PARECER INTERDISCIPLINAR

DISTINTIVIDADE RIOMED X MED-RIO CHECK-UP

A empresa RioMed Diagnósticos por Imagem Ltda, com sede na Estrada de

Jacarepaguá n. 3602, Jacarepaguá, Rio de Janeiro-RJ, CEP: 22.753-211, inscrita no CNPJ

no 10.530.075.0001-29, por meio de seus advogados Antenor Barbosa Junior e Felipe

Corrêa Rocha, solicitou-nos um parecer interdisciplinar acerca da avaliação da existência

mercadológica de confusão ou não entre sua marca RioMed e a marca da Med-Rio Check-

up, em face de processo judicial 0285809-10.2016.8.19.0001, de abstenção de uso de

marca, movido por Med-Rio Assistência Médico-Hospitalar do Rio de Janeiro S.C. Ltda.,

pelo que, após nossos currículos resumidos, passamos a detalhar nosso estudo teórico-

empírico sobre o assunto.

Pareceristas

Kone Prieto Furtunato Cesário - doutora e mestre em direito comercial pela Pontifícia

Universidade Católica de São Paulo; pesquisadora e palestrante visitante na Universidade

de St. Gallen na Suíça; professora de direito comercial e propriedade intelectual na

Faculdade Nacional de Direito da Universidade Federal do Rio de Janeiro; professora do

PROFNIT (Programa de Mestrado Profissional em Inovação Tecnológica); professora

convidada nos programas de pós graduação nas Universidade Federal de Juiz Fora e

Mackenzie São Paulo; professora convidada no Programa de Formação de Novos

Examinadores de Marcas do INPI; palestrante nas Universidades Estadual de Londrina,

Estadual de Maringá, SEBRAE, EMBRAPA, EMARF e EMERJ; membro do CEDITEC

(Centro de Estudos de Direito e Tecnologia/UFRJ) e do CTEP (Câmara Técnica de Ética

em Pesquisas, especialmente SBIO – Sub-Câmara de Biodiversidade); apoiadora da

Agencia de Inovação da UFRJ; Autora de Diversas Publicações; Perita judicial credenciada

no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro e na Justiça Federal do Rio de Janeiro.

Gustavo Cesário - pesquisador e doutorando em Administração de Empresas na linha de

pesquisa Ciências Comportamentais e de Tomadas de Decisão da FGV/Escola Brasileira

de Administração Pública e de Empresas, mestre em Administração de Empresas na linha

de pesquisa Marketing da FGV/Escola de Administração de Empresas de São Paulo,

bacharel em Propaganda e Marketing pela ESPM-SP; possui mais de 20 anos de

experiência como executivo em grandes empresas multinacionais como Pirelli e Grupo

Fiat, desenvolvendo importantes projetos nas áreas de marketing e comunicação no Brasil,

América Latina, Europa e Estados Unidos. Associado da ABAPI (Associação Brasileira dos

Agentes da Propriedade Industrial), é perito judicial no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

e na Justiça Federal do Rio de Janeiro.

Introdução

Tendo em vista que este estudo se relaciona à verificação da existência de

confusão ou não por parte do consumidor, entre as marcas e

é importante, preliminarmente, conceituar o que é uma marca, definida mundialmente

como: “sinal distintivo que serve para identificar o produto ou o serviço proposto ao

consumidor.” (Olavo, 1997, p.37).

Identificar no mercado entre os competidores do mesmo gênero e espécie é o mesmo

que dizer que a marca deve ser distintiva, exercer sua função primordial ou jurídica, como

afirma Maitê Moro: “A marca serve para distinguir os produtos e serviços, aos quais se

apõem, de outros idênticos ou semelhantes. É utilizada, portanto, para distinguir,

diferenciar, separar um produto ou serviço dos demais produtos ou serviços de igual

natureza. ” (2003, p 35)

No mesmo sentido, Lélio Denicoli Schmidt entende que: “A distintividade é tão

essencial à marca que é revelada por sua própria definição como um sinal destinado a

diferenciar um produto ou serviço de outro. A função distintiva prende-se à gênese

etimológica da palavra (...).” (2013, p. 49-50)

Assim, para verificação da existência de confusão ou não entre duas marcas é

preciso verificar também as suas capacidades de diferenciar, separar e distinguir no

mercado e, portanto, se a marca exerce a função distintiva.

Para Christian Schmitz, a distintividade se associa mais ao meio, isto é, a marca e o

seu reconhecimento jurídico, enquanto a diferenciação, que deve ser operada pelo

consumidor no mercado, se enfocaria ao objeto, ao produto. A distintividade tem uma

conotação jurídica e a diferenciação o marketing, “Sin perjuicio de reconocer la interrelación

existente entre ambos conceptos”, que é o reconhecimento econômico de diferenciação no

mercado e a proteção jurídica, com o registro, de um sinal que tenha distintividade (2012,

p.13).

Por isso a importância da interdisciplinaridade entre o direito e o marketing, no estudo

da distintividade entre os sinais e , perquirindo a

percepção ou reconhecimento da distintividade para o consumidor (aspecto legal) e sua

capacidade de se diferenciar, não ser confundido, frente aos concorrentes (aspecto

marketing).

O saudoso Denis Borges Barbosa ensina que a análise de confusão é feita em dois

momentos e para duas finalidades, uma delas para verificação da possibilidade de registro

do sinal perante o INPI, onde se verifica se há risco de confusão, a qual ele chama de

análise em abstrato, e em outro momento para ações de abstenção de uso ou contrafação,

se há efetiva confusão, a análise em concreto:

“Análise em abstrato. Tanto no exame prévio ao registro quanto, pelas mesmas razões, na

revisão dos atos da administração e juízo de argüição de nulidade, a análise é do potencial

de confusão ou associação. Com efeito, não se tem aí juízo de concorrência desleal, que

sempre exige análise ad hoc e fática, nem mesmo juízo de contrafação.” (2008, p. 8, grifo

nosso)

Na doutrina estrangeira não é outro o entendimento; a análise de confusão entre

marcas deve ser feita em concreto, na pratica e para os consumidores, como ensina o

renomado professor italiano Adriano Vanzetti1:

“dipende da numerosi fattori dall'associazione che può essere fatta tra il marchio di impresa e

il segno usato o registrato, dal grado di somiglianza tra il marchio di impresa e il segno e tra i

prodotti o servizi designati, con ciò mostrando chiaramente come tale valutazione vada

1 Tradução livre: depende de muitos fatores da associação que pode ser feita entre a marca e o sinal utilizado ou registado, do grau de semelhança entre a marca e o sinal e entre os produtos ou serviços designados, mostrando assim, claramente, como esta avaliação deve ser feita com base no sentido de que cada tipo no concreto possui, na prática, para os consumidores.

compiuta anche sulla base del significato che ciascun marchio presenta in concreto agli occhi

dei consumatori”. (2001, p.34 – grifo nosso)

Como será visto, esse caso em estudo trata-se de uma análise em concreto, pois há

uma alegação por parte da Med-Rio Check-up de confusão marcária com RioMed.

Ademais, as marcas encontram-se em uso, expostas ao consumidor no mercado de

serviços médicos.

Por isso, o meio eleito para essa avaliação foi a realização de uma pesquisa de

mercado com consumidores reais da cidade do Rio de Janeiro, onde as empresas prestam

seus serviços.

Estratégias de Marketing, as Marcas e o Consumidor

A definição clássica de marketing, amplamente aceita pela academia e pelas

empresas é que o marketing tem o objetivo primordial de satisfazer as necessidades dos

consumidores (KOTLER: 1986, p. 43; KOTLER & ARMSTRONG: 2011, p. 5).

Através do marketing, empresas criam produtos, serviços e processos para gerar

valor para os consumidores, preenchendo suas necessidades. Porém, muitas empresas

vão além disso, criando estratégias que buscam gerar um envolvimento, uma identidade

com seus consumidores.

A forma mais direta de criar uma identidade com os consumidores é através da marca

(AAKER: 2001, p 80) que é a personalidade ou identidade de um produto, serviço ou de

uma organização, derivada da percepção do consumidor de atributos tangíveis e

intangíveis (ARNOLD: 1992, p 15). Para Godin “a marca é um conjunto de expectativas,

lembranças, histórias e relacionamentos que, juntos, são responsáveis pelas decisões de

compra dos consumidores” (GODIN, 2009)2.

O gerenciamento de marcas tem como objetivo ensinar aos consumidores "quem" é

o produto ou serviço, "quais" são seus benefícios e "por que" os consumidores

devem se interessar por ele. Para que isso aconteça, estruturas mentais devem ser

criadas para ajudar os consumidores a organizarem seus conhecimentos para ter um

processo de tomada de decisão mais informado e criarem valor em suas relações de

consumo (KOTLER & KELLER: 2012, p 243).

O Comportamento do Consumidor e o Processo Decisório

Consumidores são indivíduos formados por características influenciadas pelo meio

em que vivem (culturais, sociais), mas também por características individuais que são

influenciadas por sua própria personalidade e por fatores psicológicos. (KOTLER &

ARMSTRONG: 2011, p 135-150). Portanto, quando pesquisamos relações de consumo,

verificamos que não há a figura do consumidor médio. Mesmo que haja fatores culturais e

sociais comuns a um grupo de consumidores, fatores individuais modelam diferentes tipos

de consumidores (Fig. 1).

2 http://sethgodin.typepad.com/seths_blog/2009/12/define-brand.html

Fig. 1 – Fatores de Influência no Comportamento do Consumidor (KOTLER &

ARMSTRONG, 2011, p. 135).

Marcas encontram-se disponíveis na memória do consumidor, mas se tornam

acessíveis somente em determinadas condições, com determinados estímulos. (THELEN

& WOODSIDE:1997, p 1). Consumidores criam links baseados em processos de cognição,

de aprendizado, entre a marca e sua representação fonética, seu uso, sua publicidade, às

características do produto ou do serviço (GRUNERT: 1996, p 93-94).

Uma vez disponível, acessível na memória, a lembrança de marca ocorre sempre

que tais estímulos acontecem e consumidores se lembram mais frequentemente daquelas

que ocupam a primeira posição em sua memória, as chamadas marcas top-of-mind

(THELEN & WOODSIDE: 1997, p 2).

Quando há a comparação entre duas ou mais marcas, consumo anterior, indicações

de amigos, grupos de referência têm papel relevante no processo de decisório de compra

(Fig. 2).

Fig. 2 – O processo de decisão de compra (CESÁRIO, 2017)

Além das diferenças inerentes dos consumidores, eles se relacionam de forma

diferente com as marcas dependendo do tipo de produto ou serviço. Produtos ou serviços

de especialidade têm alta complexidade e um alto envolvimento do consumidor com a

marca, enquanto no outro extremo, os produtos ou serviços de conveniência têm baixas

complexidades e baixos envolvimentos do consumidor com a marca (KOTLER &

ARMSTRONG: 2011, p 150-152).

Desta forma, o risco de confusão de um consumidor entre duas marcas é muito maior

para produtos de serviços ou de conveniência, enquanto que para produtos de

especialidade é inexistente em muitos casos, já que a análise e pesquisa prévia antes da

compra são altas. (Fig. 3)

Fig. 3 – A complexidade do produto e o envolvimento com a marca

(KOTLER & ARMSTRONG, 2011, p. 151).

Portanto, podemos afirmar que a escolha de uma marca é afetada primeiramente pelas características do consumidor, pelo processo decisório deste, o qual é diretamente influenciado pelo tipo de produto ou de serviço. Além disso, o ambiente de compra tem papel preponderante; é muito diferente uma situação de compra em uma loja de autosserviço, onde inúmeras marcas estão disponíveis dividindo a atenção do consumidor, do que em uma loja especializada ou em um prestador de serviço especializado onde uma determinada marca tem total atenção do consumidor. (Fig. 4)

Fig. 4 – Fatores de Influência na Decisão de Compra (CESARIO, 2017)

Gustavo Bahuschewskyj reconhece a devida importância da observação do

consumidor na análise da confusão entre marcas no mercado, dispondo:

“O consumidor, neste aspecto, é mais um elemento a ser observado na análise da

harmonia entre marcas no mercado, preservando um mercado saudável em que as marcas

permitem identificar a real origem e não induzem o público-consumidor em erro, dúvida,

confusão ou associação indevida entre os titulares das marcas. (2009, p. 24/25 – grifo nosso)

Diante de toda essa complexidade, não existe outra forma de investigar o

comportamento do consumidor, se não através da pesquisa empírica com um grupo de

consumidores que represente a totalidade dos consumidores daquele tipo de produto ou

serviço, com todas as suas diferenças de características pessoais e organizações mentais

de processos decisórios. Qualquer outra forma de análise que não a pesquisa empírica é

uma mera suposição, uma mera especulação no campo imaginário sem qualquer validade

no mundo real.

A pesquisa empírica, em que pese ainda pouco usual no campo do direito, é pela

doutrina jurídica amplamente reconhecida como meio de prova. Nesse sentido, dentre

outros, Alberto Camelier: “Como meios de prova, podemos citar a pesquisa de mercado,

na qual o consumidor identifica que aquele produto ou serviço pertence a um fornecedor

específico.” (2013, p. 158).

E ainda, como explica Amanda Siervi, não há vedação legal para seu uso:

“Apesar de a pesquisa de opinião pública não ser um meio de prova usual, no Brasil não há

qualquer vedação legal para sua utilização, uma vez que o art. 332 do CPC estabelece que

“todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados

neste Código são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a

defesa”. A única proibição legal quanto aos meios probantes consiste nas provas obtidas por

meios ilícitos, conforme disposto no art. 5º, LVI da CF.” (2005, p.167, nota 328).3

A metodologia de análise de Confusão entre marcas

As pesquisas empíricas que realizamos na academia são sempre criadas a partir de

teorias que dão suporte à hipótese que queremos testar. Desta forma, temos a absoluta

certeza que estamos construindo um questionário e realizando análises estatísticas com

fundamentação. Foi desta forma que também criamos a pesquisa e metodologia de análise

para este parecer.

As teorias que suportam nosso estudo são do consagrado mestre da Propriedade

Intelectual João da Gama Cerqueira que propõe cinco parâmetros de análise de confusão

entre marcas, assim dispondo:

“a possibilidade de confusão deve ser apreciada pela impressão do conjunto deixada

pelas marcas, quando examinada sucessivamente, sem apurar as suas diferenças, levando-

se em conta não só o grau de atenção do consumidor comum e as circunstancias em que

normalmente se adquire o produto, como também a sua natureza e o meio em que o seu

consumo é habitual.” (1982, p 919 – grifos e negritos nosso)

3 O art. 332 citado refere-se ao CPC de 1973, no CPC em vigor/2016 corresponde ao art. 369. “As partes têm direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.”

Atualizada e aperfeiçoada no denominado “Teste 360° de Confusão de Marcas” os

autores Filipe Fonteles Cabral e Marcelo Mazzola (2015, p. 138-155), propõem no teste os

seguintes critérios:

“a) grau de distintividade intrínseca das marcas;

b) grau de semelhança das marcas;

c) legitimidade e fama do suposto infrator;

d) tempo de convivência das marcas no mercado;

e) espécie de produtos em cotejo;

f) especialização do público alvo;

g) diluição.”

Desta forma, o questionário da pesquisa empírica realizada e detalhada a seguir, que

visou verificar junto ao consumidor se há confusão entre as marcas e

, levou em conta as teorias e métodos de análise de confusão entre

marcas de consagrados teóricos, especialmente João da Gama Cerqueira considerado o

maior tratadista da área.

A Pesquisa Empírica

A pesquisa foi realizada entre os dias 7 e 11 de abril com 500 pessoas moradoras da

cidade do Rio de Janeiro, onde as duas empresas – RioMed e Med-Rio Check-up –

possuem a totalidade de suas clínicas, selecionadas aleatoriamente a partir de uma base

de dados com mais de 5.000 pessoas cadastradas na cidade do Rio de Janeiro e certificada

pela ESOMAR (European Society for Opinion and Market Research), a qual estabelece e

regula o código de ética dos institutos de pesquisa e base de dados em todo o mundo. A

empresa proprietária desta base de dados é filiada à ABEP (Associação Brasileira de

Empresas de Pesquisa) e realiza importantes trabalhos para grandes empresas brasileiras.

A utilização de bases de dados com respondentes coletados de forma online permite

uma coleta de dados segura, pois os respondentes que constam na base são auditados

periodicamente. O fato de não haver a interferência de uma pessoa coletando dados

garante total isenção nas respostas. Por isso, cada vez mais empresas e institutos de

pesquisa têm recorrido a este tipo de coleta, o qual já é amplamente difundido e utilizado

na academia há vários anos.

Utilizamos como método de coleta a utilização de dados transversais que são

aqueles coletados em um determinado momento no tempo e de uma única vez para

estimarmos resultados que são estaticamente válidos para toda a população de interesse

(WOOLDRIDGE, 2013). Uma importante característica de dados transversais é que

“podemos assumir que eles são frequentemente obtidos por amostragem aleatória da

população de interesse” (2013, p. 6)

Também conhecida como amostragem probabilística, é a forma mais comumente

utilizadas em pesquisas de marketing. Como os indivíduos da amostra são selecionados

aleatoriamente, “é possível determinar a precisão das estimativas amostrais das

características de interesse. É possível calcular intervalos de confiança que contenham o

verdadeiro valor populacional com determinado grau de certeza. Isso permite ao

pesquisador fazer inferências ou projeções sobre a população-alvo da qual se extraiu a

amostra. ” (MALHOTRA: 2001, p 305).

Para inferir dados estatísticos é fundamental (MALHOTRA: 2001, p 325):

• estabelecer o nível de confiança (NC) da amostra que é a probabilidade de

um intervalo de confiança conter o resultado obtido em cada pergunta da

pesquisa.

o Em estatística é comumente utilizado o nível de confiança de 95%,

pois ele pode ser utilizado para qualquer tamanho de amostra

(WOOLDRIGE: 2013, p 771)

• calcular o intervalo de confiança (IC) – que é o intervalo onde recai o

resultado em cada pergunta da pesquisa.

o Para uma amostra de 500 pessoas, com um nível de confiança de

95% o intervalo de confiança é -4,4% < x% < +4,4%.4

Portanto, todos os resultados descritos podem ter uma variação de 4,4% para menos

ou 4,4% para mais.

É importante também ressaltar que em pesquisas empíricas é recomendado um

tamanho de amostra mínimo de 200 indivíduos, mas o tamanho amostral comumente

utilizado costuma ser entre 300 e 500 indivíduos (MALHOTRA: 2001, p 304). Portanto, a

amostra que coletamos, de 500 indivíduos, satisfaz plenamente as recomendações de

tamanho para extrapolação dos dados para os clientes em geral de serviços médicos.

Nesse aspecto, nota-se o cumprimento de itens importantes dos marcos teóricos

escolhidos para análise de confusão entres marcas. Dos critérios de Gama Cerqueira, “a

circunstância de consumo e o meio de consumo habitual” e o item “f” do teste 360°, pois a

pesquisa foi delimitada ao público da cidade do Rio de Janeiro, onde as empresas prestam

seus serviços, sem influências de externalidades, como entrevistar pessoas de outras

regiões e cidades, que poderia macular a análise em concreto que leva em conta esses

critérios apontados.

Dados descritivos

A amostra aleatória foi composta por 39,40% de homens e 60,60% de mulheres,

moradores da cidade do Rio de Janeiro – cidade onde as duas empresas, RioMed e Med-

Rio Check-up têm a totalidade de suas clínicas - de todas as classes sociais e de diferentes

faixas etárias, conforme tabelas a seguir. Essa distribuição amostral garante que os

resultados obtidos na pesquisa sejam absolutamente representativos dos clientes e

4 O erro amostral é calculado pela seguinte fórmula:

n = Tamanho da amostra. N = Tamanho do universo populacional. Z = 1,96 segundo a distribuição de Gauss (Nível de confiança 95%). e = erro amostral. p = proporção que se espera encontrar.

potenciais clientes de ambas as empresas e captem diferentes variações que possam

existir em diferentes públicos.

Resultados5

Na primeira e na segunda questões foi analisado o grau de conhecimento das marcas

RioMed e Med-Rio Check-up:

Q1 – Você conhece ou já ouviu falar da Clínica RioMed?

5 Nos resultados, M significa média e IC significa intervalo de confiança. Ou seja, a média é o resultado das respostas e o intervalo de confiança é o quanto este resultado pode variar, baseado no erro amostral que pode variar entre -4,4% e +4,4%.

Q2 – Você conhece ou já ouviu falar da Med-Rio Check-up?

Ao analisar as respostas às duas questões, podemos afirmar que a maioria das pessoas

conhece ou já ouviu falar da RioMed (M = 54,60%, IC = 50,20% - 59,00%).

Por outro lado, não é possível afirmar que a maioria das pessoas conhece ou já ouviu

falar da Med-Rio Check-up, pois a diferença entre as respostas positivas e negativas é

praticamente inexistente (0,40 pontos percentuais) e encontra-se dentro do erro amostral (ԑ =

4,4%): conhecem ou já ouviram falar da Med-Rio Check-up (M = 50,20%, IC = 45,80% - 54,60%)

/ não conhecem, não ouviram falar da Med-Rio Check-up (M = 49,80%, IC = 45,40% - 54,20%).

Um fato muito importante é que quando analisamos as respostas a essas duas questões,

segmentando por classe social, observamos que no caso da RioMed, a maioria das pessoas das

classes D e E (58,45%) afirma conhecer ou ter ouvido falar dela, enquanto a maioria das pessoas

da classe A (62,96%) afirma desconhecer ou não ter ouvido falar dela.

Já no caso da Med-Rio Check-up, a maioria das pessoas das classes D e E (54,23%),

afirma desconhecer ou não ter ouvido falar dela, enquanto a maioria das pessoas da classe A

(59,26%) afirma conhecer ou ter ouvido falar dela.

Este é um item que demonstra o grau de especialização dos consumidores e serviços

(tens “e” e “f” do teste 360°), pois sendo a marca especializada em prestação

de serviços de baixo custo (consultas a partir de R$ 50,00) a pesquisa corrobora o fato da maioria

do público das classes D e E reconhecer essa marca (58,45%). Enquanto a marca

, por ser especializada em serviços de alto custo (R$ 5.000,00 um check-up

em média) seja conhecida na classe social mais alta (59,26%).

Isto demonstra a capacidade de individualização das marcas por público e nicho de

mercado.

Q1 – Você conhece ou já ouviu falar da Clínica RioMed? (Apenas classes D e E)

Q1 – Você conhece ou já ouviu falar da Clínica RioMed? (Apenas classe A)

Q2 – Você conhece ou já ouviu falar da Med-Rio Check-up? (Apenas classes D e E)

Q2 – Você conhece ou já ouviu falar da Med-Rio Check-up? (Apenas classe A)

Como ao segmentar por classe social, estamos reduzindo o tamanho da amostra de

análise (classes DE = 142 e classe A = 27), fizemos alguns testes estatísticos para verificar se

os resultados continuam válidos, já que o erro amostral aumenta com a diminuição do tamanho

da amostra.

Fizemos então um teste estatístico o qual é utilizado para descrever a associação ou

relação entre duas variáveis categóricas (sim ou não, por exemplo), baseado no coeficiente de

assimetria de Pearson. Quando seu resultado é menor que 5% (p<0,05), isso indica que seu

resultado não aconteceu por acaso, mas sim que aquele resultado é significante e que é válido

para fazer conclusões acerca da população. (NEWMAN: 2013, p 423-424)

Quando realizamos o teste para as respostas às perguntas sobre o conhecimento das

Marcas RioMed e Med-Rio Check-up nas classes D e E (Tabela 1), verificamos que o resultado

foi extremamente significante (= 22.92, p<0,01). Ou seja, a probabilidade do resultado ter

ocorrido por acaso é menor que 1% e, portanto, pode ser usado para fazer conclusões acerca da

população6.

Tabela 1 – Teste sobre a validade estatística do conhecimento (0 = não / 1 =

sim) sobre as marcas RioMed (P1) e Med-Rio Check-up (P2) nas classes D e E.

6 Em testes estatísticos o resultado é confirmado (significante) sempre que o p-value é menor do 0,05. Neste teste, o p-value foi menor do que 0,01, ou seja, extremamente significante.

Pearson chi2(1) = 22.9205 Pr = 0.000

Total 59 83 142

1 13 52 65

0 46 31 77

P2 0 1 Total

P1

-> Classe = 4

Para testes estatísticos entre variáveis categóricas onde os valores esperados em

qualquer uma das células da tabela é menor do que 5, o teste mais indicado é o Fisher

exact test, que calcula o p-value não por aproximação, muito adequado para amostrar

maiores, mas por exatidão, muito adequado para amostras menores (LAMTZ: 1978, p 253-

263). Portanto, usamos este teste para analisar a validade estatística das respostas sobre

o conhecimento da marca RioMed e Med-Rio Check-up na classe A. (Tabela 2)

Através deste teste, verificamos que o resultado novamente foi significante

(p=0,016). Ou seja, a probabilidade do resultado ter ocorrido por acaso é menor que 5% e,

portanto, pode ser usado para fazer conclusões acerca da população7. (Tabela 2)

Tabela 2 – Fisher exact testsobre a validade estatística do conhecimento (0 = não / 1 =

sim) sobre as marcas RioMed (P1) e Med-Rio Check-up (P2) na classe A.

Após essa primeira análise, concluímos que há uma clara distinção de

conhecimento das duas marcas por classe social. A maioria das pessoas da classe D e

E conhece a RioMed (58,45%) e desconhece a Med-Rio Check-up (54,23%). Já na classe

A, a maioria das pessoas conhece a Med-Rio Check-up (59,26%) e desconhece a RioMed

(62,96%).

7 Em testes estatísticos o resultado é confirmado (significante) sempre que o p-value é menor do 0,05. Neste teste, o p-value foi menor do que 0,05, ou seja, significante.

1-sided Fisher's exact = 0.016

Fisher's exact = 0.018

Total 17 10 27

1 7 9 16

0 10 1 11

P2 0 1 Total

P1

-> Classe = 1

Q3 - Considerando as duas logomarcas acima, qual o tipo de serviço você acredita

que elas prestam?

A grande maioria das pessoas disse corretamente (M = 86,00%, IC = 81,60% -

90,40%) que os serviços prestados pelas empresas eram referentes a serviços médicos

ou correlatos. Apenas 12% das pessoas (M = 12,00% IC = 7,60% - 16,40%) disse não

saber ou não quis opinar (Tabela 3).

Portanto, a associação das duas marcas a serviços médicos é muito forte, o que

demonstra claramente que são marcas evocativas.

A teoria 360° aponta a importância da verificação do grau de distintividade das

marcas quando confrontadas para verificação de confusão. As marcas evocativas, assim

definidas por Gama Cerqueira:

“os comerciantes e industriais procuram dar certo caráter descritivo às suas marcas, para

indicar ao público a utilidade do produto ou os fins a que se presta (...). Quando essas

indicações se fazem de modo arbitrário ou fantasista, essas marcas deixam de ser descritivas,

considerando-se idôneas (...). Estão nesse caso as chamadas marcas evocativas, que se

relacionam de modo remoto e indireto com o produto (ou serviço), sem se confundirem

com as denominações necessárias ou vulgares e as marcas simplesmente descritivas”

(1946, p.409)

Os termos RIO e MED presente em ambas as marcas, tornam as marcas

e EVOCATIVAS, pois sugerem a localidade onde

os serviços são prestados e o tipo de serviços prestados. Assim, elas são reconhecidas

pelo consumidor pesquisado, ou seja, serviços médicos (86%) na cidade do Rio de

Janeiro (77,40%).

As marcas evocativas são consideradas marcas com baixo grau de distintividade.

Este é um fato inclusive reconhecido pelo INPI em suas diretrizes de análise de marcas:

Tabela 3 – Identificação dos serviços prestados pelas duas empresas.

Q4 - Em qual cidade você acredita que elas atendam?

O percentual de pessoas que disseram acreditar que ambas atuam no Rio de

Janeiro também foi muito alto (M = 77,40, IC = 73,00% - 81,80%). Portanto, a associação

do nome das duas marcas ao Rio de Janeiro é muito forte, reforçando o fato de que são

marcas evocativas. (Tabela 4).

Tabela 4 – Identificação da cidade onde as duas empresas atuam.

Na questão de número 5 foi feita uma checagem se os respondentes estavam

prestando atenção à pesquisa, o que é de extrema importância em uma pesquisa com

coleta de dados online. Dos 500 respondentes, apenas 5 não estavam prestando atenção

à pesquisa, os quais foram descartados, assim como suas respostas e em seus lugares

N %

Serviços Ligados à

Saúde, Serviços

Médicos, Serviços

Hospitalares, Serviços

Laboratoriais,

Assistência Médica

430 86,00%

Outros 10 2,00%

Não sabe / Não quis

opinar60 12,00%

Total 500 100%

N %

Rio de Janeiro 387 77,40%

Rio de Janeiro e

São Paulo24 4,80%

São Paulo 41 8,20%

Capitais 2 0,40%

Em todo o Brasil 9 1,80%

Outros 15 3,00%

Não Sabe 22 4,40%

Total 500 100%

foram coletadas as respostas de outros 5 indivíduos, os quais também foram selecionados

de forma aleatória e que demonstraram estar prestando atenção à pesquisa.

Após constarmos o baixo grau de distintividade das duas marcas, investigamos

mais em profundidade a diferença de público-alvo a que cada uma das empresas se

destina, a qual já há um forte indicativo a partir do diferente nível de reconhecimento entre

pessoas de renda mais altas e de pessoas de renda mais baixas.

Q6 - Leia atentamente a propaganda acima e por favor responda: Para qual tipo de

público a Med-Rio Check-up se destina? (0 - Baixa Renda / 10 - Alta Renda)

Os respondentes atribuíram um índice médio de 8,26, de um máximo de 10, para a

Med-Rio Check-up, reconhecendo o perfil de público que a empresa atende e claramente

demonstrando a associação da Med-Rio Check-up ao público de Alta Renda. (Tabela 5)

Tabela 5 – Índice atribuído à Med-Rio Check-up referente ao público ao qual se

destina.

PublMedRio 500 8.262 .0998331 8.065855 8.458145

Variable Obs Mean Std. Err. [95% Conf. Interval]

Q7 - Leia atentamente a propaganda acima e por favor responda: Para qual tipo de

público a Clínica RioMed se destina? (0 - Baixa Renda / 10 - Alta Renda)

Os respondentes atribuíram um índice médio de 3,60 para a RioMed, reconhecendo

o perfil de público que a empresa atende e claramente demonstrando a associação da

RioMed ao público de Baixa-Média Renda. (Tabela 6)

Tabela 6 – Índice atribuído à RioMed referente ao público ao qual se destina.

Fizemos um teste estatístico para verificar se havia distinção entre os dois grupos

de respostas às questões 5 e 6, ou seja, se não havia uma sobreposição de resultado

entre o que foi respondido para a questão 5 e o que foi respondido para a questão 6.

PublRioMed 500 3.598 .1220434 3.358218 3.837782

Variable Obs Mean Std. Err. [95% Conf. Interval]

Para isso, foi realizado um paired t-test8 e, conforme tabela 7, para a Med-Rio o

intervalo de confiança (IC) da resposta é entre 8,07 e 8,46. Já para a RioMed o intervalo

de confiança da resposta é entre 3,36 e 3,84. Ou seja, extrapolando os dados para a

população foi confirmado de que não haveria sobreposição de resultado. Além disso, a

significância do teste é p<0,01, demonstrando que os respondentes consideram a Med-

Rio Check-up e a RioMed destinados a públicos absolutamente distintos.

Tabela 7

Os resultados acima demonstram o que as teorias aplicadas determinam para a

análise de confusão entre as marcas. É importante a verificação do público alvo. Nesse

sentido: Denis Borges Barbosa ao estudar a questão do público alvo e a confusão de

marcas afirma: “A confusão, além disso, se aprecia em face do público a qual as

marcas se voltam”. (2011, p.23).

O autor, no citado artigo, ratifica seu pensamento com várias decisões judicias que

compreenderam não haver confusão entre marcas idênticas graficamente, levando em

conta o público alvo, sobretudo, quando uma delas é destinado a um público com grau de

sofisticação, tal qual no caso da marca destinada e conhecida pelo

8 O t-test é um teste estatístico amplamente utilizado em experimentos nas ciências exatas, biológicas e sociais para identificar se há diferença entre dois grupos de observações. Utiliza-se o t-test pareado quando duas observações são feitas pelo mesmo indivíduo, como nesta pesquisa (publicidade Med-Rio Check-up e Publicidade RioMed).

Pr(T < t) = 1.0000 Pr(|T| > |t|) = 0.0000 Pr(T > t) = 0.0000

Ha: mean(diff) < 0 Ha: mean(diff) != 0 Ha: mean(diff) > 0

Ho: mean(diff) = 0 degrees of freedom = 499

mean(diff) = mean(PublMedRio - PublRioMed) t = 28.6989

diff 500 4.664 .1625147 3.633939 4.344703 4.983297

PublRi~d 500 3.598 .1220434 2.728972 3.358218 3.837782

PublMe~o 500 8.262 .0998331 2.232336 8.065855 8.458145

Variable Obs Mean Std. Err. Std. Dev. [95% Conf. Interval]

Paired t test

público de classe A. Das decisões citadas por Denis Borges Barbosa, vale a pena

transcrever abaixo um caso muito similar ao estudado, pois há um questão relativa a

diferença de público alvo e logotipo:

“Isso denota que a demandada não teve o intuito de se equiparar através do sinal característico da apelante e com isso se locupletar do mercado por ela explorado, de sorte que é incabível a tese que defende a ocorrência de imitação com objetivo de atrair seus clientes. Por outro lado, os logotipos e os layouts utilizados pelas partes são distintos (fls. 74/75), além de desenvolverem atividades comerciais diversas e voltadas para públicos diferenciados. (Apelação Cível n.º 2009.001.48222, Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro).” (2011, p.24 – grifo nosso)

Q8 - Você considera as duas logomarcas acima iguais ou diferentes?

Para a grande maioria dos respondentes (88,20%) as duas logomarcas são

diferentes, reforçando ainda mais o fato do consumidor não confundir as duas empresas

(M = 88,20%, IC = 83,80% - 92,60%).

Q9 - E quais fatores levaram você a essa resposta? (Assinale mais de uma opção,

se necessário)

O conjunto imagem e texto e o slogan foram os itens mais citados. Em 93% das

citações eles foram considerados como diferentes. Além disso, todos os itens foram

citados em um número muito maior de vezes como sendo diferentes, reforçando o fato

de que as pessoas consideram as duas logomarcas diferentes. (Tabela 8)

Tabela 8 – Atributos das logomarcas que os indivíduos consideram iguais

ou diferentes.

N % N % N %

Nome 165 84% 32 16% 197 100%

Grafia 205 93% 16 7% 221 100%

Slogan 256 93% 19 7% 275 100%

Cor 56 81% 13 19% 69 100%

Conjunto Imagem e Texto 311 93% 23 7% 334 100%

Outros 12 80% 3 20% 15 100%

Total 1005 90% 106 10% 1111 100%

Diferentes Iguais Total

Os dados apurados na pesquisa atende ao requisito de Gama Cerqueira sobre a

análise do “conjunto marcário” e ao item “b” do teste 360°, pois propõe ao próprio

consumidor que analise as semelhanças e diferenças entre as marcas e

e demonstra que o conjunto visual das marcas são suficientemente

distintivos entre si ao ponto de não serem confundidos.

CONCLUSÃO

Na gênese etimológica a palavra “confusão” pode ser definida como: “Ato ou efeito

de confundir”, “Estado daquilo que se acha confundido, misturado”, e “Incapacidade de

reconhecer diferenças ou distinções: confusão de nomes, de lugares.” . (FERREIRA: 1998

- dicionário Aurélio).

O resultado da pesquisa indica que as pessoas conseguem distinguir claramente as

marcas e e os nichos de serviços médicos prestados

por cada uma delas. Elas consideram as logomarcas diferentes (88,20%) e também

reconhecem que as duas atendem públicos distintos: alta renda no caso da Med-Rio

Check-up (8,26) e baixa-média renda (3,60) no caso da Clínica RioMed.

Além disso, a é muito conhecida nas classes D e E (58,45%) e muito

desconhecida na classe A (62,96%). Por outro lado, a é muito

conhecida na classe A (59,26%) e muito desconhecida nas classes D e E (54,23%).

As constatações resultantes da pesquisa mercadológica realizada deixam claro que

não ocorre confusão ou associação entre as marcas, porque o consumidor entende que o

conjunto visual das marcas é diferente, bem como meio de consumo e a natureza do

público a qual os serviços são destinados. O fato de ambas prestarem um serviço

especializado, para o qual o consumidor presta muita atenção antes de escolher, torna o

risco de confusão inexistente.

Adicionalmente, os consumidores entrevistados associam as duas marcas

fortemente a serviços ligados à saúde, tais como serviços médicos, hospitalares,

laboratoriais, assistência médica, (86%), assim como à cidade do Rio de Janeiro (77,40%),

demonstrando que as duas marcas são designativas de serviço e localidade, e,

portanto, evocativas.

Como já dito, o grau de distintividade das marcas é fator importante para avaliar a

confusão em concreto. As marcas evocativas são consideradas juridicamente “fracas”, pois

detém um baixo grau de distintividade, sendo que uma das consequências da opção de

adotar sinais pouco distintivos é a obrigatoriedade de coexistência com outras marcas

similares no mercado. Nesse sentido Lélio Schmidt afirma: “A opção por uma marca

evocativa faz com que seu titular tenha que aceitar a convivência com outras marcas

evocativas, compostas a partir das mesmas partículas genéricas ou descritivas.” (2013,

p.109).

O lançamento de marcas evocativas é estratégia comum do marketing, a fim de

diminuir custos e investimentos com publicidade, pois o consumidor tende a memorizar

com mais facilidade as marcas que sejam sugestivas de atributos, qualidades, localidades

do produto ou do serviço. Todavia, o empresário deve ter em mente o risco jurídico dessa

estratégia pois, se de um lado ele tem o consumidor associando com mais facilidade sua

marca aos serviços que presta ou produtos que vende, não sendo comprovada a confusão

concreta, a proteção da marca ficará mitigada, porque os tribunais vêm massivamente

reconhecendo a coexistência de marcas fracas/evocativas, como no exemplo abaixo:

“Pretensão julgada improcedente quanto ao reconhecimento e nulidade de marca. Para que

haja garantia do uso exclusivo de determinada marca, é necessário que o proprietário crie

novidade, isto é, estabeleça modo diferenciativo no produto de sua indústria ou comércio. A

garantia só é concedida a quem constitui marca que exprima novidade e veracidade. O

critério de apreciação da colidência das chamadas marcas fracas, dado seu caráter

evocativo, é menos rígido do que o empregado nas hipóteses em que a anterioridade

se reveste de suficiente cunho de originalidade, elemento fundamental nas marcas.

Assim, as marcas em conflito – SILASTIC e JISLASTIC -, compostas do mesmo sufixo, de

uso comum aos produtos de borracha e elasticidade, hão de suportar o ônus da

convivência com outras marcas. Apelação a que se nega provimento, por unanimidade.”9 .

Portanto, devido a todas as evidências apresentadas pelos 500 consumidores que

são absolutamente representativos da população da cidade do Rio de Janeiro, onde ambas

as empresas atuam, concluímos que não há qualquer possibilidade de confusão entre as

duas marcas e que, portanto, podem conviver em seus ramos de negócio.

Sendo o que nos cumpria para o momento, este é o nosso parecer.

Atenciosamente,

Rio de Janeiro, 16 de abril de 2017.

Kone P. F. Cesário Gustavo Cesário

9 DJ 12/08/1993 - Apelação Cível nº 9002228864, julgada pela E. Terceira Turma do Colendo Tribunal Regional Federal da Segunda Região, em que foi Relator o Juiz Celso Passos

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