado além de um sistema menos rígido aqueles que tentam a via do concurso

público.

Finalmente, data vênia, ante a discursão até aqui proferida, cita-se para a conclusão

deste pensamento uma frase que bem reflete a situação defendida, trazida pelo autor

Rousseau, um grande defensor das políticas criminais de readaptação que diz: “O homem

nasce bom, mas a sociedade o corrompe”. Seja o problema, econômico, político ou social,

na verdade, o que todos precisam é de oportunidade.

102

Conclusão

O presente tema abordado pela dissertativa teve como finalidade trazer à discursão

um assunto inovador, porém, não estranho ao direito. Isso porque os tribunais já

comportam uma série de julgados com o tema exposto. No entanto, até o presente

momento não há um tipo de legislação específica que solucione de maneira unânime tais

discursões a fim de possibilitar ao ex-condenado ingressar em carreira pública. O que há na

realidade, são leis e princípios esparsos nos vários ramos do Direito que abordam um

campo específico do tema de maneira que a junção desses visa demonstrar a possibilidade

que há no campo jurídico de facilitar tal feito.

É neste sentido, que e as ideias de política criminal tomam força numa nova era de

Direito penal, onde o Estado é o principal provedor da ressocialização. Desta forma,

cumpre mencionar que a este não cabe somente a posição de aplicador da sanção penal,

visto que sua responsabilidade não se esgota somente neste momento, mas estende-se

principalmente a reinserção social do ex-condenado à comunidade, em especial ao

mercado de trabalho. Assim, muito embora seja difícil superar os estigmas sociais que o

sistema prisional acarretou ao ex-condenado, o Estado, tem o dever de auxílio

precipuamente àqueles que buscam uma nova chance nos quadros da administração

pública. Pois, as políticas de reintegração às zonas laborais não cabe somente aos entes

privados, é também função do Estado impulsiona-los até mesmo dentro do seu âmbito

administrativo.

Assim, o concurso público como via de entrada ao campo das funções públicas,

torna-se por vezes seletivos demais e até violadores de preceitos fundamentais

constitucionais em relação à ex-dententos. Quem paga sua pena com a sociedade está apto

a retomar o quadro de cidadão comum, mas para a os cargos públicos parecem ainda não o

ser. Pois se exige que a indoneidade moral de quem pretenda ingressar na função pública

seja etapa eliminativa, mesmo para àqueles que garantiram aprovação.

Quem sofre uma pena não deve estar fadado a cumpri-la eternamente, se há neste

sentido demonstrações explícitas de que o sujeito superou a criminalidade e fez da

execução uma oportunidade para conduzi-lo ao meio social, deve o Estado promovê-lo aos

103

direitos adquiridos de um concurso público. O que se deve ter em regra é a aplicação

referente à reincidência penal, visto que, se não motivos que ensejam a aplicação dessa e

tendo o sujeito sido reabilitado, não poderá futuramente ter como barreira questões fora ao

Direito penal, diga-se a isto valores abstratos de moralidade pessoal.

Assim, direitos de igualdade acabam por vezes sendo esquecidos dando lugar a um

sistema penal carrasco e estigmatizante ao ex-condenado. Pois a administração pública não

garante espaço quando são enfrentadas índoles morais. A visão que se deve ter na esfera

capitalista é da docialização dos corpos, ou seja, é que se há uma carência, uma

necessidade inerente à sociedade capitalista de movimentar essa seara no âmbito que

pressupõem educação e trabalho que se alinha à necessidade do ex-condenado em

reintegrar-se socialmente, fato que deve gerir um critério de conveniência na escolha da

pena pelo tribunal no momento de aplicação da pena. Pois aqui, a pena de substituição

toma campo perfeito diante de iniciativas políticas de integração. Exceto, como se viu, as

que têm como finalidade as restrições de direitos do condenado na sociedade. Isso porque,

programas de socialização que visam desenvolver o ex-condenado não devem ter como

sanção penas privativas de direito que o impossibilitem de agir como cidadão comum e ter

a capacidade de ascender as diversos seguimentos no mercado de trabalho. Pois, o

principal empecilho desses na sociedade tornam-se as consultas a Certidão de Registros

Criminais, visto haver uma desmedida quantidade de informação que afetam a dignidade

desses para fins de emprego e idoneidade moral.

Assim, a via do Concurso Público é buscada atualmente por vários desses ex-

condenados a fim de almejar uma melhor qualidade de vida, menor descriminalização, bem

como reaver a moral perdida pela pena. Neste sentido, a falta de uma política criminal de

eficiência faz com que os Tribunais julguem constantemente processos que têm como

mérito o objeto da tese, isso porque ainda não se vislumbra em falar de uma política de

integração entre execução penal e órgão administrativo. Os princípios de igualdade e livre

acesso tornam-se esquecidos enquanto direitos fundamentes que o são, independentemente

de se tratar de cidadão ex-condenado ou não. O Estado deve garantir a todos igual

oportunidade a fim de que todos possam ser capazes de ascender a uma função pública se

assim merecerem. Assim, encerra-se contudo, a presente dissertativa com uma frase que

bem avalia o esforço argumentativo trazido até aqui, do ilustre autor Rousseau, que diz: “O

Homem nasce bom, mas a sociedade o corrompe”.

104

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