P lanejamento tributário ibet.2013

Categorias Fundamentaisdo

Planejamento Tributário

Tácio Lacerda GamaMestre e doutor em direito do Estado pela PUC-SPProfessor de Direito Tributário da PUC-SP e do IBET

Diretor da ABRADTAdvogado

1 - Que é planejamento tributário?

2 - Quais é o contexto da discussão sobre planejamento tributário na atualidade?

3 - Quais são as categorias fundametais do planejamento?

4 - Quais os lugares comuns sobre o planejamento que devem ser evitados?

5 - Como os lugares comuns devem ser entendidos na atualidade?

Questões Fundamentais

Tácio Lacerda Gama

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• A nova contabilidade e a expressa determinação para que a substância econômica prevaleça sobre a forma jurídica;

• Recente determinação da CVM no mesmo sentido;

• Usurpações de competência por parte das administrações tributárias (revogar ágio sem lei; estabelecer limite de endividamento sem lei; glosar créditos de ICMS sem decisão do STF) e oposição do Poder Judiciário.

• Decisões do CARF que, por unanimidade, corrigem abusos da fiscalização em matéria de ágio. Tácio Lacerda Gama


Novos elementos para o planejamento

• Forte desconfiança recíproca entre fisco e contribuinte;

• Necessidade de criar ambiente favorável para negócios;

• Ausência de procedimento especial para situações de planejamento tributário;

• Pequena incidência de casos de planejamento que chegam ao Judiciário.

Tácio Lacerda Gama


Os antigos ou não tão novos elementos

Os Valores da Tributação

Segurança:

Igualdade versus Certeza

Legalidade versus Capacidade Contributiva

Tácio Lacerda Gama


Topoi argumentativos - Constitucionais

Desdobramentos do conflito de valores nos artigos do CTN e o tema

da competência tributária.

Tácio Lacerda Gama


Topoi argumentativos – Código Tributário Nacional

Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos: (...)

Parágrafo único. A autoridade administrativa poderá desconsiderar atos ou negócios jurídicos praticados com a finalidade de dissimular a ocorrência do fato gerador do tributo ou a natureza dos elementos constitutivos da obrigação tributária, observados os procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária. Tácio Lacerda Gama


Topoi argumentativos – Código Tributário Nacional

• Fraude (Lei nº 4.502/64):

Art. 72. Fraude é tôda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do impôsto devido a evitar ou diferir o seu pagamento.

Tácio Lacerda Gama


Topoi argumentativos - legislativos

• Fraude:Fraude absoluta: simulação (Código Civil)

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.§ 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas

diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

Tácio Lacerda Gama



• Fraude:Fraude relativa: dissimulação (Código Civil)

Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

Tácio Lacerda Gama



• Abuso de direito (Código Civil):

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

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• Dolo (Código Civil):

Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa.

Tácio Lacerda Gama



• Conluio (Lei nº 4.502/64):

Art . 73. Conluio é o ajuste doloso entre duas ou mais pessoas naturais ou jurídicas, visando qualquer dos efeitos referidos nos arts. 71 e 72.

Tácio Lacerda Gama



Ações que levam a economia tributária em situações que não são,

inegavelmente, lícitas ou ilícitas.

Tácio Lacerda Gama


Planejamento tributário

O planejamento é a interseção de três linguagens que cumprem funções

diversas, estão sujeitas à racionalidades distintas e por isso não se confundem,

apesar de estarem intimamente conectadas.

Tácio Lacerda Gama


Planejamento e interseção: economia, contabilidade e

direito

• Na economia, não tem sentido• Na contabilidade, está certíssimo em face

de sua função• No direito tributário é um sem sentido, pois

tudo que o direito tributário toca vira direito tributário e se ele não toca, é irrelavante juridicamente.

Tácio Lacerda Gama


Substância e forma: na economia, na contabilidade e

no direito

• Houve transição da legalidade estrita para a igualdade/capacidade contributiva?

• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma jurídica?

• Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário ter propósito negocial?

• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo sem uma lei que a veiculasse?

• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar para se discutir planejamento tributário?

Tácio Lacerda Gama


O combate aos fundamentos óbvios

“Teoria do fato jurídico consistente”

Tácio Lacerda Gama


Proposta de releitura jurídica daquilo que se chama

necessidade de prevalência sobre a forma

• Abstrato: forma e matéria• Concreto: provas

A consistência do fato é fruto da prova dos elementos previstos na

lei

Tácio Lacerda Gama


A consistência do fato é fruto da conjugação de dois

elementos

• Houve transição da legalidade estrita para a igualdade/capacidade contributiva?

• A substância econômica deve prevalecer sobre a forma jurídica?

• Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário ter propósito negocial?

• O CARF implementou a norma geral antielisiva, mesmo sem uma lei que a veiculasse?

• Os tribunais administrativos são o único e melhor lugar para se discutir planejamento tributário?

Tácio Lacerda Gama


Releitura jurídica da teoria da prevalência da substância

sobre a forma

1. O que é planejamento tributário? Diferencie, se possível, elisão, elusão, evasão.

2. A partir da definição de planejamento tributário

elaborada, responda: há no sistema jurídico brasileiro normas capazes de limitar o planejamento tributário? Caso positivo, qual(is) é(são) ela(s)? Trata-se de norma prescrita expressamente pelo ordenamento ou sua construção se dá a partir de enunciados dispersos no ordenamento, à luz de uma interpretação sistemática, ou pela própria jurisprudência do CARF?

Questões

Tácio Lacerda Gama


3. Que caracteriza (i) fraude; (ii) simulação; (iii) abuso de direito; (i v) abuso de forma para fins de desconsideração do “planejamento tributário” realizado pelo contribuinte.

4. Que se entende por propósito negocial? Para a legitimidade do planejamento tributário é necessário a operação planejada ter um ter propósito negocial?

Questões

Tácio Lacerda Gama


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