A C Ó R D Ã O

(8ª Turma)

GMDMC/Jlb/Lpc/gr/sr

RECURSO DE REVISTA. 1. VALE-ALIMENTAÇÃO. DESCONTO NO SALÁRIO DO EMPREGADO. NATUREZA JURÍDICA. INTEGRAÇÃO.Consoante o entendimento desta Corte Superior, o vale-alimentação fornecido de forma não gratuita pelo empregador, mediante desconto na remuneração do empregado, descaracteriza a natureza salarial da parcela, ainda que não haja previsão em norma coletiva ou adesão ao PAT. Recurso de revista conhecido e provido. 2. PAGAMENTO "POR FORA". O único aresto trazido ao confronto é inespecífico, à luz da Súmula 296, I, do TST, porquanto se refere à hipótese de confissão ficta da ré e de presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial, situação diversa da analisada no presente caso. Recurso de revista não conhecido. 3. HORAS EXTRAS. TRABALHADOR EXTERNO. ART. 62, I, DA CLT. O Regional concluiu, com fundamento no conteúdo fático-probatório dos autos que, apesar de o reclamante atuar como vendedor externo estava sujeito a controle de horário pela reclamada. Assim, entendeu o Tribunal a quo que o autor não se enquadrava na hipótese prevista no art. 62, I, da CLT, uma vez que restou provada a existência de fiscalização da sua jornada de trabalho. Destarte, apresenta-se como óbice à revisão pretendida a diretriz da Súmula 126 desta Corte, que veda o reexame de provas nesta instância extraordinária.Recurso de revista não conhecido. 4. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. Segundo a fundamentação do Regional, pelo conjunto probatório dos autos ficou demonstrado que a empresa reclamada incorreu em nítido ato ilícito, sobretudo pela constatação de tratamento humilhante dispensado aos vendedores que fechavam negócio com posterior devolução da mercadoria. Para se chegar a conclusão diversa, necessário seria o reexame das provas, intento vedado pela Súmula nº 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. 5. DIFERENÇAS DE COMISSÕES.Conforme consignado no acórdão regional, a reclamada tem o dever legal de manter todos os dados relativos ao contrato de trabalho entabulado (art. 41 da CLT), motivo pelo qual não se justifica a sua recusa em apresentar os relatórios de vendas efetuados, nos termos do art. 358, inciso I, do CPC. Assim, caberia à reclamada a apresentação em juízo de documentos que comprovassem critérios de apuração de comissões, bem como a forma de cálculo utilizada para a apuração delas, o que não foi feito. Logo, não há falar em afronta aos arts. 333, I e II, e 358, I, do CPC. Recurso de revista não conhecido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Revista n° TST-RR-824-14.2011.5.18.0012, em que é Recorrente FAMA ARMAZENAMENTO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS ADMINISTRATIVOS LTDA. e são Recorridos RONNY PETERSON RODRIGUES DOS SANTOS e RINCO INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE PRODUTOS ALIMENTÍCIOS E BEBIDAS LTDA.

O Tribunal Regional do Trabalho da 18ª Região, mediante

acórdão prolatado às fls. 254/285, negou provimento ao recurso ordinário da primeira reclamada, quanto aos seguintes temas: integração do vale-refeição à remuneração; pagamento por fora; horas extras; indenização por danos morais; e deu provimento parcial ao apelo do reclamante no tocante às diferenças de comissões.

Inconformada, a primeira reclamada interpõe recurso de revista,

às fls. 287/301, com fulcro nas alíneas "a" e "c" do artigo 896 da CLT, postulando a reforma do acórdão regional no tocante aos temas acima citados.

O recurso foi admitido por meio da decisão de fls. 307/308,

fundada em divergência jurisprudencial.

Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certificado à fl.

310.

Dispensado o parecer da Procuradoria-Geral do Trabalho, em

face do disposto no art. 83 do Regimento Interno do TST.

É o relatório.

V O T O

I - CONHECIMENTO

PRESSUPOSTOS EXTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

O recurso de revista é tempestivo (fls. 286 e 287) e tem

representação regular (fl. 138), comprovado o recolhimento de custas processuais (fl. 209) e do depósito recursal (fl. 208). Preenchidos os pressupostos comuns, passo ao exame dos específicos da revista.

PRESSUPOSTOS INTRÍNSECOS DE ADMISSIBILIDADE

1. VALE-ALIMENTAÇÃO. DESCONTO NO SALÁRIO DO

EMPREGADO. NATUREZA JURÍDICA. INTEGRAÇÃO.

O Regional negou provimento ao apelo da primeira reclamada,

no aspecto, aos seguintes fundamentos:

"VALE REFEIÇÃO

O MM. Juiz a quo, entendendo que a reclamada não logrou êxito em

comprovar sua inscrição junto ao PAT, reconheceu a natureza salarial dos vales alimentação, condenando as reclamadas ao pagamento dos descontos efetuados e da incidência reflexa desta nas demais parcelas salariais.

Inconformada, a reclamada pretende a reforma do julgado. Afirma que

"o fato de haver descontos no salário do Autor, ao título em comento, é justamente o que serve de contraponto para a não integração da parcela ao salário. Dito desconto faz denotar o caráter oneroso da indigitada prestação, não se configurando, pois, a hipótese prevista no artigo 458 da CLT. Além disso, mostra-se injusta a devolução da quantia descontada dos salários, pois não há dúvidas de que o Recorrido efetivamente se valeu dos vales-refeição. Requer a reforma do julgado, para se absolver a recorrente da condenação imposta pelo Juízo de primeiro grau, na integração do valor do vale-refeição ao salário e suas repercussões, e na devolução dos valores descontados a este título dos salários do Autor" (fls. 194/195).

Sem razão.

Ainda que decorrente de pactuação das partes ou de liberalidade do

empregador, o auxílio-alimentação pago de forma continuada tem natureza salarial (art. 458, da CLT) e, por isso, adere ao contrato de trabalho do empregado (Súmula 241 do TST), não podendo mais, em regra, por força do artigo 468 da CLT, ser suprimido.

Como bem decidido pelo MM. Juiz de origem, a 1ª reclamada não

logrou êxito em comprovar sua inscrição junto ao PAT. Portanto, independentemente do desconto realizado no contracheque e da efetiva fruição dos vales pelo obreiro, estes têm natureza salarial.

Portanto, nego provimento." (fls. 257/258)

Nas razões de revista, às fls. 288/290, a reclamada se

insurge contra essa decisão alegando, em síntese, que restou incontroverso nos autos que havia descontos mensais nos contracheques do reclamante relativos ao custeio parcial dos vales-refeição, circunstância que retira a natureza salarial da verba em comento. Traz jurisprudência a confronto.

Assiste razão à recorrente, no particular.

Com efeito, verifica-se que o segundo aresto transcrito à fl.

289, oriundo do TRT da 23ª Região, enseja a admissibilidade do recurso de revista, pois externa tese contrária à decisão recorrida, ao consignar que: "Quando houver desconto no salário do empregado, ainda que de valor ínfimo, da utilidade (alimentação) a ele fornecida, torna-se descaracterizado o salário in natura. Desta maneira, desnecessária a formalização da concessão perante o PAT - Programa de Alimentação ao Trabalhador."

Logo, em face da configuração de divergência

jurisprudencial válida e específica, conheço do recurso de revista.

2. PAGAMENTO "POR FORA"

Sobre o tema, decidiu o Regional:

"PAGAMENTO POR FORA

O MM. Juiz, entendendo que o preposto da 1ª reclamada confessou a existência de pagamento por fora equivalente a R$ 400,00, condenou as reclamadas ao pagamento de reflexos em FGTS + 40%, férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio e saldo de salário.

Em recurso, a 1ª reclamada alega que "em que pese a preposta da empresa ter se equivocado com relação ao valor da remuneração mensal, restou claro, pelo próprio depoimento, que as comissões eram registradas nos contracheques. Portanto, a partir do depoimento pessoal do representante da Recorrente, não se pode ter que além dos valores constantes de ditos contracheques houvesse o pagamento de qualquer parcela, até porque tais documentos, juntados aos autos com a defesa, estão devidamente firmados pelo Autor. A única testemunha ouvida em Juízo não merece crédito, pois se limitou a narrar o que aconteceu consigo, não demonstrando sequer a razão por que entende que o Autor recebia salário por fora" (fl. 196).

Analiso.

Em audiência de instrução, o preposto da reclamada afirmou:

"(...) que a remuneração mensal média do reclamante era de R$ 745,00 fixo, mais as comissões registradas nos contracheques (...)" (fl. 126).

Como se vê, a reclamada incorreu em confissão, uma vez que os valores registrados nos contracheques importam na média de R$ 720,00, já acrescidas as comissões, de modo que presume-se a existência de pagamento extrafolha equivalente a R$ 400,00.

Por outro lado, a única testemunha inquirida corroborou a tese lançada na inicial ao afirmar "que tanto na função de supervisor como vendedor o depoente recebeu pagamentos por fora; que o reclamante também recebia pagamentos por fora" (fl. 127).

Assim, restou robustamente demonstrado que o reclamante recebia salário extra-folha.

Nego provimento." (fls. 258/259)

Na revista (fls. 291/292), a reclamada alega que, em que pese a preposta da empresa ter se equivocado com relação ao valor da remuneração mensal, restou claro, pelo próprio depoimento, que as comissões eram registradas nos contracheques. Ademais, esclarece que, a partir do

depoimento pessoal do representante da recorrente, não se pode ter que além dos valores constantes de ditos contracheques houvesse o pagamento de qualquer parcela, até porque tais documentos, juntados aos autos com a defesa, estão devidamente firmados pelo autor. Colaciona aresto para cotejo.

O único aresto trazido ao confronto é inespecífico, à luz da Súmula 296, I, do TST, porquanto se refere à hipótese de confissão ficta da ré e de presunção de veracidade dos fatos alegados na inicial, situação diversa da analisada no presente caso, em que houve a confissão real da preposta da reclamada quanto ao pagamento de comissões extrafolha.

Não conheço.

3. HORAS EXTRAS. TRABALHADOR EXTERNO. ART. 62, I,

DA CLT.

O Regional assim se pronunciou quanto ao tema:

"JORNADA DE TRABALHO

O MM. Juiz a quo, entendendo que o trabalho do reclamante não era

desenvolvido nas condições previstas no art. 62, I da CLT, condenou as reclamadas ao pagamento de horas extras.

Inconformada, a 1ª reclamada pretende a reforma do julgado. Sustenta que

"o fato de a preposta da Recorrente ter declarado que o Recorrido comparecia pela manhã na empresa não demonstra que esta tivesse como controlar a jornada daquele no decorrer do dia. Ademais, declarou-se que somente algumas vezes é que o Autor comparecia na sede da Recorrente no período vespertino. Da mesma forma, o supervisor acompanhava o trabalho do Recorrido em algumas ocasiões, sendo que na maioria absoluta dos dias este laborava sozinho, fazendo sua própria rota, da forma que melhor lhe parecesse" (fl. 198).

Alega que "o Recorrido informou que o aparelho não registrava os horários de lançamento e a testemunha disse que o controle de jornada se dava através destes mesmos registros, constantes do mesmo aparelho. Esta contradição faz transparecer a inegável intenção da testemunha em auxiliar o Recorrido a obter o deferimento de seus pedidos" (fl. 199).

Afirma, por fim, que "o Recorrido nunca esteve sujeito à fiscalização do trabalho pela Recorrente, inexistindo possibilidade de se verificar o número de horas efetivamente trabalhadas. Assim, requer a reforma da decisão de primeiro grau, para se extirpar da condenação as horas extras e reflexos em DSR, aviso prévio, férias + 1/3, 13º salário e FGTS + 40%" (fl. 202).

Analiso.

Embora o autor exercesse trabalho externo, a realidade dos fatos revelada

pela prova testemunhal, demonstrou que havia exigência de comparecimento diário dos vendedores externos na empresa, tanto no início quanto no final de suas jornadas de trabalho, além do cumprimento de uma rotina de trabalho para efeito de fiscalização.

Verifica-se da prova oral o seguinte:

"(...) que diariamente o reclamante tinha que comparecer na empresa no

início do dia para fins de reunião com o supervisor; que a reunião começava às 7h, tendo duração aproximada de 30 minutos e finalidade de motivação da equipe; que era o próprio vendedor quem fazia a rota; que era o próprio vendedor quem decidia a região na qual faria vendas no dia; que a empresa não estipulava número mínimo de visitas por dia; que o reclamante tinha duas horas de almoço; que por ser externo, a empresa não fazia controle da jornada do reclamante, de modo que não é possível saber se o intervalo era tirado; que o reclamante não precisava retornar à empresa depois do cumprimento da rota; que os pedidos eram feitos on line, não sendo necessário o comparecimento na empresa para descarregar o palmtop; que algumas vezes o reclamante retornava à empresa no fim do dia, sendo que algumas dessas vezes atendia chamado do gerente para reuniões; (...) que às vezes o vendedor, por ter reunião na empresa, passava os pedidos dentro dela, no final do dia; que quando o reclamante voltava na empresa, no fim do dia, ele chegava ao local por volta de 17h e permanecia entre 30 e 40 minutos na empresa; que a empresa tinha duas equipes, cada uma com 5 ou 6 vendedores, razão pela qual a empresa contava aproximadamente com 10 vendedores em situação idêntica à do reclamante; que o supervisor algumas vezes acompanhava a execução da rota pelo reclamante, com o intuito de melhor conhecer o vendedor e aprimorar o serviço, não sabendo precisar se havia frequência certa para tanto; (...) que não havia rota em dias feriados, mesmo porque a clientela não funciona em tais dias; (...) que a depoente era auxiliar administrativo na FAMA; que nunca acompanhou rota do reclamante; que não fazia pagamentos para o reclamante; que não sabe que era o supervisor do reclamante; que diariamente a empresa fornecia relatório de vendas para os vendedores, sendo inclusive motivo do comparecimento dos mesmos pela manhã; que havia totalização ao final do mês dos relatórios de vendas, quando do pagamento; (...) que a empresa fecha às 18h; que não havia limite de horário para o vendedor comparecer na empresa, mesmo porque em alguns dias eles nem voltavam; que o pedido tinha que ser passado no mesmo dia, a qualquer hora". (Depoimento do preposto da 1ª reclamada, fls. 128/129).

"(...) que o depoente era supervisor do reclamante quando do desligamento

dele; que se não está enganado, o desligamento do reclamante teve haver com volume de vendas na empresa e necessidade de enxugamento do quadro de pessoal; que como supervisor o depoente fazia o controle da jornada do reclamante por meio das informações do palmtop; que quando o vendedor registra o pedido no palm, o aparelho registro o horário em que a tarefa era realizada; que a equipe tinha 5 vendedores e assim todo dia da semana o depoente acompanhava um dos vendedores; que enquanto o depoente estava acompanhando a rota de um vendedor, não era possível ter acesso às

informações lançadas no palmtop dos demais integrantes da equipe (...) que o reclamante saia para a rota por volta de 8 horas, quando acabava a reunião diária; que o reclamante estava obrigado a retornar para a empresa após o cumprimento da rota, chegando entre 17 e 17h30; que o pessoal vendedor permanecia na empresa em média de 1 hora a 1,5 após o retorno, após o retorno, saindo da empresa após às 19h; que no sábado o serviço ia até 13h30/14h; que o depoente foi vendedor do auto-atendimento, função diferente do reclamante; que como vendedor do autoatendimento recebia aproximadamente R$ 600,00 por fora do contracheque, além do salário de aproximadamente R$ 750,00; que o depoente já teve que pagar boleto não quitado por cliente; que nesta situação a empresa descontava o valor do débito do cliente nos pagamentos por fora; que não se recorda da empresa fazer o vendedor pagar por frete decorrente de mercadoria devolvida, mas neste caso o vendedor era muito humilhado pelo gerente, dizendo ao vendedor que o mesmo era incompetente e que não sabia tirar pedidos; que nos dias em que o depoente acompanhava o reclamante na rota, o intervalo era tirado entre 1 e 1,5 hora, não sabendo precisar como se dava o fato nos dias em que não o acompanhava, registrando que o depoente era bem rígido na exigência da fruição do intervalo; que em quase todos os feriados a equipe inteira trabalhava até por volta de 14/15h" (Depoimento da testemunha João Paulo Costa, conduzida pelo reclamante, fls. 129/131).

Como se vê, além da confissão do preposto sobre a possibilidade de controle da jornada, há prova de que o reclamante estava sujeito a tal controle, tendo em vista que a prova oral produzida confirmou a obrigação de comparecimento à empresa, no início e no final da jornada, necessidade de comparecimento em reuniões, além do controle de horários por meio dos registros lançados no palmtop. Ora, o cumprimento das formalidades legais, para efeito de contratação do reclamante como trabalhador externo, como ressalta a reclamada, não retira a força probante das declarações ora transcritas, as quais deixa cristalina a prova da existência de fiscalização da jornada de trabalho do autor.

Assim, não se aplica ao reclamante o artigo 62, I, da CLT.

Nego provimento." (fls. 261/266)

Às fls. 292/295, sustenta a primeira reclamada que o reclamante exercia a função de vendedor externo e não estava sujeito a controle de horário, enquadrando-se na exceção prevista no art. 62, I, da CLT. Alega, ainda, que o uso de palmtop não configura controle de jornada, uma vez que esse instrumento presta-se apenas para transmitir dados via internet entre a empresa e o empregado, mediante acessos específicos do portador. Aponta ofensa ao art. 62, I, da CLT e divergência jurisprudencial.

Pois bem.

O Regional concluiu, com fundamento no conteúdo fático-

probatório dos autos que, apesar de o reclamante atuar como vendedor externo estava sujeito a controle de horário pela reclamada.

Assim, entendeu o Tribunal a quo que o autor não se

enquadrava na hipótese prevista no art. 62, I, da CLT, uma vez que restou provada a existência de fiscalização da sua jornada de trabalho. Nesse sentido, restou consignado que: "Como se vê, além da confissão do preposto sobre a possibilidade de controle da jornada, há prova de que o reclamante estava sujeito a tal controle, tendo em vista que a prova oral produzida confirmou a obrigação de comparecimento à empresa, no início e no final da jornada, necessidade de comparecimento em reuniões, além do controle de horários por meio dos registros lançados no palmtop" (fl. 266).

Dessarte, apresenta-se como óbice à revisão pretendida a

diretriz da Súmula 126 desta Corte, que veda o reexame de provas nesta instância extraordinária.

O julgado transcrito à fl. 294 é inespecífico, pois não aborda as

mesmas premissas fáticas adotadas pelo Regional, no presente caso, entre elas, o fato de o reclamante ser obrigado a comparecer na empresa no início e no final da jornada. Incidência da Súmula 296, I, do TST.

Não conheço.

4. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS.

O Regional, quanto ao tema, adotou a seguinte fundamentação:

"DANO MORAL

O MM. Juiz de origem, entendendo que o reclamante logrou êxito em comprovar que era alvo de tratamento descortês, condenou as reclamadas ao pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00.

Inconformadas, as partes manejam recurso ordinário.

A reclamada alega que "não restou comprovado nos autos que o Recorrente tenha recebido agressões verbais. Na verdade, o deferimento da indenização em tela se funda em informações vagas, que sequer indicam o Autor como destinatário de tratamento descortês. Por outro lado, o tratamento rude utilizado genericamente, sem direcionamento específico ao Recorrido não configura uma situação ensejadora de dano moral" (fl. 204).

Em cumulação eventual, requereu a redução do valor arbitrado a título de indenização por dano moral.

Por sua vez, o reclamante requer "seja a sentença reformada nesta parte,

para que se tenha ampliado o valor da condenação arbitrada de R$ 5.000,00 para o valor pretendido na peça primeva (R$ 28.000,00), ou valor que este Eg. Tribunal identifique suficientemente satisfatório para coibirem as recorridas de caminharem na contramão da Legislação Trabalhista e das garantias constitucionais de seus funcionários" (fl. 228).

Analiso.

Quanto à responsabilização civil, observe-se o que dispõe o art. 927, caput,

do CC:

Aquele que, por ato ilícito, (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é

obrigado a repará-lo.

São pressupostos para a responsabilização do empregador: a) a existência

de um evento danoso; b) a prática de ato ilícito; c) nexo de causalidade entre a prática do ato ilícito e o dano experimentado.

Nesse contexto, para que haja responsabilização do empregador,

indispensável é a demonstração de que ele agiu de forma ilícita.

A única testemunha inquirida em juízo disse:

"(...) que não se recorda da empresa fazer o vendedor pagar por frete decorrente de mercadoria devolvida, mas neste caso o vendedor era muito humilhado pelo gerente, dizendo ao vendedor que o mesmo era incompetente e que não sabia tirar pedidos" (fl. 130).

Extrai-se da prova oral que o tratamento dispensado aos empregados pela reclamada, dentre eles o Reclamante, por meio de seus prepostos (gerentes) extrapolou o seu poder disciplinar e diretivo, passando a atingir a honra subjetiva do Autor, fato que merece a devida reparação, sob pena de a relação entre empregado e empregador tornar-se um território fértil a abusos de toda natureza.

Tal situação demonstra que a empresa reclamada agiu em nítido ato ilícito, sobretudo pela constatação de tratamento humilhante dispensado aos vendedores que fechavam negócio com posterior devolução da mercadoria.

Nesse caso, não é exigida a comprovação da dor experimentada pelo reclamante, que decorre do próprio fato em si, ou seja, está in re ipsa.

Passando à análise do valor das indenizações, lembro a recomendação do Ministro do TST, Aloysio Corrêa da Veiga, no sentido de que "deve buscar o julgador, utilizando-se do princípio da equidade, razoabilidade e proporcionalidade a traduzir tais condenações, de modo que possa proporcionar a certeza de que o ato ofensivo não fique impune, e que sirva de

desestímulo a práticas que possam retirar do trabalhador a sua dignidade" (ERR 763443/2001.4).

Assim, entendo que o MM. Juízo a quo, ao arbitrar o valor da indenização por danos morais, pautou-se pelas peculiaridades do caso concreto, em estrita observância ao princípio da razoabilidade e aos demais julgados desta Eg. Corte.

Nego provimento aos recursos." (fls. 282/285)

Sustenta a reclamada, às fls. 295/298, que o reclamante não comprovou o dano moral alegado. Ademais, afirma que não restou demonstrado que o autor fosse o alvo de eventual tratamento desrespeitoso por parte dos prepostos da reclamada.

Por outro lado, requer a redução do valor arbitrado à indenização (R$ 5.000,00), ao argumento de que, tratando-se de supostas ofensas irrogadas ao conjunto de trabalhadores, sem que o recorrido tenha sido o alvo direto, mostra-se demasiada a condenação imposta pelo TRT.

Fundamenta o apelo em violação dos arts. 5º, caput, V e X, da Constituição Federal; 944, parágrafo único, do Código Civil, e em divergência jurisprudencial.

Sem razão.

Conforme se observa, pela transcrição acima, o Regional deixou claro à fl. 284 que restou configurado o dano moral, ao consignar que: "Extrai-se da prova oral que o tratamento dispensado aos empregados pela reclamada, dentre eles o Reclamante, por meio de seus prepostos (gerentes) extrapolou o seu poder disciplinar e diretivo, passando a atingir a honra subjetiva do Autor, fato que merece a devida reparação, sob pena de a relação entre empregado e empregador tornar-se um território fértil a abusos de toda natureza. Tal situação demonstra que a empresa reclamada agiu em nítido ato ilícito, sobretudo pela constatação de tratamento humilhante dispensado aos vendedores que fechavam negócio com posterior devolução da mercadoria".

Diante de tais premissas, insuscetíveis de revisão nesta instância superior, a teor da Súmula 126 do TST, não se vislumbra a apontada ofensa ao art. 5º, caput, e X, da CF.

No tocante ao valor da indenização, nota-se que o Regional, ao manter o valor arbitrado na sentença (R$ 5.000,00), atentou para os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, não havendo falar em afronta aos arts. 5

º, V, da CF, e 944, parágrafo único do CC.

Os arestos trazidos ao confronto (fls. 296/298) são inespecíficos

(Súmula 396, I, do TST), porquanto não abordam as mesmas premissas fáticas

adotadas pelo Regional, no presente caso, entre elas, o fato de o preposto da reclamada dispensar tratamento humilhante aos vendedores, entre eles, o reclamante.

Não conheço.

5. DIFERENÇAS DE COMISSÕES

O TRT de origem deu provimento ao recurso ordinário do reclamante, no aspecto, sob os seguintes fundamentos:

"DIFERENÇAS DE COMISSÕES

O MM. Juiz, quanto à aplicação do art. 359 do CPC no presente caso,

decidiu o seguinte:

"No que diz respeito ao pedido de aplicação do art. 4º da Lei nº 3.207/57 c/c

arts. 358 e 359, do CPC, passo a tecer algumas considerações.

Conforme se verifica da contestação apresentada pelas reclamadas foi

negado o pagamento das comissões a que alude a parte autora. Por conseguinte, tornou-se aplicável o art. 357 do CPC que prescreve que cumpre ao requerente comprovar que a declaração da parte adversa não corresponde à verdade, quando ela afirmar que não possui o documento pretendido. Não tendo o autor de desincumbido de tal encargo, resta afastada a aplicação dos artigos em comento." (fl. 212/213).

Inconformado, o reclamante alega que "equivocou-se o d. Magistrado, pois

ao analisar a questão, deixou de considerar a regra do artigo 358 do CPC em comunhão com o art. 4º da Lei Especial aplicável ao caso, por sua vez, equivocou-se ao deixar de aplicar o texto do art. 359 da norma instrumental. Neste sentido, confira que: a) A existência e o fornecimento da documentação requerida É OBRIGATÓRIA por força da Lei especial aplicável ao caso, art. 4º Lei n. 3.207/57; - art. 358, I do CPC. Destarte, não poderia ter admitido a recusa injustificada ou a alegação despropositada feita pelas recorridas e, por conseqüência, não poderia ter deixado de aplicar a regra processual do art. 359/CPC ao caso" (fl. 221/222).

Requer "a reforma da r. decisão nesta parte, para que seja declarada a

existência da supressão de parte das comissões no valor indicado pelo recorrente (R$ 200,00/mês) e, determinado o pagamento das mesmas mais reflexos, cf. Tópico 8, item III - DOS PEDIDOS da Reclamatória Trabalhista" (fls. 222).

Analiso.

A casuística empreendida pelo comando contido no art. 359 do CPC refere-

se aos efeitos do pedido de exibição de documentos contra a parte que detém a guarda dos mesmos. Assim, se a parte requerida não efetuar a exibição, nem

fizer qualquer declaração no prazo legal, o juiz admitirá como verdadeiros os fatos que, por meio do documento, a parte requerente pretendia provar.

No caso, pelo princípio da aptidão da prova, o ônus da prova é dirigido à parte que possua melhores condições de comprovar determinado fato duvidoso, que no caso, seria a própria reclamada, já que esta deveria possuir todos os documentos referentes ao vínculo de emprego mantido, até mesmo para se resguardar de eventuais demandas infundadas.

Desse modo, a recusa pelo simples fato de que "a totalidade das comissões foi integralmente quitada durante o contrato de trabalho" (fl. 82) é, ao meu ver, despropositada, haja vista que a reclamada, segundo disposição expressa contida no art. 41 da CLT, tem o dever legal de manter todos dados relativos ao contrato de trabalho entabulado, motivo pelo qual não se justifica a recusa, nos termos do art. 358, inciso I, do CPC.

A consequência, então, pela falta de juntada de documentos, seria a admissão como verdadeiros dos fatos que o reclamante pretendia provar, que, no caso, refere-se à comprovação de comissões retidas ou pagas a menor.

Caberia, então, à reclamada apresentação em juízo de documentos que comprovassem critérios de apuração de comissões, bem como a forma de cálculo utilizada para a apuração das mesmas, o que não foi feito.

Desse modo, por entender que a reclamada não juntou os relatórios de vendas efetuados, o que poderia viabilizar o apontamento de diferenças pela parte autora, tenho por aplicável no caso a disposição contida no art. 359 do CPC.

Nessa esteira de raciocínio, ante a inércia patronal em comprovar o correto pagamento das comissões em comento, reformo a r. sentença para condenar a reclamada ao pagamento do valor de R$ 200,00 a título de diferenças de comissões, bem como reflexos em aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, FGTS +40%, adicional de assiduidade e horas extras." (fls. 277/280)

Requer a reclamada, às fls. 298/300, a reforma de tal decisão, ao argumento de que a condenação implicabis in idem, isso porque ao se verificar a peça de ingresso, nota-se que o autor declarou que sua remuneração era composta de salário fixo acrescido de comissões em média de R$ 400,00 a R$ 500,00, e que tais comissões eram pagas "por fora".

Aduz, ainda, que, ao contrário do decidido pelo Regional, não tinha o dever legal de exibir os documentos requeridos pelo reclamante, permanecendo com ele o ônus de comprovar a existência do direito alegado. Aponta violação dos arts. 333, I e II, e 358, I, do CPC e 884 do CC.

Razão não lhe assiste.

Inicialmente, insta salientar que o Regional não examinou a tese

da reclamada, no sentido de que a condenação ao pagamento de diferenças de comissões configuraria bis in idem, razão pela qual incide como óbice ao processamento da revista o teor da Súmula 297 do TST. Ileso o art. 884 do Código Civil.

Por outro lado, restou consignado no acórdão regional que a

reclamada tem o dever legal de manter todos dados relativos ao contrato de trabalho entabulado (art. 41 da CLT), motivo pelo qual não se justifica a sua recusa em apresentar os relatórios de vendas efetuados, nos termos do art. 358, inciso I, do CPC.

Assim, caberia à reclamada a apresentação em juízo de

documentos que comprovassem critérios de apuração de comissões, bem como a forma de cálculo utilizada para a apuração delas, o que não foi feito.

Logo, não há falar em afronta aos arts. 333, I e II, e 358, I, do

CPC.

Não conheço.

II - MÉRITO

VALE-ALIMENTAÇÃO. DESCONTO NO SALÁRIO DO

EMPREGADO. NATUREZA JURÍDICA. INTEGRAÇÃO.

Reza o artigo 458, caput, da CLT, in verbis:

"Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário, para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras prestações in natura que a empresa, por força do contrato ou o costume, fornecer habitualmente ao empregado."

A jurisprudência desta Corte Superior entende que o preceito legal em destaque dispõe acerca da natureza salarial das prestações in natura fornecidas pela reclamada sem nenhum ônus para o empregado, isto é, o empregado não pode ser obrigado a custear parte do benefício para a caracterização de natureza salarial da parcela.

Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. SALÁRIO IN NATURA. DESCONTO NO SALÁRIO DO EMPREGADO. SÚMULA Nº 241. NÃO PROVIMENTO. O apelo não logra processamento por contrariedade à Súmula nº 241 pois nos termos do artigo 458 da CLT as parcelas in natura fornecidas por força do contrato de trabalho ou por liberalidade do empregador, de forma habitual e gratuita, tem natureza salarial. Todavia, quando há desconto no salário do empregado, ainda que irrisório, para custear o fornecimento da parcela, ela perde sua natureza salarial, o que afasta a sua

integração para fins de repercussão em outras verbas trabalhistas. Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento." (Processo: AIRR - 2418600-69.2009.5.09.0004 Data de Julgamento: 09/05/2012, Relator Ministro: Guilherme Augusto Caputo Bastos, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/05/2012)

"(...) SALÁRIO -IN NATURA-.ALIMENTAÇÃO. DESCONTO SALARIAL. A alimentação fornecida pela empresa de forma onerosa descaracteriza a natureza salarial da parcela, tal como no presente caso, em que houve comprovação de que era efetuado desconto mensal no salário do reclamante a título de auxílio-alimentação. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (...)" (Processo: RR - 463300-27.2006.5.09.0892 Data de Julgamento: 14/12/2011, Relator Ministro: Aloysio Corrêa da Veiga, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/02/2012)

"(...) AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. Consignado pelo Tribunal Regional que -a autora participava do custeio das refeições fornecidas, mediante desconto mensal nos salários- e que -a partir de 1º de junho de 2004, na vigência da CCT 2004/2005, a cláusula 6 que estipula o benefício do ticket-alimentação traz em seu parágrafo quinto a expressa indicação de que a parcela não tem natureza salarial-, não há falar em violação dos arts. 458, § 3º, CLT e 3º da Lei 6.321/76. Revista não conhecida, no tema. (...)" (Processo: RR - 1539700-23.2005.5.09.0012 Data de Julgamento: 08/06/2011, Relatora Ministra: Rosa Maria Weber, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2011)

"(...) SALÁRIO IN NATURA. ALIMENTAÇÃO FORNECIDA PELO EMPREGADOR. DESCONTO. SALÁRIO DO EMPREGADO. NATUREZA SALARIAL. DESCARACTERIZAÇÃO. A teor do disposto no artigo 458 da CLT, as parcelas in natura fornecidas por força do contrato de trabalho ou por liberalidade do empregador, de forma habitual e gratuita, tem natureza salarial. Todavia, quando há desconto no salário do empregado, ainda que irrisório, para custear o fornecimento da parcela, ela perde sua natureza salarial, o que afasta a sua integração para fins de repercussão em outras verbas trabalhistas. Precedentes do TST.(...)" (Processo: RR - 202900-87.2009.5.09.0322 Data de Julgamento: 06/04/2011, Relator Ministro: Emmanoel Pereira, 5ª Turma, Data de Publicação: DEJT 19/04/2011)

"VALE-REFEIÇÃO E CESTA BÁSICA. NATUREZA JURÍDICA. DESCONTOS EM FOLHA DE PAGAMENTO. O salário in natura se caracteriza apenas se houver concessão da utilidade de modo habitual e gratuito, pois, assim, configura-se salário em contraprestação pelo trabalho. No caso dos autos, havendo descontos no salário do reclamante em relação ao vale-refeição e cesta básica, não se caracteriza a natureza salarial das parcelas. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento." (RR - 645000-53.2003.5.09.0014, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, Data de Julgamento: 23/06/2010, 5ª Turma, Data de Publicação: 06/08/2010)

"3 - AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. A Corte Regional reconheceu que a parcela referente à alimentação tinha natureza salarial, sobretudo porque o empregador não efetuava desconto no salário do empregado, para custear o

benefício concedido. Entendimento diverso - de que havia desconto - esbarra no óbice da Súmula n.º 126 do TST. Recurso de revista não conhecido. (...)" (Processo: RR - 1079500-17.2006.5.09.0001 Data de Julgamento: 05/05/2010, Relator Juiz Convocado: Flavio Portinho Sirangelo, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 28/05/2010)

"(...) 4. REFEIÇÃO. NATUREZA. DESCONTOS. Evidenciado no acórdão que a reclamada fornecia refeição mediante descontos no salário do reclamante, afasta-se a natureza salarial do benefício. Recurso de revista conhecido e provido. (...)" (Processo: RR - 58600-38.2008.5.04.0732 Data de Julgamento: 28/04/2010, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/05/2010)

Ante o exposto, dou provimento ao recurso de revista para,

reformando o acórdão regional, excluir da condenação o pagamento de reflexos do vale-alimentação em repouso semanal remunerado, férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS + 40%.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Oitava Turma do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer do recurso de revista, quanto ao tema "vale-alimentação - desconto no salário do empregado - natureza jurídica - integração", por divergência jurisprudencial e, no mérito, dar-lhe provimento para, reformando o acórdão regional, excluir da condenação o pagamento de reflexos do vale-alimentação em repouso semanal remunerado, férias + 1/3, 13º salário, aviso prévio e FGTS + 40%; e dele não conhecer quanto aos demais temas.

Brasília, 13 de junho de 2012.

Firmado por assinatura digital (Lei nº 11.419/2006)

Dora Maria da Costa

Ministra Relatora

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-824-14.2011.5.18.0012

Firmado por assinatura digital em 13/06/2012 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, nos termos da Lei nº 11.419/2006, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.