PDF Aula 01

Direito Constitucional

O presente material constitui resumo elaborado por equipe de monitores a partir da aula

ministrada pelo professor em sala. Recomenda-se a complementao do estudo em livros

doutrinrios e na jurisprudncia dos Tribunais.

1

www.cursoenfase.com.br

Sumrio

Sumrio ........................................................................................................................... 1

1. Teoria da Constituio ................................................................................................ 2

1.1 Constitucionalismo ................................................................................................ 2

1.1.1 Evoluo Histrica ....................................................................................... 2

1.1.1.1 Constitucionalismo Antigo ...................................................................... 2

1.1.1.2 Constitucionalismo Medieval ................................................................. 3

1.1.1.3 Constitucionalismo Moderno .............................................................. 4

1.1.1.4 Constitucionalismo Contemporneo ...................................................... 7

1.1.1.5 Constitucionalismo do Futuro ou do Porvir............................................ 8

1.1.2 Neoconstitucionalismo ................................................................................... 9

1.1.3 Transconstitucionalismo ................................................................................ 9

1.1.4 Interconstitucionalismo................................................................................ 10

1.1.5 Constitucionalismo Latino-Americano ......................................................... 10

1.2 Concepes das Constituies ............................................................................ 12

1.2.1 Concepo Jurdica (Hans Kelsen). ............................................................... 12





2


Principais temas cobrados em provas:

Controle de constitucionalidade, processo legislativo, interpretao constitucional,

repartio de competncias.

Bibliografia:

- Direito Constitucional Esquematizado - Pedro Lenza.

- Curso de Direito Constitucional Gilmar Ferreira Mendes.

- Curso de Direito Constitucional - Ingo W. Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni, Daniel

Mitidiero.

- Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro Lus Roberto Barroso.

1. Teoria da Constituio

1.1 Constitucionalismo

1.1.1 Evoluo Histrica

1.1.1.1 Constitucionalismo Antigo

Nesta fase, ainda no h um documento formal jurdico denominado Constituio.

So valores, pensamentos que contribuiro posteriormente para o aparecimento das

Constituies.

H as seguintes influncias:

- Judaico Crist, a qual pregava a valorizao do ser humano. Ideia do imago dei,

segundo a qual o homem criado imagem e semelhana de Deus. Por conseguinte, seria

dotado de dignidade diferenciada em relao ao restante da criao. Esta viso influenciou o

humanismo, o iluminismo e a formao dos prprios direitos humanos fundamentais.

Karl Loewenstein, eminente constitucionalista de origem judaica, afirma que na

histria do povo de Israel surgiu o embrio do controle de constitucionalidade.

Naquele contexto, havia a Lei Divina (Dez Mandamentos), que servia de arcabouo

norteador dos atos do rei. Caso houvesse incongruncia entre ato do rei e Lei Divina,

prevaleciam as disposies da lei. Alm disso, havia tambm a figura dos profetas,

responsveis por denunciar qualquer ato do rei que violasse a lei divina.

Conforme possvel verificar, havia uma lei superior de observncia obrigatria pelas

instituies (rei), cuja violao poderia ser denunciada por outro rgo (profetas). O

paralelo com o controle de constitucionalidade atual perceptvel.





3


- Grega, notadamente por meio da filosofia e da democracia ateniense, que

propagava que o homem poderia ser governado pelo prprio homem.

certo que a filosofia grega influenciou diversos setores de pensamento e o

comportamento humano em geral.

Em relao ao tema constitucional, tem-se a especial participao de Protgoras, cuja

mxima O homem a medida de todas as coisas: das que so enquanto so, das que no

so enquanto no so, influenciou profundamente o Iluminismo.

Definir o ser e o no ser demanda um critrio de anlise. Para Protgoras, este

critrio era o prprio homem, ou seja, o homem era o critrio de aferio de todas as coisas,

o centro de tudo.

Sculos mais tarde, esta ideia vai gerar a viso Antropocntrica do Iluminismo, que

a base filosfica para o surgimento do Constitucionalismo Moderno.

- Romana, a maior contribuio o prprio Direito propriamente dito (leis, cdigos).

No direito romano havia a Lex Regia, que disciplinava o prprio poder do Imperador,

importante influncia para o desenvolvimento das Constituies.

1.1.1.2 Constitucionalismo Medieval

A anlise se concentra na figura dos pactos, que eram acordos entre rei e nobreza. O

rei adquiria o apoio (financeiro, blico, recursos humanos) dos nobres em troca do

reconhecimento de certos direitos. Tais direitos no abrangiam os sditos, somente a

nobreza e o clero.

Em virtude disto, alguns afirmam que no seriam propriamente direitos, e sim

privilgios estamentais. Em que pese tal crtica, o reconhecimento destes direitos aos nobres

e ao clero era feito em um documento escrito chamado de Carta, e terminavam por limitar o

poder do rei.

Esta ideia de limitao do Poder Poltico por meio de direitos a espinha dorsal do

Constitucionalismo Moderno.

Exemplo: Magna Carta de 1215 (Inglaterra). Acordo celebrado entre o Rei Joo Sem

Terra e os bares ingleses, no contexto de uma guerra contra a Frana.

Vrios princpios da Magna Carta ainda vigem na Inglaterra. Trs pontos de seu

contedo merecem destaque:

The law of the land: ningum poderia ser processado e julgado seno de acordo

com a lei da terra. Traz uma ideia de anterioridade, ou seja, o indivduo no

pode responder por ato que no era considerado infrao no momento em que

fora praticado. A lei da terra no necessariamente o direito escrito, pois na





4


Inglaterra os costumes tem valor jurdico. Nos EUA, este princpio incorporado

com o nome de Due Process of Law, segundo o qual ningum pode ser privado de

sua vida, liberdade e propriedade sem o devido processo legal.

No taxation without representation: no pode haver tributao sem que antes os

tributos sejam aprovados pelos representantes. Nesta poca, a representao era

da nobreza, e no do povo como um todo.

Proporcionalidade: a nomenclatura histrica no era esta, mas a ideia de

proporcionalidade j existia. Ningum poderia ser punido seno na medida

(proporcionalidade) da gravidade da infrao.

1.1.1.3 Constitucionalismo Moderno

Neste momento que surgem as constituies, tais como conhecidas na atualidade, ou

seja, documento jurdico dotado de superioridade.

Para Canotilho, o constitucionalismo moderno uma tcnica especfica de limitao

do poder com fins garantsticos/garantidores. Em outras palavras, o Poder Poltico limitado

com finalidade ltima de proteo das liberdades individuais. Este o argumento terico

que para a formao do constitucionalismo moderno.

A formao do constitucionalismo moderno se d a partir de dois fatos histricos: o

processo de Independncia dos EUA e a Revoluo Francesa.

Embora os contextos sejam diferentes, h elementos tericos que aproximam os

dois acontecimentos histricos. Ambos so respostas a uma opresso advinda do Poder

Poltico. A partir disso, surge uma base terica, filosfica e jurdica para limitar o poder.

Independncia dos EUA

A independncia ocorre em 1776 e tem os seguintes antecedentes histricos:

No comeo da ocupao, como a metrpole (Inglaterra) estava voltada para sua

prpria crise interna que envolvia nobreza x monarquia, a colnia acabou ficando

em segundo plano, o que a proporcionava maior liberdade e autonomia.

A ocupao inicial dos EUA foi feita por uma minoria protestante que havia sado

da Inglaterra. Estes colonos buscavam propriedade e a liberdade religiosa.

A crise na Inglaterra se encerra em 1689 com a chamada Revoluo Gloriosa.

Finda a Revoluo, a nobreza passa a ter maior relevncia do que a monarquia,

firmando-se uma monarquia parlamentarista.

A partir de ento, como forma de recuperar sua economia abalada por anos de

conflitos, a Inglaterra passa a se voltar para a explorao mais intensa de suas

colnias. Para a realizao de tal fim, elabora diversas leis que aumentavam a

carga tributria sobre as colnias.

Irresignados com tais medidas, os colonos iniciam o processo de independncia.





5


Em 12/06/1776, editada a Declarao de Direitos do Povo da Virgnia, que

considerada a primeira declarao moderna de direitos.

Em 04/07/1776, elaborada a Declarao de Independncia.

Em 1787, elaborada a Constituio Americana, em vigor at os dias de hoje.

Trata-se da primeira constituio moderna.

A Constituio Americana utiliza a concepo clssica de separao de poderes

elaborada por Montesquieu (diviso em Executivo, Legislativo e Judicirio).

A elaborao de poderes e organizao do Estado no contexto da constituio

americana diametralmente oposta ao modelo ingls.

Na Inglaterra, o Estado unitrio, e o poder se manifesta por uma monarquia

parlamentarista, com proeminncia do Legislativo sobre o Executivo. Esta proeminncia se

consubstancia no fato de que o Primeiro Ministro (chefe do Executivo) est sujeito

aprovao do Parlamento.

Por outro lado, os EUA instituram um governo republicano dentro de uma

federao. A ideia era que nenhum poder se sobrepusesse aos demais, deveriam ser

independentes e harmnicos entre si. Alm disso, era necessrio estabelecer mecanismos de

controle entre os poderes (checks and balances/ freios e contrapesos).

Observao: Esta necessidade de evitar a sobreposio de um poder sobre os demais

se origina da experincia tida com o Parlamento ingls, que se utilizando de sua fora em

relao aos demais poderes na Inglaterra, passou a criar leis mais restritivas direcionadas

colnia (conforme explicitado, um dos motivos da ecloso do movimento pela

independncia).

O modelo elaborado pelos EUA buscou afastar a submisso do Chefe do Executivo ao

Congresso. Para tanto, institui-se que a figura central do Poder Executivo (Presidente) seria

eleita pelo povo, e no pelo poder Legislativo.

Da dizer-se que o Presidencialismo uma inveno dos EUA, enquanto que o

Parlamentarismo uma formulao inglesa.

Naquele momento histrico, havia uma desconfiana dos EUA em relao ao Poder

Legislativo. Tanto que alguns anos aps a promulgao da Constituio, a Suprema Corte

Americana criou a figura do controle de constitucionalidade judicial, ou seja, a possibilidade

do juiz analisar a validade de uma lei luz da Constituio, e se fosse o caso, declarar sua

invalidade.

A despeito de todos esses avanos perpetuados pela Constituio Americana, em seu

texto originrio no h nenhum rol de direitos individuais. A mencionada omisso somente

suprida em 1791, com a ratificao das Dez Primeiras Emendas Constituio Americana. O

conjunto dessas Dez Emendas foi denominado de Bill of Rights. Atualmente, o Bill of Rights





6


engloba as Dez Primeiras Emendas, bem como as subsequentes que trataram de direitos

individuais.

Observao: preciso ficar atento expresso Bill of Rights, pois j em 1689, na

Inglaterra, no contexto da Revoluo Gloriosa, foi elaborado um documento que tambm

era chamado de Bill of Rights. Hoje o termo Bill of Rights universalizado, e traduzido para

o portugus como Declarao de Direitos.

Revoluo Francesa

No contexto pr-Revoluo, a Frana era governada por uma monarquia absolutista,

a qual relegava ao povo condies de vida miserveis, enquanto concedia privilgios

nobreza e ao clero.

A revolta do povo com tais condies faz eclodir a Revoluo, o que posteriormente

provoca a queda da monarquia e busca pelo estabelecimento de um Estado de Direito.

Em 1789, elaborada a Declarao de Direitos do Homem e do Cidado.

Ao contrrio dos EUA antes da independncia, a Frana j era um Estado Soberano. O

que a Revoluo Francesa propunha era a mudana de governo. Nos EUA, buscava-se ainda

a formao de um Estado Soberano, eis que se tratava de uma colnia.

Embora ambas as revolues tivessem como cerne o combate opresso sofrida,

preciso diferenciar, uma vez que o descontentamento dos EUA era relativo ao Parlamento

ingls, enquanto que na Frana o objeto de revolta eram a Monarquia e nobreza.

O Parlamento era visto na Frana como sede da representao popular, da

democracia. Em virtude disso, finda Revoluo, instaura-se uma Repblica Parlamentarista

na Frana.

Como consequncia de tal viso, durante muitos anos o Judicirio foi impedido de

fazer controle de constitucionalidade na Frana. Afirmava-se que os juzes no dispunham da

mesma legitimidade dos parlamentares, eis que no eram eleitos pelo povo. Por

conseguinte, no poderiam anular atos dos parlamentares. Trata-se de modelo totalmente

oposto ao que se concebeu nos EUA.

Observao: Em suas origens, o Judicirio francs era composto majoritariamente

pela nobreza, por isso a desconfiana do povo.

Em 1791, foi elaborada a Constituio Francesa.

Nos EUA, primeiro foi elaborada a Constituio, e depois foi feita uma Declarao de

Direitos. Na Frana, o procedimento foi inverso, primeiro a Declarao de Direitos e depois a

Constituio. A despeito das diferenas, h alguns pontos de aproximao entre ambos os

processos, eis que o Bill of Rights dos EUA foi elaborado em 1791, dois aps a Declarao





7


dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, sendo fortemente influenciado pelo texto

francs.

Na Frana, outras constituies foram editadas aps 1791, no entanto, a Declarao

dos Direitos do Homem e do Cidado jamais deixou de estar em vigor. Para Canotilho, isto

corrobora a fora supraconstitucional da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado

na Frana.

Limitao do Poder

Em anlise preliminar, tem-se que a limitao do poder um dos cernes do

constitucionalismo moderno.

Em termos histricos, trs institutos jurdicos fundamentam esta limitao de poder:

Direitos individuais.

Configuram verdadeiras esferas de autonomia, livres da ingerncia estatal. Se o

Estado no pode intervir, o seu poder est automaticamente limitado.

Separao de Poderes.

O poder uno e indivisvel, o que se separa so as funes que exerce. Portanto, a

separao de poderes forma de diviso funcional do poder.

Assim, existe apenas um poder, mas que exerce funo executiva, legislativa e

jurisdicional. Cada funo desempenhada por um conjunto especfico de rgos, que

recebem os nomes de Poder Executivo, Poder Legislativo e Poder Judicirio.

Esta diviso funcional tem como objetivo evitar a concentrao de poder nas mos

de uma nica pessoa ou rgo.

Federalismo.

uma diviso espacial do poder. H um poder central, exercido pela Unio, e os

poderes locais, exercidos pelos estados membros.

Tambm evita a concentrao do poder em nica pessoa ou rgo.

A Frana adota os direitos individuais e a separao de poderes, mas no

federalista. J os EUA, adotam as trs formas de limitao.

1.1.1.4 Constitucionalismo Contemporneo

Seu surgimento remete Segunda Guerra Mundial.

Caractersticas

Constituies extremamente detalhistas.





8


Constituies que visam incorporar certos valores sociais. Problema: algumas

constituies estipularam valores totalmente utpicos, impossveis de serem

alcanados.

Estipulao de promessas irrealizveis.

Realizaes sociais dependem da existncia de uma economia fortalecida. Ocorre

que, nem sempre, os Estados conseguem atingir o patamar econmico necessrio para

garantir os direitos sociais plasmados na Constituio. A consequncia lgica ser o

descrdito constitucional frente ao povo, a perda do sentimento constitucional. Na viso de

Pablo Verd, o sentimento constitucional seria a convico interior da bondade e da justia

intrnsecas Constituio. Em ltima anlise, a perda do sentimento constitucional leva

inefetividade da constituio.

1.1.1.5 Constitucionalismo do Futuro ou do Porvir

Para Jos Roberto Dromi, o constitucionalismo se encaminha para um modelo com as

seguintes caractersticas:

Veracidade.

A constituio s pode estabelecer o que verdadeiro. O que se pretende a

superao daquelas promessas irrealizveis do constitucionalismo contemporneo.

Continuidade.

Manuteno das conquistas efetivadas at ento, com avano para novas conquistas

sociais.

Solidariedade dos povos.

As relaes entre os diversos povos dos Estados no se daro apenas com finalidades

econmicas/comerciais, mas tambm envolvero ajuda recproca entre os povos com fins

sociais.

Integracionalidade

Significa a integrao de Estados em entidades supranacionais.

Exemplo: Mercosul, Unio Europeia.

Maior participao popular nas atividades do Estado.

Superao da ideia de uma democracia meramente representativa, na qual o povo

apenas escolhe os representantes que tomaro as decises em seu nome. Insero de

mecanismos de participao direta do povo nos negcios pblicos.

Universalidade dos direitos humanos

Entendimento dos direitos humanos como valores universais indisponveis.





9


1.1.2 Neoconstitucionalismo

Em uma primeira perspectiva, a abertura do constitucionalismo aos influxos da

moralidade crtica. Trata-se de uma reaproximao entre direito e moral. A moralidade

influencia tanto a formao quanto a interpretao do direito.

A meno a uma moralidade crtica pretende afastar a ideia de uma moral setorizada,

permeada por conceitos ideolgicos ou religiosos. A moralidade crtica orientada por

critrios racionais que permeiam a sociedade em questo.

Em outra perspectiva, o neoconstitucionalismo representa a passagem do Estado

Legislativo de Direito para o Estado Constitucional de Direito.

Esta ideia ganha fora aps a Segunda Guerra Mundial. certo que o fenmeno

constitucional j existia, eis que o constitucionalismo moderno surgiu no final do sculo

XVIII. No entanto, at a 2 Guerra Mundial, a Constituio nem sempre gozava da

efetividade necessria em todos os Estados. Em muitos casos, a Constituio era vista

apenas como uma orientao poltica/valorativa, e no como norma jurdica principal,

condicionante das demais normas.

Na prtica, a Constituio no estava no centro do sistema jurdico, pois a ordem

jurdica era norteada pelas leis, notadamente a lei civil (cdigo civil). O fenmeno reportado

recebeu a nomenclatura de Estado Legicntrico.

Posteriormente, com o fim da Segunda Guerra Mundial, a Constituio passa a

efetivamente integrar o ponto de maior destaque do sistema jurdico, fazendo com que

todas as demais leis passassem a ser orientadas por seus preceitos.

Paulo Bonavides tem uma frase emblemtica sobre o tema: ontem, o Cdigo Civil,

hoje, as Constituies.

Esta mudana de paradigmas permite o surgimento do fenmeno da

constitucionalizao do direito.

1.1.3 Transconstitucionalismo

Expresso cunhada pelo autor brasileiro Marcelo Neves.

O transconstitucionalismo seria a existncia de determinados problemas jurdico-

constitucionais, com repercusso em ordens jurdicas distintas.

Exemplo: Violaes de direitos humanos. A repercusso se dar tanto no direito

interno quanto na esfera internacional, na chamada justia internacional dos direitos

humanos.

No Brasil, o STF analisou a compatibilidade da Lei de Anistia com o texto da

CRFB/1988, isto , se foi ou no recepcionada. A mesma Lei de Anistia foi analisada pela





10


Corte Interamericana de Direitos Humanos luz dos tratados internacionais que formam

sistema interamericano de direitos humanos, notadamente o Pacto de So Jos da Costa

Rica.

Trata-se de uma mesma questo analisada por jurisdies distintas. O problema

ocorre quando os sistemas produzem decises antagnicas. Este problema ocorreu inclusive

com a Lei de Anistia, pois o STF entendeu por sua recepo pela CRFB/88, mas a Corte

Interamericana a considerou incompatvel com o sistema de direitos humanos.

A soluo defendida por Marcelo Neves para tal problema basicamente a seguinte:

devem ser estabelecidas entre as diversas instncias relaes dialgicas institucionalizadas,

para que sejam empreendidas solues comuns, evitando-se contradies.

1.1.4 Interconstitucionalismo

Expresso cunhada por Canotilho.

Trata-se de uma rede de constituies coexistindo no mesmo espao poltico.

Isto ocorre dentro de dois cenrios distintos:

a) No mbito de uma Federao

Na Federao, duas constituies coexistem: a da Federao e a do estado membro.

Eventuais conflitos so sempre solucionados pelo critrio hierrquico: a Constituio Federal

hierarquicamente superior Constituio Estadual.

b) Nas entidades supranacionais

As entidades supranacionais se caracterizam pela integrao de vrios Estados em

um mesmo espao.

Exemplo: Unio Europeia. Verifica-se a coexistncia das Constituies dos diversos

Estados pertencentes entidade.

Diferente do que ocorre na federao, no h relao hierrquica entre as

Constituies dos diversos pases que integram a entidade. Neste caso, ser preciso buscar

outros critrios de harmonizao entre as diversas ordens jurdicas.

1.1.5 Constitucionalismo Latino-Americano

Tambm denominado Novo Constitucionalismo Democrtico Latino-

Americano/Constitucionalismo Andino/Constitucionalismo Pluralista/Constitucionalismo

Bolivariano.

Antecedentes Histricos

O contexto latino-americano concentra os povos primitivos, os colonizadores e os

escravos africanos.





11


Em uma primeira fase, as constituies latinas adotaram a figura do

multiculturalismo, isto , o reconhecimento de formaes culturais distintas, que devem

gozar de proteo jurdica como condio de sobrevivncia. Entendeu-se que estas

formaes culturais representavam a prpria histria do povo, portanto, mereciam

salvaguarda.

Observao: A tendncia que culturas insulares/isoladas sejam suplantadas ao

longo do tempo pelo grupo/cultura dominante. O que se pretende evitar a extino de tais

culturas.

A Constituio Brasileira nitidamente multicultural, pois reconhece formaes

culturais distintas, basicamente as comunidades indgenas e remanescentes quilombolas.

Exemplo: As terras tradicionalmente ocupadas por ndios so bens da Unio, com

usufruto para as tribos. Por outro lado, as terras ocupadas pelos quilombolas pertencem

prpria comunidade, no so bens da Unio.

Atualidade

Com o avano do multiculturalismo, alguns Estados passaram a reconhecer que as

formulaes normativas emanadas destas comunidades tm valor jurdico. o que se chama

de pluralismo jurdico, isto , reconhecimento de ordenamentos jurdicos emanados de

fontes normativas distintas e coexistentes.

Exemplo: Normalmente, estas comunidades tm lngua, ritos, religio e regras de

convivncia prprias. O que se pretendeu foi reconhecer fora jurdica a estas formulaes.

o que ocorre em pases como Bolvia e Equador. No caso especfico da Bolvia, coexistem

duas justias: uma indgena e outra comum estatal. Na justia indgena, somente as

normas emanadas das comunidades so aplicadas. A harmonizao de eventuais conflitos

entre as esferas feita pelo Tribunal Constitucional Plurinacional.

O Brasil no adota pluralismo jurdico, pois entende que a nica fonte formal de

normas jurdicas o Estado. No admite que regras de comunidades tradicionais possam se

sobrepor ao ordenamento jurdico oficial.

Observao: No contexto da formao do Estado Moderno, a palavra nao era

praticamente um sinnimo de Estado. No obstante, o conceito tcnico de nao aponta

para a ideia de grupo dotado de formao cultural e histrica idntica. Com o passar dos

sculos, percebeu-se que dentro de um mesmo Estado (entidade poltica) poderiam coexistir

grupos dotados de caractersticas culturais e lnguas distintas. Assim, de acordo com a

acepo sociolgica do conceito de nao, cada um desses grupos constituiria uma nao

diferente. Por esta linha de raciocnio, o Estado Brasileiro e os demais Estados Latinos seriam

plurinacionais, eis que concentram dentro de seus territrios grupos com

identidades/formaes culturais e lingusticas distintas.





12


Cumpre destacar que a acepo poltica do conceito de nao totalmente distinta,

pois a enxerga como sinnimo de Estado (organizao poltica).

No Brasil, a ideia de plurinacionalidade somente alcana questes culturais, de

preservao de comunidades. Nos demais pases latino-americanos, a plurinacionalidade

tem desdobramentos mais profundos, eis que se reconhece, alm de um pluralismo cultural,

um pluralismo jurdico.

Em linhas gerais, o constitucionalismo latino americano propugna por uma maior

participao popular nos negcios polticos. Alm da escolha de seus representantes, o povo

dispe de outros meios institucionais de participao no Poder.

Exemplo: No Equador, alm dos trs poderes clssicos, existe ainda o Poder Eleitoral

(semelhante a uma Justia Eleitoral) e o Poder Cidado.

Observao: Em 2014, foi editado Decreto Presidencial n 8.243/2014, que cria uma

poltica nacional de participao social no Brasil. O decreto elenca mecanismos para que

movimentos sociais possam, de forma institucionalizada, compor rgos/discusses

juntamente com o Poder Pblico para a tomada de decises polticas. Este decreto se

coaduna com o que se denomina de Socialismo Latino - Americano/Bolivariano. Este

decreto presidencial tem por fundamento o art. 84, VI, a CRFB:

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica:

VI - dispor, mediante decreto, sobre: (Redao dada pela Emenda Constitucional n 32,

de 2001)

a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar

aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; (Includa pela Emenda

Constitucional n 32, de 2001)

Inobstante, j h movimentao no Congresso Nacional para sustar este decreto

presidencial. A regra que, quando um decreto regulamentar exceder os poderes de

regulamentao, poder ser sustado pelo Congresso Nacional via Decreto Legislativo. O

argumento principal para a sustao que este decreto presidencial introduz mudanas

substanciais na administrao pblica, que no poderiam ser feitas sem aprovao do Poder

Legislativo.

1.2 Concepes das Constituies

1.2.1 Concepo Jurdica (Hans Kelsen).

Por esta concepo, a Constituio a lei fundamental do Estado.

o que se denomina de concepo formal, pois no se concentra no contedo

constitucional ou em qual deveria ser este contedo. Esta concepo no apresenta





13


diferena ontolgica entre lei e Constituio, ou seja, os diplomas seriam iguais em sua

essncia/natureza/matria.

A diferena entre Constituio e lei seria formal/hierrquica, e no de contedo.

Desta forma, a norma Constitucional seria uma norma jurdica como qualquer outra,

contudo, hierarquicamente superior.

Trata-se de uma concepo positivista de direito.

O positivismo entende o direito enquanto cincia, cujo objeto de estudo a norma

jurdica.

Por esta viso, o direito estaria reduzido norma, consequentemente, no seria

possvel transpor valores externos (morais, ticos, polticos, filosficos) para o seu estudo.

Em outras palavras, no caberia ao intrprete valorar a norma, pois isto implicaria na

utilizao de valores externos.

O intrprete poderia somente verificar a validade da norma luz do prprio direito.

Teoria do Escalonamento da Ordem Jurdica

Entende que a validade de uma norma se fundamenta na sua compatibilidade com

outra norma hierarquicamente superior. Trata-se da conhecida Pirmide de Kelsen.

Exemplo1: Norma 1 s vlida se compatvel com a Norma 2, que por sua vez s

vlida se compatvel com a Constituio.

Exemplo2: Constituio Lei Decreto Regulamentar. O Decreto somente ser vlido

se compatvel com lei, e a lei s ser vlida se compatvel com a Constituio.

Quando alguma coisa avaliada dentro dela prpria, usa-se a expresso autopoieses.

Assim, a validade da norma verificada a partir do prprio ordenamento jurdico.

Neste contexto, haveria alguma norma jurdica superior na qual a Constituio busca

fundamento?

R: Sim, o que o positivismo denomina de Norma Hipottica Fundamental. Pela

literalidade do conceito, por ser hipottica, no se trata de norma positivada. No direito

posto, e sim direito pressuposto, que parte de uma pressuposio lgica. fundamental por

servir de base para a Constituio e, por conseguinte, para toda a ordem jurdica.

Na viso positivista, a norma hipottica fundamental no se traduz na dignidade

humana, direitos fundamentais etc, pois isto implicaria na transposio de valores externos

para o direito. O significado de norma hipottica fundamental seria uma ordem: cumpra-se a

Constituio (e todas as demais normas que da Constituio retiram sua validade).





14


Problema: o contedo Constitucional pode ser abusivo, pode violar direitos humanos.

Pela viso positivista, estas determinaes devem ser cumpridas independente de seu

contedo, eis que expressas na Constituio.

Este argumento positivista de cumprimento de normas foi utilizado pelos criminosos

Nazistas na 2 Guerra Mundial. Alegavam que seus atos de extermnio tinham previso em

lei/Constituio, portanto, no haveria crime.

Virada/Revoluo Kantiana do Direito

Embrio do neoconstitucionalismo. Abertura do direito para valores morais.

Para Kant, o Estado no um fim em si mesmo. O homem que seria um fim em si

mesmo.

Transpondo tal ideia para o mbito das normas, tem-se que o direito no um fim

em si mesmo, portanto, no legitimado por ele prprio.

O fim do direito seria o homem, portanto, o direito estabelecido contra o homem

no pode ser legtimo, ainda que previsto na Constituio.

A traduo jurdica de tal pensamento o princpio da dignidade da pessoa humana.

Neste contexto ps-positivista, o princpio da dignidade da pessoa humana

colocado logo no prembulo da Declarao dos Direitos do Homem de 1948, editada logo

aps o fim da 2 Guerra Mundial.

Observao: o ps-positivismo no foi um movimento coeso, de uma s vertente. Na

verdade, reunia diversas correntes de pensamento que tinham como ponto comum a

introduo de conceitos morais no direito, superando a viso puramente legalista do

positivismo.

PDF Aula 01

Documents

Transcript of PDF Aula 01