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02/02/2010 Prof. Gianpaolo Smanio (Promotor de Justiça) Legislação Especial (Interesses Difusos e Coletivos - TIDC) Aula 01

I. INTERESSES META INDIVIDUAIS (INTERESSES DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS) Os interesses (os direitos) meta individuais são 3º gênero - têm características de direito público e de direito privado. A primeira área reconhecida como transindividual foi o meio ambiente. São, ao mesmo tempo, do indivíduo e de todos os indivíduos (direito ambiental, consumidor, estaturo da criança e do adolescente). O Código de Defesa do Consumidor, em seu artigo 81, trouxe as definições necessárias referentes aos direitos transindividuais (tem força de norma geral). Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. 1. INTERESSES DIFUSOS Características Titulares indetermináveis Ex: meio ambiente, todo mundo tem direito ao meio ambiente saudável. Relação/situação de fato

Os interesses transindividuais decorrem de situação de fato, ou seja, não há necessidade de nenhuma situação jurídica prévia (contrato, nacionalidade, votação...). A relação jurídica não é necessária, mas pode existir. Indivisibilidade Os interesses difusos são indivisíveis. Não é público, é pertencente a todos. 2. INTERESSES COLETIVOS Características Titulares determináveis Os interesses são de uma determinada coletividade. Ex: cooperativas, consórcios, associações, sindicatos. Relação/situação de direito Os interesses transindividuais decorrem de uma relação jurídica prévia. situação de fato, ou seja, não há necessidade de nenhuma situação jurídica prévia (contrato, nacionalidade, votação...). A relação jurídica não é necessária, mas pode existir. Indivisibilidade Os interesses coletivos também são indivisíveis. Todos daquela coletividade têm o mesmo interesse.

MATÉRIA: Legislação Especial - Interesses Difusos e Coletivos - TIDC PROFESSOR: Gianpaolo Smanio DATA: 09.02.2010 Anotadora: Maria Cecília Morais Aula 02

3. Interesses individuais homogêneos

CDC, art. 81, parágrafo único, III. Art. 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá

ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os

transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato;

II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base;

III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Os interesses individuais homogêneos tem origem comum.

Os interesses são individuais, mas se tornam homogêneos, pois os interesses

decorrem da mesma situação. Ex: caiu o estádio, caiu o avião, etc. E os interesses afetados são vários, como uma pessoa perde a perna, a outra pessoa perde o braço, etc.

É uma solução coletiva para problemas individuais, ou seja, uma ação resolve a tutela de todo mundo e depois é só liquidar o que cada um tem a receber.

3.1. Titularidade determinável

3.2. Relação de fato

Não há necessidade de uma relação jurídica base, não precisa de um contrato, por exemplo, caiu o avião ou um acidente em show.

Porém, pode-se ter relação jurídica, pois quem estava dentro do avião pagou a passagem.

3.3. Divisibilidade

Os interesses são divisíveis porque são individuais, cada um tem o seu, mas não pode esquecer que tem origem comum, ou seja, são homogêneos.


Esta divisibilidade faz com que parte da doutrina entenda que os interesses individuais homogêneos não são transindividuais ou meta individuais.

Mas pelo CDC são três os interesses meta individuais, pois estão descritos no

mesmo artigo.

Exemplos:

Dano ambiental irá haver interesse difuso, como alagamento. Pessoa não teve casa alagada mas a cidade ficou intransitável, a pessoa foi indiretamente atingida, este dano pode gerar interesses individuais;

A barragem rompeu, se a origem é comum o interesse é individual homogêneo.

Uma empresa joga mercúrio no rio, mas tem uma população ribeirinha onde três crianças são intoxicadas, origem comum/interesse individual homogêneo, mas a poluição é interesse coletivo.

II) Ação Civil Pública

Principal forma de proteção destes interesses. Lei n° 7.347/85. A Ação Civil Pública é o único meio de proteção de interesses transindividuais? R: Não, têm-se a ação popular (meio ambiente e probidade administrativa) e o

mandado de segurança coletivo, que são formas específicas de proteção. Além de ação cautelar, habeas data, etc.

Os doutrinadores apontam aqui uma impropriedade, pois toda ação é pública, pois o direito de ação é público.

A Ação Civil Pública tem por objeto a proteção dos interesses meta individuais. O art. 1º da lei n° 7.347/85 consta os interesses. Além disto, caracteriza a ação os seus legitimados, que está no art. 5º da lei.

É possível proteger danos morais por ação civil pública? R: Sim, podem ser tanto danos patrimoniais quanto danos morais, ex: danos morais

difusos (que atingem a todas as pessoas), ex: uma propaganda de TV ofensiva, um lugar alagado, etc.

O parágrafo único do art. 1º da lei tem exceções:


Área tributária não pode ser objeto de Ação Civil Pública, mas para o Ministério Público é possível a Ação Civil Pública para discussões que envolvam taxas, pois pode caracterizar interesses individuais homogêneos.

MATÉRIA: Legislação Especial - Interesses Difusos e Coletivos - TIDC PROFESSOR: Gianpaolo Smanio DATA: 23.02.2010 Anotadora: Lilian Theodoro Fernandes Aula 03

AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI N° 7.347/85) - CONT.

I. OBSERVAÇÕES

II. LEGITIMIDADE (ART. 5º, DA LEI 7.347/85)

Art. 5o Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007).

I - o Ministério Público; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007). II - a Defensoria Pública; (Redação dada pela Lei nº 11.448, de 2007). III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; (Incluído pela Lei nº

11.448, de 2007). IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;

(Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). V - a associação que, concomitantemente: (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007). a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; (Incluído pela

Lei nº 11.448, de 2007). b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao

consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. (Incluído pela Lei nº 11.448, de 2007).

§ 1º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.

§ 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes.

§ 3° Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)

§ 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990)

§ 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990)(Vide Mensagem e REsp 222582 /MG - STJ)

§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial. (Incluído pela Lei nª 8.078, de 11.9.1990) (Vide Mensagem de veto) (Vide REsp 222582 /MG - STJ)


1. ESPÉCIE DE LEGITIMIDADE

1.1. Visão Clássica (legitimidade ordinária ou extraordinária) De acordo com a visão clássica do Direito Civil, a legitimidade pode ser ordinária

(defesa em nome próprio de interesse próprio) ou extraordinária (defesa em nome próprio de interesse alheio).

Dentro dessa visão clássica, a Ação Civil Pública tem como espécie de

legitimidade a extraordinária.

1.2. Visão Atual (legitimidade ordinária, ordinária autônoma ou extraordinária)

a) Legitimidade ordinária

Pessoa, em nome próprio, defende interesse próprio.

b) Legitimidade ordinária autônoma

Pessoa, em nome próprio, defende um interesse que é, ao mesmo tempo, próprio e alheio.

Ação Civil Pública se insere neste conceito, porque todos os titulares têm interesse ao mesmo tempo. Os legitimados agem em seu interesse e também no interesse da sociedade.

Exemplo: na defesa do meio ambiente quem entra com a ação protege um

interesse que é de toda a coletividade, mas também é seu pessoal.

c) Legitimidade extraordinária

Pessoa, em nome próprio, defende um interesse alheio. A Ação Civil Pública também incide nesta espécie, pois na defesa dos interesses

individuais homogêneos, a pessoa, em nome próprio, protege interesses de outros (ocorre substituição processual)


Legitimação Legitimação Ordinária Em nome próprio, defesa de

direito próprio Não se aplica à Ação Civil Pública

Legitimação Ordinária Autônoma

Em nome próprio, defesa de direito próprio e alheio.

Ação Civil Pública para - interesses difusos - interesses coletivos

Legitimação Extraordinária Em nome próprio, defesa de direito alheio

Ação Civil Pública para: - interesses individuais homogêneos

2. PESSOAS LEGITIMADAS

2.1. Defensoria

2.2. União, Estados, Distrito Federal e Municípios União, Estados, Distrito Federal e Municípios poderão utilizar a Ação Civil

Pública, seja pela Administração Direta, seja pela Administração Indireta ou Fundacional. Assim, o Banco do Brasil, os Correios, o PROCON (Fundação Pública Estadual

em São Paulo) - entes da Administração Indireta ou Fundacional - podem ingressar com Ação Civil Pública.

Isso não significa que podem ingressar com qualquer ação. Isso porque, de acordo

com as normas de processo Civil, é necessário que haja interesse de agir, representatividade, etc..

2.3. Fundações Quando a Lei se refere a Fundações, não limita a legitimidade às fundações

Públicas. Assim, para ingressar com Ação Civil Pública, tanto as Fundações Públicas quanto as Fundações Privadas estão legitimadas.

2.4. Associações

a) Requisitos

A lei fixou dois requisitos para que a Associação possa ingressar com a Ação Civil Pública:


• Tempo da Associação Deve estar constituída a pelo menos 1 ano. Isso visa a evitar aventuras jurídicas -

abertura de associações apenas para ingressar com ação. A lei pretendeu, portanto, que a associação demonstre que não é casuísta, que existe independente daquela ação.

• Pertinência Temática Tem que ser função daquela Associação a proteção do interesse buscado em juízo

através da Ação Civil Pública; deve constar como finalidade institucional da Associação. Isso é apurado através do Estatuto da Associação. Deve haver a previsão

estatutária de defesa daquele interesse.

b) Dispensa dos requisitos

O requisito de tempo pode ser dispensado pelo juiz, desde que exista necessidade, urgência, na proteção daquele interesse.

A jurisprudência acabou possibilitando que o juiz dispense também o requisito da

pertinência temática com previsão estatutária expressa, quando a associação efetivamente atue na área. Ou seja, o juiz reconhece a pertinência temática não pela previsão estatutária, mas pela efetiva atuação da associação.

c) Observação

Os Sindicatos são associações e, portanto, podem entrar com Ação Civil Pública.

2.5. Ministério Público

a) Natureza Constitucional

A legitimação do Ministério Público tem natureza constitucional e está prevista no artigo 129, III, CF.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio

público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;


• Proteção do patrimônio público e social • Proteção do meio ambiente • Proteção de outros interesses difusos e coletivos - norma de eficácia plena,

independente de lei que defina quais interesses. O Ministério Público, portanto, tem legitimidade de proteger qualquer interesse difuso ou coletivo.

Próxima aula: Essa legitimidade inclui os interesses individuais homogêneos?


AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI N° 7.347/85) - CONT. I. OBSERVAÇÕES II. LEGITIMIDADE (ART. 5º, DA LEI 7.347/85) 1. ESPÉCIE DE LEGITIMIDADE 1.1. Visão Clássica (legitimidade ordinária ou extraordinária) 1.2. Visão Atual (legitimidade ordinária, ordinária autônoma ou

extraordinária) 2. PESSOAS LEGITIMADAS 2.1. Defensoria 2.2. União, Estados, Distrito Federal e Municípios 2.3. Fundações 2.4. Associações

2.5. Ministério Público - cont.

a) Natureza Constitucional A legitimação do Ministério Público tem natureza constitucional e está prevista

no artigo 129, III, CF.

Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: (...) III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio

público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; • Proteção do patrimônio público e social • Proteção do meio ambiente • Proteção de outros interesses difusos e coletivos - norma de eficácia plena,

independente de lei que defina quais interesses. O Ministério Público, portanto, tem legitimidade de proteger qualquer interesse difuso ou coletivo.

Próxima aula: Essa legitimidade inclui os interesses individuais homogêneos? O Ministério Público está legitimado para a defesa dos interesses individuais

homogêneos, mas não por força do artigo 129, da Constituição Federal e sim pelo artigo 127 da Constituição Federal.

O critério para definir se o Ministério Público está ou não legitimado é o da

relevância do interesse.


Assim, o Ministério Público está legitimado para promover a defesa dos interesses

individuais homogêneos quando eles forem relevantes para a coletividade.

Art. 127. O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.

A jurisprudência entende que há a legitimação do Ministério Público quando: A) Os interesses individuais homogêneos são relevantes: • Referirem-se a direitos e garantias constitucionais; • O bem jurídico atingido for relevante (educação, saúde, transporte). B) Houver o dano de massa (exemplo: recall de automóveis, remédios). C) A questão for de funcionamento de um sistema (jurídico, econômico, social,

bancário...) que seja relevante para a coletividade. Polêmica - questão tributária A Lei da Ação Civil Pública veda a utilização da Ação Civil Pública para questões

tributárias. O entendimento é que o Ministério Público estaria legitimado para propor ações

referentes a questões tributárias quando afetarem direitos - taxas.

3. LITISCONSÓRCIO E ASSISTÊNCIA LITISCONSORCIAL NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA É admitido tanto o litisconsórcio quanto a assistência litisconsorcial, porque a

legitimidade do artigo 5º da Lei é de natureza concorrente, ou seja, todos os legitimados são concorrentemente legitimados, podendo qualquer deles um ingressar com a ação.

O litisconsórcio é Ativo Unitário Facultativo


3.1. Litisconsórcio entre Ministérios Públicos É possível o litisconsórcio entre Ministérios Públicos, ingressando mais de um

MPs com a Ação Civil Pública.

Observação Se o Ministério Público não ingressar com a ação, o artigo 5º, 1º determina a

intervenção obrigatória do Ministério Público como fiscal da lei. Artigo 5º, 3º, Se a autora da Ação Civil Pública, o Ministério Público assumirá a titularidade

ativa da ação.

Questões 1. É possível desistir da Ação Civil Pública? Sim, a própria lei prevê uma hipótese de desistência. 2. O Ministério Público pode desistir da Ação Civil Pública? Majoritariamente, prevalece a opinião de que o Ministério Público não pode dispor

da Ação Civil Pública, pois para ele o interesse é indisponível. 3. Se o legitimado desistir, o Ministério Público é obrigado a assumir a titularidade

ativa? Pela literalidade do texto, a resposta é sim. Para o Ministério Público, contudo,

prevalece a posição de que poderá assumir a titularidade ativa (não é obrigatório) - interpretação sistemática da lei - o Ministério Público só atua quando reconhece que aquele interesse existe.

Sumário - O Ministério Público e a Ação Civil Pública:

Ministério Público como autor da ação (artigo 5º, LACP) Legitimado - direitos difusos e coletivos (artigo 129, III, CF) Legitimado - direitos individuais homogêneos (artigo 127, CF) Intervenção na Ação Civil Pública - artigo 5º, §1º e 3º, LACP) Fiscal da Lei

Próxima Aula - competência na ação civil pública.


AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI N° 7.347/85) - CONT. I. OBSERVAÇÕES II. LEGITIMIDADE (ART. 5º, DA LEI 7.347/85) 1. ESPÉCIE DE LEGITIMIDADE 2. PESSOAS LEGITIMADAS 3. L ITISCONSÓRCIO E ASSISTÊNCIA L ITISCONSORCIAL NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

4. COMPETÊNCIA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Artigo 2º, Lei de Ação Civil Pública - a competência definida pelo local do dano.

Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

Tem natureza funcional - portanto é competência absoluta. É uma espécie de competência territorial, porque é no local, mas como está em

função do dano, é espécie diferente da analisada no Processo Civil. Se o dano ocorrer em mais de uma Comarca, a ação pode ser proposta em qualquer

uma delas - o critério será o da prevenção (o juiz que primeiro tomar conhecimento daquela causa ficará prevento).

E se o dano for regional ou nacional? Como fica a competência da Justiça Federal frente à da Justiça Estadual? Artigo 21, LACP - determina a aplicação do CDC como norma complementar,

naquilo que for cabível.

Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. (Incluído Lei nº 8.078, de 1990)

O artigo 93 do CDC trata de competência e pode ser usado como norma

complementar.

Art. 93. Ressalvada a competência da Justiça Federal, é competente para a causa a justiça local: I - no foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local;


II - no foro da Capital do Estado ou no do Distrito Federal, para os danos de âmbito nacional ou regional, aplicando-se as regras do Código de Processo Civil aos casos de competência concorrente.

A competência será da Justiça Federal quando houver interesse da União, suas

Autarquias ou Empresas. Não sendo competência da Justiça Federal, será competente: • O foro do local do dano • Se o dano for regional ou nacional, a ação deverá ser proposta na Capital dos

Estados ou no Distrito Federal. � Questão Se houver conflito de competência entre a Justiça Estadual e a Justiça Federal

quem deve solucionar? R. Havendo conflito cabe ao SJT resolver o conflito de competência - artigo 105

da Constituição Federal.

5. TRANSAÇÃO Em regra, não é permitida a transação de direitos Artigo 5º, §6º, da LACP - compromisso de ajustamento É uma espécie de transação, não é exatamente uma transação, porque é limitado.

5.1. Limitações

a) Objeto da Transação

Somente questões secundárias podem ser objeto de ajustamento. Exemplo, prazo para cumprimento de obrigações; parcelamento para o pagamento etc..

b) Titulares

Somente o Ministério Público e os órgãos Públicos podem realizar o compromisso de ajustamento (as associações privadas não podem)

O Compromisso de Ajustamento pode ser feito tanto antes da propositura ação,

quanto no curso da ação civil pública.


5.2. Compromisso firmado antes da Propositura da Ação

a) O Ministério Público e o Compromisso de Ajustamento

• Deve ser feito no curso do Inquérito Civil. • Tem que ser homologado pelo Conselho Superior do Ministério Público. • Forma título executivo extrajudicial O Conselho Superior pode i) indeferir o Compromisso e determinar diligências. É designado outro procurador

do Ministério Público para propor a Ação Civil Pública ii) Homologar o compromisso. Homologado, o compromisso é um título executivo extrajudicial que pode ser

executado em caso de descumprimento.

b) Órgãos Públicos e o Compromisso de Ajustamento

Outros órgãos públicos podem realizar o compromisso de ajustamento em procedimento administrativo interno.

Não é necessária homologação do Ministério Público, o órgão tem autonomia para

firmar o compromisso. Realizado o compromisso, também será um título executivo extrajudicial.

5.3. Compromisso firmado no curso da Ação É feito em juízo e deve ser homologado pelo juiz. Gera a extinção do feito. Homologado pelo juiz, o compromisso é um título executivo judicial.

6. PROVIMENTOS JURISDICIONAIS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

6.1. Condenatório Não é exclusivo, podem haver outros provimentos.


Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.

6.2. São admitidos todos os provimentos que sejam úteis no caso concreto

7. TUTELA ANTECIPADA Embora não seja pacífico, o posicionamento majoritário entende possível a

concessão de tutela antecipada em ação civil pública, por força do artigo 84, §3º do Código de Defesa do Consumidor.

Art. 84. Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento.

(...) § 3° Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

8. SENTENÇA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA

8.1. Sentença Mandamental (artigo 11, LACP)

Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

Próxima aula - será explicada a questão da sentença mandamental.


AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI N° 7.347/85) - CONT. I. OBSERVAÇÕES II. LEGITIMIDADE (ART. 5º, DA LEI 7.347/85) 1. ESPÉCIE DE LEGITIMIDADE 2. PESSOAS LEGITIMADAS 3. L ITISCONSÓRCIO E ASSISTÊNCIA L ITISCONSORCIAL NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA 4. COMPETÊNCIA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA 5. TRANSAÇÃO 5.1. Limitações 5.2. Compromisso firmado antes da Propositura da Ação 5.3. Compromisso firmado no curso da Ação 6. PROVIMENTOS JURISDICIONAIS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA 6.1. Condenatório 6.2. São admitidos todos os provimentos que sejam úteis no caso concreto 7. TUTELA ANTECIPADA 8. SENTENÇA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA Aula de hoje:


Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor.

A nossa ação civil pública tem inspiração na Lei americana “Injunction” e na

“Class Action”.

a) Astreintes

Para dar força a essa ordem, o artigo 11 permite que o juiz fixe, na sentença condenatória, uma multa diária pelo descumprimento de sua ordem, a que se denomina “astreintes”.

b) “Astreintes” x Multa Liminar

O juiz pode entender que a conduta do réu é tão grave que fixe a multa cautelarmente, verificados os requisitos para concessão da cautelar, que não se confunde com a “astreintes”.


Têm naturezas diversas: a “astreintes” é condenatória e a multa é cautelar. Tanto a multa das “astreintes” quanto a liminar são executadas no mesmo

momento processual: após o trânsito em julgado da condenação.

9. COISA JULGADA - ARTIGO 16, LACP A coisa julgada na ação civil pública tem força “erga omnes”, ou seja, os seus

efeitos atingem a todos os interessados, estejam ou não presentes na relação processual.

Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. (Redação dada pela Lei nº 9.494, de 10.9.1997)

Exemplo: se numa ação civil pública o juiz decidir que o amianto é poluente e

proibir a sua utilização, todas as empresas que utilizarem o amianto estarão poluindo e estão sujeitas àquela sentença.

A própria lei trazia uma exceção: a improcedência por falta de provas (“se o

pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova”).

Na improcedência por falta de provas a coisa julgada não é “erga omnes”. Contudo, houve uma modificação legislativa que causou tumulto nesse sistema. A

Lei 9.494/97 mudou a redação do artigo 16 e incluiu após a expressão “erga omnes” a frase: “nos limites da competência territorial do órgão prolator”.

Com isso, o legislador limitou a coisa julgada aos limites da competência

territorial do órgão prolator, causando um grande tumulto, pois a coisa julgada só tem efeito dentro da competência territorial do juiz. Isso ocorreu por causa das liminares na época das privatizações, limitando a coisa julgada.

Hoje, majoritariamente, entende-se pela inconstitucionalidade dessa limitação ou

pela sua inaplicabilidade diante do sistema de proteção dos interesses coletivos, sobretudo diante do artigo 103 do Código de Defesa do Consumidor que não repete a limitação de competência territorial.


Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada: I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; III - erga omnes, apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81. § 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. § 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual. § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

Importante lembrar que o artigo 21 da Lei de Ação Civil Pública remete ao Código

de Defesa do Consumidor, permitindo a sua aplicação.

Quadro do artigo 103, CDC “Erga Omnes” Interesses difusos “Ultra Partes” Interesses coletivos “Erga Omnes” Interesses individuais homogêneos para

atingir todos lesados Exceção Improcedência por falta de provas

Próxima aula - continuará explicando a questão da coisa julgada “erga omnes”.

MATÉRIA: Legislação Especial - Interesses Difusos e Coletivos - TIDC PROFESSOR: Gianpaolo Smanio DATA: 23.03.2010 Anotadora: Cecília Aula 07

AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI N° 7.347/85) - CONT. I. OBSERVAÇÕES II. LEGITIMIDADE (ART. 5º, DA LEI 7.347/85) 1. ESPÉCIE DE LEGITIMIDADE 2. PESSOAS LEGITIMADAS 3. L ITISCONSÓRCIO E ASSISTÊNCIA L ITISCONSORCIAL NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA 4. COMPETÊNCIA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA 5. TRANSAÇÃO 5.1. Limitações 5.2. Compromisso firmado antes da Propositura da Ação 5.3. Compromisso firmado no curso da Ação 6. PROVIMENTOS JURISDICIONAIS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA 6.1. Condenatório 6.2. São admitidos todos os provimentos que sejam úteis no caso concreto 7. TUTELA ANTECIPADA 8. SENTENÇA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA


9. COISA JULGADA - ARTIGO 16, LACP – CONTINUAÇÃO Importante lembrar que o artigo 21 da Lei de Ação Civil Pública remete ao Código

de Defesa do Consumidor (art. 103), permitindo a sua aplicação.

Quadro do artigo 103, CDC “Erga Omnes” Interesses difusos “Ultra Partes” Interesses coletivos “Erga Omnes” Interesses individuais homogêneos para

atingir todos lesados Exceção Improcedência por falta de provas

“Ultra Partes” para os coletivos porque os titulares são determináveis. O art. 103 do CDC repete a exceção de improcedência por falta de provas, mas

não faz a limitação. A doutrina adota esta 2º posição majoritariamente.

Art. 103. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada:


I - erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova, na hipótese do inciso I do parágrafo único do art. 81; II - ultra partes, mas limitadamente ao grupo, categoria ou classe, salvo improcedência por insuficiência de provas, nos termos do inciso anterior, quando se tratar da hipótese prevista no inciso II do parágrafo único do art. 81; III - erga omnes , apenas no caso de procedência do pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores, na hipótese do inciso III do parágrafo único do art. 81. § 1° Os efeitos da coisa julgada previstos nos incisos I e II não prejudicarão interesses e direitos individuais dos integrantes da coletividade, do grupo, categoria ou classe. § 2° Na hipótese prevista no inciso III, em caso de improcedência do pedido, os interessados que não tiverem intervindo no processo como litisconsortes poderão propor ação de indenização a título individual. § 3° Os efeitos da coisa julgada de que cuida o art. 16, combinado com o art. 13 da Lei n° 7.347, de 24 de julho de 1985, não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 96 a 99. § 4º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória.

A coisa julgada na Ação civil Pública é também uma coisa julgada “secundum

eventum litis”, ou seja, é uma coisa julgada de acordo com o resultado da lide. Tem duas aplicações:

a) Se a ação é procedente ela é erga omnes, se é procedente nos coletivos é ulktra partes, se ela for improcedente por falta de provas pode ser proposta de novo. Conforme o resultado da lide a coisa julgada tem uma força ou outra.

b) Se refere aos interesses individuais homogêneos:

Os parágrafos do art. 103 do CDC: Sobre o § 1º: 1. A solução do interesse coletivo não prejudica o individual.


2. A contrário sensu a solução pode beneficiar, ou seja, se a ação for julgada

procedente ele beneficia o interesse individual.

Sobre o § 2º:

1. Hipótese de interesses individuais homogêneos. (o interessante aqui é não ser litisconsorte), se la for improcedente o indivíduo pode propor a sua individual, mas se ela for procedente, aproveita os indivíduos. Sobre o § 3º:

1. Se for procedente o indivíduo já pode executar aquilo. Se for improcedente o indivíduo pode propor sozinho.

Obs.: os indivíduos nunca serão prejudicados com o resultado das ações coletivas.

10. RECURSO NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA A lei da Ação Civil Pública não traz um sistema próprio, o art. 19 da lei chama o

Código de Processo Civil. O art. 14 da LACP diz: Que o juiz poderá conceder efeito suspensivo aos recursos para evitar dano

irreparável a parte. Faculdade ao juiz se vai ou não existir prejuízo irreparável a parte, se for existir, o

juiz deverá conceder o efeito suspensivo. Qualquer recurso na ACP poderá ter efeito suspensivo, desde que, para evitar dano

irreparável a parte. Prox. Aula: retomar o estudo da ACP.


AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI N° 7.347/85) - CONT. I. OBSERVAÇÕES II. LEGITIMIDADE (ART. 5º, DA LEI 7.347/85) 1. ESPÉCIE DE LEGITIMIDADE 2. PESSOAS LEGITIMADAS 3. L ITISCONSÓRCIO E ASSISTÊNCIA L ITISCONSORCIAL NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA III. COMPETÊNCIA NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA IV. TRANSAÇÃO 1.1. Limitações 1.2. Compromisso firmado antes da Propositura da Ação 1.3. Compromisso firmado no curso da Ação V. PROVIMENTOS JURISDICIONAIS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA 1.1. Condenatório 1.2. São admitidos todos os provimentos que sejam úteis no caso concreto 2. TUTELA ANTECIPADA 3. SENTENÇA DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA 3.1. Sentença Mandamental (artigo 11, LACP) VI. COISA JULGADA - ARTIGO 16, LACP 1.1. Coisa julgada “secundum eventum litis” VII. RECURSOS NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA 1. SISTEMA RECURSAL 2. EFEITOS DOS RECURSOS Aula de hoje:

VIII. LIQUIDAÇÃO NA AÇÃO CIVIL PÚBLICA O sistema de liquidação é o do Processo Civil, com algumas diferenças:

1. DIFERENÇAS PARA O SISTEMA DO PROCESSO CIVIL

1.1. Legitimados para Proceder a Execução - Artigo 15, LACP Na Ação Civil Pública pode ocorrer que um legitimado proponha a ação Civil

Pública e outro legitimado proceda à execução.

1.2. Obrigatoriedade de Atuação do Ministério Público no Silêncio dos Demais

Se decorridos 60 dias, nenhum dos legitimados promover a execução, o Ministério Público é obrigado a promovê-la.


É obrigatória a atuação do Ministério Público, pois o interesse foi reconhecido por

sentença, tornando-se indisponível.

1.3. Fundo para Reconstituição dos Bens Lesados - artigo 13, LACP A indenização por danos aos interesses metaindividuais será encaminhada a um

Fundo.

Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. Parágrafo único. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.

O Fundo é único, mas respeitando o princípio federativo, ou seja, cada Estado tem

o seu fundo e a União tem o dela, obedecendo a justiça que determinou a indenização (ou seja, se a ação foi julgada pela Justiça Estadual de São Paulo, a indenização irá para o fundo estadual; se for julgada pela Justiça Federal, irá para o fundo da União).

Geralmente, o fundo é formado por representantes da sociedade civil, do

Ministério Público, da OAB, que formam a diretoria do fundo e que determinarão como o dinheiro será aplicado.

Esse fundo é voltado aos interesses difusos e coletivos, mas não aos interesses

individuais homogêneos.

a) Exceção

Indenizações na ação de impropriedade administrativa vão para o erário lesado.

b) Interesses individuais homogêneos

Nos interesses individuais homogêneos em regra, não há depósito em fundo, pois a indenização é devida para os indivíduos lesados.

Exceção A indenização será encaminhada para o fundo nos casos de “Fluid Recovery”

(indenização fluida), definidos no artigo 100 do Código de Defesa do Consumidor.


Art. 100. Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do art. 82 promover a liquidação e execução da indenização devida. Parágrafo único. O produto da indenização devida reverterá para o fundo criado pela Lei n.° 7.347, de 24 de julho de 1985.

IX. SANÇÕES PROCESSUAIS - ARTIGO 17, LACP Em hipótese de litigância de má-fé, as associações e os seus diretores responsáveis

serão condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas.

1. OBSERVAÇÕES

1.1. As sanções podem ser aplicadas aos demais legitimados? A posição majoritária entende que o artigo 17 só é aplicável para as Associações,

não sendo aplicado para os demais, por se tratar por norma restritiva, cuja incidência não pode ser ampliada por analogia. Além disso, os outros legitimados são órgãos públicos, que não podem agir de má-fé.

X. SUCUMBÊNCIA - ARTIGO 18, LACP Não haverá condenação em honorário, custas e despesas processuais, salvo na

hipótese da Associação que estiver de má-fé.

INQUÉRITO CIVIL

I. CONCEITO DE INQUÉRITO CIVIL Fundamento constitucional - artigo 129, III, CF - trata o inquérito civil como

instrumento do Ministério Público para proteção dos interesses meta individuais. O Inquérito Civil é um procedimento administrativo investigatório, pré-processual,

realizado extrajudicialmente a cargo do Ministério Público, destinado a colher elementos para a Ação Civil Pública.

Contraditório no Inquérito Civil


O Inquérito Civil não é contraditório, é investigatório, inquisitivo, pois não é processo e sim procedimento administrativo (não há necessidade de ciência ou manifestação das partes).

É de caráter pré-processual: quem realiza é o Ministério Público, na promotoria,

procuradoria, não passa pelo judiciário que não toma conhecimento dele, o judiciário que vai conhecer quando for proposta a ação civil pública.

O Judiciário não tem controle sobre o mérito do Inquérito Civil. Contudo,

evidentemente, o Judiciário pode fazer o controle de legalidade do Inquérito Civil, através do Mandado de Segurança.

Existe nulidade no Inquérito Civil? Não. Nulidade é processual e não existe no Inquérito Civil. O Inquérito Civil são investigados fatos e não pessoas. Próxima aula: O Inquérito Civil pode investigar crime?


INQUÉRITO CIVIL - CONT.

I. CONCEITO DE INQUÉRITO CIVIL - CONT.

1. OBSERVAÇÕES

1.1. Não há contraditório no Inquérito Civil O Inquérito Civil não é contraditório, é investigatório, inquisitivo, pois não é

processo e sim procedimento administrativo (não há necessidade de ciência ou manifestação das partes).

É de caráter pré-processual: quem realiza é o Ministério Público, na promotoria,

procuradoria, não passa pelo judiciário que não toma conhecimento dele, o judiciário que vai conhecer quando for proposta a ação civil pública.

O Judiciário não tem controle sobre o mérito do Inquérito Civil. Contudo,

evidentemente, o Judiciário pode fazer o controle de legalidade do Inquérito Civil, através do Mandado de Segurança.

1.2. Não existe nulidade no Inquérito Civil. Nulidade é processual e não existe no Inquérito Civil.

1.3. Objeto do Inquérito - fatos e não pessoas Fatos lesivos ou que causem ameaça de lesão aos interesses metaindividuais. O Inquérito Civil são investigados fatos e não pessoas. Indiretamente, a investigação atinge a pessoa que praticou o fato. A investigação

da pessoa limita-se ao que se referir ao fato lesivo objeto do Inquérito (exemplo: empresa que desmatou será investigada apenas no que tange a esse desmatamento).

1.4. O Inquérito Civil pode investigar crime? Não.


Indiretamente, é possível que o Inquérito Civil investigue fato que, além de ilícito civil, constitua ilícito penal (exemplo: inquérito investiga poluição ambiental, que também é crime contra o meio ambiente).

Assim, embora a investigação tenha por objeto um ilícito civil, pode investigar um

fato que é crime. O inquérito civil não resulta no indiciamento pelos crimes apurados.

1.5. Princípio da Obrigatoriedade Mitigada No inquérito civil vige o princípio da obrigatoriedade mitigada. Existindo a lesão

ao bem jurídico, o Ministério Público não tem discricionariedade, tem que instaurar o inquérito civil. Porém, é o próprio Ministério Público quem decide se há ou não lesão ao interesse.

Assim, se alguém narrar um fato, a análise sobre a existência ou não da lesão é do

Ministério Público, sendo obrigado a instaurar o inquérito se reconhecer a existência de lesão.

1.6. Uma vez instaurado o inquérito civil, a propositura da ação civil pública é obrigatória?

Não, pois a prova produzida no inquérito pode demonstrar a inexistência da lesão investigada.

1.7. A ação civil pública pode ser proposta sem inquérito civil? Sim. O inquérito civil é dispensável.

1.8. Se o Ministério Público instaurar o inquérito civil, os outros legitimados têm que aguardar a conclusão do inquérito para ingressar com a ação civil pública?

Não. A legitimação é concorrente, ou seja, qualquer um pode ingressar com a ação. E o fato do Ministério Público instaurar inquérito civil não impede outro legitimado a ingressar com a ação.


1.9. Qual o valor probatório do inquérito civil? O valor de prova baseia-se nos princípios civis, ou seja, dentro do livre

convencimento do juiz, contraditório, etc. Portanto, o inquérito civil tem valor probatório, respeitando-se o livre

convencimento do juiz.

II. COMPETÊNCIA OU ATRIBUIÇÃO PARA INSTAURAR O INQUÉRITO CIVIL

O Inquérito Civil acompanha a competência judicial. Ou seja, o inquérito civil, assim como a ação civil pública, tem que ser instaurado

no local do dano. O promotor responsável pelo inquérito depende do que tiver atribuição interna

para tanto. Se houver conflito interno, é o Se houver conflito entre Ministérios Públicos: Se o conflito for negativo, é o Supremo Tribunal Federal quem decidirá a questão. Se o conflito for positivo, é o Superior Tribunal de Justiça que decidirá a questão. Os impedimentos e suspeições são, por analogia, aqueles definidos no Código

Civil para os magistrados.

III. FASES DO INQUÉRITO CIVIL

1. INSTAURAÇÃO É instaurado mediante Portaria, baixada pelo presidente do Inquérito Civil - o

representante do Ministério Público que vai investigar aquele fato. A Portaria deve conter a descrição do fato, o fundamento jurídico. E se o inquérito civil não for instaurado por Portaria? Se, ao invés de baixar Portaria, o representante do Ministério Público utilizar a

petição de terceiro para instaurar o inquérito não há nulidade, mas mera irregularidade. Isso porque o inquérito civil é investigativo, não tem as regras de rigor formal,

contraditório, ampla defesa, etc.


2. INSTRUÇÃO É a fase da colheita das provas.

2.1. Instrumentos para instrução:

a) Notificação - através da notificação, o promotor avisa alguém que deseja ouvi-la em audiência. Equivale à intimação judicial.

b) Requisição - é uma ordem para que alguma coisa seja feita (exemplo: laudo, entrega de objeto.

Tanto a notificação quanto a requisição são submetidas pelos dispositivos

constitucionais. Exemplo: o sigilo bancário faz parte do direito à intimidade, constitucionalmente

protegido, e somente por decisão judicial pode ser quebrado. No entendimento do Supremo Tribunal Federal, na hipótese de dano ao patrimônio

público, é possível ao Ministério Público pode realizar essa requisição direta, por se tratar de dinheiro público e não privado. Foi a única hipótese em que o Supremo decidiu isso.

A Lei Complementar 105/2001 - trata da quebra do sigilo bancário através do

Judiciário. Esse sigilo é o bancário. Não há necessidade de ordem judicial para quebra de sigilo fiscal. Próxima aula - termina discussão sobre sigilo. Conclusão


INQUÉRITO CIVIL - CONT. 1. CONCEITO DE INQUÉRITO CIVIL 2. COMPETÊNCIA OU ATRIBUIÇÃO PARA INSTAURAR O

INQUÉRITO CIVIL 3. FASES DO INQUÉRITO CIVIL - CONT. 3.1. INSTAURAÇÃO 3.2. INSTRUÇÃO

3.2.1. Instrumentos para instrução

a) Notificação Destina-se à oitiva de pessoas. Através da notificação, o promotor avisa alguém

que deseja ouvi-la em audiência. Equivale à intimação judicial.

• Quem pode ser ouvido Qualquer pessoa, devendo ser obedecidas as prerrogativas de função (ex.:

presidente da república será ouvido sempre por escrito)

• Condução coercitiva Tem previsão legal no artigo 26, I, da Lei Orgânica Nacional do Ministério

Público.

b) Requisição Destina-se à obtenção de documentos, perícias, objetos.

• Sigilo Há o sigilo de fonte constitucional e o sigilo de fonte legal.

• Sigilo bancário O sigilo bancário tem natureza constitucional, os dados bancários fazem parte da

intimidade da pessoa e, portanto, somente podem ser obtidos por autorização judicial. Polêmica: A Lei Orgânica do Ministério Público - Lei 8.625/93 - confere ao Ministério

Público o poder de obter qualquer tipo de dado sigiloso, sob o argumento de que não haveria quebra de sigilo, podendo o MP obter essas informações diretamente por meio de requisição. Há, inclusive, decisão do Supremo Tribunal Federal, constante do Informativo


nº 8 do STF, que reconheceu por maioria de votos a possibilidade do MP obter os dados diretamente.

No concurso do Ministério Público, não há problema em defender essa decisão.

Mas os doutrinadores que defendem essa postura são todos ligados ao Ministério Público. A jurisprudência majoritária entende pela necessidade dessa requisição de quebra

do sigilo ser realizada através do Judiciário. Até porque o sigilo bancário é regulado por lei - Lei Complementar 105/2001 -

prevalecendo o entendimento de que é o Judiciário que pode obter os dados de sigilo bancário.

Também no concurso para Receita Federal pode-se defender a possibilidade de

obtenção direta (a Receita tem legislação própria prevendo isso, a fiscalização tributária também quer ter acesso a esses dados e têm legislação própria permitindo isso, que está sendo discutida no Supremo).

• Sigilo legal

São dados sigilosos estipulados por lei, que não têm essa matriz constitucional. Exemplo: sigilo fiscal.

Com relação a estes, o entendimento majoritário é da possibilidade de obtenção

direta dos dados pelo Ministério Público, com base no artigo 26, I, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público.

A limitação seria apenas quanto ao sigilo constitucional, para os quais a legislação

infraconstitucional não poderia prevalecer. Encerra-se, com esta análise, a fase de instrução do Inquérito Civil.

3.3. CONCLUSÃO O Inquérito Civil pode ser encerrado de duas maneiras:

• Arquivamento • Propositura de Ação Civil Pública


3.3.1. Arquivamento do Inquérito Civil

a) Motivos • Falta de provas • Inexistência de lesão • Atividade lícita • Falta de atribuição do Ministério Público para aquele fato

b) Procedimento O Promotor arquiva o Inquérito Civil e remete esse arquivamento ao Conselho

Superior do Ministério Público, que recebe o arquivamento para homologação. O arquivamento só se realizará se homologado pelo Conselho Superior. Se o Conselho Superior não homologar o arquivamento, deve determinar o que

deve ser feito (propositura da ação civil pública, realização de diligências). Se a determinação for para a propositura da ação, o Conselho Superior designa

outro membro do Ministério Público para cumprir a deliberação, em respeito à independência funcional do promotor que arquivou o inquérito.

c) Arquivamento decorrente do Compromisso de Ajustamento de Conduta O compromisso de ajustamento de conduta tem que ser homologado pelo

Conselho Superior. O compromisso de Ajustamento de Conduta é uma espécie de transação, permitida

tanto no curso da Ação Civil Pública quanto durante o Inquérito Civil, que é restrita, limitada, uma vez que o interesse em si mesmo não pode ser objeto de transação (não pode abrir mão do meio ambiente, da infância, do consumidor) e somente aspectos secundários podem ser objeto do ajustamento de conduta (prazo para recuperação da área, etc).

Feito o compromisso de ajustamento, ele tem que ser homologado pelo Conselho

Superior e o representante do Ministério Público tem que fiscalizar o cumprimento - o inquérito não será arquivado antes do cumprimento.

O arquivamento não decorre do compromisso, mas de seu cumprimento. Somente

após o cumprimento integral do compromisso é que o inquérito poderá ser arquivado, também com necessidade de homologação pelo Conselho Superior.


No o Compromisso não for cumprido, deverá ser executado - é título executivo

extrajudicial.

3.3.2. Propositura da Ação Civil Pública Proposta a ação civil pública o inquérito civil também se encerra, pois servirá de

prova na ação civil. É encaminhado, como prova, ao Judiciário.

4. RECURSOS O inquérito civil tem duas previsões de recursos administrativos. Nas duas situações que podem gerar polêmica - instauração e não instauração do

Inquérito Civil, dependendo o procedimento do recurso da Lei Orgânica de cada Ministério Público.

Instaurado o inquérito, o prejudicado pode recorrer ao Conselho Superior. Ou então, indeferida representação para instauração de Inquérito Civil, o

interessado também pode recorrer para o Conselho Superior do Ministério Público.

ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE Lei 8.069/90

1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

A Constituição Federal trata da criança e do adolescente nos artigos 226 a 230. Trata também da família e do idoso de maneira conjunta.

1.1. PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA INTERVENÇÃO ESTATAL A doutrina o retira do próprio artigo 226, caput e §8º da Constituição Federal. A Constituição determina que cabe ao Estado assegurar assistência à família, na

pessoa de cada um de seus integrantes.


Especificamente quanto à criança e o adolescente, também há o artigo 227, caput e

§1º da Constituição Federal, que trazem a obrigatoriedade de intervenção Estatal para proteção da criança e do adolescente.

Isso está de acordo com os dispositivos da Convenção dos Direitos da Criança da

ONU, de 1989.

1.1.1. Princípios da Convenção dos Direitos da Criança da ONU - adotados pela Constituição Federal

Essa convenção traz obrigatoriedade de três princípios dentro dessa proteção estatal:

a) Proteção especial da criança e do adolescente, como pessoa em desenvolvimento - art. 227, §3º, CF

A criança deve ser protegida como criança, com suas peculiaridades e especialidades que devem ser levados em consideração;

b) Desenvolvimento da criança e do adolescente no seio de sua família natural

A família substituta - adoção, tutela, guarda - é sempre uma exceção;

c) Prioridade da criança e do adolescente Criança e adolescente devem ter prioridade no atendimento aos seus direitos. Esses princípios também são adotados pela nossa Constituição Federal.

1.2. PRINCÍPIO DA COOPERAÇÃO Artigo 227, caput e §1º e 230 da Constituição Federal. A proteção da criança e do adolescente não é só dever, mas de toda a sociedade,

que deve cooperar com o Estado na proteção dos interesses da criança e do adolescente.


2. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL Também chamado de princípio da proteção integral. É a filosofia inicial do ECA. É um tema importante e difere da visão adotada pelo antigo Código de Menores. Próxima aula.


ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - CONT. Lei 8.069/90

1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE

2. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL - CONT. Também chamado de princípio da proteção integral. É a filosofia inicial do ECA. É um tema importante e difere da visão adotada pelo antigo Código de Menores. O

Código de Menores adotava a doutrina da situação irregular, porque o código só atuava quando a criança e o adolescente estavam em situação irregular (abandonados, praticando ato infracional, etc); se não estivessem em situação irregular, era o Código Civil que os protegia.

O Código de Menores tinha uma aplicação mais restrita do que o Estatuto da

criança e do Adolescente. Estatuto da Criança e do Adolescente tem uma visão mais ampla, adotando a

doutrina da proteção integral. A doutrina da proteção integral significa que em qualquer situação que a criança e

o adolescente estejam, eles estarão protegidos pelo ECA. Se houver conflito é a decisão do juiz da infância que prevalece, inclusive sobre a

decisão dos pais, quando infringir direitos das crianças e dos adolescentes, isso para protegr as crianças e os adolescentes.

Além disso, a doutrina da proteção integral também traz a idéia de que todos os

interesses e todos os direitos das crianças e do adolescente estão protegidos pelo ECA, que traz dispositivos protetivos para todas as hipóteses.

Abrange a criança e o adolescente na sua completude, psicológica, educacional,

moral, física, etc.. É também característica da doutrina da proteção integral a desjudicialização, ou

seja, o ECA adotou como postura transferir para a sociedade muitas das questões que envolvem direitos da criança e do adolescente.


Assim, criou, por exemplo, o Conselho Tutelar, que é um órgão da sociedade, com

representantes escolhidos pela comunidade, para protegerem direitos da criança e do adolescente.

Oitiva obrigatória da criança e do adolescente O antigo Código de Menores não traziam essa possibilidade. A criança e o

adolescente eram objetos da atuação do Estado. O ECA trata a criança e o adolescente como sujeitos de direito, de forma que a sua

oitiva é obrigatória. Assim, o juiz e o Ministério Público devem ouvir a criança e o adolescente antes de decidir sobre os interesses deles.

3. ÂMBITO DE APLICAÇÃO DO ECA

3.1. CRIANÇA Dos 0 aos 12 anos incompletos

3.2. ADOLESCENTE Pessoa dos 12 aos 18 anos incompletos. No dia em que completa 18 anos, já é

adulto.

3.3. ANTES DO NASCIMENTO É possível que o ECA atue fora do seu âmbito (antes do nascimento e depois dos

18), por exceção. Antes do nascimento, o ECA atua na proteção da gestante, quando determina a

obrigatoriedade do pré natal, a obrigatoriedade que o Estado tenha políticas públicas que propiciem o nascimento da criança (artigos 7º e 8 º).

3.4. APÓS 18 ANOS É possível que o ECA atue após a maioridade, na aplicação de medidas educativas.


a) Medidas sócio educativas Os adolescentes que praticam ato infracional não recebem pena, mas recebem

medidas sócio educativas. As medidas sócio educativas podem ser aplicadas ao maior de 18 anos, quando a

prática do ato se deu enquanto ele era adolescente.

b) Internação O artigo 121, §3º, ECA traz permissão para aplicação da internação ao maior de 18

anos. A internação é a medida mais grave. O adolescente, após os 18 anos, pode ficar

internado. O prazo máximo é aos 21 anos, quando a liberação é obrigatória. O adolescente considerado sociopata continua internado, mas civilmente, porque

perdeu as suas faculdades mentais não é pelo sistema do ECA.

c) Adoção ECA também pode atuar para o maior de 21 no sistema da adoção.

4. PRIORIDADE - ARTIGO 4ºÂ MBITOS DE INCIDÊNCIA A prioridade tem reflexos em vários âmbitos:

4.1.1. Proteção e socorro Prioridade consiste em receber primeiramente proteção e socorro em qualquer

circunstância, ou seja, em casos de acidentes, atendimentos hospitalares, etc, a prioridade é das crianças e dos adolescentes.

4.1.2. Atendimento nos serviços públicos e de relevância pública Também deve ser prioritário o atendimento nos serviços públicos e serviços de

relevância pública.


4.1.3. Políticas públicas Há prioridade nas políticas públicas

4.2. DESTINAÇÃO DOS RECURSOS PÚBLICOS Por fim, devem os recursos públicos ser destinados prioritariamente aos interesses

da criança e do adolescente.

5. PECULIARIDADE DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ARTIGO 5º Deve ser sempre levado em consideração a peculiaridade da criança e do

adolescente como pessoas em desenvolvimento.

6. DIREITOS FUNDAMENTAIS São direitos fundamentais da criança e do adolescente

6.1. PROTEÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE - ARTIGOS 14 E 15 Refere-se à proteção anterior ao nascimento

6.2. DIREITO À L IBERDADE , AO RESPEITO E À DIGNIDADE A criança e o adolescente têm liberdade e, com isso, podem ficar na rua. Agora, se

a criança e o adolescente estiverem em situação de risco, isso muda. Ou seja, se a rua significar risco para a criança e para o adolescente, não podem permanecer ali.

Exemplo: a Cracolândia em São Paulo não é um lugar permitido para crianças e

adolescentes, pois ali estão em situação de risco, devendo ser retiradas. Mas caracterizada a situação de risco, a criança e o adolescente têm que ser

retirados de qualquer lugar, até de dentro de casa. Ou seja, não se trata da rua, mas do risco. “Toque de recolher” determinado por juízes da infância O juiz não está determinando toque de recolher, mas restrições para que a crianças

e o adolescente permaneçam na rua após certo horário. Isso é possível? Próxima aula - resposta.



6. DIREITOS FUNDAMENTAIS - CONT.

6.1. PROTEÇÃO DA VIDA E DA SAÚDE - ARTIGOS 14 E 15

6.2. DIREITO À L IBERDADE , AO RESPEITO E À DIGNIDADE - CONT. A criança e o adolescente têm liberdade e, com isso, podem ficar na rua. Agora, se

a criança e o adolescente estiverem em situação de risco, isso muda. Ou seja, se a rua significar risco para a criança e para o adolescente, não podem permanecer ali.

Exemplo: a Cracolândia em São Paulo não é um lugar permitido para crianças e

adolescentes, pois ali estão em situação de risco, devendo ser retiradas. Mas caracterizada a situação de risco, a criança e o adolescente têm que ser

retirados de qualquer lugar, até de dentro de casa. Ou seja, não se trata da rua, mas do risco. “Toque de recolher” determinado por juízes da infância O juiz não está determinando toque de recolher, mas restrições para que a crianças

e o adolescente permaneçam na rua após certo horário. Isso é possível? Ainda não há posicionamento jurisprudencial a respeito. Porém o entendimento

majoritário é que se o juiz determinar uma situação concreta, fundamentando a sua decisão, pode estabelecer proibição. Em situações genéricas (exemplo: proibição de ficar na rua depois das 22 horas) a proibição tem sido consideradas ilegais.

Direito à Convivência Familiar e Comunitária - artigos 19 a 22 do ECA O ECA traz o direito da criança e do adolescente de permanecer com a sua família

natural, que está definida no artigo 25, caput, do ECA - pais e filhos ou qualquer deles (só o pai ou só a mãe) e os filhos.

A Lei da Adoção, Lei 12.010/09, trouxe outro conceito de família: família extensa

ou ampliada (art. 25, parágrafo único).


Família Natural Família Extensa Família Substituta Artigo 25, caput, ECA Artigo 25, parágrafo único,

ECA Artigo 28, ECA

• Pais e filhos ou • Parentes próximos, • Guarda • Qualquer dos pais e filhos • Convivência • Tutela • Vínculo de afinidade e

afetividade • Adoção

Poder familiar é dividido entre o pai e a mãe e se houver conflito entre eles, o juiz

da infância é que decidirá. Estão sujeitos aos deveres do poder familiar, que são:

• Sustento, • Guarda, • Educação e • Fazer cumprir as decisões judiciais

Consequências do descumprimento dos deveres do poder familiar: perda ou

suspensão desse poder. Artigos 1.637 e 1.638 do Código Civil também preveem hipóteses de perda ou

suspensão do poder familiar. Não há incompatibilidade, o ECA e o Código Civil se complementam.

7. COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA

7.1. GUARDA - ARTIGOS 33 A 35 DO ECA É uma forma de colocação em família substituta, destinada a resolver uma situação

de fato. É autônoma, ou seja, não precisa ser preparatória de adoção, pode se realizar

autonomamente - a criança e o adolescente podem permanecer sobre guarda até a maioridade.

Isso não signifique que não possa acontecer. Muitas vezes é utilizada antes da

adoção.


7.1.1. Regras

a) É de natureza precária O juiz pode retirar ou modificar a guarda a qualquer tempo, mas qualquer

mudança tem que ser realizada por juiz, por decisão judicial.

b) Convive com o poder familiar Os pais podem permanecer com o seu poder familiar e a guarda ser retirada deles.

E essa guarda pode até ser oposta aos pais. Artigo 33, §4º - incluído pela Lei 12.010/09 O deferimento da guarda a terceiros não impede o direito de visita dos pais e não

afasta o dever dos pais de presta alimentos.

7.1.2. Deveres do guardião

a) Assistência material Aquele que fica com a criança ou adolescente tem que prover roupa, moradia,

alimentação, etc.

b) Assistência moral

c) Assistência educacional No sentido formal de educação. Deve o guardião fornecer educação formal à

criança ou adolescente, encaminhando à escola.

7.1.3. Observações A criança ou adolescente passam a ser dependentes do guardião para todos os

efeitos, inclusive previdenciários. O problema é que na legislação da previdência social a guarda não foi incluída

para fins de benefícios previdenciários. O que prevalece?


Nos concursos de Ministério Publico, Defensoria, Magistratura, prevalece o ECA, porque é a lei especial para a criança e o adolescente

Para os concursos previdenciários, prevalece a legislação previdenciária, porque

ela é a lei especial co relação a esses benefícios. Ainda não há entendimento jurisprudencial. O que não pode é a guarda só para fins previdenciários - está vedado. Ou há

relação de guarda ou não há. O guardião pode ser o representante legal da criança ou adolescente? Sim, desde que esse direito de representação seja concedido por decisão judicial.

Só a decisão de guarda não traz esse direito de representação. O acolhimento familiar tem preferência sobre o acolhimento institucional. Assim,

entre a criança ficar num abrigo ou ser colocada em família substituta, prevalece a família substituta - artigo 34, §1º, ECA.

E a ordem é sempre família natural, família extensa e família substituta.

7.2. TUTELA - ARTIGOS 33 A 35 DO ECA Também é uma forma de colocação em família substituta, mas destinada à

proteção da pessoa e dos bens do menor. É mais ampla do que a guarda, pressupõe à guarda - o tutor tem guarda e, além da

guarda, tem a administração da pessoa e dos bens. A tutela substitui o poder familiar, mas não é o poder familiar completo, porque

não gera a família no sentido da substituição da família completa, que só ocorre com a adoção.

A tutela pode ser dada à pessoa até os 18 anos (artigo 36, ECA - modificado pela

Lei 12.010/09, pois antigamente previa até os 21 anos - o que já não era reconhecido pela jurisprudência em função do Novo Código Civil).



6. DIREITOS FUNDAMENTAIS - CONT.

7. COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA

7.1. GUARDA - ARTIGOS 33 A 35 DO ECA

7.2. TUTELA - ARTIGOS 33 A 35 DO ECA Também é uma forma de colocação em família substituta, mas destinada à

proteção da pessoa e dos bens do menor. É mais ampla do que a guarda, pressupõe à guarda - o tutor tem guarda e, além da

guarda, tem a administração da pessoa e dos bens. A tutela não convive com o poder familiar, pois a tutela substitui o poder familiar,

mas não é o poder familiar completo, porque não gera a família no sentido da substituição da família completa, que só ocorre com a adoção.

O tutor pode ser qualquer pessoa. O tutelado também pode ser qualquer pessoa até os 18 anos incompletos (artigo

36, ECA - modificado pela Lei 12.010/09, pois antigamente previa até os 21 anos - o que já não era reconhecido pela jurisprudência em função do Novo Código Civil).

7.3. ADOÇÃO É sempre regida pelo ECA, por força da Lei 12.010/09 (Lei da Adoção). Para o ECA, não é possível adoção por procuração. A adoção, para o ECA, é

sempre judicial. É uma forma ampla de colocação em família substituta, pois traz vínculos

definitivos - a pessoa passa a ser filho, neto, sobrinho, irmão... os vínculos familiares se realizam com a adoção - as leis e, sobretudo, a Constituição Federal, proíbem qualquer discriminação em relação ao adotado.


A adoção gera os poder familiar, com se fosse um nascimento. Deixam de existir os vínculos antigos, que são rompidos, e em seu lugar entram vínculos novos, decorrentes da adoção.

7.3.1. Requisitos da adoção

a) Medida excepcional e irrevogável (artigo 39, §1º, ECA) É medida de exceção, só ocorrerá se não for possível a permanência da criança e

do adolescente com a sua família natural (pai e/ou mãe) e também se não for possível que fiquem com a sua família extensa (parentes próximos).

A adoção é irrevogável, não é possível desfazê-la. Uma vez realizada, a adoção

permanece.

b) Requisitos quanto à idade O adotante tem que ser maior de 18 anos. A lei 12.010/09 alterou a idade civil dos

adotantes, adequando-a ao Novo Código Civil. Não importa o estado civil do adotante. A diferença de idade entre adotante e adotando tem que ser, no mínimo, de 16

anos. Assim, alguém de 18 anos não poderia adotar uma pessoa de 17 anos, pois haveria

confusão de vínculos.

c) Requisitos de Motivação - artigo 43, ECA A adoção tem que trazer reais vantagens para o adotando. O motivo da adoção é a

proteção da criança e do adolescente. A adoção tem que ter motivos legítimos para se realizar - formação da família.

Não pode ser fachada para exploração de qualquer espécie.

d) Requisitos de Consentimento - artigo 45, do ECA É necessário consentimento dos pais ou do representante legal e do adotando

maior de 12 anos. O consentimento tem que ser de quem tem o poder familiar.


Se os pais já tiverem perdido o poder familiar, não têm o que consentir. Sem o consentimento dos pais, tem que haver, primeiro, a perda do poder familiar.

Primeiro o juiz tem que decidir a perda do poder familiar e, depois, a adoção. A perda do poder familiar é pressuposto da adoção.

Os pais podem escolher para quem irão entregar o filho à adoção (adoção “intuito

personae”)? Na antiga lei (antes da Lei 12.010/09), o STJ já havia se pronunciado no sentido de

ser admissível a adoção “intuito personae”, pois o que importava era a formação de vínculos familiares. O risco era a venda de crianças.

A estrutura da nova lei não parece compatível com a adoção “intuito personae”,

pois a criança tem que ir para o acolhimento familiar, para o sistema nacional de adoção, havendo uma relação de candidatos, que são verificados e escolhidos pelo juiz da infância. Mas ainda não há posicionamento dos Tribunais Superiores sobre a questão.

Em decisão recente, o STJ permitiu a adoção por casal de homossexuais. Antes se

dizia que não podia, pois precisava haver entidade familiar necessariamente formada por homem e mulher (a Constituição e a legislação não reconheceriam a entidade familiar entre homossexuais). Agora o STJ acolheu a tese contrária, se que não é possível haver discriminação, devendo o juiz analisar os requisitos perante o caso concreto.

Ainda se aguarda decisão do Supremo a respeito. A polêmica era quanto ao casal de homossexuais. Já havia entendimento de que o

homossexual sozinho poderia adotar como qualquer pessoa. Além do consentimento dos pais, também é necessário o consentimento do

adotado, se ele for maior de 12 anos. O consentimento do adolescente pode ser suprido pelo juiz? Antes da modificação da Lei, o entendimento majoritário era de que o juiz poderia

suprir, contrariar o consentimento do adolescente, pois a ele (juiz) caberia decidir sobre o que era melhor para o adolescente. Acredita-se que esse posicionamento será mantido após a Lei 12.010/09.

Não obstante o juiz deva levar em consideração a vontade do adolescente, ainda

deve prevalecer a decisão judicial.


e) Estágio de convivência - artigo 46 do ECA É um período de convívio, para que se estabeleçam os vínculos familiares.



6. DIREITOS FUNDAMENTAIS - CONT. 7. COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA 7.1. GUARDA - ARTIGOS 33 A 35 DO ECA 7.2. TUTELA - ARTIGOS 33 A 35 DO ECA 7.3. ADOÇÃO 7.3.1. Requisitos da adoção

a) Medida excepcional e irrevogável (artigo 39, §1º, ECA) b) Requisitos quanto à idade c) Requisitos de Motivação - artigo 43, ECA d) Requisitos de Consentimento - artigo 45, do ECA

e) Estágio de convivência - artigo 46 do ECA É um período de convívio, para que se estabeleçam os vínculos familiares. Pode ser dispensado em duas hipóteses:

• Se o adotando não tiver mais de 1 ano de idade • Se houver anteriormente companhia entre adotante e adotando

7.3.2. Hipóteses especiais de adoção

a) Adoção conjunta por separados judicialmente, divorciados ou ex-companheiros (artigo 52, §4º)

Independentemente do estado civil, a pessoa pode adotar. A adoção pelo casal pressupõe como regra a vida em comum.

O ECA permite que essa adoção em conjunto por casal que não viva mais juntos

ocorra, desde que:

• O convívio com a criança e o adolescente tenha se iniciado na constância da sociedade conjugal;

• Devem ser comprovados vínculos de afinidade e afetividade que justifiquem

a excepcionalidade da situação;

• Devem concordar entre si com a guarda e visitas.


Questão Possibilidade de adoção por casal de homossexuais. Sozinha, qualquer pessoa pode adotar (será submetido ao juiz para análise do caso

concreto). No que tange a casal de homossexuais, há discussão doutrinária e jurisprudencial. O STJ decidiu recentemente que é possível a adoção por casal de honossexuais. Antes, a doutrina e jurisprudência majoritárias eram contra a possibilidade de

adoção, tendo por principal argumento que a união homossexual não foi reconhecida como entidade familiar necessária para a adoção.

O STJ entendeu que não há possibilidade de diferenciação, para fins jurídicos, por

causa da opção sexual da pessoa - o que importa, para fins de adoção, é a análise do caso concreto.

b) Adoção Póstuma (artigo 42, §6º, ECA) O morto poderá adotar, desde que o processo de adoção tenha se iniciado enquanto

a pessoa estava viva e, além disso, que haja inequívoca declaração de vontade de adotar. Há o efeito sucessório. Para que isso ocorra, o efeito da adoção póstuma tem que

retroagir para a data da morte. A adoção póstuma tem, portanto, efeito “ex tunc”, retroativo. Além disso, a adoção também traz ao adotado os vínculos familiares.

7.3.3. Efeitos da Adoção - artigo 47 e seguintes, ECA Os efeitos da adoção se realizam a partir do trânsito em julgado da sentença. Em

regra, os efeitos da adoção são “ex nunc”, com exceção da adoção póstuma.

a) Efeito aquisitivo Com a adoção são adquiridos os vínculos familiares (o adotado passa a ser filho,

irmão, sobrinho, neto), como tudo o que daí decorre (por exemplo, poder familiar)


b) Efeito extintivo Deixam de existir os vínculos anteriores à adoção. Exceções:

• Impedimentos matrimoniais permanecem, mesmo com a adoção.

• Adoção por padrasto ou madrasta (artigo 41, §1º, ECA) Se, por exemplo, a mãe e o pai se divorciarem e a mãe se casar com outra pessoa,

falecendo o pai, o padrasto pode adotar o filho. Serão substituídos apenas os vínculos em relação ao pai que faleceu, permanecendo os vínculos em relação à mãe.

Isso é uma possibilidade e não uma obrigatoriedade. O juiz terá que analisar no

caso concreto para verificar se essa adoção pelo padrasto é benéfica ao adotante.

c) Irrevogabilidade da adoção - Artigo 48, ECA O artigo 48 estipula que a adoção é irrevogável, o que significa que ela não pode

ser desfeita pelos interessados, mesmo que ambos queiram. Esse é o limite da irrevogabilidade, pois pode acontecer com os pais adotivos tudo

que pode acontecer com os pais naturais, acarretando a perda do poder familiar, suspensão do poder familiar, etc - casos em que o adotado pode ser colocado em outra família substituta.

d) A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais

No caso de falecimento dos pais adotivos, não haverá restabelecimento do poder familiar dos pais naturais, pois ocorreu o efeito extintivo da adoção - o adotado já não é mais filho dos pais naturais.

Pais naturais podem se candidatar a adotar o filho? Por exemplo, se um casal jovem tem um filho e o entrega para adoção e,

posteriormente, os pais adotivos morrem e a criança fica abandonada. Majoritariamente, a doutrina entende que é possível ao casal se candidatar a adoção da criança.

Próxima aula - impedimentos da adoção e adoção internacional.



6. DIREITOS FUNDAMENTAIS 6.1. COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA 6.1.1. Guarda - artigos 33 a 35 Do ECA 6.1.2. Tutela - artigos 33 a 35 Do ECA 6.1.3. Adoção

a) Requisitos da adoção b) Hipóteses especiais de adoção c) Efeitos da Adoção - artigo 47 e seguintes, ECA

Aula de hoje:

d) Observação sobre o Estágio de Convivência Quando falamos do estágio de convivência, vimos que é obrigatório, mas que o

juiz fixa o prazo no caso concreto e que tinha duas hipóteses para dispensa do estágio. Mas, na verdade, é uma hipótese apenas o tempo de convivência. A lei 12.010/09

retirou a possibilidade de dispensa do estágio de convivência quando a criança ainda não tem 1 ano de idade, só restando o fato da convivência já se estabelecer anteriormente (e essa convivência anterior não pode ser de fato, tem que ser ou pela guarda ou pela tutela.

e) Impedimentos da Adoção Não podem adotar:

• Ascendentes e irmãos do adotando (artigo 42, §1º, ECA) Não podem adotar em virtude dos efeitos sucessórios. Se os avós adotam passam a

ser filhos e não netos, ganhando uma posição sucessória. Se o irmão adota, o adotando passa a ser filho do irmão, pulando uma posição sucessória.

• Tutores e curadores (artigo 44, ECA)

Não podem adotar os tutelados e curatelados enquanto não tiverem julgadas boas as suas prestações de contas ao juiz.


f) Adoção Internacional Há a idéia errada de que a adoção internacional é feita por estrangeiros. O Brasil é

signatário da Convenção de Haia de Adoção Internacional (incorporada no nosso ordenamento jurídico pelo Decreto 3.087/99) e o critério da Convenção de Haia não é a nacionalidade, mas a territorialidade, ou seja, onde a criança e o adolescente irão conviver.

Então, se a criança e o adolescente forem sair do país, a adoção é internacional. Brasileiros e estrangeiros residentes e domiciliados fora do Brasil realizam adoção

internacional. Por outro lado, brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil realizam adoção nacional.

• Requisitos - artigo 52 e seguintes, ECA

Começa com a análise de um cadastro de adotantes. A lei estabeleceu uma autoridade central no Brasil que faz análise prévia sobre a adoção internacional.

Os candidatos à adoção internacional precisam primeiro se inscrever perante a

autoridade central do Brasil (terão que apresentar documentos traduzidos, comprovação de que são aptos a adotar no país onde residem, etc).

Essa autoridade central é de natureza administrativa e não judiciária. Além dessa autoridade central, há autoridades estaduais para onde a documentação

é remetida quando localizada uma criança no Estado. A autoridade estadual pode complementar exigências, fazer análise dos

candidatos, etc. Quando habilitados administrativamente por essas autoridades, os candidatos serão

encaminhados ao juízo onde se realizará a adoção. A preferência é da adoção nacional. Somente será realizada uma adoção

internacional se não houver candidato à adoção nacional ou se a adoção nacional não puder ser realizada (ausência de candidato ou não aprovação deste).

• Estágio de convivência

Na adoção internacional, o estágio de convivência tem prazo obrigatório de 30 dais que deverá ser efetivado no Brasil.


g) Início dos Efeitos da Adoção A adoção se realiza, com o estabelecimento do vínculo e início dos efeitos da

adoção a partir do trânsito em julgado da sentença de adoção (com exceção da adoção póstuma).

A partir do trânsito é expedida a ordem de registro da adoção (pode mudar,

inclusive, o prenome da pessoa). Não é o Registro que traz o vínculo da adoção, mas sim o trânsito em julgado da

sentença. O registro novo substituirá o antigo, mas o antigo permanecerá em Cartório, sob

sigilo. Esse sigilo não é absoluto. Se o adotado quiser saber e for menor, pode se dirigir

ao juiz e requerer o conhecimento dos dados anteriores à adoção. Se for maior, pode pedir diretamente no Cartório.

6.2. DIRETO A EDUCAÇÃO , CULTURA , ESPORTE E LAZER A Emenda Constitucional 59 alterou o artigo 208 da Constituição Federal e, em

seu inciso I, disse que a educação básica, obrigatória e gratuita vai dos 4 aos 17 anos de idade.

Ou seja, também se tornou obrigatório o ensino médio. Antes havia discussão - o

obrigatório era o ensino fundamental. A pré escola passou a ser obrigatória como ensino básico. O ECA determina a obrigação dos pais de matricular os filhos na rede regular de

ensino - artigo 55. É dever dos pais. Há polêmica no Supremo, se os pais podem fazer a educação em casa, se é

possível que os pais não matriculem os filhos na escola porque querem dar uma educação familiar.

No Brasil, esse ensino em casa é proibido. O ECA obriga os pais a realizarem a

matrícula no ensino regular e isso prevaleceu nas decisões dos Tribunais (inclusive no STJ), faltando posicionamento do Supremo.


6.3. DIREITO À PROFISSIONALIZAÇÃO E PROTEÇÃO NO TRABALHO Artigo 60 e seguintes do ECA. A Constituição Federal, no artigo 7º, XXXIII, estabeleceu regras para o trabalho

da criança e do adolescente e essas regras prevalecem sobre o ECA.

6.3.1. Regras

a) Proibição de qualquer trabalho até os 14 anos O ECA falava em 12 anos, mas a Constituição fala em 14.

b) Permissão de trabalho como aprendiz, dos 14 aos 16 anos

c) Trabalho liberado a partir dos 16 aos 18 anos, com ressalvas Entre os 16 e 18 anos, o trabalho está liberado, mas não pode ser noturno,

insalubre ou perigoso.

d) Trabalho artístico A rigor, a Constituição proíbe qualquer trabalho até os 14 anos. No entanto, os

Tribunais têm entendido que o trabalho artístico não caracteriza o trabalho proibido constitucionalmente, por ter regras diferentes, podendo ser autorizada pelos juízes a participação de criança e adolescentes nesses espetáculos (teatro, cinema, televisão).

Questão polêmica, que está nos jornais dessa semana, diz respeito à adolescente de

16 anos, emancipada, participando de peças com cenas sensuais. A polêmica é se a emancipação - instituto civil - vale para os fins do ECA.

O ECA pressupõe a doutrina da proteção integral, que se realiza até os 18 anos

incompletos - o ECA não excepciona emancipação. Portanto, o ECA protege crianças e adolescentes até os 18 anos de idade.

Assim, a proteção do ECA independente da maioridade - diz respeito

simplesmente à idade, de forma que mesmo o emancipado continua sobre a proteção do ECA.


Saiu uma foto dessa adolescente na revista “TRIP”. Se a revista tiver conteúdo pornográfico, não pode. Se o conteúdo for considerado artístico a não pornográfico, pode. Essa questão não está decidida. A princípio, por ter conteúdo informativo, não se pode considerar como revista de conteúdo pornográfico.

Próxima aula - prevenção.


ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - CONT. Lei 8.069/90 6. DIREITOS FUNDAMENTAIS 6.1. COLOCAÇÃO EM FAMÍLIA SUBSTITUTA 6.1.1. Guarda - artigos 33 a 35 Do ECA 6.1.2. Tutela - artigos 33 a 35 Do ECA 6.1.3. Adoção a) Requisitos da adoção b) Hipóteses especiais de adoção c) Efeitos da Adoção - artigo 47 e seguintes, ECA d) Observação sobre o Estágio de Convivência e) Impedimentos da Adoção f) Adoção Internacional g) Início dos Efeitos da Adoção 6.2. DIRETO A EDUCAÇÃO , CULTURA , ESPORTE E L AZER 6.3. DIREITO À PROFISSIONALIZAÇÃO E PROTEÇÃO NO TRABALHO 6.3.1. Regras a) Proibição de qualquer trabalho até os 14 anos b) Permissão de trabalho como aprendiz, dos 14 aos 16 anos c) Trabalho liberado a partir dos 16 aos 18 anos, com ressalvas d) Trabalho artístico Aula de hoje: 6.4. PREVENÇÃO – ART. 70 DO ECA > O poder público deverá estipular regulamentação para espetáculos e diversões

públicas, e nesta regulamentação vai informar a natureza do espetáculo, a faixa etária recomendada, os locais e horários.

O responsável pelo espetáculo deve afixar esta recomendação em local visível. Prevalece esta regulamentação do Poder Público ou os pais podem descumprir? Vai prevalecer o ECA. Prevalece a determinação do poder público. O STJ já decidiu este tema e decidiu neste sentido. As crianças menores de dez anos somente poderão assistir os espetáculos na

companhia dos pais ou responsáveis. Portanto, o maior de dez anos pode ir sozinho desde que seja compatível com a sua idade.


> Publicações e revistas que contem material impróprio para menores de 18 anos: Estas revistas ou materiais circulem lacrados com aviso do conteúdo e este lacre

deve ser opaco. Material e revistas destinados ao público infanto-juvenil: O ECA proíbe que estas revistas e material contenham anúncios sobre bebida

alcoólica, tabaco, armas e munições. E ainda dispõe que este material deve respeitar valores éticos e sociais da pessoa e da família.

> Proibição de venda a criança ou adolescente de produtos nocivos ou que possam

causar dependência: Art. 81 do ECA traz um rol deste produtos nocivos: armas, bebidas revistas

impróprias, fogos, bilhetes lotéricos e produtos que possam causar dependência. > Proibição da hospedagem de criança e adolescente salvo se autorizadas ou

acompanhadas pelo pai ou responsável: Não podem ficar hospedados em pensão, motel, hotel sem tiver acompanhada ou

autorizadas pelos pais. Se houver uma situação de risco moral (art. 98 do ECA), mesmo que as crianças ou

adolescentes estejam acompanhadas pelos pais, autorizam a proteção a eles. > Viagem de criança: A criança devera viajar para fora da comarca em que reside acompanhada dos pais

ou responsável. A contrario sensu, dentro da própria comarca a criança e o adolescente pode circular

sozinha desde que isto não acarrete situação de risco. Exceção: desacompanhada, somente com autorização judicial, que não será exigida

em se tratando a comarca contigua a sua residência ou na mesma região metropolitana, desde que isto não caracterize situação de risco.

Ainda é possível que a criança saia da comarca com ascendente ou colateral até o 3º

grau ou ainda por pessoa expressamente autorizada pelos pais.


> Viagem de adolescente: Não tem proibição dentro do território nacional, desde que não tenha perigo. Só tem uma restrição quanto a hospedagem. > Viagem para o exterior tanto para criança quanto adolescente: Tem que ir acompanhado por ambos os pais ou acompanhado de responsável

expressamente autorizado pelos pais. Se for viajar com um dos pais também precisa de autorização expressa do outro, se

houve conflito ordem judicial.

6.5. MEDIDAS DE PROTEÇÃO - A PARTIR DO ART . 101 DO ECA O art. 98 traz as situações de risco e para estas o ECA traz medidas de prevenção, de

proteção e até medidas sócio-educativas. Mas estas medidas são devidas a criança e adolescente, mas que estejam em

situação de risco. Conforme a doutrina e a jurisprudência, a partir do art. 98, ter possibilidade que a

criança e adolescente estão em situação de risco: a) Risco material Não tem o que comer, não tem onde morar, estão doentes. b) Risco moral Estão em lugar impróprio, porque tem drogas, tem jogo ou prostituição. Ou ainda

estão praticando ato infracional. c) Risco jurídico Neste risco a criança e adolescente não tem quem os represente.


Art. 100, pu traz princípios para aplicação para estas medidas de proteção e que a doutrina tem visto como princípios complementares aquele principio da proteção integral (são princípios decorrentes da proteção integral):

A lei 12.010/09 incluiu este rol de princípios: 1 – condição da criança e do adolescente como sujeito de direitos: Determina que analisemos a criança e adolescente como sujeitos de direitos, ou seja,

ele são titulares dos direitos previstos no ECA 2 - proteção integral e prioritária A interpretação e aplicação de qualquer norma do ECA deve ser voltada a proteção

integral e prioritária dos direitos que a criança e adolescente são titulares. 3 – princípio da responsabilidade primária e solidária do poder público A efetivação dos direitos da criança e adolescente é dever do poder público em

todas as suas esferas. 4 – princípio do interesse superior da criança e do adolescente O atendimento aos interesses e direitos da criança e adolescente é superior a

qualquer outro atendimento de interesses, efetivamente esta a regra de ponderação que estudamos na CF.

5 – princípio da privacidade Reconhecimento que a criança e adolescente tem proteção de sua intimidade nas

diversas situações em que se encontram. Ex.: escola, em casa, nos ambientes mais variados, direito de imagem 6 – princípio da intervenção precoce A intervenção imediata na proteção da criança e adolescente. 7 – princípio da intervenção mínima


Intervenção do poder público deve ser feita exclusivamente àqueles cuja a necessidade se apresente. Aquilo que é necessário para proteger a criança e adolescente dentro daquela situação.

Ex. se basta a defensoria ela já o faz, se precisar o MP também agirá. 8 – princípio da proporcionalidade e atualidade Este complementa a intervenção mínima, porque a intervenção deve ser necessária,

adequada aquele momento concreto. Próxima aula: últimos 4 princípios.

MATÉRIA: Legislação Especial - Interesses Difusos e Coletivos - TIDC PROFESSOR: Gianpaolo Smanio DATA: 08.06.2010 Anotadora: Lilian Fernandes Aula 17


6. DIREITOS FUNDAMENTAIS 7. PREVENÇÃO - ART. 70 DO ECA 8. MEDIDAS DE PROTEÇÃO - A PARTIR DO ART. 101 DO ECA 8.1. RISCOS

a) Risco material b) Risco moral c) Risco jurídico

8.2. PRINCÍPIOS PARA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO 8.2.1. Condição da criança e do adolescente como sujeito de direitos: 8.2.2. Proteção integral e prioritária 8.2.3. Princípio da responsabilidade primária e solidária do poder público 8.2.4. Princípio do interesse superior da criança e do adolescente 8.2.5. Princípio da privacidade 8.2.6. Princípio da intervenção precoce 8.2.7. Princípio da intervenção mínima

8.2.8. Princípio da proporcionalidade e atualidade Atuação dever ser dentro do que é adequado e necessário para aquele caso concreto,

o juiz deve tomar a sua decisão para aquele momento, diante daquela realidade. Aula de hoje:

8.2.9. Princípio da Responsabilidade Parental A atuação do Estado, dos órgãos públicos e mesmo da sociedade civil deve sempre

levar em consideração a responsabilidade dos pais em relação aos filhos, devendo a atuação fomentar e incentivar essa responsabilidade.

A intervenção é para reforço da família, plenamente exercida a responsabilidade

parental.

8.2.10. Princípio da Prevalência da Família na Promoção de Direitos e Na Proteção da Criança e do Adolescente

A atuação deve proteger, valorizar a família, sendo dadas condições à família. Todas as medidas tomadas devem ser visando à família, primeiro a família natural e depois a família extensa e a substituta, nessa ordem.


8.2.11. Princípio da Obrigatoriedade da Informação Significa que a criança e o adolescente têm direitos de serem informados sobre a

situação em que se encontram, as consequências dessa situação, etc. Essa informação deve ser na medida da capacidade da criança e do adolescente de

compreender a informação (o que deve ser avaliado pelo juiz e pelas autoridades no caso concreto).

8.2.12. Princípio da Oitiva Obrigatória e Participação da Criança e do Adolescente

A criança e o adolescente têm que ser ouvidos pelas autoridades nos procedimentos judiciais, administrativos. Essa oitiva também deve ocorrer na medida da capacidade da criança e do adolescente.

8.2.13. Observação Esses princípios incluídos pela Lei 12.010/09 norteiam não só a aplicação das

medidas de proteção, mas, de forma geral, a aplicação do ECA. Decorrem da proteção integral, prioritária à criança e ao adolescente.

8.3. PRESSUPOSTO DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO As medidas de proteção se destinam a crianças e adolescentes em situação de

risco, estabelecida no artigo 98 do ECA. Esses riscos, conforme analisamos, podem ser: risco material, moral ou jurídico.

8.4. ROL DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO - ARTIGO 101, ECA

8.4.1. Encaminhamento aos Pais ou Responsável Mediante Termo de Responsabilidade Assinado pelos Pais

É uma medida simples. A situação não é grave (pode ser a criança ter sido encontrada na rua).


8.4.2. Orientação, Apoio e Acompanhamento Temporário Juiz ou autoridade responsável determinará que uma pessoa com preparo

(assistente social) irá fazer o acompanhamento temporário da criança. Para isso, deve haver o que a doutrina chama de desvio de conduta da criança ou

do adolescente. Neste caso, os atos realizados pelo menor são mais graves, como ato infracional,

etc.

8.4.3. Matrícula e Frequência Obrigatórias em Estabelecimento Oficial de Ensino

Os pais podem ser obrigados a matricular os filhos na escola, sendo feito o acompanhamento da frequência escolar.

8.4.4. Inclusão em programa comunitário ou oficial de auxílio Podem existir programas da Prefeitura, do Estado ou da própria comunidade

(ONG, Associação Religiosa, etc.) de auxílio, assistência à família, à criança e ao adolescente para que possam ter oportunidades.

8.4.5. Requisição de Tratamento Médico, Psicológico ou Psiquiátrico em Regime Hospitalar ou Ambulatorial

8.4.6. Inclusão em Programa Oficial ou Comunitário de Auxílio e Tratamento a Alcoólatras ou Toxicômanos

8.4.7. Acolhimento Institucional (Lei 12.010/09) Substitui o abrigo em entidade. Deve haver acompanhamento preparado,

qualificado.

8.4.8. Inclusão em Programa de Acolhimento Familiar O acolhimento institucional é feito para que a criança e o adolescente retornem ao

convívio familiar.


Também veio substituir o abrigo. O artigo 34, §1º, ECA determina que a inclusão em programa familiar prevalece

sobre o acolhimento institucional.

8.4.9. Colocação em Família Substituta É a última das medidas de proteção e já foi estudada. As formas de colocação em família substituta são a guardar, a tutela e a adoção.

8.5. QUEM PODE APLICAR ESSAS MEDIDAS? Podem aplicar essas medidas de proteção, em regra, o Juiz, o Conselho Tutelar e o

Ministério Público. Algumas medidas são exclusivamente de determinação judicial (artigo 93, ECA):

• Acolhimento institucional • Inclusão em programa de acolhimento familiar • Colocação em família substituta

No entanto, o próprio artigo 93 permite que o acolhimento institucional possa ser

feito emergencialmente sem decisão judicial. Essa entidade deve comunicar o juiz sobre o acolhimento no prazo de 24 horas.

9. PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL (ARTIGO 103 E SEGUINTES) Ato infracional é o ato que seria considerado crime ou contravenção penal para o

adulto. Assim como o adolescente, a criança também pode praticar ato infracional. A

diferença está na conseqüência. Quando a criança pratica ato infracional a conseqüência desse ato apenas será

aplicação de medidas de proteção (artigo 101, ECA).


Se o adolescente praticar ato infracional, além das medidas de proteção do artigo 101, ECA, que também podem ser aplicadas, poderão receber medidas sócio aplicativas, que têm caráter de sanção (embora não seja uma sanção penal).



6. DIREITOS FUNDAMENTAIS 7. PREVENÇÃO - ART. 70 DO ECA 8. MEDIDAS DE PROTEÇÃO - A PARTIR DO ART. 101 DO ECA 8.1. RISCOS 8.2. PRINCÍPIOS PARA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO 8.3. PRESSUPOSTO DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO 8.4. ROL DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO - ARTIGO 101, ECA 8.5. QUEM PODE APLICAR ESSAS MEDIDAS? 9. PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL (ARTIGO 103 E SEGUINTES) Aula de hoje:

9.1. MEDIDAS SÓCIO EDUCATIVAS

9.1.1. Rol I - advertência; II - obrigação de reparar o dano; III - prestação de serviços à comunidade; IV - liberdade assistida; V - inserção em regime de semi-liberdade; VI - internação em estabelecimento educacional; VII - qualquer uma das previstas no art. 101, I a VI.

9.1.2. Critérios Com exceção da internação, que tem regulamentação própria, o ECA estabelece

dois critérios para o juiz na aplicação das medidas sócio educativas: Juiz deve verificar a capacidade do adolescente de cumprir a medida sócio

educativa (idade, condições em que se encontra, etc.) Por exemplo: se o juiz for condenar o adolescente a prestação de serviço à

comunidade e condená-lo a cumprir medida longe, sendo que o adolescente não tem dinheiro ou como se locomover, o juiz deve aplicar medida que seja de acordo com a capacidade do adolescente.

A gravidade e as circunstâncias do ato infracional praticado


O juiz pode cumular medidas sócio educativas que sejam compatíveis (exemplo:

advertência + prestação de serviços, reparação de danos, etc). Também pode substituir uma medida por outras (com exceção da internação),

desde que de forma fundamentada, diante do caso concreto.

9.1.3. Advertência - artigo 115, ECA É uma admoestação verbal reduzida a termo pelo juiz (é uma “bronca”). Deve haver prova do fato e indícios de autoria de ato infracional de menor

gravidade. O promotor (ou delegado, conselho tutelar, etc) pode aplicar advertência no

adolescente? Essa advertência que é medida sócio educativa só pode ser aplicada pelo juiz. Mas existe a advertência que não é medida sócio educativa e tem caráter

meramente administrativo, que pode ser feita pelas demais autoridades.

9.1.4. Obrigação de reparar o dano - artigo 116, ECA A reparação de danos tem que ser voltada para o adolescente cumprir, dentro da

capacidade dele. Tem como pressuposto que o ato infracional tenha causado dano (a idéia é de dano

patrimonial).

9.1.5. Prestação de serviços à comunidade É uma prestação de tarefas gratuitas, de interesse social e que possam ser

cumpridas pelo adolescente. Prazo máximo: o juiz pode aplicar até 6 meses de prazo para que o adolescente

preste serviços à comunidade. Pode durar até 8 horas por semana. Não pode atrapalhar a escola ou o trabalho.


9.1.6. Liberdade assistida É a última medida em que o adolescente fica com a sua liberdade plena. O juiz designa uma pessoa (denominada orientador) para acompanhar

permanentemente o adolescente, um prazo mínimo de 6 meses. O orientador deverá: Promover socialmente o adolescente e sua família - deve fazer com que o

adolescente e sua família participe dos programas comunitários, realizem atividades importantes para a comunidade, etc.

Supervisionar a freqüência escolar do adolescente Profissionalizar o adolescente Apresentar relatórios nos prazos fixados pelo juiz.

9.1.7. Semi Liberdade O adolescente cumpre a medida em estabelecimento adequado (em São Paulo para

a Fundação Casa), em regime de semi liberdade (se recolhe à noite e tem liberdade durante o dia).

O ECA não fia prazo para a semi liberdade. Por analogia, a jurisprudência aplica os prazos da internação (prazo máximo de 3

anos). A semi liberdade pode ser aplicada pelo juiz diretamente ou como medida de

progressão ou regressão de medida sócio educativa. Assim, se o juiz aplicou medida menos grave, mas o adolescente não está

cumprindo, pode substituir pela semi liberdade. Da mesma forma, se o adolescente estiver em internação e o adolescente

demonstrar melhora, pode progredir para a semi liberdade.


9.1.8. Internação - artigo 121 e seguintes É medida de privação de liberdade. O adolescente fica internado num estabelecimento. Princípios que o juiz está obrigado a seguir na aplicação da internação Princípio da Excepcionalidade A internação é medida excepcional, devendo ser aplicada em último caso, quando

as demais medidas não forem suficientes. Princípio da brevidade O juiz deve manter o adolescente internado pelo menor tempo possível. Tão logo o

adolescente possa melhorar o juiz deve fazer. Princípio da condição especial do adolescente O juiz deve levar em consideração que o adolescente tem condição especial, pois

está em formação e, por isso, merece proteção. Hipóteses de internação Prática de ato infracional mediante grave ameaça ou violência à pessoa Reiteração de infrações consideradas graves O ECA não diz o que considera grave. O tráfico de entorpecentes é pacificamente

considerado grave. Descumprimento reiterado e injustificado da medida anteriormente imposta. A medida é aplicada por regressão. Pois o juiz anteriormente fixou outra medida,

mas como o adolescente não a cumpriu, o juiz substitui essa medida por internação. Nesta terceira hipótese (somente nela), a internação não poderá ultrapassar 3

meses.



6. DIREITOS FUNDAMENTAIS 7. PREVENÇÃO - ART. 70 DO ECA 8. MEDIDAS DE PROTEÇÃO - A PARTIR DO ART. 101 DO ECA 8.1. RISCOS 8.2. PRINCÍPIOS PARA APLICAÇÃO DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO 8.3. PRESSUPOSTO DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO 8.4. ROL DAS MEDIDAS DE PROTEÇÃO - ARTIGO 101, ECA 8.5. QUEM PODE APLICAR ESSAS MEDIDAS? 9. PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL (ARTIGO 103 E SEGUINTES) 9.1. MEDIDAS SÓCIO EDUCATIVAS 9.1.1. Rol 9.1.2. Critérios 9.1.3. Advertência - artigo 115, ECA 9.1.4. Obrigação de reparar o dano - artigo 116, ECA 9.1.5. Prestação de serviços à comunidade 9.1.6. Liberdade assistida 9.1.7. Semi Liberdade 9.1.8. Internação - artigo 121 e seguintes

10. REMISSÃO Tem significado de perdão (na execução penal tem uma remição, que tem outro

significado). O ECA permite que a remissão seja concedida pelo promotor ou pelo juiz. A

remissão concedida pelo representante todo ministério público tem natureza administrativa e a remissão concedida pelo juiz tem natureza judicial.

10.1. REMISSÃO CONCEDIDA PELO M INISTÉRIO PÚBLICO Ao tomar conhecimento do fato, o promotor de justiça deve ouvir o menor (ou o

menor será encaminhado para ele, ou pedirá ao juiz para intimar e encaminhar o menor, ou expede uma notificação para ouvir o menor).

Realizada a oitiva do menor, o promotor tem três alternativas:


10.1.1. Arquivamento Arquivar o procedimento de investigação, comunicando ao juiz o arquivamento,

que deve ser homologado pelo juiz (se o juiz não concordar, aplica-se o artigo 28 do CPP).

10.1.2. Oferecer representação Oferecer representação ao juiz - pedido de aplicação de medida sócio educativa - é

a petição inicial da ação sócio educativa. Pode ser feita verbalmente ou por escrito. Se o juiz receber a representação, iniciará o feito.

10.1.3. Remissão Decidido pela remissão, o promotor a concederá e encaminhará ao juiz para

homologação. Se o juiz homologar, a remissão está perfeita. Se o juiz não homologar, tem que remeter os autos ao Procurador Geral de Justiça,

para que ele designe outro representante do Ministério Público para oferecer a representação ou insista na concessão, se assim entender correto.

A remissão tem como conseqüência a exclusão do processo, porque não haverá

processo.

10.2. REMISSÃO CONCEDIDA PELO JUIZ Tem natureza processual, porque pressupõe que o Ministério Público ofereceu a

representação, entendendo que não é caso de arquivamento ou remissão, mas sim de aplicação de medida sócio educativa.

O juiz pode receber a representação, iniciando o processo de aplicação de medida

sócio educativa, com a designação de audiência de apresentação do adolescente (o adolescente deverá comparecer acompanhado de advogado para ser ouvido pelo juiz).

Depois dessa oitiva, o juiz pode decidir pela remissão. Para tanto, o juiz precisa primeiro abrir vista ao Ministério Público para

manifestação e, depois, decidir pela remissão.


Se o juiz conceder a remissão, ele extingue o feito. Enquanto a remissão concedida pelo Ministério Público é uma forma de exclusão do feito, a concedida pelo juiz é forma de extinção do feito (o processo já estava instaurado).

O ECA diz que a remissão concedida pelo juiz pode ser extinção ou suspensão do

feito. Isso quer dizer que o juiz poderá cumular a remissão com medida sócio educativa, desde que seja compatível.

Se a medida sócio educativa determinada depender de cumprimento, o feito fica

suspenso até que o adolescente cumpra a medida. Se o juiz, depois da audiência de apresentação, entender que não é caso de

remissão, tem que designar nova audiência, de instrução e julgamento, que o ECA chama de audiência em continuação.

O ECA permite ao juiz que conceda a remissão a qualquer tempo, até a sentença. Assim, supondo que, na primeira audiência o juiz entenda que não é caso de

conceder a remissão e, depois da segunda audiência mude de idéia, poderá aplicar a remissão, mediante o mesmo procedimento (abrindo vista para o Ministério Público e o Advogado se manifestarem).

11. MEDIDAS PERTINENTES AOS PAIS OU RESPONSÁVEIS O ECA prevê medidas a serem aplicadas aos pais. São elas:

11.1. ROL DAS MEDIDAS 11.1.1. Encaminhamento a programa oficial ou comunitário de proteção à

família Se o juiz, o Ministério Público ou o Conselho Tutelar verificarem no caso que a

família está com problemas de relacionamento.

11.1.2. Encaminhamento a programa oficial ou comunitário para tratamento de alcoólatras e toxicômanos

11.1.3. Encaminhamento a tratamento psicológico ou psiquiátrico Se for constatado que o pai ou a mãe estão com problemas mentais, podem ser

encaminhados a tratamento.


11.1.4. Encaminhamento a cursos e programas de orientação

11.1.5. Obrigação de matricular o filho na rede regular de ensino

11.1.6. Obrigação de encaminhar a criança ou adolescente a tratamento especializado

Às vezes os pais não querem levar os filhos a tratamento, podendo o juiz determinar isso.

11.1.7. Advertência

11.1.8. Perda da guarda Só o juiz pode determinar.

11.1.9. Destituição da tutela Também é medida que só pode ser determinada pelo juiz.

11.1.10. Suspensão ou destituição do poder familiar Igualmente somente o juiz pode aplicar, mediante processo com contraditório,

ampla defesa, devido processo legal... Observação O artigo 130 do ECA traz uma medida cautelar. Os pais podem ser retirados da

moradia comum na hipótese de agressão, maus tratos, opressão, abuso sexual, etc. ao invés de tirar os filhos da casa, é possível determinar a saída do pai, enquanto se processa a perda do poder familiar.

12. CONSELHO TUTELAR 12.1. CONCEITO É um órgão permanente e autônomo, não jurisdicional, encarregado pela sociedade

de zelar pelos direitos da criança e do adolescente.


12.1.1. Órgão Autônomo 12.1.2. Órgão da própria sociedade 12.1.3. Com função de proteção da criança e do adolescente O Conselho Tutelar é Municipal e o ECA determina que cada Município terá pelo

menos um Conselho Tutelar. É a lei orgânica do Município que determina quantos conselhos tutelares serão.

Cada um desses Conselhos Tutelares tem que ser formado por 5 membros,

escolhidos pela comunidade local. Os próprios munícipes escolhem os cinco membros do conselho tutelar.

Em regra, é feita eleição pelos munícipes. Os membros escolhidos têm mandato de 3 anos, permitida uma recondução.

12.2. REQUISITOS DOS CONSELHEIROS 12.2.1. Reconhecida idoneidade moral 12.2.2. Idade superior a 21 anos 12.2.3. Residir no Município

12.3. ATRIBUIÇÕES DO CONSELHO TUTELAR 1. Realizar o atendimento a crianças e adolescentes em situação de risco; 2. Aplicar medidas de proteção previstas no artigo 101, I a VII, do ECA,

inclusive o acolhimento institucional; O acolhimento institucional somente poderá ser feito pelo Conselho Tutelar se

houver emergência. Isso porque o acolhimento, via de regra, depende de decisão judicial. Somente emergencialmente pode ser feito pelo Conselho Tutelar (artigo 93, ECA).

Feito esse acolhimento institucional do artigo 93, a instituição para qual o menor

foi encaminhado emergencialmente terá 24 horas para se comunicar com o juiz da infância. É o juiz da infância que irá decidir sobre a permanência do menor do estabelecimento, expedir a guia, etc..

Art. 93. As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional

poderão, em caráter excepcional e de urgência, acolher crianças e adolescentes sem prévia


determinação da autoridade competente, fazendo comunicação do fato em até 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da Infância e da Juventude, sob pena de responsabilidade.

Parágrafo único. Recebida a comunicação, a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público e se necessário com o apoio do Conselho Tutelar local, tomará as medidas necessárias para promover a imediata reintegração familiar da criança ou do adolescente ou, se por qualquer razão não for isso possível ou recomendável, para seu encaminhamento a programa de acolhimento familiar, institucional ou a família substituta, observado o disposto no § 2o do art. 101 desta Lei.

Próxima aula - outras observações sobre conselho tutelar - paramos nas atribuições

do conselho tutelar.



6. DIREITOS FUNDAMENTAIS 7. PREVENÇÃO - ART. 70 DO ECA 8. MEDIDAS DE PROTEÇÃO - A PARTIR DO ART. 101 DO ECA 9. PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL (ARTIGO 103 E SEGUINTES) 10. REMISSÃO (*22/06 - GS) 11. MEDIDAS PERTINENTES AOS PAIS OU RESPONSÁVEIS 12. CONSELHO TUTELAR 12.1. CONCEITO 12.2. REQUISITOS DOS CONSELHEIROS Aula de hoje:

12.3. ATRIBUIÇÕES DO CONSELHO TUTELAR 1. Realizar o atendimento a crianças e adolescentes em situação de risco; 2. Aplicar medidas de proteção previstas no artigo 101, I a VII, do ECA,

inclusive o acolhimento institucional; O acolhimento institucional somente poderá ser feito pelo Conselho Tutelar se

houver emergência. Isso porque o acolhimento, via de regra, depende de decisão judicial. Somente emergencialmente pode ser feito pelo Conselho Tutelar (artigo 93, ECA).

Feito esse acolhimento institucional do artigo 93, a instituição para qual o menor

foi encaminhado emergencialmente terá 24 horas para se comunicar com o juiz da infância. É o juiz da infância que irá decidir sobre a permanência do menor do estabelecimento, expedir a guia, etc..

Art. 93. As entidades que mantenham programa de acolhimento institucional

poderão, em caráter excepcional e de urgência, acolher crianças e adolescentes sem prévia determinação da autoridade competente, fazendo comunicação do fato em até 24 (vinte e quatro) horas ao Juiz da Infância e da Juventude, sob pena de responsabilidade.

Parágrafo único. Recebida a comunicação, a autoridade judiciária, ouvido o Ministério Público e se necessário com o apoio do Conselho Tutelar local, tomará as medidas necessárias para promover a imediata reintegração familiar da criança ou do adolescente ou, se por qualquer razão não for isso possível ou recomendável, para seu encaminhamento a programa de acolhimento familiar, institucional ou a família substituta, observado o disposto no § 2o do art. 101 desta Lei.


3. Atender e aconselhar os pais ou responsável 4. Aplicar aos pais ou responsável as medidas previstas no artigo 129, I a VII. Pode advertir os pais. O Conselho Tutelar não pode aplicar advertência ao

adolescente (pois é medida sócio educativa que só pode ser aplicada pelo juiz), mas pode aplicar advertência aos pais.

O Conselho Tutelar não poderá aplicar medidas que se refiram a colocação

familiar (perda da guarda, perda ou suspensão do poder familiar, perda ou destituição de tutela).

5. Para dar efetividades às suas decisões, o Conselho Tutelar pode:

• Requisitar serviços públicos • Representar à autoridade judiciária para o cumprimento de suas deliberações • Encaminhar ao Ministério Público notícia de infração administrativa ou

penal contra criança ou adolescente • Representar ao Ministério Público para ação de perda ou suspensão do poder

familiar • Representar ao Ministério Público para afastamento do convívio familiar

O juiz pode rever as decisões do Conselho Tutelar? Sim, conforme previsto no artigo 137 do ECA. É necessário provocação, o juiz

não pode agir de ofício.

13. COMPETÊNCIA DO JUIZ DA INFÂNCIA 13.1. COMPETÊNCIA TERRITORIAL (RELATIVA ) 13.1.1. Regra Domicílio dos pais ou responsável

13.1.2. Apuração de ato infracional Se a ação for para apuração do ato infracional, a ação sócio educativa será

proposta no local da ação ou omissão. Atenção! No ECA vale o local da ação ou omissão e não o do resultado.


13.2. COMPETÊNCIA MATERIAL (ABSOLUTA ) 13.2.1. Apuração de ato infracional

13.2.2. Adoção e seus incidentes

13.2.3. Ações civis públicas relativas à criança e ao adolescente

13.2.4. Apuração de irregularidades nas entidades de atendimento.

13.2.5. Situação de risco A competência do juiz da infância ocorrerá se a criança ou o adolescente estiverem

em situação de risco, se não, a competência é do juiz cível de família. Ocorre em caso de:

a) Pedido de guarda e tutela A adoção é no juízo da infância sempre, mas a guarda e tutela pode ser ou não,

dependendo da situação de risco

b) Pedido de destituição do poder familiar, perda ou modificação de tutela ou guarda

c) Resolver discordância paterna e materna sobre o exercício do poder

familiar

d) Situação de alimentos

13.2.6. Decisões de caráter administrativo - artigo 14, ECA Disciplinar mediante portaria ou alvará questões administrativas da infância e

juventude sobre:

a) Entrada e permanência de criança ou adolescente desacompanhados dos pais em:

• Ginásios e campos desportivos. • Bailes • Boates ou congêneres • Fliperamas e locais de jogos eletrônicos • Cinema, teatro, rádio e televisão


b) Participação de criança e adolescentes em espetáculos públicos e certames de beleza

Dessas cabe recurso de Apelação.

14. SÚMULAS REFERENTES AO ECA Súmula 265, STJ - é necessária a oitiva do menor infrator antes de decretar-se a

regressão da medida sócio educativa. Súmula 338, STJ - a prescrição penal é aplicável nas medidas sócio educativas Súmula 342, STJ - no procedimento para aplicação de medida sócio educativa é

nula a desistência de outras provas em face da confissão do adolescente.


CÓDIGO DO CONSUMIDOR - LEI 8.078/90

1. RELAÇÃO DE CONSUMO A relação de consumo é a relação que tem dois sujeitos (fornecedor e consumidor)

e dois objetos (produtos e serviços). Os conceitos todos estão dentro da lei e correspondem a mais de 70% do programa

de um concurso.

2. CONCEITO DE CONSUMIDOR 2.1. ARTIGO 2º, CDC Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produtos ou

serviços, como destinatário final.

a) Pessoa física ou jurídica Pessoa jurídica pode ser consumidor? Sim. A lei permite.

b) Adquirir ou utilizar Adquirir significa obter a propriedade, não precisa ter contraprestação. Assim, não

importa se comprou, ganhou ou trocou, será consumidor.

c) Produtos ou serviços

d) Destinatário final A lei considera consumidor o destino final da cadeia de produção. É um conceito

econômico. Se a pessoa for uma intermediária, se inserir aquilo dentro de uma linha de

produção, vender, revender, deixa de ser consumidora, porque deixa de ser destinatária final.

A lei considerou que só é consumidor este destinatário final. Os intermediários

não são considerados consumidores. A necessidade não determina o consumidor, pois encerra um aspecto subjetivo.

É o que a doutrina chama de posição finalista, porque é uma finalidade ser o

destinatário final.


Um marceneiro em relação aos fornecedores que lhe vendem insumos para a

confecção de peças não é considerado consumidor, e sim intermediário, fornecedor. Mas quem adquire a peça deste marceneiro é considerado consumidor.

Da mesma forma, se uma montadora de veículo comprar peças, montar um veículo

e vendê-lo, não será destinatária final e, portanto, não estará protegida pelo CDC. Mas quem compra o automóvel da montadora é consumidor, pois destinatário final do veículo.

É mais fácil perceber a questão do destinatário final quando o consumidor é pessoa

física. Quando é pessoa jurídica é mais difícil essa percepção, mas o critério é sempre esse. Por exemplo, uma empresa que compra computadores para uso de seus

funcionários é destinatária final, pois o uso é dela, ainda que influencie na sua atividade comercial. Se comprasse para revender não seria consumidor.

Assim, a pessoa jurídica é consumidora de energia elétrica, de cadeiras, mesas,

água, alimentos para funcionários, etc. Não será destinatária final quando inserir aquilo na sua linha de produção e

transformar aquilo em outra coisa, ou seja, utiliza um insumo. Exemplo: compra cana de açúcar para transformar em açúcar ou álcool, peça para transformar em carro, borracha para transformar em pneu. Nesses casos ela é intermediária e não destinatária final. O insumo é comprado e será utilizado para ser transformado em outra coisa e vendido ao consumidor, destinatário final.

É necessário combinar o artigo 2º com o artigo 4º do CDC que traz o conceito de

hipossuficiência.

2.2. HIPOSSUFICIÊNCIA (CDC, 4º, I) O artigo 4º, inciso I, do CDC, traz outra idéia fundamental, que é hipossuficiência.

O consumidor é destinatário final e também hipossuficiente. Próxima aula - estudaremos o conceito de hipossuficiência.

MATÉRIA: Legislação Especial - Interesses Difusos e Coletivos - TIDC PROFESSOR: Gianpaolo Smanio DATA: 10.08.2010 Anotadora: Cecília Morais Aula 22

CÓDIGO DO CONSUMIDOR - LEI 8.078/90 1. RELAÇÃO DE CONSUMO 2. CONCEITO DE CONSUMIDOR 2.1. ARTIGO 2º, CDC

a) Pessoa física ou jurídica b) Adquirir ou utilizar c) Produtos ou serviços d) Destinatário final

2.2. HIPOSSUFICIÊNCIA (CDC, 4º, I) Aula de hoje:

2.2.1. Conceito de hipossuficiência A doutrina traz uma classificação da hipossuficiência. São três espécies.

a) Hipossuficiência técnica É o desconhecimento que o consumidor tem sobre o produto ou serviço que está

consumindo. Falta de controle sobre o que está consumindo. Tem expectativa sobre o que está

consumindo. O consumidor precisa do manual de instruções, informações sobre os riscos, etc. Mesmo que esta informação venha o consumidor não tem controle sobre aquilo. Esta falta de conhecimento faz com que o consumidor esteja sujeito aos riscos da

relação.

b) Hipossificiência fática É a desproporção entre as forças econômicas envolvidas na situação. O consumidor precisa de um produto, ele vai comprar ou vai financiar, porque tem

uma necessidade e vai procurar.


O fornecedor, por sua vez, pesquisou, fez a publicidade, tem todo um trabalho econômico que o embasa.

c) Hipossuficiência jurídica

O consumidor não tem experiência, não tem o conhecimento de como irá fazer a

sua defesa, não sabe como fazer valer os seus direitos, não sabe se o contrato está correto. Por todo este conjunto de situações o consumidor é considerado hipossuficiente e

por isto tem esta proteção no CDC. Muitos autores entendem que hipossuficiência é sinônimo de vulnerabilidade.

Porque se o consumidor é hipossuficiente ele está vulnerável na relação de consumo. Para outros autores não, é minoritária, a hipossuficiência tem esta classificação

comentada, e a vulnerabilidade seria a conseqüência desta hipossuficiência. Nem todo consumidor seria vulnerável, embora todos sejam hipossuficientes.

2.2.2. Conceito dos consumidores por equiparação O CDC em três artigos faz esta equiparação. O art. 2º, no seu parágrafo único; o art. 17 e o art. 29, todos do CDC.

a) No art. 2º, p.ú. do CDC a equiparação é da coletividade de pessoas. A coletividade de pessoas que intervém numa relação de consumo também é

considerada consumidor. Ex.: um condomínio de edifício, este condomínio consome inúmeros produtos, como produto de limpeza, luz, telefone, etc. Uma massa falida, etc.

O consumidor pode ser pessoa física ou jurídica, inclusive uma coletividade de

pessoas.

b) Art. 17 do CDC, vítimas dos acidentes de consumo Também tem o nome “bystander” (aquele que está ao lado). Caiu o avião em cima de várias casas, o consumidor do serviço de transporte do

avião, é aquele que pagou a passagem aérea e embarcou. Os “bystander” também estão equiparados, que também são considerados consumidores (estão ao lado).


São também vítimas do evento, recebem o mesmo tratamento.

c) Art. 29 do CDC, pessoas sujeitas às práticas comerciais A propaganda abusiva atinge não só aquele que decidiu comprar o produto e sim,

atinge a todas as pessoas que estão submetidas a esta propaganda. Equipara todas as pessoas que estão sujeitas a esta prática comercial.

2.2.3. Pessoa jurídica como consumidora A pessoa jurídica pode ser consumidora desde que ela seja destinatária final. Também traz o art. 4º, I que fala da hipossificiência, mas surge uma discussão: A pessoa jurídica destinatária final ela pode não ser hipossuficiente? Ela pode ter

conhecimento técnico sobre o produto? Pode ter uma força maior de quem esta vendendo para ela?

A posição majoritária é que a pessoa jurídica pode ser consumidora, mas ela tem

que ser destinatária final, hipossuficiente e vulnerável. E nem sempre a pessoa jurídica é hipossificiente, e se ela não for considerada

hipossuficiente, ela não será considerada consumidora Ex.: a pessoa jurídica que vai comprar o produto como destinatária final, ela tem

tanta força, que ela pode influenciar na forma que vai escolher o produto, ela pode controlar o produto, etc. uma multinacional compra o programa de computador mas vai colocar técnicos para acompanhar a produção e ainda escolhe o que vai comprar. Quem quer vender se submete, se vai pagar bem ou comprar uma quantidade grande, etc.

Ou a pessoa jurídica que esta comprando o produto é que tem estudos, técnicas e o

vendedor pode ser um micro-empresário. Por isto é possível que ela não seja hipossuficiente, e assim não será consumidora,

pois se for considerada consumidora terá uma proteção muito grande. A proteção é para quem precisa de protção.

O CDC nasceu porque chegou a conclusão que em algumas relações o consumidor

era a parte fraca.


Se a pessoa jurídica não for hipossuficiente ela não terá a proteção do CDC. Para pessoa física não existe esta discussão.

3. CONCEITO DE FORNECEDOR Art. 3º do CDC. Próxima aula: iniciaremos com o conceito de fornecedor.

NOME DO CURSO: Anual Noturno DATA: 17.08.2010 PROFESSOR: Gianpaolo Smanio DISCIPLINA: Legislação Especial - Interesses Difusos e Coletivos - TIDC Aula 23

CÓDIGO DO CONSUMIDOR - LEI 8.078/90 1. RELAÇÃO DE CONSUMO 2. CONCEITO DE CONSUMIDOR Aula de hoje:

3. CONCEITO DE FORNECEDOR 3.1. CONCEITO DO ARTIGO 3º DO CDC Fornecedor é toda a pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou

estrangeira, bem como os entes despersonalizados que desenvolvem as seguintes atividades:

• Produção • Montagem • Criação • Construção • Transformação • Importação • Exportação • Distribuição • Comercialização

Essas atividades estão relacionadas a produtos ou serviços.

3.1.1. Pessoa Física Ou Jurídica Para o Código de Defesa do Consumidor, tanto a pessoa física quanto a jurídica

porem ser consumidor ou fornecedor. Podem estar em qualquer um dos pólos.

3.1.2. Conceito Analítico Ao invés de dar um conceito genérico, a lei escolheu um conceito analítico, que

explicita o que faz o fornecedor, são as nove atividades descritas na lei e são atividades amplas o suficiente para incluir todos os intermediários.

A doutrina tem um conceito mais genérico, que diz que fornecedor é todo aquele,

pessoa física ou jurídica, responsável direta ou indiretamente pela colocação do produto ou do serviço no mercado.


3.1.3. Desenvolvem A lei diz que as atividades são desenvolvidas, usa a expressão “desenvolvem”, de

forma que as atividades descritas teem que ser realizadas com habitualidade para caracterização de relação de consumo.

Exemplo: Quando vendo meu apartamento, vendo para um destinatário final, mas não é

relação de consumo, porque eu não sou fornecedor, vendo aquela vez, não exerço com habitualidade a comercialização de apartamentos. É uma relação civil de compra e venda de imóvel.

Se a pessoa que vai comprar o apartamento, ao invés de comprar o meu

apartamento for a uma imobiliária comprar, a relação é de consumo, porque a imobiliária é fornecedora, já que compra e vende apartamentos continuamente.

A mesma coisa acontece quando compro um carro de um particular (relação civil)

ou de uma concessionária (relação de consumo).

3.1.4. Poder Público O Poder Público pode ser fornecedor. O Estado às vezes atua na economia como

fornecedor.

4. PRODUTOS E SERVIÇOS 4.1. CONCEITO O Código de Defesa do Consumidor também conceitua produtos e serviços.

4.1.1. Produtos - art. 3º, §1º, CDC Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial, objeto de uma

relação de consumo. Os produtos são aqueles que podem ser apropriados pelo consumidor. A relação de

consumo pressupõe para os produtos essa apropriação. Então, temos que perceber se a relação envolve a questão de apropriação de

produtos ou serviços. Exemplo:


Supondo que alguém queira fazer uma caridade e distribua produtos para pessoas, que os recebem (gratuitamente). Se ocorrer algum problema, se tiver alguma consequência (restaurante distribuir comida estragada, comerciante distribui produtos com defeitos, etc.), será relação de consumo? O fato do produto ser gratuito o exclui da relação de consumo?

Majoritariamente, entende-se que é uma relação de consumo, ainda que distribuído

gratuitamente, o que prevaleceu foi a exigência de apropriação do bem. Se o bem pode ser apropriado por alguém, é produto de relação de consumo, pouco importante se houve compra, doação, troca, etc. (desde que tenha consumidor de um lado e fornecedor do outro).

A relação de consumo começa pelos sujeitos. Primeiro identificamos se há a figura

do consumidor e do fornecedor. Caracterizados os sujeitos, analisa-se os produtos e serviços, sendo que tudo o que pode ser apropriado (seja através de compra, ou troca, doação, aluguel, etc.) entra no conceito de produto, caracterizando a relação de consumo.

Nesse sentido, amostra grátis também é produto. Exemplo: se médico der uma amostra grátis para o paciente será relação de

consumo, porque a pessoa se apropriou do produto. Assim, o consumidor não é necessariamente aquele que compra, pode ser quem ganha, recebe, troca o produto.

4.1.2. Serviços - art. 3º, §2º, CDC Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante

remuneração. Exemplos: dedetização, limpeza, educação, saúde... todas as áreas de atividade do

ser humano. O conceito da lei exige que essa atividade seja oferecida no mercado de consumo,

ou seja, tem que ser uma atividade aberta no mercado. Supondo que uma pessoa seja cozinheira, mas cozinhe para os amigos. Se cozinhar

algo para os amigos e servir comida estragada, não será uma relação de consumo, porque a lei exige que o serviço seja aberto no mercado.

Não se confunde com atividade que o fornecedor se denomina como exclusivo

(exemplo: clube exclusivo) - isso não o faz estar fora do mercado - é relação de consumo.


O conceito legal também exige que o serviço seja remunerado. Se o serviço é gratuito não faz parte de relação de consumo (o produto pode ser gratuito, o serviço não).

A remuneração pode se dar de qualquer forma. Assim, por exemplo, no caso de utilização de provedor de internet gratuito, o

serviço é remunerado, embora não o seja diretamente por quem está usando - é remunerado indiretamente por publicidade.

Ainda que não cobre do usuário, está cobrando indiretamente de outras pessoas,

caracterizando remuneração. Remuneração é o ganho direto ou indireto do fornecedor. Se uma pessoa ganhar uma lavagem de automóvel de brinde por ter enchido o

tanque. Se a lavagem causar dano ao seu veículo, é relação de consumo, porque há a remuneração indireta, quando abastece.

A mesma coisa ocorre com o estacionamento gratuito de lojas, shopping centers,

etc., que é remunerado indiretamente e constitui relação de consumo. O texto legal diz, ainda, que também configuram relação de consumo as atividades

de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

A lei é explícita ao incluir expressamente essas atividades como relações de

consumo. Elegeu quatro atividades que poderiam ser polêmicas pelo forte poder econômico do fornecedor e deixar expressas a sua sujeição ao Código de Defesa do Consumidor.

Mesmo com o Código sendo expresso, demorou anos para ser definitivamente

resolvida a questão quanto à atividade bancária. Os bancos entraram inclusive com uma ADIN contra esse dispositivo, que não foi aceita.

O código faz uma exclusão, quanto às atividades de caráter trabalhista, porque elas

teem um vínculo que não está de acordo com o Código do Consumidor, que é o vínculo de subordinação. Então quem presta serviços subordinado como trabalhador não é fornecedor.

Próxima aula - conclui sobre a exclusão das relações de caráter trabalhista.


CÓDIGO DO CONSUMIDOR - LEI 8.078/90 1. RELAÇÃO DE CONSUMO 2. CONCEITO DE CONSUMIDOR 3. CONCEITO DE FORNECEDOR 4. PRODUTOS E SERVIÇOS 4.1. CONCEITO 4.1.1. Produtos - art. 3º, §1º, CDC Aula de hoje:

4.1.2. Serviços - art. 3º, §2º, CDC - cont. O artigo 3º, §2º, do CDC que diz que serviço é qualquer atividade fornecida no

mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Exemplos: dedetização, limpeza, educação, saúde... Todas as áreas de atividade do

ser humano. O conceito legal também exige que o serviço seja remunerado. Se o serviço é

gratuito não faz parte de relação de consumo (o produto pode ser gratuito, o serviço não). A remuneração pode se dar de qualquer forma, direita ou indiretamente. O código faz uma exclusão, quanto às atividades de caráter trabalhista, porque elas

teem um vínculo que não está de acordo com o Código do Consumidor, que é o vínculo de subordinação. Então quem presta serviços subordinado como trabalhador não é fornecedor.

Nas relações decorrentes das relações de caráter trabalhista há o vínculo de

subordinação que afasta a idéia de prestação de serviço em relação de consumo. Exemplos: Medico é relação de consumo, mas prestador serviço não. Advogado -

OAB entende que não é relação de consumo, é diferenciada. No entanto, posição majoritária na Jurisprudência e Doutrina vê nesses profissionais uma relação de consumo, diferenciada apenas pela responsabilidade subjetiva do profissional. O próprio CDC diz isso, só exclui a responsabilidade objetiva.


5. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR 5.1. DIREITO CONTRA RISCOS “I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por

práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;” Fornecedor tem que testar o produto. 5.2. DIREITO À INFORMAÇÃO Se consumidor sofrer lesão, fornecedor terá direito à indenizar. Não envolve apenas a adequada informação, mas também o recall - retirada do

mercado do produto defeituoso e até definitiva. Pode ser feito pelo próprio fornecedor. Se recall não for espontaneamente, poderá ser requisitado judicialmente.

“Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou

serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.

§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.”

5.3. L IBERDADE DE ESCOLHA O consumidor tem que poder escolher livremente e, para isso, deve ter informação

adequada, sem obrigações de consumir certa quantidade. Qualquer impedimento é cláusula abusiva, e, consequentemente, nula, podendo

gerar indenização ao consumidor. Exceção: botão, lantejoulas, etc., pois não seria viável ao comerciante fabricá-los. “II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços,

asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;” 5.4. IGUALDADE NO TRATAMENTO O fornecedor pode limitar para todos, ex não aceito cheques, cartão. O que não

pode é não aceito o seu cheque, vc não entra na minha loja.


Art. 6º São direitos básicos do consumidor:-II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;

5.5. DIREITO À EDUCAÇÃO “II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços,

asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações; III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;”

Abrange: Direito à educação formal - que é a criança e adolescente no colégio e pessoas

comuns. Também principalmente nos concursos, direito à informação sobre os riscos

daquele produto - se é veneno, se pode usar daquela ou dessa maneira, se não pode ser usado.

Informação sobre o funcionamento - Para que serve As informações devem ser efetivas e não podem estar em outra língua. Informação sobre cláusula contratual - os fornecedores devem provar que

informaram todas as cláusulas, esclarecendo sobre o preço, as alternativas, as consequências, etc.

Próxima aula: proteção contra publicidade abusiva.


CÓDIGO DO CONSUMIDOR - LEI 8.078/90 1. RELAÇÃO DE CONSUMO 2. CONCEITO DE CONSUMIDOR 3. CONCEITO DE FORNECEDOR 4. PRODUTOS E SERVIÇOS 4.1. CONCEITO 4.1.1. Produtos - art. 3º, §1º, CDC 4.1.2. Serviços - art. 3º, §2º, CDC - cont.

5. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR 5.1. DIREITO CONTRA RISCOS 5.2. DIREITO À INFORMAÇÃO 5.3. L IBERDADE DE ESCOLHA 5.4. IGUALDADE NO TRATAMENTO 5.5. DIREITO À EDUCAÇÃO Aula de hoje:

5.6. PROTEÇÃO CONTRA PUBLICIDADE ABUSIVA Há diferença entre publicidade e propaganda? A doutrina diverge, para alguns doutrinadores (a maioria) dizem que há diferença

e outros dizem que são sinônimos. Para quem faz a diferença: a publicidade é aquela comercial. Já a propaganda tem

a finalidade institucional. Muitos autores tratam como sinônimo porque nossa legislação não é muito segura

nesta distinção.

5.6.1. Distinção da publicidade enganosa e publicidade abusiva A publicidade comercial é enganosa quando ela fornece dados enganosos que

levam ao consumidor a erro. A publicidade abusiva é aquela que pode causar dano ao consumidor.


O CPC traz proteção ao consumidor desta prática: a. A obrigação de cumprir a proposta/promessa falsa b. Além disto, se for uma clausula contratual poderá ser considerada nula, se o

consumidor fez o negocio enganado poderá desfazer o negócio, etc.

5.7. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

A inversão do ônus da prova no CDC esta no art. 6º, VIII, como direito fundamental.

O juiz decidirá pela inversão ou não do ônus da prova no caso concreto. O CDC fixa dois requisitos (interligados, apesar da legislação dizer “ou”) para o

juiz verificar a fim de inverter o ônus da prova: a. Tem que existir veracidade na alegação do consumidor;

Para que o juiz possa inverter o ônus da prova a alegação do consumidor tem que ter

um real conteúdo.

b. Hipossuficiencia do consumidor para a produção da prova. É a hipossuficiencia para a realização da prova para o caso concreto, não é a

hipossuficiencia condição de qualquer consumidor.

5.7.1. Momento da inversão Na sentença o juiz decide diz a primeira posição. A segunda posição, processual, entende que o juiz não pode decidir na sentença

porque causaria surpresa para as partes. Deveria decidir num despacho anterior. Esta segunda posição é de maior equilíbrio processual, menos protetiva ao

consumidor. Tanto na doutrina e na jurisprudência encontramos as duas posições.


6. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO Também chamada pela doutrina de responsabilidade pelos acidentes de consumo. Quando estudamos no CC verificamos que a responsabilidade deriva do ato ilícito,

deriva do contrato, só que para o CDC não há esta necessidade de ato ilícito, de contrato. Pois a responsabilidade deriva do fato da relação de consumo.

Aquele que lucra com a relação responde pelos danos causados. Portanto, é uma responsabilidade objetiva porque não depende de nenhuma questão

de culpa, uma vez realizado o fato do consumo ou do serviço e verificado o dano causado ao consumidor vem a responsabilidade objetiva de indenizar.

6.1. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA

a) Dano ao consumidor

b) Defeito do produto ou do serviço

c) Nexo causal entre o dano e o defeito

Destes três pressupostos, dois deles vem do direito civil, ex.: qualquer espécie de dano ao consumidor entra no direito civil. A relação de nexo causal é estudada também no direito civil e tranquilamente usada aqui.

Vamos focar no defeito do produto ou de serviço:

Conceito de defeito:

É possível no CDC que o produto esteja em perfeito funcionamento e mesmo assim

ele esteja defeituoso. Ex.: este produto tira qualquer mancha, mas o consumidor usa o produto e ele não retirou a mancha, não é mal funcionamento porque realmente o produto não tira aquela mancha, o problema é que houve uma informação que não corresponde a verdade. Isto para o CDC também é defeito.

Portanto, defeito para o CDC é a frustração da expectativa legítima do consumidor.


Porém, tem que ser uma expectativa legítima, que é quando ela decorre da informação que o fornecedor passou ao consumidor por qualquer meio (verbal, manual de instruções, publicidade, etc.).

Não basta o defeito tem que ter um dano. A doutrina classifica os defeitos dos produtos. a. Defeito de criação É aquele da concepção do produto. A conseqüência é que seu o defeito é de projeto ou de forma, todos os produtos são

defeituosos. Ex. o produto é cancerígeno. b. Defeito de produção É aquele defeito na linha de produção/fabricação. Ex.: contaminação do produto, parafuso não apertado, etc. A conseqüência deste defeito é que ele só atinge aquelas peças viciadas, não é um

defeito geral. c. Defeito de informação Ocorre na fase de comercialização do produto. Pode ser a publicidade, o vendedor, o

manual de instruções, etc. pois gera uma expectativa que não corresponde a verdade. Pode atingir todos os produtos como só alguns produtos, ex. se for uma publicidade

enganosa atinge a todos. Se foi uma informação dada pelo vendedor atinge somente ao produto.

Lembrando que nos três apresentados não podemos esquecer do dano causado. Conceito da periculosidade do produto ou serviço (também ligado ao defeito):


A doutrina também classifica em três: a. Periculosidade inerente ao produto Também chamada de periculosidade latente, é a periculosidade que é intrínseca ao

produto, é de sua natureza. Ex.: uma faca, um machado, etc. Não gera indenização por causa de sua periculosidade inerente. b. Periculosidade adquirida Gera responsabilização. Próxima aula: falaremos desta periculosidade.


CÓDIGO DO CONSUMIDOR - LEI 8.078/90 6. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO 6.1. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA b. Periculosidade adquirida - cont.

Aula de hoje: O produto não tem a periculosidade natural, esta advém de um defeito, que causa

dano ao consumidor em razão disto. Gera indenização ao consumidor.

c. Periculosidade exagerada É a periculosidade de produtos naturalmente, é intrínseca, tão relevante que o

produto é muito perigoso para ser colocado no mercado de qualquer forma.Ex.: remédio, veneno, etc.

Tanto a doutrina quanto a jurisprudência majoritária reconhecem o dever de

indenizar.

Estes produtos são considerados defeituosos por ficção, é uma espécie de defeito por ficção.

Acarreta indenização.

Responsáveis pela periculosidade do produto ou do serviço: O CDC estabeleceu ordens de responsáveis – art. 12 do CDC. São solidariamente responsáveis:

• O fabricante; • O produtor; • O construtor; • O importador.

O comerciante responde subsidiariamente nos termos do art. 13 do CDC, irá

responder quando não identificar nenhum dos quatro iniciais responsáveis, ele assume a responsabilidade. Ou quando ele não identifica suficientemente.


O comerciante responderá, também, em uma outra hipótese, que é aquela quando ele causar o defeito por sua culpa exclusiva, ex.: padaria que vende presunto estragado, porque desligaram a geladeira durante o período noturno.

Primeiro tem que indenizar o consumidor e depois vai ser discutido o direito de

regresso.

A doutrina traz uma classificação de fornecedores responsáveis: 1. Fornecedor real:

É aquele que efetivamente é o responsável pela existência daquele produto, pela colocação dele no mercado. São eles o fabricante, o produtor e o construtor.

2. Fornecedor presumido

É o importador, que é o fornecedor principal por presunção da lei. 3. Fornecedor aparente

É aquele que não era o responsável principal, mas passa a ser porque ele assume a responsabilidade daquele produto perante o consumidor. Ex. é quando ele não identifica a produção e assume; franquia, etc.

6.2. Excludentes da responsabilidade

A responsabilidade objetiva do CDC é relativa ou mitigada, porque a lei estabelece hipóteses de exclusão.

§3º, art. 12 do CDC:

a) Não colocação do produto ou serviço no mercado

Este produto que causou dano não é meu, não fui eu que coloquei no mercado a empresa diz em sua defesa.

Ex. 1: falsificação do produto, se causou dano quem colocou no mercado tem que

responder.


Ex. 2: caso das pílulas de farinha, a empresa disse que aquilo era objeto de furto, pois eles estavam usando farinha para testar uma máquina.

b) Inexistência de defeito

O fornecedor vai procurar comprovar que o produto dele não tem defeito, de tal forma o dano foi causado por outro motivo.

c) Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro

O próprio consumidor agiu de uma maneira responsável ou indevida, por exemplo, desliga a chave geral da padaria e os produtos que estavam na geladeira estragaram, a culpa seria do comerciante, mas o consumidor, também, pode ter deixado o presunto fora da geladeira e estragou a comida. Ou o consumidor quer que o produto seja de um jeito que não é, usa com mais peso do que pode.

A culpa tem que ser “exclusiva”, se a culpa for concorrente não exclui.

Próxima aula: concluiremos este tema.


CÓDIGO DO CONSUMIDOR - LEI 8.078/90 1. RELAÇÃO DE CONSUMO 2. CONCEITO DE CONSUMIDOR 3. CONCEITO DE FORNECEDOR 4. PRODUTOS E SERVIÇOS 5. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR 6. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO 6.1. PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA 6.2. DEFEITO 6.3. CONCEITO DA PERICULOSIDADE DO PRODUTO OU SERVIÇO 6.4. RESPONSÁVEIS PELO FATO DO SERVIÇO OU DO PRODUTO 6.5. EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE - ART. 12, §3º 6.5.1. Não colocação do serviço ou do produto no mercado 6.5.2. Inexistência de defeito Aula de hoje:

6.5.3. Culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro - cont. O dano pode ter sido causado porque o próprio consumidor agiu de maneira

irresponsável, indevida. Exemplo: padaria que desliga geladeira deixando os produtos estragar - culpa

exclusiva de terceiro, no caso o comerciante. Pode acontecer da culpa ser exclusiva do consumidor também, que não conserva direito o produto.

Outro exemplo é do consumidor que usa o produto em voltagem diversa. A culpa tem que ser exclusiva do consumidor ou de terceiro. Se a culpa for

concorrente, não se aplica a excludente. É o caso do consumidor que não respeita as informações técnicas do produto. E,

aqui, o comerciante pode ser um terceiro em relação ao fabricante. A culpa concorrente não excluí a responsabilidade.


6.5.4. Caso fortuito e força maior (atenção!) Embora esta hipótese não esteja na lei, doutrina e jurisprudência reconhecem o

caso fortuito e a força maior como excludentes da responsabilidade objetiva, sob o fundamento de que o caso fortuito e a força maior excluem o nexo causal, ou seja, excluem um dos pressupostos da responsabilidade.

Se o dano foi causado por caso fortuito ou força maior, não houve defeito, está

excluído o nexo de causalidade. Mas só excluem a responsabilidade se ocorrerem após a colocação do produto no

mercado. Exemplo: o consumidor comprou o produto no supermercado e foi atingido por

uma tempestade, que danificou o produto. O produto não tinha defeito antes, sofreu modificação depois de sua colocação no mercado.

Se ocorrer antes, também será responsabilidade do fornecedor. Exemplo: fábrica

estoca produtos e chuva forte inunda galpão, atingido os produtos. Após isso, o fornecedor vende os produtos. Ele já os vendeu estragados. Essa força maior ocorreu na linha de produção, antes da colocação do produto no mercado, de forma que não exclui a responsabilidade.

Foi questão de concurso um marca-passo que tinha sido transportado em navio e

sofrido com alagamento do navio. Não haveria exclusão da responsabilidade.

6.6. DANO NO FORNECIMENTO DE SERVIÇO - ART. 14, CDC A mesma responsabilidade objetiva que incide pelo fornecimento de produtos

ocorre no fornecimento de serviços, com os mesmos pressupostos (dano, defeito no serviço e nexo de causalidade entre serviço e dano). As consequências também são as mesmas.

6.6.1. Observações

a) Profissionais liberais Os profissionais liberais estão inseridos na relação de consumo e os danos no

fornecimento de seus serviços são relações de consumo. No entanto, o Código de Defesa do Consumidor excluiu a responsabilidade objetiva para esses profissionais.


Portanto, a responsabilidade dos profissionais liberais é subjetiva, ou seja, impõe-

se a prova de culpa do profissional liberal. Se a relação for com um hospital, por exemplo, a responsabilidade é objetiva,

porque o hospital é uma empresa prestadora de serviços. A relação é subjetiva quando se contrato o médico enquanto profissional liberal.

b) Serviços públicos

O serviço público estará numa relação de consumo quando for remunerado (por

tarifa ou preço público). Se for relação tributária, não haverá relação de consumo. Assim, o transporte coletivo é regido pelas normas do Código de Defesa do

Consumidor.

6.7. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO - ARTIGO 17, CDC “Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as

vítimas do evento.” O legislador equiparou a consumidor as vítimas do evento danoso. É uma extensão

legal do conceito de consumidor para as vítimas do evento. Consumidor não é só aquele que contratou o serviço, mas toda a vítima do efeito.

Exemplo: acidente de ônibus - os consumidores são os passageiros do ônibus, mas terceiros que foram atropelados ou de qualquer forma vítimas do acidente são equiparados a consumidor para obter os benefícios da legislação.

A doutrina usa a expressão “bystander” (aquele que está ao lado).

7. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO OU DO SERVIÇ O - ARTIGOS 18 E SEGUINTES, CDC

O CDC chama de defeito o que causa dano. Vício é o que não causa dano. Na

responsabilidade pelo defeito, há um dano a ser reparado. Na responsabilidade pelo vício, não.


Exemplo: relógio que não funciona, computador que não liga direito, o carro que não liga, etc.

A responsabilidade também é objetiva, embora o artigo 18 não fale expressamente,

pela estrutura do Código. Assim, não há necessidade da comprovação de culpa, bastando apenas a verificação do vício.

E ela é solidária entre todos os fornecedores, e assim sendo, o consumidor pode

escolher contra quem demandar. Todos os fornecedores teem a mesma responsabilidade solidária.

Na responsabilidade pelo fato, há a responsabilidade solidária do fabricante,

importador, construtor e importador, mas o comerciante tem responsabilidade subsidiária. Na responsabilidade pelo vício, todos os fornecedores são solidariamente responsáveis.

Essa responsabilidade objetiva e solidária pode ocorrer de duas maneiras,

dependendo do vício constatado.

7.1. ESPÉCIES DE VÍCIOS

7.1.1. Vícios de qualidade do produto - artigo 18, §6º, CDC É aquele capaz de tornar o produto impróprio ou inadequado ao consumo, ou de

diminuir o seu valor. Exemplo: geladeira que não está gelando. O CDC equiparou os vícios de qualidade ocultos e os aparentes. As sanções serão

as mesmas. Apenas no que toca a decadência haverá diferença quanto ao prazo. Vícios de qualidade ocultos são aqueles que o consumidor só percebe com o uso / verificação do produto (p. ex.: prazo de validade vencido; produto deteriorado).

7.1.2. Vícios de quantidade - artigo 19, CDC É a disparidade entre o que é informado no recipiente, na embalagem, e o efetivo

conteúdo do produto.


7.2. VÍCIOS DE QUALIDADE As responsabilidade e conseqüências são as mesmas, quer o vício seja aparente,

quer seja oculto. Então, se o produto for comprado coma data de qualidade vencida, o vício é aparente, e terá a mesma conseqüência se o vício for oculto (que o consumidor somente poderá perceber depois).

Essas consequências estão no artigo 18 e são:

7.2.1. Substituição das partes viciadas, no prazo de 30 dias - Art. 18, caput e §1º

É um benefício para o consumidor, mas também pode ser usado a favor do

fornecedor, pois é seu direito tentar antes consertar o produto. A doutrina chama isso de sistema legal de garantia (CDC, 18, caput e § 1º), que

pode ser usado tanto pelo consumidor quanto pelo fornecedor. Também chama de sistema legal de garantia, porque não depende de previsão contratual. Pouco importa que garantia foi estipulada no contrato, o consumidor sempre terá direito a esta garantia legal.

O fornecedor pode ser benevolente no negócio, pode dar mais garantia para o

consumidor - são liberalidades contratuais, possíveis desde que em benefício do consumidor. Jamais a garantia contratual poderá ser pior do que a legal e o fornecedor não poderá, em hipótese alguma, se eximir de sua responsabilidade (de substituição no prazo de 30 dias), pois a norma é cogente.

Passados os 30 dias, se não houver a substituição, o consumidor poderá escolher, a

seu critério, entre 3 sanções previstas, alternativamente (feita escolha, não pode querer outras):

a) Substituição do produto por outro em perfeitas condições

Se não houver outro produto igual ao que o consumidor comprou, ele poderá optar

pela troca por outro produto, de outra marca ou modelo. Se for mais barato, o consumidor tem direito de receber a diferença. Se for mais caro, deverá pagar a diferença.

Próxima aula - demais opções.


CÓDIGO DO CONSUMIDOR - LEI 8.078/90 1. RELAÇÃO DE CONSUMO 2. CONCEITO DE CONSUMIDOR 3. CONCEITO DE FORNECEDOR 4. PRODUTOS E SERVIÇOS 5. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR 6. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO 7. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO OU DO SERVIÇ O 7.1. ESPÉCIES DE VÍCIOS 7.2. VÍCIOS DE QUALIDADE 7.2.1. Substituição das partes viciadas, no prazo de 30 dias - Art. 18, caput e

§1º 7.2.2. Sanções pelo descumprimento do conserto em 30 dias

a) Substituição do produto por outro em perfeitas condições Aula de hoje: Na aula passada vimos que os vícios se dividem em vícios de qualidade e de

quantidade. Vimos que os vícios de qualidade são os que tornam o produto impróprio ou inadequado para o consumo ou diminuem o valor do produto.

Vimos que para tais vícios, o Código revê um sistema legal de garantia, tendo o

consumidor o direito de ter o produto consertado, no prazo de 30 dias. Se o fornecedor não consertar nesse período, o Código prevê sanções que podem

ser aplicadas alternativamente, a escolha do consumidor. A primeira dela que vimos na aula passada foi a substituição do produto por outro

em perfeitas condições. As demais opções são:

b) Restituição imediata das quantias pagas devidamente atualizadas

c) Abatimento proporcional do preço Pode ocorrer que não interesse para o consumidor o dinheiro de volta e a troca,

caso em que é facultado ao consumidor optar pelo abatimento proporcional do preço


Isto tudo sem prejuízo das perdas e danos. A responsabilidade pelo vício não

afasta a responsabilidade pelo fato. Elas podem coexistir.

7.2.3. Antecipação de tutela (CDC, 18, § 3º) Não é a antecipação de tutela processual civil. São hipóteses em que o consumidor

não precisa aguardar o sistema legal de garantia (substituição das partes viciadas em 30 dias), caracterizadas como exceções. Isto ocorrerá quando:

a) O produto for essencial (p. ex.: medicamentos, alimentos, vestuário, etc.)

O Consumidor pode diretamente exercer as sanções.

b) A substituição das partes viciadas compromete qualidade essencial do produto ou lhe diminui o valor (p. ex.: vício no motor de um automóvel)

7.3. VÍCIOS DE QUANTIDADE Para os vícios de quantidade, o consumidor tem direito as seguintes sanções:

a) Abatimento proporcional do preço b) Complementação do peso ou da medida c) Substituição do produto por outro em perfeitas condições

Se não houver outro produto igual ao que o consumidor comprou, ele poderá optar

pela troca por outro produto, de outra marca ou modelo. Se for mais barato, o consumidor tem direito de receber a diferença. Se for mais caro, deverá pagar a diferença.

d) Restituição imediata da quantia paga, devidamente atualizada e sem

prejuízo de perdas e danos

7.4. VÍCIOS DO SERVIÇO Os serviços sofrem os mesmos vícios os produtos.

• Vícios de qualidade do serviço - São aqueles que tornam o serviço inadequado para o consumo, inviáveis para o fim a que se destina.


• Vícios de quantidade do serviço - É a disparidade entre a proposta e o efetivo conteúdo do serviço.

7.4.1. Sanções para os vícios As sanções para os vícios de qualidade do serviço são iguais para os vícios de

qualidade e de quantidade. São três sanções, à escolha do consumidor, sem prejuízo das perdas e danos.

a) Reexecução dos serviços sem custo adicional b) Restituição imediata da quantia paga devidamente atualizada c) Abatimento proporcional do preço.

7.5. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

7.5.1. Prazos Decadenciais (Artigo 26, CDC)

a) Espécies de prazos

• Prazo de 30 dias para produtos ou serviços não duráveis

• Prazo de 90 dias para produtos ou serviços duráveis O direito de reclamação pelos vícios do produto ou do serviço se extingue nesses

prazos de decadência, de 30 ou de 90 dias. Produto ou serviço durável ou não durável se identifica pelo gênero e não pela

espécie. Assim, por exemplo, um produto alimentício, é não durável (até mesmo perecível), ainda que existam produtos alimentícios que duram muito, como, por exemplo, vinhos, queijos, etc. da mesma forma, roupa é produto não durável. Já automóvel é produto durável.

b) Contagem dos prazos

No prazo inicial da decadência encontra-se a única diferença entre os vícios

aparentes e os vícios ocultos. Se o vício for aparente, o prazo começa a contar a partir da efetiva entrega do

produto ou do término do serviço.


No entanto, se o vício for oculto o prazo começa no momento em que ele se

manifestar.

c) Causas de suspensão Os prazos decadenciais ficarão suspensos em duas situações:

• Reclamação comprovadamente formulada pelo consumidor suspende o prazo da decadência até o momento da resposta do fornecedor

• Instauração de Inquérito Civil pelo Ministério Público até o

encerramento deste

7.5.2. Prazo Prescricional - Artigo 27, CDC Para exigir a reparação por danos causados por produtos ou serviços, o prazo

prescricional é de 5 anos, contado a partir do conhecimento por parte do consumidor do dano e de sua autoria.

Se o prazo do CC ou de legislação especial for maior, ele se aplica. O prazo do

CDC é o mínimo, e nunca pode ser considerado em prejuízo do consumidor.

7.6. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA O Código de Defesa do Consumidor adotou a desconsideração da personalidade

jurídica em benefício do consumidor. Assim, para que essa teoria seja aplicada tem que haver um prejuízo do consumidor.

Às vezes, o dano que o consumidor sofre não consegue reparação do patrimônio

da pessoa jurídica. Por isso, o Código permite que o juiz desconsidere a personalidade jurídica da

empresa e alcance o patrimônio pessoal do fornecedor, para satisfazer a obrigação.

7.6.1. Hipóteses

1 Abuso de direito


2 Excesso de poder 3 Infração da lei 4 Fato ou ato ilícito 5 Violação dos estatutos ou contrato social 6 Falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa

jurídica, provocados por má administração.

7 Sempre que a personalidade for obstáculo ao ressarcimento de prejuízos causados ao consumidor

8. PRÁTICAS ABUSIVAS - ARTIGO 39 E SEGUINTES, CDC

8.1. CONCEITO Estão previstas no artigo 39 do CDC, cujo rol é meramente exemplificativo. É

possível termos práticas abusivas em outro artigo ou em outra legislação. São as condições irregulares de negociação nas relações de consumo, em prejuízo do consumidor, que ferem a boa-fé, os bons costumes, a ordem pública ou a ordem jurídica.

Já se questionou em concurso público se concorrência desleal seria prática

abusiva? Não. No Código de Defesa do Consumidor, concorrência desleal não é pratica

abusiva, não traz condição irregular em prejuízo do consumidor, é entre os fornecedores, não se aplicando o CDC.

Deve haver o pressuposto da relação do consumo e do prejuízo ao consumidor

para que se configure a prática abusiva.


CÓDIGO DO CONSUMIDOR - LEI 8.078/90 1. RELAÇÃO DE CONSUMO 2. CONCEITO DE CONSUMIDOR 3. CONCEITO DE FORNECEDOR 4. PRODUTOS E SERVIÇOS 5. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR 6. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO 7. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO OU DO SERVIÇ O

8. PRÁTICAS ABUSIVAS - ARTIGO 39 E SEGUINTES, CDC - CONT.

8.1. CONCEITO Estão previstas no artigo 39 do CDC, cujo rol é meramente exemplificativo. É

possível termos práticas abusivas em outro artigo ou em outra legislação. São as condições irregulares de negociação nas relações de consumo, em prejuízo do consumidor, que ferem a boa-fé, os bons costumes, a ordem pública ou a ordem jurídica.

Já se questionou em concurso público se concorrência desleal seria prática

abusiva? Não. No Código de Defesa do Consumidor, concorrência desleal não é pratica

abusiva, não traz condição irregular em prejuízo do consumidor, é entre os fornecedores, não se aplicando o CDC. Deve haver o pressuposto da relação do consumo e do prejuízo ao consumidor para que se configure a prática abusiva.

8.2. CLASSIFICAÇÃO

8.2.1. Quanto ao momento econômico A diferença está no momento em que elas ocorrem, na linha de produção ou na

prática comercial.

a) Práticas Abusivas de Produção Quando se realiza na linha de produção (antes da colocação do produto no

mercado). Exemplo: produto que não contém as características indicadas na embalagem


(não são colocados os ingredientes descritos ou encontra-se em menor quantidade do quanto descrito).

b) Práticas Abusivas Comerciais

Ocorrem no momento da compra. Exemplo: propaganda enganosa.

8.2.2. Quanto ao critério jurídico

a) Pré-contratuais

b) Contratuais

c) Pós-contratuais Exemplos: Propaganda enganosa (pré-contratual), cláusula contratual e cláusula

abusiva (contratual); e falta de peça de reposição (pós-contratual).

8.3. ROL DO ARTIGO 39 O artigo 39 é meramente exemplificativo, ou seja, existem práticas abusivas que

ocorrem em outro artigo de lei, em outra legislação, etc..

8.3.1. Inciso I - Condicionamento No Fornecimento De Produtos Ou Serviços

É a popular venda casada: só vende um produto se comprar outro ou só vende um

produto se comprar certa quantidade. Portanto, essa prática ocorre de duas maneiras: qualitativa ou quantitativa. O condicionamento qualitativo é o condicionamento de um produto a outro, enquanto o condicionamento quantitativo é o condicionamento do acesso ao produto ou serviço ao acesso a um número de outros produtos.

O STJ acabou de decidir quanto ao contrato bancário de empréstimo, em que o

banco obrigava a fazer o seguro. As taxas de juros eram as menores, mas para conceder o empréstimo o banco obrigava o cliente a fazer o seguro, que tinha taxas altas. Isso foi considerado prática abusiva e, portanto, nula.


Outros exemplos: obrigação de comprar um mínimo de peças, limitar o número de peças por pessoa, condicionar a venda de cerveja se comprar o refrigerante da mesma marca, etc..

Em regra, é prática abusiva, mas, excepcionalmente, esse condicionamento pode

ser válido, se houver justa causa para o condicionamento de produto ou serviço. O produto pode apresentar natureza que justifique a venda condicionada a certa quantidade (p. ex.: lantejoulas; botões minúsculos). Também pode haver justa causa para um condicionamento qualitativo (p. ex.: a calça isolada em relação ao terno que é vendido como conjunto). Também se admite limitação quantitativa para estoques pequenos ou liquidações.

8.3.2. Inciso II - Recusa de atendimento à demanda do consumidor Se o consumidor solicitar alguma coisa e não for atendido, também configura

prática abusiva. Exemplo: lojista se recusa a vender para determinado consumidor. Também pode haver justa causa para a recusa. Por exemplo: consumidor que não

se encontra adequadamente vestido e tem sua entrada barrada, proibição de entrar armado, etc.

8.3.3. Inciso III - Fornecimento não solicitado O consumidor tem direito de receber aquilo que ele solicitou, não sendo obrigado a

receber aquilo que ele não deseja. Nessa hipótese, o consumidor pode considerar o produto ou serviço como amostra

grátis (v. CDC, 39, p. u.), se não solicitou, não poderá ser obrigado a pagar.

8.3.4. Inciso IV - Aproveitamento da hipossuficiência do consumidor O fornecedor se aproveita da fraqueza do consumidor, seja ela cultural, técnica,

econômica, etc. Qualquer forma de se aproveitar da hipossuficiência do consumidor é prática abusiva.

8.3.5. Inciso V - Exigir do consumidor vantagem manifestamente excessiva É uma decorrência da hipótese anterior. Pode decorrer da hipossuficiência do

consumidor, mas nem sempre é assim. Às vezes a vantagem excessiva vem junto com o


negócio mesmo. A vantagem é excessiva quando destoa do que se costuma praticar, tendo que ser aferida no caso concreto.

8.3.6. Inciso VI - Prestação de serviço sem autorização e sem orçamento prévio

A prestação de serviços deve ser precedida de orçamento e autorização do

consumidor, sob pena da sanção do p. u. do artigo 39, por analogia. Se o serviço for prestado sem orçamento e sem autorização do consumidor, pode ser considerado amostra grátis.

O orçamento pode ser cobrado do consumidor, desde que seja informado

previamente e haja autorização e que o preço não seja abusivo. Pode ocorrer que as práticas entre consumidor e fornecedor sejam de fazer

negócios sem orçamento ou autorização. É o caso, por exemplo, do consumidor que sempre utiliza o serviço de determinado fornecedor sem orçamento e sem autorização. Esta prática irá prevalecer sobre o caso específico.

8.3.7. Inciso VII - Divulgação de informações negativas sobre o consumidor

Serviço de proteção ao crédito, que fazem lista de consumidores inadimplentes,

pode ser considerado informação negativa e, portanto, prática abusiva? Não, porque a informação negativa se refere a informação individual da vida, da

intimidade da pessoa, não se trata de informação sobre conduta ilícita, as quais podem ser divulgadas.

8.3.8. Inciso VIII - Colocar no mercado produtos ou serviços em desacordo com normas técnicas estabelecidas

É necessário saber quem é o órgão competente para estabelecer regras e quais são

as regras que estabeleceu. Por exemplo, o IMETRO faz aferição de produtos e estipula normas técnicas de segurança e qualidade para brinquedos, utensílios doméstico, eletrodomésticos, etc.


8.3.9. Inciso IX - Recusar a venda de bens ou a prestação de serviços a quem se disponha a adquiri-los mediante pronto pagamento

Tem que ser pagamento em dinheiro. Questão: O fornecedor é obrigado a aceitar cheque ou cartão? Não, mas o fornecedor tem que fixar uma regra que valha para todos clientes.

8.3.10. Inciso X - Elevar sem justa causa o preço de produtos ou serviços É necessário ter justificativa a ensejar o aumento de um produto ou serviço.

8.3.11. Inciso XI - Aplicar fórmula ou índice de reajuste diverso o legal ou contratualmente estabelecido

Se não constar da lei e nem do contrato, não pode aplicar o índice.

8.3.12. Inciso XII - Inexistência ou deficiência de prazo para cumprimento da obrigação pelo fornecedor

9. PROTEÇÃO CONTRATUAL DO CDC Próxima aula.


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CÓDIGO DO CONSUMIDOR - LEI 8.078/90 1. RELAÇÃO DE CONSUMO 2. CONCEITO DE CONSUMIDOR 3. CONCEITO DE FORNECEDOR 4. PRODUTOS E SERVIÇOS 5. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR 6. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO 7. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO OU DO SERVIÇ O 8. PRÁTICAS ABUSIVAS - ARTIGO 39 E SEGUINTES, CDC Aula de hoje:

9. PROTEÇÃO CONTRATUAL DO CDC Só utilizaremos o CDC para os contratos que regulamentem relações de consumo.

O pressuposto da aplicação é que seja relação de consumo. É comum haver questões de concurso que requerem justamente essa distinção.

9.1. PRINCÍPIOS DE PROTEÇÃO CONTRATUAL

9.1.1. Princípio da conservação do contrato - artigo 6º, V, CDC Permite a modificação das cláusulas contratuais ou a sua revisão em razão de fatos

supervenientes que as tornem excessivamente onerosas. Sempre que uma situação especial tornar a cláusula onerosa, ela poderá ser revista,

porque o que importa é a manutenção da relação de consumo. Exemplo: aumento do dólar afetando contratos firmados com base no dólar. Houve

a correção judicial de contratos, em função deste princípio.

9.1.2. Princípio da boa-fé objetiva - artigos 4º, III e 51, IV, CDC Princípio do dever de prestar - artigo 30, CDC


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Também chamado de efeito vinculante da oferta, significa que toda a oferta que o fornecedor fizer, ele estará obrigado a cumprir, independentemente de que meio seja feita a promessa: propaganda, panfleto, cláusula contratual, mensagens, pré-contrato, etc.

9.1.3. Princípio da execução específica da oferta - arts. 35, I e III, e 84, §1º O consumidor tem direito àquilo que ele contratou - e que o fornecedor se obrigou.

Ou seja, a regra é a execução do contrato. A solução de perdas em danos somente será aceita se assim escolher o

consumidor, ficando a seu critério, como opção subsidiária.

9.2. REGRAS GERAIS - ARTIGO 46 E SEGUINTES

9.2.1. Necessidade do conhecimento prévio do conteúdo do contrato por parte do consumidor

O consumidor tem que saber aquilo que está contratando, tem que conhecer

previamente as exigências, direitos e obrigações do contrato e esse conhecimento tem que ser real, efetivo.

Não basta o conhecimento formal, ou seja, não basta que o consumidor assine que

leu o contrato, tem que efetivamente ter entendido o contrato. Se isso não ocorrer, o consumidor não se obriga aos termos do contrato, não

precisa cumprir aquilo que não conhece do contrato. É por isso, para comprovar que o contratado foi devidamente esclarecido ao

consumidor, que muitas empresas gravam as ligações telefônicas.

9.2.2. A redação da cláusula contratual deve ser clara e compreensível Decorre do princípio anterior, pois só com a redação clara e compreensível o

consumidor terá efetivo conhecimento prévio do contrato. Caso contrário, não estará obrigado a cumprir.


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9.2.3. A interpretação da cláusula contratual será sempre em benefício do consumidor

Sempre se interpretarão as cláusulas contratuais da forma mais favorável ao

consumidor.

9.3. DIREITO DE ARREPENDIMENTO Consiste na chamada denúncia vazia do contrato de consumo, pois o consumidor

não precisa justificar porque ele está se arrependendo, basta que queira cancelar o contrato, independentemente da causa que o levou a isso.

Nos casos previstos, o consumidor tem o direito de voltar à situação anterior,

como se nunca tivesse feito o contrato. Esse direito de arrependimento poderá ser exercido, no prazo de 7 dias, quando a

contratação for efetuada fora do estabelecimento comercial. Contratação fora do estabelecimento São as comprar feitas por telefone, internet, a domicílio, catálogos. Há o direito de arrependimento nessas situações, porque são compras de impulso,

sendo que as técnicas de marketing tiram o poder de reflexão do consumidor. Já se o consumidor vai até o estabelecimento, ele já vai com a intenção de

comprar, pode refletir, olhar os produtos, etc., razão pela qual não tem o direito de arrependimento.

O consumidor não precisa justificar porque está se arrependendo. Basta que tenha

mudado de ideia e que exerça o seu direito no prazo de 7 dias.

9.3.1. Exceções O direito de arrependimento, contudo, não é absoluto. Mesmo sendo feitas fora do

estabelecimento comercial algumas situações não irão gerar direito de arrependimento.

a) Natureza do negócio


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Quando for da natureza do negócio que a compra seja feita fora do estabelecimento. Exemplo: compra e feita de imóvel (o contrato é assinado no Cartório, fora do estabelecimento, mas a reflexão é feita em outros momentos)

b) Continuidade da relação (consumidor sempre compra fora)

Se o consumidor sempre comprar fora do estabelecimento, também não haverá

direito de arrependimento. Exemplo: consumidor sempre faz compras de material de escritório em uma determinada loja por telefone.

c) Má-fé do consumidor

Muitas vezes, o consumidor compra um produto para usar, se aproveitar e depois

devolver, o que justifica a proibição do direto de arrependimento. Exemplo: consumidor que compra DVD pela internet, copia e depois quer devolver.

9.4. CLÁUSULAS ABUSIVAS Também chamada de cláusula opressiva, excessiva, onerosa, é a cláusula

contratual notoriamente desfavorável ao consumidor. Podem ser escritas ou verbais. A consequência da cláusula abusiva é a nulidade. A cláusula abusiva é nula de pleno direito, ou seja, pode ser declarada de ofício,

independente de requerimento das partes, a qualquer momento do processo, pois a nulidade não se sujeita à preclusão.

O efeito da nulidade opera “ex tunc”, retroagindo para a data da celebração do

contrato.

9.5. ROL DE CLÁUSULAS ABUSIVAS (EXEMPLIFICATIVO ) - ARTIGO 51, CDC É um rol exemplificativo e não taxativo, sendo possível haver cláusula abusiva que

não esteja prevista no rol.


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9.5.1. Cláusula de não indenizar A cláusula que impede o consumidor de receber indenização devida, é abusiva.

9.5.2. Cláusula de renúncia ou disposição de direitos Os direitos do consumidor são normas cogentes. Mesmo que queira, o consumidor

não pode abrir mão dos seus direitos.

a) Exceção Se o consumidor for pessoa jurídica, será admitida cláusula que limite o dever de

indenizar, para evitar situações que possam quebrar financeiramente o fornecedor. Exemplo: pessoa jurídica que, na qualidade de consumidora, faz compras elevadas, pode receber indenização por defeito no produto que gere a quebra, que inviabilize a atividade do fornecedor.

9.5.3. Cláusula que impede o reembolso de quantias pagas pelo consumidor

9.5.4. Transferência de responsabilidade a terceiros Quem arca com a responsabilidade é o fornecedor, não pode transferir isso para

outras pessoas. Se houver essa transferência, a cláusula é nula. Questão do oral do MP: Então o contrato de seguro é nulo? Não. A responsabilidade continua sendo do fornecedor, o contrato de seguro não

transfere a responsabilidade, apenas a segurada pagará o valor.

9.5.5. Colocação do consumidor em desvantagem exagerada A vantagem exagerada tem que ser apurada no caso concreto. Próxima aula - encerraremos a análise das cláusulas abusivas.


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CÓDIGO DO CONSUMIDOR - LEI 8.078/90 1. RELAÇÃO DE CONSUMO 2. CONCEITO DE CONSUMIDOR 3. CONCEITO DE FORNECEDOR 4. PRODUTOS E SERVIÇOS 5. DIREITOS BÁSICOS DO CONSUMIDOR 6. RESPONSABILIDADE PELO FATO DO PRODUTO OU DO SERVIÇO 7. RESPONSABILIDADE PELO VÍCIO DO PRODUTO OU DO SERVIÇ O 8. PRÁTICAS ABUSIVAS - ARTIGO 39 E SEGUINTES, CDC 9. PROTEÇÃO CONTRATUAL DO CDC 9.1. PRINCÍPIOS DE PROTEÇÃO CONTRATUAL 9.2. REGRAS GERAIS - ARTIGO 46 E SEGUINTES 9.3. DIREITO DE ARREPENDIMENTO 9.4. CLÁUSULAS ABUSIVAS 9.5. ROL DE CLÁUSULAS ABUSIVAS (EXEMPLIFICATIVO ) - ARTIGO 51, CDC 9.5.1. Cláusula de não indenizar 9.5.2. Cláusula de renúncia ou disposição de direitos 9.5.3. Cláusula que impede o reembolso de quantias pagas pelo consumidor 9.5.4. Transferência de responsabilidade a terceiros 9.5.5. Colocação do consumidor em desvantagem exagerada Aula de hoje:

9.5.6. Cláusula incompatível com a boa-fé e a equidade É uma cláusula que surpreende o consumidor, mostrando-se muito mais gravosa

do que o consumidor imaginava. Exemplo: consumidor compra produto e há cláusula determinando a necessidade de utilização do próprio serviço do fornecedor para consertar o produto, sendo esse serviço caríssimo.

9.5.7. Inversão prejudicial do ônus da prova O CDC traz a inversão do ônus da prova a favor do consumidor. É abusiva a

cláusula que inverte esse ônus.


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9.5.8. Arbitragem compulsória O consumidor não pode ser obrigado a ir a juízo arbitral. Se o consumidor

concordar, pode levar a questão ao juízo arbitral. O juízo arbitral não é incompatível com o Código de Defesa do Consumidor. O que a lei veda é a ida obrigatória ao juízo arbitral.

9.5.9. Representante imposto para concluir outro negócio jurídico pelo consumidor

Exemplo: contrato de financiamento com cláusula de que, na hipótese do

inadimplemento, o consumidor nomeia como seu procurador a própria empresa que está concedendo o financiamento para que ela emita, em nome do consumidor, uma nota promissória.

Ou seja, se o consumidor não pagar a empresa poderá emitir uma nota promissória

para poder cobrar. O consumidor está nomeando, obrigatoriamente, um terceiro (a empresa) para que

ela emita um título de crédito em seu nome (do consumidor). Isso é feito pela facilidade de cobrança desse título.

9.5.10. Opção exclusiva ao fornecedor para concluir o contrato É abusivo que fique apenas para decisão do fornecedor executar ou não o contrato. As decisões sobre o contrato teem que seguir as normas contratuais de disposição

entre as partes.

9.5.11. Modificação unilateral de preço pelo fornecedor

9.5.12. Cancelamento unilateral do contrato pelo fornecedor

9.5.13. Ressarcimento unilateral de custos de cobrança É abusiva a cláusula que determina que, se o fornecedor tiver que cobrar o

consumidor, será ressarcido do custo da cobrança. Se tiver a mesma previsão em prol do consumidor, será possível esta cláusula.


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9.5.14. Modificação unilateral do contrato pelo fornecedor O fornecedor não pode modificar unilateralmente o contrato.

10. QUESTÕES DE CONCURSO 1. O Ministério Público realiza controle de cláusulas contratuais na

relação de consumo? Se sim, que espécie de controle é esse? Em regra, no Direto, há o controle judicial e controle administrativo. As cláusulas contratuais passavam por controle judicial quando são propostas

ações judiciais tendo-as como objeto. Os juízes exercem o controle judicial sobre cláusulas contratuais quando são provocados para isso.

A Administração Pública, por exemplo, através do PROCON, das Agências

Reguladoras, também realiza controle administrativo das cláusulas contratuais. O Ministério Público pode propor ação civil pública por causa de cláusulas

abusivas. Mas isso não significa controle pelo Ministério Público, porque se é proposta ação, o órgão que faz o controle é o Judiciário.

É possível, contudo, que o Ministério Público resolva a questão em sede de

Inquérito Civil, mediante, por exemplo, do Termo de Ajustamento de Conduta. Nesse âmbito de atuação, o Ministério Público faz controle de natureza administrativa das cláusulas contratuais.

2. Se o consumidor realizar a compra a prestação de produto e não

conseguir pagar integralmente as prestações, além de perder o produto comprado, pode perder os valores pagos?

Não. O Código de Defesa do Consumidor veda que o consumidor perca o que ele

já pagou (artigo 53, CDC), em qualquer espécie de contrato de compra e venda a prestação, inclusive alienação fiduciária.

O consumidor tem direito de receber o que já pagou. Pode, apenas, existir cláusula

penal, desde que razoável.


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Art. 53. Nos contratos de compra e venda de móveis ou imóveis mediante pagamento em prestações, bem como nas alienações fiduciárias em garantia, consideram-se nulas de pleno direito as cláusulas que estabeleçam a perda total das prestações pagas em benefício do credor que, em razão do inadimplemento, pleitear a resolução do contrato e a retomada do produto alienado. § 1° (Vetado). § 2º Nos contratos do sistema de consórcio de produtos duráveis, a compensação ou a restituição das parcelas quitadas, na forma deste artigo, terá descontada, além da vantagem econômica auferida com a fruição, os prejuízos que o desistente ou inadimplente causar ao grupo. § 3° Os contratos de que trata o caput deste artigo serão expressos em moeda corrente nacional.

11. CONTRATOS DE ADESÃO

Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente seu conteúdo. § 1° A inserção de cláusula no formulário não desfigura a natureza de adesão do contrato. § 2° Nos contratos de adesão admite-se cláusula resolutória, desde que a alternativa, cabendo a escolha ao consumidor, ressalvando-se o disposto no § 2° do artigo anterior. § 3° Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. § 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. (Redação dada pela nº 11.785, de 2008) § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. § 5° (Vetado)

11.1. CONCEITO Os contratos de adesão são aqueles cujas cláusulas são estabelecidas pela

autoridade competente ou estipuladas unilateralmente pelo fornecedor.


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Ou seja, o consumidor não pode discutir as cláusulas contratuais de maneira relevante, não pode alterar as cláusulas do contrato de forma substancial. Tem que aceitar aquele contrato.

Mesmo que o consumidor possa alterar um prazo ou alguma cláusula do contrato,

se essa não for relevante, o contrato será de adesão. Exemplos: Contrato de água, luz e telefone, que são elaborados pela autoridade competente

(agências reguladoras). Contratos de compra e venda de massa: eletrodomésticos, automóveis, etc.,

elaborados pelo fornecedor.

11.2. REGRAS DO CONTRATO DE ADESÃO NO CDC

11.2.1. Pode ser verbal ou escrito

11.2.2. Deve ter redação clara e legível

11.2.3. Tamanho da fonte não pode ser inferior a 12

11.2.4. Cláusulas limitativas ao direito do consumidor teem que vir em destaque

Todas as restrições ao direito do consumidor teem que ser destacadas (negrito,

letra maior, etc.), sob pena de não obrigar o consumidor. De qualquer forma, o consumidor tem que estar informado da restrição contratual.

11.2.5. Somente é admitida cláusula resolutória se a escolha for do consumidor

Para resolução do contrato, ou as partes negociam normalmente, ou o consumidor

tem que poder estabelecer o critério.


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LEGISLAÇÃO AMBIENTAL

1. INTRODUÇÃO Não há um Código ambiental. A questão está regulada em legislação esparsa.

2. CONCEITO

2.1. CONCEITO LEGAL (ARTIGO 3º, I, LEI 6.938/81) A lei 6.938/81 é a principal lei sobre meio ambiente. Meio ambiente é o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem

física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas. Com base nesse contexto legal, tudo é meio ambiente, uma vez que engloba tudo

que interagir com qualquer forma de vida. E, de fato, meio ambiente não envolve apenas o meio natural. Além disso, a

legislação ambiental tentou a maior proteção possível, razão pela qual conceitua de forma tão ampla.

Com base nessa legislação de 1981, já se protegia o consumidor, sob alegação de

meio ambiente de consumo. Com a especialização, a lei ambiental perdeu a sua abrangência de proteção.

2.2. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA Buscando restringir o conceito de meio ambiente, a doutrina, então, traz uma

classificação do meio ambiente, dividindo-o em três espécies: • Meio ambiente natural • Meio ambiente artificial • Meio ambiente cultural


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2.2.1. Meio ambiente natural É aquele que existe independentemente do homem. Exemplos: flora, fauna, mar

territorial, planícies, planaltos, etc..

2.2.2. Meio ambiente artificial Também chamado de meio ambiente urbano, é aquele fruto da interação do

homem com o meio ambiente natural. Exemplos: ruas, parques, praças, cidades, estradas, praia urbana (que sofre influências da interação com o homem).

Pode ser espaço urbano aberto ou fechado (casa, prédio, fábrica, etc.)

2.2.3. Meio ambiente cultural É o meio ambiente artificial, com valor agregado. Valor esse da cultura humana

(que pode ser qualquer valor reconhecido: histórico, artístico, etc.). Próxima aula - terminaremos a explicação sobre meio ambiente cultural.


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LEGISLAÇÃO AMBIENTAL 1. INTRODUÇÃO 2. CONCEITO 2.1. CONCEITO LEGAL (ARTIGO 3º, I, LEI 6.938/81) 2.2. CLASSIFICAÇÃO DOUTRINÁRIA 2.2.1. Meio ambiente natural 2.2.2. Meio ambiente artificial 2.2.3. Meio ambiente cultural Aula de hoje: Ex.: uma casa é meio ambiente urbano, mas se esta casa representa a forma de

construção do período colonial, ou com as linhas de construção modernistas, ou representam as construções dos Barões do Café, deixa de ser meio ambiente urbano para ser meio ambiente cultural, protegido pelo tombamento.

Representam valores da cultura humana, que são valores imateriais. Outros autores trazem algumas outras classificações que também são importantes

para concurso, principalmente para as áreas federal e do trabalho.

2.2.4. Meio ambiente do trabalho Dentro da visão tradicional é o meio ambiente que tem a intervenção do homem,

mas para estes autores pode-se falar no local do trabalho com regras de segurança do trabalho, como usar capacete, protetor para os ouvidos, etc.

2.2.5. Meio ambiente virtual Derivado das relações da informática. São as redes de comunicação social, o uso

da internet, etc. tem regras de proteção para os usuários. Fala-se em direito de antena que é o direito de comunicação virtual. Próxima aula: princípios constitucionais do meio ambiente.


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LEGISLAÇÃO AMBIENTAL 1. INTRODUÇÃO 2. CONCEITO Aula de hoje:

3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO MEIO AMBIENTE (ARTIGO 225, CF)

Mundialmente, o meio ambiente é direito fundamental, fato este estabelecido

desde a Declaração das Nações Unidas de Estocolmo (1972). No Brasil, a Constituição de 88 traz esse entendimento, bem como uma série de

princípios a serem observados. Os princípios constitucionais encontram-se, basicamente, no artigo 225 da

Constituição Federal.

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso

comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à

coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

§ 1º - Para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público:

I - preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico

das espécies e ecossistemas; (Regulamento)

II - preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as

entidades dedicadas à pesquisa e manipulação de material genético; (Regulamento)

(Regulamento)

III - definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes

a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente

através de lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que

justifiquem sua proteção; (Regulamento)

IV - exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente

causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto

ambiental, a que se dará publicidade; (Regulamento)


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V - controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e

substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente;

(Regulamento)

VI - promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização

pública para a preservação do meio ambiente;

VII - proteger a fauna e a flora, vedadas, na forma da lei, as práticas que coloquem em

risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a

crueldade. (Regulamento)

§ 2º - Aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente

degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma

da lei.

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os

infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas,

independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

§ 4º - A Floresta Amazônica brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal

Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional, e sua utilização far-se-á, na

forma da lei, dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive

quanto ao uso dos recursos naturais.

§ 5º - São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações

discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais.

§ 6º - As usinas que operem com reator nuclear deverão ter sua localização definida em

lei federal, sem o que não poderão ser instaladas.

3.1. PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA INTERVENÇÃO ESTATAL PARA A

PROTEÇÃO AMBIENTAL (ARTIGO 225, CAPUT E §1º, CF) Determina que o Poder Público deve proteger o meio ambiente, e essa atuação

deve ser eficaz na manutenção do equilíbrio ecológico. O Poder Público tem o dever genérico de atuação para preservar o meio ambiente.

Na visão constitucional, preservar o meio ambiente é manter o equilíbrio ecológico. Essa é uma obrigação primária e solidária (de todas as esferas de poder).

3.2. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO OU DA PREVENÇÃO (ARTIGO 225, §1º, IV, CF)


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Há divergência doutrinária. Para alguns autores o princípio é o da precaução e a prevenção seria apenas o conjunto de regras a ser aplicável caso a caso. Para outros autores, precaução e prevenção são sinônimas. Ambas são colocadas em concursos.

Para quem considera precaução e prevenção coisas distintas, o princípio é o da

precaução, que significa que deve ser dada prioridade para as medidas que evitem os danos ambientais, ou seja, a Constituição Federal determina a preservação dos ecossistemas, das áreas ameaçadas de degradação, das áreas representativas ambientais, etc.

E essa preservação deve ser sempre observada. Exemplo: construções de

aeroportos, shoppings, etc.. Para isso, a Constituição traz o instrumento do estudo prévio de impacto ambiental

(EIA/RIMA - pois todo estudo de impacto ambiental - EIA - tem um relatório de impacto ambiental - RIMA), obrigatório, que deve nortear todas as atividades potencialmente lesivas ao meio ambiente, nos termos da lei.

As atividades devem ocorrer com o menor dano ambiental possível. Para estes autores, a prevenção são as regras para evitar os riscos de cada situação.

Exemplo: para transporte de produtos perigosos incidem regras específicas, que são regras de prevenção.

3.3. PRINCÍPIO DA EDUCAÇÃO AMBIENTAL (ARTIGO 225, CAPUT E §1º, VI, CF) Também chamado de princípio da notificação ambiental ou da informação

ambiental. Em primeiro lugar, trata da necessidade da educação formal sobre meio ambiente,

devendo ser incluídas nos currículos escolares matérias que eduquem a população. Além dessa educação formal, há necessidade também de informação sobre as

questões relevantes do meio ambiente em que a pessoa se encontra. Exemplo: qualidade do ar na cidade tem que ser informada para a população; se houver vazamento de gás ou poluentes, também deve haver a informação.

3.4. PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO E DA COOPERAÇÃO (ARTIGO 225, CAPUT, CF).


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Todos são responsáveis pela preservação ambiental, não só o Estado. Os particulares, a sociedade tem a obrigação de cooperar com o Estado na preservação ambiental, devendo também participar das decisões ambientais.

Exemplo: numa região de São Paulo estavam acontecendo diversos alagamentos.

A Justiça reconheceu a responsabilidade da Prefeitura, mas também dos empresários, pela disposição indevida do lixo.

Além disso, os Conselhos de Meio Ambiente (ex: CONAMA) teem participação

popular, em decorrência desse princípio. Os membros da sociedade civil organizada participam da formulação das políticas públicas de proteção ambiental.

3.5. PRINCÍPIO DA UBIQUIDADE (ARTIGO 225, CAPUT, CF) Ubiquidade é a possibilidade de estar em mais de um lugar ao mesmo tempo. Em

matéria ambiental, significa que a preservação do meio ambiente é necessária a qualquer momento.

Exemplo: abertura de fábrica de material de construção que vai causar dano

ambiental. Não basta cumprir o estudo de impacto ambiental, a empresa deve constantemente observar a regras e a preservação ambiental.

É possível, inclusive, que uma atividade permitida numa época passe a ser

proibida (exemplo: rodízio de veículos).

3.6. PRINCÍPIO DO POLUIDOR PAGADOR OU PRINCÍPIO DA

RESPONSABILIZAÇÃO (ARTIGO 225, §3º, CF) Dica: quanto mais protetivo o concurso, deve se utilizar o nome de princípio da

responsabilização. Isso porque a utilização da expressão “princípio do poluído pagador” dá a ideia que o poluidor pode pagar, tendo o direito de poluir.

Por esse princípio, o poluidor é obrigado, em primeiro lugar, a cessar a atividade

danosa. Em segundo lugar, é obrigado a reparar o dano causado (recuperar a área). E, em terceiro lugar, o poluidor é obrigado a indenizar a sociedade pelos danos causados ao meio ambiente.

A ideia é de responsabilização do poluidor e cessação da atividade danosa.


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Também como desdobramento desse princípio, a responsabilidade do poluidor pode ser civil, criminal e administrativa, dependendo do caso concreto.

Na esfera civil, a responsabilidade pelos danos causados é objetiva, ou seja, não

depende de culpa do poluidor. Próxima aula - Princípio Do Desenvolvimento Sustentado (Artigo 225, Caput, CF)


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LEGISLAÇÃO AMBIENTAL 1. INTRODUÇÃO 2. CONCEITO 3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO MEIO AMBIENTE – ART. 225,

CF – CONT. 3.1. PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA INTERVENÇÃO ESTATAL PARA A

PROTEÇÃO OU PRESERVAÇÃO AMBIENTAL – ART. 225, “ CAPUT” E §1º DA CF 3.2. PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO OU PRINCÍPIO DA PRECAUÇÃO E P REVENÇÃO –

ART . 225, “ CAPUT” E §1º, IV DA CF 3.3. PRINCÍPIO DA EDUCAÇÃO AMBIENTAL OU DA NOTIFICAÇÃO AM BIENTAL OU

DA INFORMAÇÃO AMBIENTAL – ART. 225, “ CAPUT” E §1º, VI DA CF 3.4. PRINCÍPIO DA PARTICIPAÇÃO E DA COOPERAÇÃO – ART. 225, “ CAPUT” DA

CF 3.5. PRINCÍPIO DA UBIQÜIDADE – ART. 225, “ CAPUT”, CF 3.6. PRINCÍPIO DO POLUIDOR PAGADOR OU DA RESPONSABILIZAÇÃ O – ART. 225,

§3º, CF Aula de hoje:

3.7. PRINCÍPIO DO DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL – ART. 225, “ CAPUT”, CF Este princípio traz como idéia a compatibilização do desenvolvimento sócio-

econômico com a preservação da qualidade de vida ambiental. Ou seja, a exploração dos recursos naturais deve ter o limite da preservação ambiental do equilíbrio ecológico para gerações presentes e futuras.

Na troai todos concordam com este princípio, mas na prática traz discussão porque

envolve esta limitação de exploração dos recursos ambientais, que vai trazer uma limitação também para algumas atividades econômicas.

Temos hoje a chamada agenda XXI, que é a agenda do século XXI, os países que

fazem parte desta agenda, eles tem que elaborar planos de ação que envolvam a sociedade civil, o Estado de modo a encontrar fontes sustentáveis de desenvolvimento econômico que seja compatível coma preservação ambiental. A palavra usada é a sustentabilidade.

A sustentabilidade transformada em principio jurídico é o princípio do

desenvolvimento sustentável.


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Ex. uma fabrica será instalada num Município em ima área de preservação ambiental, tem uma passeata, o MP atua e o juiz da uma liminar para parar a construção. No dia seguinte tem uma passeata da população que quer emprego, o juiz revoga a liminar e continua a construção da fábrica.

3.8. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SÓCIO -AMBIENTAL DA PROPRIEDADE - ART. 225, “ CAPUT”, CF

Esta função social da propriedade também abrange a função sócio-ambiental dela,

ou seja, a sociedade também esta submetida a situações de ordem ambiental. Ex. rodízio de veículos na cidade de São Paulo.

4. SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE - SISNAMA

4.1. FUNÇÕES Foi criado pela lei nº. 6.438/81.

a) Implementar a política nacional do meio ambiente;

b) Estabelecer um conjunto articulado de órgãos, entidades, práticas que possam responder pela proteção ambiental e pela melhoria da qualidade ambiental;

c) Descentralização da gestão ambiental;

Desde a União até o Município para que todos em conjunto atuem para preservar o

meio ambiente. Hoje o Brasil adota comissões técnicas tripartites dentro do SISNAMA, pois estas

comissões tem junto representantes da União, estados e Municípios, para que juntos verifiquem os problemas e as soluções.

4.2. SISNAMA COMO A LEI O CRIOU

4.2.1. Órgão superior


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Que é o conselho de governo que tem como função assessorar o Presidente da República na formulação da política nacional do meio ambiente.

4.2.2. Órgão consultivo e deliberativo É o CONAMA, Conselho Nacional do Meio Ambiente, que tem por finalidade

assessorar o Conselho de Governo para formulação desta política nacional do meio ambiente. E além desta função, tem a função normativa, ou seja, expede Resoluções.

Estas resoluções tem força de lei porque o art. 8º da lei nº. 6.938/81 conferiu ao

CONAMA este poder de expedir resoluções.

4.2.3. Órgão central É o Ministério do Meio Ambiente. Tem a função de coordenação do SISNAMA,

de controle do SISNAMA, de planejamento, que coordena os demais órgãos.

4.2.4. Órgão executor Pela lei nº. 6.938/81 é o IBAMA. Mas agora também temos o Instituto Chico

Mendes, dois órgãos responsáveis pela execução da política do meio ambiente. O IBAMA foi criado pela lei nº. 7.735/89, é o Instituto Brasileiro do Meio

Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis, é uma autarquia federal, vinculada ao Ministério do Meio Ambiente. Tem por função alem da execução das ações da política nacional do meio ambiente, como por exemplo, licenciamento ambiental, controle de qualidade ambiental, fiscalização ambiental, também tem poder de polícia (ambiental) nas áreas em que ele atua.

O IBAMA tem sempre função supletiva em relação a União, ou seja, se ninguém

estiver atuando o IBAMA atua. O Instituto Chico Mendes foi criado pela lei nº. 11.516/07, significa que é o

Instituto Chico Mendes de conservação da biodiversidade, autarquia federal vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, que também te a função de executar a política nacional do meio ambiente só que nas unidades de conservação da União, também realiza poder de policia nas unidades de conservação da União, tem como função fomentar a pesquisa científica voltada a gestão ambiental nas áreas de conservação da União.


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Áreas de conservação da União são áreas de interesse ecológico que a União assim determina administrativamente, por lei ou por decerto. Ex. parques nacionais, florestas nacionais, reservas biológicas nacionais, APA (áreas de preservação ambiental).

4.2.5. Órgãos seccionais e locais São entidades:

a) Estaduais Secretaria estadual do meio ambiente. Aqui em São Paulo tem a SETESB que é

uma secretaria estadual.

b) Municipais Secretaria municipal do meio ambiente. A proteção ambiental é sempre integrada por força deste sistema.

5. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DE PROTEÇÃO AO MEIO AMBIENTE

5.1. ZONEAMENTO É a divisão do zoneamento em territórios que são regulamentados as diversas

atividades do homem. Este zoneamento é de competência municipal, que através de sua legislação

realizam este zoneamento ambiental. O Município resolve a sua distribuição territorial e planeja as suas atividades

urbanas.

5.2. TOMBAMENTO É a medida destinada a proteger o meio ambiente cultural, que preserva as

características culturais daquele bem. Ex. uma fachada, uma forma de folclore, alimentação, etc.


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O tombamento pode ser de bens materiais ou imateriais, o que se preserva é a cultura das pessoas.

O tombamento é de competência, federal, estadual e municipal, vai depender do

interesse protegido. Aqui em São Paulo tem o CONDEPATI. Questão do concurso do MP: o tombamento pode ser realizado judicialmente? E

por qual instrumento? O MP pode ingressar com ação civil pública para que o judiciário realize o

tombamento. Ex. cautelarmente pode proibir a demolição da área.

5.3. L ICENCIAMENTO AMBIENTAL Através do licenciamento são permitidas as atividades potencialmente lesivas ao

meio ambiente. Ex. vai construir um shopping precisa de um licenciamento ambiental. O licenciamento ambiental pode ser feito pela União, pelos Estados e pelos

Municípios, vai depender dos interesses protegidos. Além do licenciamento temos o inquérito civil é um meio de controle

administrativo, porque nele pode ser realizado o compromisso de ajustamento e a questão se resolve no âmbito do inquérito civil. Ex. a empresa e o promotor fazem o compromisso de ajustamento chamado pela lei de ação civil pública. Se o acordo for descumprido ele pode ser executado em juízo.

Próxima aula: estudo do impacto ambiental


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LEGISLAÇÃO AMBIENTAL 1. INTRODUÇÃO 2. CONCEITO 3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO MEIO AMBIENTE 4. SISTEMA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE - SISNAMA 5. MEDIDAS ADMINISTRATIVAS DE PROTEÇÃO AO MEIO

AMBIENTE 5.1. ZONEAMENTO 5.2. TOMBAMENTO 5.3. L ICENCIAMENTO AMBIENTAL Aula de hoje:

5.4. ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL O Estudo de Impacto Ambiental (EIA/RIMA) é um procedimento administrativo

que tem por finalidade a prevenção dos danos ambientais. É realizado com a presença de vários técnicos (é multidisciplinar) com a finalidade

de analisar o impacto ambiental daquela atividade. É obrigatório, por força do artigo 225, §1º, IV, da Constituição Federal, que

determina a realização do EIA/RIMA para as atividades potencialmente causadoras de dano ambiental.

Esse mandamento constitucional é complementado pela Resolução 1/86 e 237-97

do CONAMA Essas resoluções teem força legislativa por força do artigo 8º da Lei. 6.938/81.

6. PROTEÇÃO JUDICIAL DO MEIO AMBIENTE A ação civil pública é o instrumento adequado para a defesa dos direitos difusos. A responsabilidade pelo dano ambiental é de natureza objetiva (artigo 14, §1º, da

Lei 6.938/81), não só em relação às condutas que causem danos à coletividade, como também das que lesem os indivíduos.


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Assim, os indivíduos que sofrerem dano ambiental também poderão exigir indenização com base na responsabilidade objetiva do poluidor.

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - LEI 8.429/92

1. CONCEITO (ARTIGO 37 E §4º, DA CF) O artigo 37 caput estabelece os princípios da Administração Pública e no §4º prevê

a improbidade. Assim, o ato de improbidade afronta os princípios da Administração Pública. O ato

de improbidade é um ilícito de natureza jurídico política, mas, predominantemente, não é ato de natureza penal (porque a própria Constituição ressalva as sanções penais eventualmente cabíveis).

Então, tem natureza civil em sentido amplo (abrangendo infração político

administrativa, jurídico política, etc.).

2. ESPÉCIES DE ATOS DE IMPROBIDADE A Lei 8.429/92 traz quais são os atos de improbidade nos seus artigos 9º, 10 e 11.

2.1. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO (ARTIGO 9º) Os atos praticados pelos funcionários que tragam enriquecimento ilícito a eles são

atos de improbidade revistos no artigo 9º.

2.2. DANO AO ERÁRIO (ARTIGO 10º) A segunda espécie de ato de improbidade está prevista no artigo 10 e se refere aos

atos que causem dano ao erário (observação: falar “erário público” é redundância).


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2.3. ATOS QUE ATENTAM CONTRA OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO

PÚBLICA (ARTIGO 11) Exemplo: quebra de sigilo, divulgação de atos que devem ser resguardados, etc.

3. SUJEITOS

3.1. SUJEITO ATIVO Artigos 1º, 2º e 3º da Lei 8.429/92 (que usa os conceitos de Direito

Administrativo).

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou

não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa

incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja

concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual,

serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de

improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou

incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou

custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do

patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à

repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce,

ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação,

contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego

ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não

sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se

beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.


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Pode praticar o ato de improbidade o agente público, seja ele servidor público ou não (pode ser alguém que transitoriamente exerça a função pública), qualquer que seja a forma de investidura (eleição, nomeação, designação, contratação, etc.).

Além disso, estão equiparados aos agentes públicos e também respondem pelo ato

de improbidade aqueles que induziram, os que se beneficiaram do ato, etc. aqui, incluí-se os particulares. O ato de improbidade que pode ser praticado pelo particular é chamado de ato de improbidade impróprio.

3.2. SUJEITO PASSIVO No sentido amplo é o Estado. Num sentido mais restrito, pode ser o órgão lesado, independente do ente da

federação (inclusive os entes da federação também podem ser lesados). Pode ser Administração Direta ou Indireta, bem como empresas que recebem dinheiro público

4. ARTIGO 9º

Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento

ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de

cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta

lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra

vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou

presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado

por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição,

permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades

referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação,

permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço

inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou

material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades


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mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados

ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar

a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de

usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer

declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou

sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens

fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou

função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do

patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento

para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por

ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba

pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para

omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;

XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores

integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo

patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei.

Auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida, em razão do exercício do

cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no artigo 1º da Lei. Exemplo: funcionário que vende drogas fora do expediente, não pratica ato de improbidade. Se ele vendesse drogas no local de trabalho dele, teria nexo de causalidade.

5. ARTIGO 10

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário

qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio,


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apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no

art. 1º desta lei, e notadamente:

I - facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio

particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do

acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

II - permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens,

rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no

art. 1º desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à

espécie;

III - doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de

fins educativos ou assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer

das entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais e

regulamentares aplicáveis à espécie;

IV - permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do

patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de

serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado;

V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço

superior ao de mercado;

VI - realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares

ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea;

VII - conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades

legais ou regulamentares aplicáveis à espécie;

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente;

IX - ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou

regulamento;

X - agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz

respeito à conservação do patrimônio público;

XI - liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir

de qualquer forma para a sua aplicação irregular;

XII - permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente;

XIII - permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas,

equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer

das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público,

empregados ou terceiros contratados por essas entidades.


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XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de

serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na

lei; (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação

orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº

11.107, de 2005)

A conduta, neste artigo, pode ser dolosa ou culposa, por ação ou omissão.

5.1. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE No dia a dia, acontecem lesões ao patrimônio público (exemplo: motorista que,

bate carro público). Há prejuízo ao erário, mas não se pode falar em improbidade administrativa. Pela sanção ao erário, a lesão a esse motorista é administrativa, não se cogitando improbidade, pois não seria razoável.

Só o que for grave e relevante será considerado improbidade administrativa e não

tudo o que causar dano ao erário.


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IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LEI Nº 8.429/92 1. CONCEITO 2. ATOS DE IMPROBIDADE 3. SUJEITOS 4. ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – ART. 9º DA LEI 5. DANO AO ERÁRIO – ART. 10º

Aula de hoje:

6. ATOS QUE FEREM OS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ART. 11

Qualquer ação ou omissão que violem os deveres de honestidade, imparcialidade,

legalidade e lealdade as instituições. Os atos aqui tratados violam os princípios da Administração Pública previstos no art. 37 da CF, além disto, também tem que causar infração destes deveres.

A doutrina critica esta parte final do art.11 e de fato, ela é ampla demais trazendo

dificuldade ao estabelecer deveres que são de difícil conceituação jurídica. O que é um dever jurídico de lealdade para um instituição por exemplo, é difícil de definir no campo jurídico.

De toda forma há a necessidade desta conjugação de ofensa a princípios da

Administração Pública e deveres que o funcionário público deve ter na sua conduta diária. Os incisos do art. 11 dizem o que caracteriza esta hipótese: � Quebra de sigilo;

� Fraude a concurso público.

São as condutas mais graves que devemos trazer para o art.11.

7. SANÇÕES DESTES ATOS – ART. 12 As espécies de improbidade vêm nos arts. 9º, 10º e 11º e no art. 12º vem as sanções.

Sendo que cada inciso deste último artigo se refere a um dos artigos anteriores. Verificando cada uma delas:


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7.1. INCISO I DO ART. 12, SANÇÕES DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO : � Perdas dos bens adquiridos ilicitamente;

� Ressarcimento integral do dano se houver;

� Perda da função pública;

� Suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos.

Aqui a lei pretende pegar aquele que elege mandato.

� Multa civil de até três vezes o valor de acréscimo patrimonial;

� Proibição de contratar com o poder público por um prazo de dez anos.

7.2. INCISO II DO ART. 12, SANÇÕES PARA DANO AO ERÁRIO:

� Perda de bens se houver com o enriquecimento ilícito;

� Ressarcimento de danos;


� Suspensão dos direito políticos de cinco a oito anos;

� Pagamento de multa de até duas vezes o valor do dano causado;

� Proibição de contratar com o pode público pelo prazo de cinco anos.

7.3. INCISO III DO ART 12, SANÇÕES A ATOS QUE FEREM OS PRINCÍPIOS DA

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA :

� Ressarcimento integral do dano se houver;


� Suspensão dos poderes políticos de três a cinco anos;


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� Multa civil de até cem vezes o valor da remuneração do agente;

� Proibição de contratar com o poder público por três anos;

Questão: o juiz é obrigado a aplicar todas estas sanções ou pode escolher? Ex. o sujeito enriqueceu ilicitamente é obrigado a aplicar todas as sanções o art. 12, I?

Prevalece que ele pode escolher, estas sanções não são cumulativas, elas são

alternativas, pode aplicar todas ou só uma, diante do caso concreto. Prevaleceu por força do parágrafo do art. 12.

8. QUESTÕES PROCESSUAIS

8.1. COMPETÊNCIA A ação de improbidade administrativa será proposta no local do dano ou se não

houver dano no local do ato praticado. Ex. se o dano foi a União é justiça federal, se foi na comarca justiça estadual

dependendo do caso.

8.2. QUEM PODE PROPOR A AÇÃO? Ministério Público e a entidade lesada. Se o MP não propuser a ação atuará obrigatoriamente como fiscal da lei.

8.3. CAUTELARES A lei traz três cautelares específicas para a lei de improbidade, mesmo que várias

outras cautelares possam ser usadas conforme o CPC, são elas: � Indisponibilidade dos bens – art. 7º � Seqüestro de bens e bloqueio de contas bancárias – art. 16;

� Afastamento do exercício do cargo – art. 20, parágrafo único.


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8.4. TRANSAÇÃO

Art. 17, §1º veda a transação na improbidade administrativa de qualquer espécie.

8.5. PRESCRIÇÃO – ART. 23 Para o agente público investido por mandato ou cargo em comissão a prescrição

ocorre em cinco anos a partir da cessação do exercício do cargo. Mesma coisa cargo em comissão.

Para os agentes públicos que tem cargos efetivos (funcionários públicos de

carreira) o prazo da prescrição será o mesmo prazo definido em lei para demissão a bem do serviço público.

Cada estatuto de funcionário tem uma emissão de sanção a bem do serviço

publico, cada uma com sua prescrição e a lei de improbidade prevista nesta lei se aplicará na improbidade.

Obs. art. 37, §5º da CF para o ressarcimento do dano ao erário não tem prescrição.

MINISTÉRIO PÚBLICO

1. PREVISÃO CONSTITUCIONAL Tem previsão constitucional, arts. 127 e seguintes da CF. Estáa nas funções

essenciais a justiça. Não é poder do Estado porque a CF não o fez assim. Não está subordinado a nenhum dos três poderes, é entidade autônoma

independente dos poderes do Estado.

2. PRINCÍPIOS QUE REGEM O MINISTÉRIO PÚBLICO

2.1. PRINCÍPIO DA UNIDADE A instituição do Ministério Público é única, evidente que ela respeita o princípio

federativo, cada Estado tem o seu Ministério Público e a União tem o seu.


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A consequência desta unidade é que quando o promotor se manifesta é o Ministério Público que esta se manifestando.

É chefiado nos Estados pelo Procurador Geral de Justiça do Estado e na União

pelo Procurador Geral da República.

2.2. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE É uma decorrência da unidade. Doutrinariamente esta feita a distinção, mas é

como se fosse juntas. Indivisibilidade significa que o Ministério Público não tem divisão dentro do

Estado de São Paulo, é sempre a instituição que se manifesta por cada um dos seus membros.

Próxima aula: continuar exemplos deste princípio, explicar os princípios da

independência funcional e do promotor natural.


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MINISTÉRIO PÚBLICO 1. PREVISÃO CONSTITUCIONAL 2. PRINCÍPIOS QUE REGEM O MINISTÉRIO PÚBLICO 2.1. PRINCÍPIO DA UNIDADE 2.2. PRINCÍPIO DA INDIVISIBILIDADE – CONT. Aula de hoje: O fato de que cada representante do MP se manifestar em nome do todo traz a

conseqüência de que eles podem se substituir uns pelos outros sem prejuízo processual, porque é sempre o MP que esta se manifestando através de seu representante. Não há subdivisão interna.

2.3. PRINCÍPIO DA INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL Significa que cada representante do MP tem independência para formar sua

própria convicção no processo (de mérito da causa) que ele atua. São decisões autônomas que cada promotor/procurador tem liberdade para tomar, não existe subordinação funcional.

A autonomia funcional é a liberdade de consciência, de analisar o caso e decidir o

que deve ser feito no caso concreto. Não confundir com a possibilidade de descumprir a lei.

2.4. PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL É polêmico este princípio. O STF reconheceu a sua existência numa decisão de

maioria de votos e a partir de então, majoritariamente, é reconhecida sua existência com base no art. 5º, inciso LIII da CF.

Ser processado pela autoridade competente implica não só no juiz natural, mas

também é o direito de ser processado pelo promotor/procurador com atribuição para o processo.

O STF reconheceu o promotor natural como uma limitação ao poder de designação

do Procurador Geral proibindo a figura do acusador de exceção (aquele que vai acusar aquele caso).

Encaixe dos quatro princípios:


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Independência funcional: O promotor natural encaixa como um limite a esta substituição, pode ocorrer mas dentro de critérios legalmente estabelecidos (férias, doença, promoção, remoção, a pedido do próprio promotor que esta na comarca, ou seja, o promotor não pode ser afastado da sua função contra a sua vontade.

Independência funcional: se por um lado o princípio do promotor natural é uma

limitação, por outro lado garante a independência funcional porque garante o exercício da função.

O principio do promotor natural reforça a independência funcional dando garantia

do exercício da função ao promotor.

3. FUNÇÕES DO MINISTÉRIO PÚBLICO – A PARTIR DO ART. 12 7 DA CF

Destaques:

a) Exercer a ação penal publica privativamente na forma da lei

b) Zelar pelos direitos e garantias fundamentais da CF

c) Zelar para que estes direitos legais sejam efetivamente cumpridos pelos poderes do Estado

Pode tomar as medidas necessárias para o cumprimento destes direitos legais ou

fundamentais previstos quanto na CF como na legislação.

d) Zelar pelo Estado democrático Zelar pela democracia dentro do sistema de freios e contrapesos que a CF criou.

e) Pode promover ação de inconstitucionalidade através do procurador Geral

Se for inconstitucionalidade perante a Constituição Federal é o Procurador Geral

da República que propõe no STF, perante a Constituição estadual é o Procurador Geral de Justiça que propõe no TJ do Estado.


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f) Defender as populações indígenas Determinado pela CF.

g) Exercer o controle externo da atividade policial O controle externo da atividade policial que o MP exerce por determinação

constitucional não significa vínculo de subordinação entre o MP e a polícia, são instituições autônomas. Também não se trata de Corregedoria porque ela tem a própria.

Este controle externo se destina a controle dos atos da polícia judiciária, controle

dos atos de investigação para a propositura da ação penal, decorre da titularidade da ação penal.

h) Atendimento ao público

i) Exercer a fiscalização dos estabelecimentos prisionais

j) Exercer a fiscalização dos estabelecimentos que abrigam idosos,

menores, incapazes, portadores de deficiência, etc. Pode ter ingresso a qualquer hora nestes estabelecimentos, entrar em qualquer das

dependências, fazer apontamentos para verificar se estão cumprindo o que a legislação e a CF determina.

4. GARANTIAS DO MINISTÉRIO PÚBLICO

a) A forma de nomeação e destituição do chefe da Instituição é a mais importante

O Procurador Geral da República é nomeado pelo chefe do poder executivo

(Presidente da República), é nomeado com mandato certo de dois anos. A destituição é feita pelo legislativo dentro do sistema de freios e contrapesos. Já o Procurador Geral de Justiça dos Estados é nomeado com outro procedimento:

começa na elaboração de uma lista tríplice de votação da própria carreira, os três mais votados são encaminhados ao Governador, cada representante do MP tem o chamado voto plurinominal, ou seja, pode votar até em três pessoas.


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É feita uma apuração, os três nomes que receberam mais votos farão parte desta lista tríplice que encaminhada ao Governador escolherá qualquer um dos três.

No Estado de São Paulo toda carreira vota, desde o substituto até o procurador,

mas só pode ser Procurador Geral os Procuradores de Justiça. Mas em outros Estados não é assim, cada Estado tem o seu sistema.

Já na União não tem exigência de lista tríplice, o Presidente indica um

representante do MPF com mais de 10 anos de carreira ao Senado para aprovação, que analisa e se aprovar o Presidente nomeia o PGR.

Em compensação nos Estados só pode ter uma recondução, ou seja, ficar mais um

mandato de dois anos. Na União não há limite para recondução.

b) Irredutibilidade de vencimentos O subsídio do representante do MP não pode diminuir. É irredutibilidade nominal, se ganha 10 mil não pode baixar de 10 mil. Não

acompanha inflação, poder de compra, etc.

c) Autonomia Inclusive financeira e orçamentária, ou seja, quem compra, vende, quem realiza os

atos de promoção ou remoção é a própria instituição. O próprio MP compra o carro, compra um prédio ou vende, etc.

Através do Procurador Geral realiza seus atos de gestão, ex. promoção ou remoção

de promotores, quem aposenta é o Procurador Geral, que também dá a posse, etc. O MP tem o limite de 2% do orçamento da União ou dos Estados, mas dentro

desta dotação orçamentária o MP tem autonomia para gerir o próprio orçamento.

d) Vitaliciedade Depois do estágio probatório que é de 2 anos, os representantes do MP adquirem a

vitaliciedade, que significa que só podem perder o seu cargo por decisão judicial transitada em julgado, seja em processo penal ou de civil (ex. improbidade administrativa)


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e) Inamovibilidade Significa que os representantes do MP somente saem do seu cargo por vontade

própria, tem que se inscrever para ser removido ou promovido. O promotor de Cubatão só sairá da comarca por vontade própria. Promoção é para cargo superior em entrância (inicial, intermediaria, final) ou

instância (1º para a 2º, para ir para os Tribunais). Remoção é para cargos de igual valor, igual entrância ou instância. Mas sempre por vontade própria. Exceção: remoção compulsória: decidida pelo conselho superior do MP que pode

decidir que por motivo de interesse público aquele promotor não pode mais permanecer na comarca; mas tem processo, ampla defesa, se ficar provado o motivo que o inviabilize de permanecer no local ele é promovido compulsoriamente.

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