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PROGRAMA DIREITO PENAL EM 3 MESES

LUIZ FLÁVIO GOMES Doutor em Direito Penal pela Universidade

Complutense de Madri.

Presidente do Instituto Avante Brasil

ALICE BIANCHINI Doutora em Direito Penal pela PUC/SP. Diretora do Portal www.atualidadesdodireito.com.br

Comissão da Mulher Advogada OAB/Federal

Módulo 1 – Teoria da norma penal

Trechos do livro Curso de direito penal: parte geral Editora Juspodvum, 2014 Selecionados pelos profs. Alice Bianchini e Luiz Flávio Gomes

Apesar da importância de todos os temas que se encontram nos capítulos 1 e 2 do livro, selecionamos os trechos abaixo, por entendermos ser mais imprescindíveis ao estudo/revisão do direito penal. Recomendamos uma atenção especial aos princípios de direito penal, pois faremos referência a eles em todos os demais módulos do nosso Programa. Boa leitura!

Livro: Curso de direito penal: parte geral 1. Direito penal: noções gerais

1. 1. Conteúdo e conceito de direito penal

O direito penal constitui um setor do ordenamento jurídico composto:

1) Pelas normas que definem as condutas criminosas. Ex.: norma que define o furto (“Subtrair para si ou para outrem coisa alheia móvel” – CP, art. 155), a corrupção passiva (“Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem” – CP, art. 317), a corrupção ativa (“Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionário público, para determiná-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofício” – CP, art. 333), a calúnia (“Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime” – CP, art. 138), o homicídio (“matar alguém” – CP, art. 121) etc.;

2) Pelas normas que definem as consequências jurídicas (pena privativa de liberdade, p. e.) para aqueles que violam as normas penais. Todos os crimes vêm acompanhados de uma consequência jurídico-penal (no furto, pena de 1 a 4 anos de reclusão, p. e.);

3) Pelas normas que regulam os institutos jurídico-penais. Ex.: normas que tratam da tentativa, do crime impossível, da prescrição, da responsabilidade penal, da legalidade do crime e da pena etc.;

4) Pelo conjunto de princípios jurídicos que orientam a aplicação e interpretação das normas

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penais1. Ex.: princípio da intervenção mínima, da dignidade da pessoa humana, da proporcionalidade, da insignificância etc.

Dos elementos acima mencionados e que caracterizam o ramo repressivo do Direito, podemos extrair o conceito de direito penal, sintetizado da seguinte forma:

direito penal é o conjunto de normas que definem as condutas criminosas, bem como as regras para a responsabilização penal de alguém pela violação dessas normas.

O que foi dito acerca do direito penal, no entanto, não responde a várias e importantes questões, como por exemplo:

⎯ Quais condutas devem ser consideradas crime?

⎯ A qual agente podemos imputar a conduta criminosa?

⎯ Quais critérios devem ser levados em consideração no momento da escolha das sanções penais (tipo e quantidade)?

É aqui que surge a necessidade de esclarecer que o conceito de direito penal engloba dois aspectos: seu conceito formal (apresentado anteriormente) e seu conceito material, por meio do qual se chega às respostas das interrogantes acima, já que cuida:

(a) dos critérios que levam uma determinada conduta a ser criminalizada;

(b) do que foi determinante para definir a sanção penal (tipo, quantidade, benefícios penais etc.);

(c) das características do autor da conduta que ensejam a responsabilidade penal, ou seja, aplicação da uma sanção penal pelo fato de ter praticado uma conduta considerada criminosa.

Cada uma dessas questões demanda respostas diversas, conforme a concepção político-filosófica acerca da finalidade do direito penal (que veremos mais adiante - item 1.4).

Por ora, convém assinalar a importância da função limitadora que o direito penal deve desempenhar. A partir da conformação constitucional e internacional desse ramo repressivo do Direito, podemos afirmar que ele possui uma função limitadora, no sentido de conter o poder punitivo do Estado (Zaffaroni). Tal concepção decorre dos estudos da criminologia que evidenciaram o caráter aflitivo do castigo (para os culpados, inocentes, processados, família dos envolvidos e toda a sociedade). É por tal razão que o direito penal “só deve ser usado como medida extrema, porque as suas sanções afetam o que de mais precioso há no ser humano: a liberdade, quando não a própria vida, como ainda sucede em muitos sistemas penais, e, indiretamente, pelo menos, também a honra, em razão da reprovação social que comporta a qualificação de um dado comportamento humano como criminoso”.2 (ver item 1.4).

De forma esquemática, podemos traçar o seguinte paralelo entre os dois tipos de conceitos de direito penal:

1 BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 41. 2 SILVA, Germano Marques da. Direito penal português I: introdução e teoria da lei penal. 3. ed. Lisboa: Verbo, 2010, p. 33.

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Conceito de direito penal Conceito formal Conceito material

Estabelece o conjunto de normas que define as condutas criminosas, bem como as regras para a responsabilização penal de alguém que viola tais normas.

Estabelece os limites do poder punitivo do Estado (caráter garantista*), quando da sua tarefa de tutelar bens jurídicos relevantes em face de ofensas concretas, graves, intoleráveis e transcendentais (caráter fragmentário*), por meio de penas ou medidas de segurança, sempre que outros meios à disposição do Estado não sejam suficientes (caráter subsidiário*).

*As três exigências do direito penal (caráter garantista, fragmentário e subsidiário) decorrem da perspectiva de um direito penal mínimo e garantista, tema que será estudado no item 1.7.

As concepções do direito penal acima trazidas (formal e material) foram desenhadas a partir de orientações/conclusões extraídas, principalmente, da criminologia e da política criminal. São essas ciências que, estudando o complexo fenômeno criminal (com todos os seus componentes) e os instrumentos de controle da criminalidade (considerando as suas diversas nuances), trouxeram importantes contribuições para estabelecer os limites do poder punitivo, ou seja, do direito penal.

O Estado não pode criminalizar o que bem entender nem impor todo tipo de pena. Ele não pode prever, por exemplo, como crime, a conduta de quem não tira o chapéu diante do Presidente da República. Toda atividade estatal no campo penal está limitada. Esses limites decorrem de definições político-filosóficas, amparadas, necessariamente, nas leis, na Constituição Federal e nos tratados de direitos humanos dos quais o Brasil é signatário. São eles que determinam o que o Estado pode ou não fazer ou o que deve fazer especificamente em relação ao seu poder de punir.

[...]

1.3. Direito penal, criminologia e política criminal: modelo tripartido das ciências criminais (as ciências integradas do direito penal)

Há um enlace necessário e potencialmente muito fértil entre criminologia, política criminal e direito penal. A começar pelo fato de que se ocupam do crime do criminoso, da vítima, da sanção penal e do controle social, cada qual da sua maneira, a partir de uma dada perspectiva e com vistas a atingir determinado fim.

Exemplificando: O que fazer com o possuidor de drogas para uso pessoal? Incontáveis estudos criminológicos afirmam que o “usuário” não deveria nunca ser um problema do direito penal. No campo da política criminal há correntes criminalizadoras (pena de prisão), despenalizadoras (sanção penal, sem pena de prisão), liberalizantes (é um problema individual de cada pessoa, tanto quanto o álcool e o fumo), de redução de dano (é um problema de saúde pública, não penal) e terapêuticas (o tratamento obrigatório seria o melhor caminho). Do ponto de vista penal, a doutrina (a ciência penal) discute a natureza jurídica do art. 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006), que eliminou a pena de prisão ao “usuário” (prevendo somente penas alternativas). Isso significou descriminalização (retirou a conduta do campo do direito penal) ou somente de despenalização (eliminação da pena privativa de liberdade)? O tema foi desenvolvido no item 6.6.3.

Ciência total ou integrada das ciências penais. Modernamente, não se admite que a criação, interpretação, sistematização, aplicação e revisão crítica (reforma) do direito penal possa se dar de forma isolada, sem receber as contribuições relevantes e necessárias advindas dos estudos

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elaborados pela criminologia e pela política criminal sobre o fenômeno criminal. A criminologia e a política criminal devem ser consultadas em todos esses momentos das ciências penais, que se completam com o processo penal e a execução penal. Franz von Liszt (1851-1919), da sua maneira (discutível), foi quem sistemática e originalmente concebeu a ciência total ou integrada do direito penal. Na sua configuração completa, ela possui então cinco momentos: empírico (criminologia), político (política criminal), sistemático (direito penal), processual (processo penal) e executivo (execução penal).

Os conhecimentos trazidos pela criminologia e pela política criminal, como já dito, prestam importante colaboração para que o direito penal possa traçar seus objetivos e instrumentalizar-se para atingi-los.

Esquematicamente:

Veja-se, separadamente, cada uma das relações, a começar pela criminologia, já que é ela a responsável por toda a base científica do estudo do fenômeno criminal e das formas de controlá-lo. Sem que se conheça o objeto de estudo (fenômeno criminal) não se pode (a) interferir sobre ele, (b) prevenir a criminalidade ou, mesmo, (c) coibi-la.

1.3.1. Criminologia e direito penal

O direito penal sem a criminologia é cego e esta sem aquele carece de limites. Jescheck3

A criminologia é a “ciência empírica e interdisciplinar que se ocupa do estudo do crime, da pessoa do infrator, da vítima e do controle social do comportamento delitivo, e que trata de subministrar uma informação válida, contrastada, sobre a gênese, dinâmica e variáveis principais do crime – contemplado este como problema individual e como problema social –, assim como

3 Apud SOUZA, Artur de Brito Gueiros da. JAPIASSÚ, Carlos Eduardo Adriano. Curso de direito penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012.

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sobre os programas de prevenção eficaz do mesmo e técnicas de intervenção positiva no humano delinquente e nos diversos modelos ou sistemas de resposta ao delito”.4

Assim, são objeto de análise da criminologia: o delito, o delinquente, a vítima e o controle social, de modo que este último compreende o conjunto de instituições, estratégias e sanções (legais e/ou sociais), cuja função é promover e garantir a submissão do indivíduo aos modelos e normas sociais. Eles podem ser formais (polícia, ministério público, poder judiciário etc.) ou informais (família, escola, trabalho, esporte, religião, mídia etc.) – ver item 1.5.

A criminologia, além de estudar os fatores do fenômeno criminal (genéticos, etiológicos, sociológicos, psicológicos etc.), também estuda as leis e outros fenômenos lesivos, mesmo quando não definidos como crime (é o caso, agora, do genocídio estatal estudado por Morrison, Zaffaroni etc.). Para a compreensão científica da justiça penal não basta apenas o conhecimento do direito penal “porquanto ele somente declara quais são as condutas proibidas e estabelece as penas e as medidas de segurança. É necessária a conjugação com outros dados fornecidos”5 pela criminologia.

A função da criminologia é de “explicar e prevenir o crime e intervir na pessoa do infrator e avaliar os diferentes modelos de resposta ao crime”.6A fim de cumprir com tal função, a experiência criminológica deve contribuir positivamente para a melhor solução dos conflitos e problemas penais.

Buscando atingir seu objetivo, a criminologia precisa se valer da observação e da experiência. Seu método, portanto, é o indutivo. Não se pode descobrir, p.ex., o que pensa e como são os criminosos e como a sociedade reage em relação ao crime, por meio de pensamentos lógicos ou métodos especulativos. “Pelo contrário, o investigador tem de interrogar a própria vida e cingir-se rigorosamente aos fatos da experiência.”7

Nem sempre as soluções apresentadas pela criminologia para a contenção do crime passam pela utilização do direito penal, trazendo, nesses casos, portanto, indicação extrapenais.

Ilustrando: Novamente, traz-‐se à baila a questão do usuário de drogas. A orientação majoritária da criminologia indica respostas extrapenais, voltadas principalmente para a área médica, por entender que elas atendem melhor ao problema, sendo capazes em determinados casos de fazer cessar a conduta (de ingerir drogas) – ver item 6.6.3.

A criminologia apresenta três modelos teóricos que tratam de explicar o comportamento criminoso: biologia criminal, psicologia criminal e sociologia criminal.

Biologia criminal

Busca descobrir “no humano delinquente, em alguma parte de seu corpo, o fator diferencial que explique a conduta delitiva, a qual seria consequência de alguma patologia, disfunção ou transtorno orgânico” (explicações

4 GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-‐PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos: introdução às bases criminológicas da Lei 9.099/95, lei dos juizados especiais criminais. São Paulo: RT, 2010, p. 34. 5 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2012, p. 156. 6 GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-‐PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologia: introdução a seus fundamentos teóricos: introdução às bases criminológicas da Lei 9.099/95, lei dos juizados especiais criminais. São Paulo: RT, 2010, p. 34. 7 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2012, p. 158.

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antropológicas, biotipológicas, endocrinológicas, genéticas, neurofisiológicas etc.). 8

Psicologia criminal

Busca-‐se, diversamente, uma explicação do fato delitivo no mundo anímico do homem, nos processos psíquicos anormais (psicopatologias) ou em vivências subconscientes com origem em passado remoto do indivíduo; ou entende-‐se que o comportamento criminal é aprendido por meio de exemplos (negativos) – teorias psicológicas da aprendizagem.9

Sociologia criminal

O fato delitivo é contemplado como um fenômeno social, existindo, no entanto, diversos marcos teóricos: ecológico, estrutural funcionalista, internacionalista, subcultural etc.10

Dois outros importantes ramos da criminologia devem ser destacados: penologia e vitimologia.

Penologia

Estuda fundamentalmente as penas e medidas de segurança que devem ser adotadas e o modo de execução de cada uma, a fim de atingir o objetivo a que foram concebidas (prevenção e repressão dos delitos -‐ sobre os fins das penas ver item 17.2.).

Vitimologia

“A partir do momento em que o Estado monopolizou a reação penal, isto é, desde que se proibiu às vítimas castigar os agentes dos crimes de que são ofendidos, a vítima foi quase esquecida pelo direito penal que se orientava sobretudo para o delinquente.”11 O estudo da vítima dos fatos criminosos passou a integrar o objeto de estudo da criminologia só mais recentemente (o I Simpósio Internacional de Vitimologia ocorreu em Jerusalém, em 1973).

A vertente mais atual da vitimologia leva em consideração uma perspectiva humanitária orientada para a ajuda das vítimas (assistência jurídica, psicológica, econômica), de suas relações com o delinquente (principalmente nos casos de violência doméstica contra filhos ou esposas), de sua participação na composição dos conflitos (mediação, por exemplo), do papel que desempenharam na gênese do crime (a autocolocação da vítima em risco, por exemplo, passou a ser estudada na categoria dogmática imputação objetiva – ver itens 6.5 e 6.6.). O próprio Código Penal, em seu art. 59, traz o comportamento da vítima como uma das circunstâncias que o magistrado deve levar em consideração no momento da cominação concreta da pena (circunstância judicial – art. 59).

1.3.2. Política criminal e direito penal

A política criminal representa o conjunto de medidas e critérios de caráter jurídico, social, educacional, econômico ou de índole similar, estabelecidos por poderes públicos para prevenir e reagir frente ao fenômeno criminal, com o fim de manter sob limites toleráveis os índices de criminalidade.

Exemplificando: A Lei 11.340/2006 – Lei Maria da Penha -‐ estabelece em seu art. 8º as diretrizes a serem seguidas pelas políticas que visam coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher.

8 Cf. GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-‐PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologia. 8. ed. São Paulo: RT, 2012. 9 Cf. GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-‐PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologia. 8. ed. São Paulo: RT, 2012. 10 Cf. GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-‐PABLOS DE MOLINA, Antonio. Criminologia. 8. ed. São Paulo: RT, 2012. 11 SILVA, Germano Marques da. Direito penal português I: introdução e teoria da lei penal. 3. ed. Lisboa: Verbo, 2010, p. 188.

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Qualquer ação que não leve em consideração tais diretrizes deverá ser objeto de intervenção estatal. O art. 27 determina que o Ministério Público deve “fiscalizar os estabelecimentos públicos e particulares de atendimento à mulher em situação de violência doméstica e familiar, e adotar, de imediato, as medidas administrativas ou judiciais cabíveis no tocante a quaisquer irregularidades constatadas (inc. II). Importante acrescentar que a Lei Maria da Penha é uma das poucas legislações brasileiras gestadas após intenso diálogo entre a sociedade, o Estado e os organismos não governamentais que se preocupam com a questão da violência contra a mulher, nas quais discussões criminológicas e de política criminal foram tratadas com bastante profundidade. O resultado de todo este envolvimento: nossa LMP é considerada, pela ONU, uma das três mais avançadas do mundo.12

A política criminal não se vale exclusivamente de instrumentos penais. Aliás, para alguns fenômenos criminais o melhor controle (prevenção) passa por ações sociais.

Exemplificando: Um bom exemplo de estratégia de política criminal não penal (extrapenal) estudada pela criminologia são as programas instituídos em alguns municípios em que bares que vendem bebidas alcoólicas são proibidos de funcionar a partir de determinado horário ou, em alguns casos, não é permitida a venda de tais bebidas. Os resultados em relação à diminuição de crimes decorrentes de excesso de ingestão de álcool (acidentes de trânsito, briga em bares, violência doméstica etc.) são muito positivos e atingidos em curto prazo. Trata-‐se, neste caso, de uma intervenção extrapenal eficaz, sempre preferível às opções penais, já que estas, devido ao elevado “custo social” e efeitos nocivos, devem ser sempre subsidiárias, de acordo com o princípio da intervenção mínima -‐ ver item 1.7.1.

Cada sistema jurídico-penal corresponde a uma determinada opção político-criminal. É nesse terreno que se defrontam as diferentes correntes de opinião acerca do papel que o direito penal (e a pena) desempenha em determinado contexto. Atualmente, sobrevivem três grandes concepções sobre política criminal:

- Minimalista-garantista: propõe uma intervenção comedida e equilibrada do sistema penal, já que a intervenção penal traz uma série de consequências severas para os indivíduos – para os acusados, os condenados, os inocentes condenados injustamente, os inocentes inocentados durante o processo, para a família do condenado etc.;

- Punitivista: o sistema criminal deve intervir o máximo possível, principalmente por entender que a ameaça da pena afasta o cometimento do crime;

- Abolicionista: o mal da pena é maior do que o mal que o crime acarreta e, portanto, não se justifica um mal que nenhum bem traz à sociedade, abrindo, assim, caminho para soluções diversas do sistema penal.

Política punitivista. A política criminal punitivista, ancorada em duas vertentes (neopunitivismo, que confia no sistema penal para punir os crimes clássicos como furto, roubo, homicídio etc., e o direito penal da sociedade de risco, que confia na solução penal para punir os crimes dos poderosos), possui duas concepções: (a) a da “severidade da pena” (nas leis) e (b) a da “certeza do castigo” (o mais suave possível). Muitos países só conseguem cumprir a primeira, sem nunca alcançar a segunda (é o caso do Brasil, onde as penas são severas, mas muito incertas). Beccaria (em 1764) deplorava a severidade da pena e defendeu a certeza do castigo (o mais suave possível) como instrumento de prevenção da delinquência, aliando-a a medidas extrapenais (iluminação das ruas, mais juízes, medidas socioeconômicas e educativas etc.). Beccaria, como se vê, tem a paternidade do sistema minimalista-garantista.

12 Relatório da Unifem, Progresso das mulheres no mundo – 2008/2009. Íntegra do documento disponível em: http://www.unifem.org.br/sites/700/710/00000395.pdf.

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Política minimalista-garantista. De conformidade com o sistema punitivo moldado pela Constituição (por conta dos princípios, direitos e garantias de cunho criminal nela previstos) pode-se afirmar que a política criminal (desenhada na Carta Maior brasileira) é preponderantemente de cunho minimalista-garantista, sendo certo que em algumas passagens da nossa Lei Maior são encontradas normas de cunho punitivista (ex.: previsão dos crimes hediondos, por exemplo – CF, art. 5º, inc. XLIII). Na prática, a política criminal brasileira segue o pior modelo punitivista, centrado apenas na “severidade da pena” (nas leis), sem absolutamente quase nenhuma “certeza do castigo”. Cuida-se de uma política populista, que ilude a população sem nunca apresentar eficácia preventiva (nisso reside uma das explicações para o aumento contínuo da criminalidade).

Política acientífica. A criminologia, como visto no item 1.3.1., dá a receita do que pode ou não ser usado no controle da criminalidade (controle social); tendo em vista os três modelos de política criminal acima apresentados, sua recomendação dirige-se para o primeiro modelo (minimalista-garantista). Nossa legislação, no entanto, é acentuadamente punitivista, o que demonstra que o legislador está se valendo da política criminal acientífica (mera práxis sem teoria), quando deveria fazer uso da política criminal científica (saber prático fundamentado no saber criminológico). Trata-se de um erro clamoroso, que está trazendo drásticas consequências para os brasileiros (aumento contínuo da criminalidade e da insegurança).

Não há dúvida de que uma boa política criminal deveria transformar os conhecimentos da criminologia em ações, proposições, estratégias e/ou programas (não necessariamente repressivos) adequados ao controle e à prevenção do delito, inspirando a criação, interpretação, aplicação, execução e/ou a reforma das leis de cunho penal, processual penal e de execução penal. Ocorre que, infelizmente, a política criminal realizada no Brasil não é de cunho científico, ou seja, não é produzida a partir do saber criminológico, mas ao sabor das reações sociais, oriundas da emoção (inflada pela mídia) e não da razão.

Análise crítica da mídia e o direito penal. De todas as possíveis formas de instrumentalização do direito penal (ou seja: de seu uso indevido), duas, desde logo, merecem destaque: a política (uso do direito penal para atender fins políticos ou ideológicos) e a levada a cabo pelos meios de comunicação (instrumentalização “midiática”). Diante da crise econômica e da desigualdade brutal vigente no nosso país, aumentam (assustadoramente) as desavenças e os conflitos. Isso significa mais violência, que cria o ambiente propício para a propagação do vírus do “populismo penal” do legislador, insuflado pela mídia. O comportamento da mídia, que retrata a violência como um “produto” de mercado, é decisivo (para a propagação do referido vírus). É impossível, nos dias atuais, ver o “populismo penal legislativo” desgarrado da mídia. Mídia e “populismo penal” acham-‐se umbilicalmente ligados. A criminalidade (e a persecução penal), assim, não somente possui valor para uso político (e, especialmente, para uso “do” político), senão que é também objeto de autênticos melodramas cotidianos que são comercializados com textos e ilustrações nos meios de comunicação. São mercadorias da indústria cultural, gerando, para se falar de efeitos já notados, a banalização da violência e o consequente anestesiamento da população, que custa a se estarrecer com novos fatos criminosos.13

Há casos, entretanto, em que a criminologia indica a utilização do direito penal. Quando tais indicações são tornadas realidade (e se cria uma medida penal), tem-se uma proposição científica de política criminal. Vê-se, assim, que a política criminal une o direito penal à criminologia, permitindo o entendimento entre uma ciência “normativa” (direito penal – criada a partir de normas penais) e outra empírica (criminologia – que analisa e estuda o fenômeno criminal e orienta acerca de como controlá-lo).

13 Sobre o assunto, consultar: GOMES, Luiz Flávio; ALMEIDA, Débora de Souza de. Populismo penal midiático: caso mensalão, mídia disruptiva e direito penal crítico. São Paulo: Saraiva, 2013.

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Explicando: Ciência normativa é aquela que se baseia na lei, ou seja, o objeto de estudo é a norma positiva, cuja observância é obrigatória. Na mesma linha de raciocínio, diz-‐se que o conceito é normativo, quando ele é dado pela própria Lei (ex.: funcionário público para fins penais, CP, art. 327). A ciência é empírica quando se baseia na observação e análise da realidade. O seu objeto de estudo insere-‐se no campo do “ser”, do real, ou seja, o saber empírico afasta-‐se, definitivamente, do campo cristalinamente valorativo, isto é, do campo do “dever ser”.

1.3.3. Direito penal e dogmática jurídico-penal

Com a vigência das normas penais (direito penal positivo), surge a necessidade de estudá-las, interpretá-las e sistematizá-las, a fim de que sejam melhor aplicadas. Tal função compete, como vimos, à dogmática penal (ou ciência do direito penal), mas isso deveria ser realizado de acordo com a política criminal oriunda, por sua vez, de um saber ancorado na criminologia (saber criminológico). Entre a dogmática penal (estudo, interpretação e sistematização das normas criminais) e a política criminal (estratégias de controle do delito – penais e extrapenais), portanto, há uma relação muito estreita, já que a primeira deve levar em consideração os aportes da segunda.

Também há necessidade de aproximar a dogmática penal da criminologia14. Tal união (da dogmática penal com a criminologia e com a política criminal) dá origem a um novo modelo de dogmática, antes descomprometido com a realidade social e com a justiça e, agora, crítico, global, valorativo.

A política criminal científica é construída a partir de bases criminológicas, o que significa adotar uma atitude valorativa frente aos dados que oferecem as investigações empíricas; significa também a penetração nas diversas categorias do sistema (na concepção do delito, nos seus requisitos – conduta, tipicidade etc. –, na pena etc.) das necessidades e exigências derivadas da política criminal.

Análise crítica. Teoricamente deveria ocorrer um perfeito entrosamento entre a criminologia, a política criminal e o direito penal. Na prática da experiência legislativa brasileira isso não acontece. O legislador, populistamente, legisla em todo momento, sem nenhuma análise criminológica prévia dos fenômenos. Quase todo movimento midiático punitivista sistemático resulta em reforma da legislação penal: caso Medina/lei dos crimes hediondos, caso Daniela Peres/reforma da lei dos crimes hediondos, caso da Favela Naval/lei da tortura, caso dos anticonceptivos falsos/nova mudança na lei dos crimes hediondos etc. A consequência desse odioso e inconsequente populismo penal é a produção legislativa aloprada: de 1940 a 2014 as leis penais foram reformadas 155 vezes e nenhum crime diminuiu a médio e longo prazos. Essa é a política (errada) da “severidade da pena” (nas leis); porém, o que faz falta no Brasil é a “certeza do castigo” (o mais justo possível).15

Os conhecimentos criminológicos devem ser transformados em exigências político-criminais e estas, por sua vez, em regras jurídicas de lege lata ou ferenda (Roxin16). Assim, o significado de cada uma das categorias do delito seria deduzido das exigências da política criminal.

Caso concreto: O princípio da insignificância nasceu dessa saudável intersecção entre criminologia,

14 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-‐María. Aproximação ao direito penal contemporâneo. São Paulo: RT, 2011, p. 63 e ss. 15 Para um maior aprofundamento do tema, consultar: GOMES, Luiz Flávio; ALMEIDA, Débora de Souza de. Populismo penal midiático: caso mensalão, mídia disruptiva e direito penal crítico. São Paulo: Saraiva, 2013. 16 ROXIN, Claus. Política criminal e sistema jurídico penal. Tradução de Luís Greco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

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política criminal e direito penal. Por meio dele, não se considera típica (tipicidade material) condutas que ofendam de modo insignificante o bem jurídico protegido pela norma penal. Assim, passa a ser insuficiente a existência da tipicidade formal para que se possa considerar perfectibilizado o crime (ver item 7.1.). Quem subtrai um palito de fósforo não pratica o crime de furto do ponto de vista material (sobre a exclusão da tipicidade material veja HC 84.412-‐SP, rel. min. Celso de Mello).

Numa apertada síntese, pode-se dizer que o criminólogo estuda o fenômeno criminal, fornecendo dados que a política criminal transforma, às vezes, em reivindicações de alteração ou mesmo de elaboração da legislação penal; a ciência do direito penal normatiza (transforma em lei penal) essas reivindicações que passam a ter valor jurídico coativo; o processualista cuida da aplicação do poder de punir do Estado (representado aqui pela sanção penal); na fase executiva torna-se realidade a ameaça penal.

Quanto às principais características diferenciadoras entre direito penal positivo e ciência do direito penal (ou dogmática penal), podem ser apontadas as seguintes:

Direito penal positivo Ciência penal (ou dogmática penal) Finalidade Proteger bens jurídicos

e controlar o fenômeno criminal.

Estudar, sistematizar e buscar aprimorar (criticar) as disposições legais e as opiniões científicas no campo do direito penal, sem perder de vista sua base referencial (sua fonte) que é o direito positivado (Constituição, tratados internacionais de direitos humanos e leis penais) e a jurisprudência.17

Objeto de valoração

Conduta humana estabelecida em uma norma penal.

Valora o conjunto normativo (leis penais, Constituição e tratados de direitos humanos) e, dessa forma, as interpreta, sistematiza e crítica.

Instrumentos Lei penal, Constituição Federal e tratados de direitos humanos.

Conhecimentos teórico-‐práticos advindos principalmente da criminologia e da política criminal.

Recapitulando. Os conhecimentos criminológicos são importantes fonte e base de uma política criminal realista. Em nossos dias já não se pode discutir – como em outros tempos – se a criminologia é necessária, senão como é possível obter um conhecimento criminológico seguro. A necessidade de construir uma política criminal sobre bases criminológicas é obvia, mesmo porque, se se quer coibir a criminalidade, deve-‐se (antes) conhecê-‐la. Aliás, esse foi o erro do direito penal clássico: a construção de sistemas (mais ou menos) perfeitos do ponto de vista lógico e estético, mas que não serviam para o fim da prevenção do delito, porque eram construídos à margem da realidade social e não investigavam as “causas” da criminalidade. Uma política criminal moderna tem que conhecer as causas do crime e estar em condições de obter e formular generalizações sobre a estrutura, as conexões internas e as causas do fenômeno criminoso. Atualmente, pode-‐se reputar amplamente compartilhada a opinião de que a criminologia tem que trazer uma valiosa informação científica à política criminal sobre o delinquente, o delito, a vítima e o controle social; informação que a política criminal deve transformar em ações, fórmulas ou programas que, depois, já com o aval da ciência do direito penal, transformar-‐se-‐ão em proposições normativas obrigatórias (leis). Criminologia, política criminal, direito penal e dogmática penal, assim, representam quatro momentos incindíveis do problema do crime: o momento explicativo-‐empírico (criminologia), o decisional ou programacional (política criminal), o instrumental (direito penal) e o interpretativo-‐sistemático (dogmática penal). Saber empírico e saber normativo hão de seguir caminhos circunvizinhos.

1.4. Finalidades do direito penal

17 GOMES, Luiz Flávio; GARCÍA-‐PABLOS DE MOLINA, Antonio. Direito penal: parte geral. Vol. 2. 2. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 125.

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[...]

As três finalidades do direito penal. Logo se vê que o bem jurídico (bem ou valor protegido pela norma penal: por exemplo, vida no homicídio, liberdade sexual nos crimes contra a dignidade sexual etc.), que necessita ser relevante, assim como a ofensa (considerada concreta, grave, intolerável e transcendental), desempenham papéis fundamentais no âmbito do direito penal. Sem que todas essas situações se apresentem, o direito penal não é chamado a atuar. Trata-se, aqui, da primeira função do direito penal: (a) a de proteção de bens jurídicos individuais e supraindividuais (os mais relevantes, contra as ofensas concretas, graves, intoleráveis e transcendentais). Protegendo bens jurídicos, naturalmente o direito penal também tutela os seus titulares18. Cada uma das características do bem jurídico e da ofensa serão analisadas nos itens 1.8.1. e 1.8.5.

Análise crítica: O direito penal, por fazer parte do controle social, é bastante manipulado e instrumentalizado por quem detém o poder. Ele acaba reprimindo inclusive condutas de pouca ou nenhuma relevância social. Ex.: a contravenção penal prevista no art. 59, da LCP: ”Entregar-‐se alguém habitualmente à ociosidade, sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover à própria subsistência mediante ocupação ilícita”. Trata-‐se de uma incriminação inconstitucional porque pune a pessoa só pelo que ela “é” (ocioso), não pelo que ela “fez”. Quando se pune alguém pelo que “é” (como os nazistas puniam os judeus somente por serem judeus), estamos diante do chamado direito penal de autor; quando se pune alguém pelo que “fez”, fala-‐se em direito penal do fato. Este segundo é tendencialmente constitucional. O primeiro é inequivocamente inconstitucional, não devendo tal norma ser aplicada concretamente por nenhum juiz (que, nesse caso, decide de acordo com a Constituição, não de acordo com a lei, inconstitucional).

Há ainda que se considerar que o crime desencadeia uma reação na sociedade (bastante emotiva, dizia Durkheim) e que precisa ser contida, anulada ou controlada, sob pena de dar origem a novos crimes. Quando o direito penal não cumpre seu papel de proteção de bens jurídicos, surgem anomalias como os linchamentos (normalmente caracterizados pela lesão corporal – CP, art. 129 ou pelo homicídio – CP, art. 121) e pela vingança privada (ex.: homicídio praticado por “justiceiros”, exercício arbitrário de suas próprias razões – CP, art. 345). É aqui que entra em cena novamente o direito penal, buscando ser o elemento de contenção de tal reação. Quando o direito penal é acionado (por meio do processo penal) e se chega a uma decisão sobre o fenômeno criminoso, a sociedade sente que a “Justiça” foi feita, não ensejando (ou contendo ou controlando) que a sociedade, no intuito de fazer “justiça” com as próprias mãos, pratique condutas delituosas. Trata-se, pois, da segunda função do direito penal: (b) proteção do indivíduo contra a reação (desequilibrada, desarrazoada) da própria sociedade desencadeada pelo crime. “Quando o Estado falha no exercício das suas funções de repressão penal e de prevenção da criminalidade tende a renascer a justiça privada, individual ou organizada, com todos os perigos de excessos e perturbação da paz individual e coletiva, com todos os riscos de novos atos de violência criminal.”19

Por fim, aparece a terceira e última função do direito penal: (c) proteger o indivíduo do próprio poder punitivo do Estado. A garantia do indivíduo contra o poder punitivo estatal (que somente pode atuar dentro dos limites da lei – Montesquieu –, da Constituição e dos tratados internacionais) coincide exatamente com a necessária limitação do direito penal. Na terceira função, essa missão de autolimitação, de redução da própria violência estatal, é realizada por 18 SILVA, Germano Marques da. Direito penal português I: introdução e teoria da lei penal. 3. ed. Lisboa: Verbo, 2010, p. 53. 19 SILVA, Germano Marques da. Direito penal português I: introdução e teoria da lei penal. 3. ed. Lisboa: Verbo, 2010, p. 70.

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meio do cumprimento dos direitos, princípios e garantias constitucionais penais, os quais serão analisados no item 1.8.

Esquematizando:

Funções do direito penal, numa perspectiva minimalista-‐garantista

(a) proteção de bens jurídicos individuais e supraindividuais (os mais relevantes, contra as ofensas concretas, graves, intoleráveis e transcendentais); (b) proteção do indivíduo contra a reação (desequilibrada, desarrazoada) da própria sociedade desencadeada pelo crime; c) proteger o indivíduo do próprio poder punitivo do Estado.

1.4.2. Finalidades ilegítimas do direito penal

Inúmeras são as funções que o direito penal desempenha, sem que elas encontrem guarida no Estado de direito. Dentre elas, as principais são:

- função simbólica: É o efeito psicológico que a proibição gera na mente dos políticos, do legislador e dos eleitores (autocomplacência e satisfação nos primeiros; confiança e tranquilidade momentânea nos últimos). É uma mera política de gestos diante da coletividade e da opinião pública. Produz-se assim, na opinião pública, a impressão tranquilizadora de um legislador atento e decidido20 que satisfaz a todos, embora realmente não se previnam com eficácia os delitos que se tentam evitar.

Análise crítica: Que em uma sociedade de signos e símbolos também o direito penal cumpra uma certa função simbólica não se pode negar. O problema aparece quando se utiliza deliberadamente o direito penal para produzir um mero efeito simbólico na opinião pública, um impacto psicossocial, tranquilizador do cidadão, e não para proteger com eficácia os bens jurídicos fundamentais para a convivência. Em épocas de crise e convulsões sociais existe o risco de que se desvirtue a função (instrumental) do direito penal, porque a crise gera medo e insegurança e tais sentimentos coletivos costumam ser manipulados. Ilustrando: A lei dos crimes hediondos (Lei 8.072/90) aplacou a ira da população naquele momento (1990), dando a sensação de que resolveria o problema da criminalidade; hoje se sabe que tudo não passou (do ponto de vista preventivo) de uma ilusão21, ou seja: tais crimes não diminuíram. - função promocional: o direito penal é utilizado como poderoso instrumento de mudança social e de transformação da sociedade. Do ponto de vista político-criminal a função “promocional” dá lugar a inevitáveis processos de neocriminalização em determinados setores sociais e esferas de atividade: no âmbito econômico e fiscal, no ecológico-ambiental, nas relações familiares e laborais, no de consumo e da qualidade de vida etc. Algumas criminalizações são necessárias, mas em regra o que se vê são abusos. Análise crítica: Não cabe ao direito penal resolver a tensão (que toda sociedade experimenta) entre as forças que pretendem conservar o status quo e as que tentam ou promovem a mudança social. O poder de decisão e a iniciativa necessária pertencem às instâncias sociais, não ao Direito; muito menos ao direito penal. O direito penal canaliza a mudança social, não a dirige nem a impulsiona. O direito penal protege e tutela os valores fundamentais da convivência que são objeto de um amplo consenso social, mas não pode ser o instrumento que alcance ou imponha referido consenso. Ilustrando: A proteção eficaz do meio ambiente constitui, sem dúvida, um dos princípios organizativos 20 TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. 21 Veja FRANCO, Alberto Silva. Crimes hediondos. 5. ed. São Paulo: RT, 2005.

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fundamentais de nossa civilização e, desde logo, um desafio, também, para o ordenamento jurídico, que deve conferir-‐lhe uma tutela eficiente. Mas como adverte Silva Sánchez22 resultaria temerário situar precisamente o direito penal na vanguarda da “gestão” do problema ecológico em sua globalidade. Nada mais errôneo que transformar o direito penal em um Direito de gestão ordinária de problemas sociais. Por evidente que seja o descrédito que padecem as diversas instâncias do controle social, formal e informal, o direito penal não deve perder sua natureza subsidiária, como ultima ratio, nem chegar a ser o instrumento eficaz, por excelência, de pedagogia político-‐social, de socialização, de civilização. Nem lhe corresponde tal função, nem parece sensato submetê-‐lo a ônus que não pode suportar.23

[...]

1.6. Fundamentos e limites do poder de punir do Estado (ius puniendi)

O Estado poderá aplicar penas ou medidas de segurança aos indivíduos que infringirem a lei penal, pois é o legítimo titular do direito de exercer o ius puniendi (direito de punir). Porém, exatamente por conta da arbitrariedade, da desigualdade, da seletividade e da injustiça na aplicação do direito penal, seja no momento de criação das condutas proibidas e sancionadas a título de pena (ou passíveis de aplicação de medida de segurança), seja em razão da equação custo/beneficio (ver item 1.7.1.), a intervenção penal deve ser mínima (conforme a gravidade do fato) e garantista. Porque não é por meio do direito penal (que somente consegue punir 1% ou 2% dos crimes) que se consertam os desvios da sociedade.

Existe uma série de limitações ao Estado no exercício do poder punitivo. Elas estão previstas nas leis, na Constituição e nos Tratados internacionais e são representadas pelos princípios, direitos e garantias de direito penal, processo penal e execução penal. Ex.: dignidade da pessoa, legalidade das incriminações e das sanções, tutela de bens jurídicos, culpabilidade, subsidiariedade, proporcionalidade das sanções, humanização das penas e de sua execução, proibição da pena de morte, proibição da tortura, dentre tantos outros.

Os mais destacados princípios, direitos e garantias de direito penal, e que funcionam como limites ao poder punitivo do Estado, serão vistos no item 1.8.

O ius puniendi (também conhecido como direito penal subjetivo) constitui o poder do Estado de determinar quais os comportamentos humanos devem ser considerados crimes, determinar as sanções aplicáveis e concretizá-las nas ocasiões em que houver descumprimento dos imperativos das normas penais. O exercício de tal poder não pode ser realizado arbitrariamente, “mas dentro da órbita e conforme as normas da lei, isto é, do direito objetivo e, assim, o Estado encontra no direito objetivo a fonte, o modo e o limite da própria ação punitiva. O direito penal é a forma como o Estado entende dever ser exercido o seu poder punitivo e é, nesta perspectiva, fruto do exercício do ius puniendi.”24 Por isso se diz que o Estado age per leges e sub lege (por meio da lei e de acordo com a lei).

Nessa tarefa de contenção e limitação do poder punitivo, os juízes desempenham um importante papel. De acordo com Zaffaroni, “a mais óbvia função dos juízes penais e do direito penal como planejamento das decisões judiciais é a contenção do poder punitivo. Sem a contenção jurídica 22 Cf. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-‐María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-‐industriais. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: RT, 2011, p. 99 e 107. 23 SILVA SÁNCHEZ, Jesús-‐María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas sociedades pós-‐industriais. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: RT, 2011, p. 45. 24 SILVA, Germano Marques da. Direito penal português I: introdução e teoria da lei penal. 3. ed. Lisboa: Verbo, 2010, p. 35.

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(judicial) o poder punitivo ficaria liberado ao puro impulso das agências executivas e políticas e, por conseguinte, desapareceriam o Estado de direito e a própria República. [...] A contenção e a redução do poder punitivo, planificadas pelo direito penal para uso judicial, impulsionam o progresso do Estado de direito. Não há nenhum Estado de direito puro; o Estado de direito não passa de uma barreira a represar o Estado de polícia que, invariavelmente, sobrevive em seu interior. Por isso, a função de contenção e redução do direito penal é um compromisso dialético indispensável à sua subsistência e progresso.”25 Quando o juiz deixa de cumprir seu papel mais relevante de contenção do poder punitivo, ele passa a engrossar o poder de polícia, que se transforma naturalmente em arbitrariedade (porque o poder de polícia nada mais é que a coação direta do Estado sem o amparo em uma norma válida do Estado de direito).

Ainda de acordo com o mesmo autor: “Considerando a dinâmica da passagem do Estado de polícia ao Estado de direito, é possível sustentar uma posição dialética: não há estados de direito reais (históricos) perfeitos, apenas estados de direito que contêm (mais ou menos eficientemente) os estados de polícia neles enclausurados.”26

Esquematizando27:

Poder punitivo

Definição das normas incriminadoras

Define o crime e as respectivas sanções

Aplicação da norma por meio do processo

Declara a prática do crime, quem foi o criminoso e aplica-‐lhe as respectivas sanções

Execução da pena Concretizada na sentença condenatória

O fundamento do direito de punir “está na necessidade de assegurar as tarefas que o Estado cumpre realizar e nessa necessidade encontra o seu limite.”28 É inconcebível admitir a doutrina de Hobbes de que o Estado, para assegurar a paz, teria liberdade total de atuação.

Há determinadas situações em que o Estado concede à vítima a faculdade de ingressar em juízo contra o agressor, estabelecendo uma relação processual. É o que acontece, por exemplo, nos seguintes casos: calúnia – CP, art. 138; difamação – CP, art. 139; introdução ou abandono de animais em propriedade alheia – CP, art. 164; fraude à execução – CP, art. 179.

Mesmo nessas situações, convém esclarecer que o Estado não transfere ao particular o ius puniendi, pois ao particular só cabe o ius persequendi ou ius accusationis (direito de vir a juízo processar o suposto agressor), já que a (aplicação da pena e a) execução da sentença condenatória, na qual se encontra prevista a sanção penal, permanece nas mãos do Estado.29

25 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. Vol. 1. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011, p. 41. 26 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. Vol. 1. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011, p. 41. 27 SILVA, Germano Marques da. Direito penal português I: introdução e teoria da lei penal. 3. ed. Lisboa: Verbo, 2010, p. 36. 28 SILVA, Germano Marques da. Direito penal português I: introdução e teoria da lei penal. 3. ed. Lisboa: Verbo, 2010, p. 36. 29 Uma interessante exceção ao monopólio estatal pode ser encontrada no Estatuto do Índio (Lei 6.001/1973) que prevê que “será tolerada aplicação, pelos grupos tribais, de acordo com as instituições

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1.7. Características do direito penal

[...]

1.7.1. Intervenção mínima e garantista do direito penal

O direito penal só deve ser aplicado como ultima ratio e de forma garantista (respeito às regras e princípios legais, constitucionais e internacionais), ou seja, é a última medida e deve, racionalmente, afastar o arbítrio e as incertezas da punição criminal, tanto na criação de delitos, quanto na cominação e na aplicação de penas. Tal se dá pelo fato de que para garantir a ordem social o direito penal se vale de meios especialmente gravosos (as sanções penais). Cabe ao Estado criar um modelo de direito penal mais apto a diminuir a violência que se fixa no interior da sociedade sem se fazer, do mesmo modo – ou mais –, violento, sempre cuidando de só atingir a liberdade individual da qual é garante dentro dos estreitos limites fixados pelo ordenamento jurídico.

Esquematicamente:

A seguir trataremos dos dois principais aspectos que integram o conceito de intervenção mínima do direito penal: fragmentariedade e subsidiariedade.

1.7.1.1. Caráter fragmentário do direito penal

É necessário que o direito penal apenas se ocupe de ataques (ofensas) intoleráveis (geradores de lesões ou perigo de lesão) a bem jurídicos relevantes. O direito penal, por conta do caráter fragmentário que ostenta, somente tutelará e sancionará condutas revestidas de especial gravidade, isto é, condutas que perturbem de forma intolerável o Estado de direito e necessitem da atuação do direito penal. E somente quando dirigidas à tutela de bem jurídicos relevantes. Dois, portanto, são os planos de atuação do caráter fragmentário do direito penal:

- Análise do bem jurídico que se pretende tutelar pelo direito penal, sancionando aqueles que o ofendam " há que ser relevante;

próprias, de sanções penais ou disciplinares contra seus membros, desde que não revistam caráter cruel ou infamante, proibida em qualquer caso a pena de morte” (art. 57).

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- Análise da natureza, intensidade e características da lesão ao bem jurídico relevante " tem que ser concreta ou real, grave, intolerável e transcendental.

É por isso que se diz que o direito penal possui natureza fragmentária: é que não protege todos os bens jurídicos (só os mais relevantes); também não protege os bens mais relevantes de qualquer ofensa (somente daquelas consideradas concretas ou reais, graves, transcendais e intoleráveis).

Para que o direito penal se legitime, é necessário que ocorra a materialização do fato punível (princípio da ofensividade), com a conduta transcendendo o âmbito do próprio autor, atingindo bens jurídicos de terceiros, já que o direito penal constitui uma ordem reguladora externa de condutas (direito penal do fato, que se opõe ao direito penal do autor).

1.7.1.2. Caráter subsidiário do direito penal

Por ser o direito penal um mecanismo drástico de controle social, pois em regra acarreta a privação de liberdade do indivíduo que infringe a lei penal, bem como o estigmatiza, dificultando que ele possa se inserir na sociedade por meio de participações legítimas (colocando-o, muitas vezes, portanto, à margem da sociedade), ele deve ser aplicado como última medida, como ultima ratio, isto é, subsidiariamente. Como diz Paulo Queiroz, a atuação do direito penal “há de pressupor o fracasso de outras instâncias menos lesivas de controle social, com as quais deverá concorrer utilmente”.30

O efeito danoso que oriundo da utilização do direito penal afeta não só o individuo culpado, mas também o inocente (investigado/réu e declarado inocente ao final; investigado/réu e declarado culpado, mas que é inocente), os familiares do investigado/réu, a sociedade e o Estado.

Assim, somente quando esgotados todos os outros meios disponíveis ao Estado para a proteção de determinado bem jurídico (individual ou supraindividual) é que o direito penal deve ser acionado – as dimensões da subsidiariedade serão analisadas no item 1.7.1.2.

1.7.2. Caráter garantista do direito penal

Ao cominar pena ou medida de segurança ao indivíduo, o direito penal reveste-se de caráter garantista, pois ninguém poderá suportar uma sanção penal que não esteja expressamente prevista na lei (reserva legal) e que não decorra de um processo penal, no qual todos os princípios, direitos e garantias processuais penais tenham sido atendidos. Ex.: garantia do devido processo legal.

De conformidade com a doutrina de Ferrajoli (principal expoente do garantismo), garantista é o sistema penal em que a pena, excluindo a incerteza e a imprevisibilidade de sua intervenção, ou seja, que se prende a um ideal de racionalidade, condicionado exclusivamente na direção do máximo grau de tutela da liberdade do cidadão contra o arbítrio punitivo; donde surge o ponto de contato com o minimalismo,31 do qual o autor também é um dos artífices.

Quando se verifica a criação dos tipos penais (crimes) e a aplicação do direito penal, a criminologia moderna trata de desnudar alguns aspectos recorrentes, mostrando o quanto o

30 QUEIROZ, Paulo. Direito penal: parte geral. 4. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. XX. 31 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer; Fauzi Hassan Choukr; Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. 4. ed. São Paulo: RT, 2014, p. 239-‐333.

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direito penal, na prática, é32:

- arbitrário, pois não castiga igualmente;

- desigual, já que não investiga todas as infrações delitivas, mas particularmente as oriundas de classes sociais menos favorecidas;

- seletivo, porque, tendencialmente, o direito penal atua contra pessoas vulneráveis (pobres, mulheres, usuários de drogas);

- injusto, uma vez que quase sempre recai sobre a parte mais débil e os extratos economicamente mais desfavorecidos.

Análise crítica. O juiz que aceita resignadamente aplicar o “direito penal” do estado de polícia se coloca na posição de garante dessa punição abusiva. É também um garantista, porém, não do Estado de direito, sim, do estado de polícia. A função do juiz é eminentemente garantista (de um ou outro estado). Toda pena desnecessária é tirânica (dizia Montesquieu). Parafraseando-‐o, pode-‐se dizer que toda pena que não siga rigorosamente todas as limitações legais, constitucionais e convencionais é tirânica e despótica. O juiz que incorre nessa tirania é garantista de um estado paralelo, chamado estado de polícia.

1.8. Princípios, direitos e garantias criminais limitadores da intervenção penal

Considerando-se que a Constituição e os Tratados internacionais contêm inúmeros preceitos (regras e princípios) que direta ou indiretamente conformam ou modulam o sistema punitivo brasileiro, é deles que devemos extrair os postulados político-criminais que demarcam o âmbito da atuação do direito penal. Esse conjunto normativo limitador do castigo tem vigência e validade equivalente ao conjunto de normas que incriminam uma conduta. O direito penal não é somente punitivo, ele é também garantista (ou seja: está dotado de uma série de normas que regulam e limitam a cominação, a aplicação e a execução do castigo). Por princípio do império da lei, tudo deve ser observado (tanto os preceitos sancionatórios quanto os garantistas).

Exemplificando: Nos países que aboliram a pena de morte, ela não pode ser restabelecida (Convenção Americana de Direitos Humanos, art. 4.º, 3). A Constituição brasileira atual (de 1988), inclusive por força do princípio da proibição de regresso (ou da vedação do retrocesso, que também é conhecido como “efeito cliquet” – os alpinistas utilizam essa expressão para significar que seus instrumentos somente permitem subir, nunca retroceder), salvo o caso de guerra declarada, permite a pena de morte ou qualquer pena de caráter perpétuo (art. 5.°, XLVII, a e b). Lei ordinária nesse sentido não só violaria o art. 4º, 3, da Convenção Americana, como também a própria Constituição. Propor ou estimular qualquer debate sobre a pena de morte no nosso país, portanto, significa só incrementar o sensacionalismo e a manipulação do estado emocional do povo, iludindo-‐o com um “produto” vedado e reconhecidamente discriminatório (basta lembrar que em toda história da pena de morte, raríssimos foram os casos de execução de alguém com alto status social).33

A eficácia prática dos princípios irradia-se não só ao momento legislativo de elaboração do direito penal (quando o legislador cria a lei penal), senão também ao aplicativo e interpretativo (nem o intérprete nem o juiz podem ignorá-los), bem como no momento executivo (no momento 32 HASSEMER, Winfried; CONDE, Francisco Muñoz. Introducción a la criminología y al derecho penal. Valencia: Tirant lo blanch, 1989. 33 Sobre o tema, consultar: GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Comentários à Convenção Americana sobre Direitos Humanos: pacto de San José da Costa Rica. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p. 45-‐46.

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da elaboração de políticas preventivas assim como quando se vai concretizar o comando sancionador contido na sentença condenatória, ou seja, no momento da execução da pena).

Também é a partir da conformação constitucional que reformas penais devem ser realizadas, principalmente por conta do longo espaço de tempo que medeia muitas legislações criminais (nosso Código Penal ainda prevê dispositivos criados na década de 40) e a Constituição (promulgada em 1988), o que leva, inexoravelmente, a uma sempre necessária conformação constitucional da legislação criminal.

Os postulados político-criminais estão contemplados no texto constitucional e nos tratados de direitos humanos de forma expressa (princípio da legalidade, da igualdade, da proporcionalidade etc.) ou implícita (exclusiva proteção de bens jurídicos, ofensividade do fato etc.). Todos os princípios político-criminais encontram-se ancorados num princípio-síntese do Estado de Direito: dignidade humana (CF, art. 1º, III). Nenhuma ordem jurídica pode contrariá-lo. Qualquer violação a outro princípio afeta igualmente o da dignidade da pessoa humana. O ser humano não é coisa, é, antes de tudo, pessoa dotada de direitos, sobretudo perante o poder punitivo do Estado. Não existe liberdade onde o humano deixa de ser tratado como pessoa para ser enfocado como coisa (Beccaria). É imoral conceber o ser humano como meio e não como fim; ele não pode ser instrumentalizado para a obtenção de nenhuma finalidade (Kant).

Desde a criação do modelo constitucionalista de direito, quem estuda, interpreta ou aplica o direito penal sem conhecer (ou reconhecer) a força normativa e cogente dos princípios constitucionais penais não é um penalista que se pode dizer atualizado. Tampouco está atualizado quem, desde os anos setenta, em razão de toda construção teórica de Roxin, que parte da constatação de que o direito penal não pode ter existência isolada, sem o influxo dos princípios constitucionais fundamentais, ignora a proximidade entre direito penal e política criminal, quem desconhece que os princípios constitucionais indicam a política-criminal a ser adotada pelo legislador e seguida pelos intérpretes e aplicadores da lei penal.

Os princípios penais extraídos direta ou indiretamente de nossa Constituição Federal indicam a opção político-criminal pelo minimalismo penal, sendo que os mais relevantes podem ser agrupados da seguinte forma:

(A) Princípios relacionados à missão fundamental do direito penal

(1) Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos (2) Princípio da intervenção mínima

(B) Princípios relacionados com o fato do agente

(3) Princípio da exteriorização ou materialização do fato (4) Princípio da legalidade do fato (5) Princípio da ofensividade do fato

(C) Princípios relacionados com o agente do fato

(6) Princípio da responsabilidade pessoal (7) Princípio da responsabilidade subjetiva (8) Princípio da culpabilidade (9) Princípio da igualdade

(D) Princípios relacionados com a pena

(10) Princípio da legalidade da pena (11) Princípio da proibição da pena indigna (12) Princípio da humanização das penas (13) Princípio da proporcionalidade

Vejamos cada um deles:

1.8.1. Princípio da exclusiva proteção de bens jurídicos

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O direito penal não serve para a tutela da moral, de funções governamentais, de uma ideologia, de uma religião etc. É sua missão tutelar os bens jurídicos. Ademais, por conta do princípio da intervenção mínima, conforme se verá no item 1.8.2., somente os bens jurídicos mais relevantes devem ser objeto de proteção do direito penal (não sendo relevante o bem jurídico, não se justifica uma intervenção tão drástica do Estado, como é a que acontece por meio do direito penal). Os bens jurídicos de menor monta podem ser objeto de proteção de outras esferas do direito, como o comercial ou o civil, por exemplo.

É necessário que o bem jurídico tutelado pelo direito penal esteja contemplado expressamente na Constituição? Não. Fundamental é que o bem jurídico não conflite com o quadro axiológico constitucional, isto é, com os valores que a Constituição contempla.

1.8.2. Princípio da intervenção mínima

O princípio da intervenção mínima possui dois aspectos relevantes: fragmentariedade (não protege todos os bens jurídicos de todas as ofensas a eles dirigidas) e subsidiariedade (sempre que outros meios de tutela forem igualmente eficazes, o direito penal não pode ser utilizado).

Fragmentariedade do direito penal: penal possui duas dimensões:

- somente os bens mais relevantes devem receber a tutela penal;

- exclusivamente os ataques mais intoleráveis a esses bens jurídicos relevantes é que devem ser punidos penalmente.

O Direito tem condições de oferecer aos bens uma proteção diferenciada, que pode ser civil, administrativa, penal etc., devendo a tutela penal ser reservada para aquilo que efetivamente cause lesão ou perigo ao bem jurídico-penal protegido.

Ataques ínfimos, irrisórios, devem ser regidos pelo princípio da insignificância. O princípio da insignificância tem como fundamento a fragmentariedade do direito penal. Não é exatamente a mesma coisa que intervenção mínima, senão uma manifestação dela. O mesmo pode-se dizer do princípio da adequação social (não se pune os pais que perfuram as orelhas da filha para a colocação de brincos) ou do princípio da irrelevância penal do fato (fato não necessitado de pena, como é o caso do perdão judicial ao pai que mata o filho em acidente de carro). Condutas ou resultados considerados pela sociedade como adequados ou que por ela são tolerados, não devem entrar no âmbito do direito penal.

Subsidiariedade do direito penal: o direito penal só tem lugar quando outros ramos do sistema jurídico não se mostram suficientes para a prevenção e reprovação do fato. O direito penal é Direito de ultima ratio (TJSP, AC 113.999-3, rel. Luiz Betanho).

Caso concreto: A firme jurisprudência no nosso país, no sentido de que não se configura o delito de desobediência quando há sanção administrativa para a conduta, constitui exemplo de subsidiariedade do direito penal. Em vários julgados, quando se trata de descumprimento de uma medida protetiva de urgência prevista na Lei Maria da Penha, tem se entendido que não configura o crime de desobediência, tendo em vista que há previsão legal referente às consequências do descumprimento: aplicação de uma medida ainda mais severa, podendo-‐se chegar à prisão preventiva (desde que os requisitos se façam presentes) – STJ, 6ª T., REsp 1.374.653, j. em 11/03/2014.

Por força do princípio da intervenção mínima, o que resulta constitucionalmente proibido no nosso país é o chamado direito penal máximo, que consiste no abuso do direito penal para atender finalidades ilegítimas (atemorização pela imposição de penas exemplares, por exemplo),

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para acalmar a ira da população etc. A utilização do direito penal traz um enorme custo individual e social e ele somente se justifica quando se estiver diante de um bem jurídico relevante que tenha sido ofendido de forma grave, e desde que outros recursos (instrumentos) não possam ser utilizados para se proteger tal bem.

Análise crítica. O direito penal máximo, tal qual vem sendo sustentado, é desproporcional, desigual, abusivo e arbitrário (até porque, instrumentaliza uma pessoa para servir de exemplo para a sociedade, violando um dos imperativos éticos de Kant). Os defensores do direito penal máximo que vai além do que é justo são garantistas do estado de polícia.

1.8.3. Princípio da materialização do fato (nullum crimen sine actio)

Ninguém pode ser punido pelo que pensa (mera cogitação) ou pelo modo de viver. Só responde penalmente quem realiza um fato (direito penal do fato). Está proibido punir alguém pelo seu estilo de vida, ou seja, está vedado o chamado direito penal de autor, que pune o sujeito não pelo que ele fez, mas sim, pelo que ele é.

Ilustrando: O direito penal nazista, regido doutrinariamente pela denominada Escola de Kiel, é exemplo histórico de direito penal de autor. O sujeito, na época nazista, era punido não pelo que fazia, senão pelo que era: judeu, prostituta, homossexual, africano, latino-‐americano etc. O art. 59 da Lei das Contravenções Penais (Dec.-‐lei 3.688/41: vadiagem) também é um exemplo de direito penal de autor e, desse modo, inconstitucional. O abuso da prisão preventiva contra os criminosos “estereotipados” que não praticam crimes violentos também se insere nesse contexto de “direito penal ou processual de autor” (o sujeito é preso, muitas vezes, pelo que ele “é” – pobre, marginalizado –, não pelo que fez).

O crime omissivo configura exceção ao princípio da materialização do fato? Não, porque a exteriorização da conduta acontece ou por meio de uma comissão (ação) ou por intermédio da omissão. A forma omissiva (não fazer o que a lei determina) é maneira de exteriorização de uma conduta penalmente relevante. O princípio da materialização do fato não pode ser entendido só em sentido naturalístico; ele conta com sentido jurídico e abrange tanto a ação como a omissão. O médico que deixa de prestar socorro a um paciente ferido que está dentro do hospital exterioriza uma conduta omissiva punível.

Ainda em virtude do princípio da materialização do fato, quando não há conduta humana penalmente relevante (não é penalmente relevante, p. ex., condutas praticadas sem consciência em estado de sonambulismo), não há que se falar em crime. A conduta é o primeiro requisito do fato típico; sem ela, não há que se falar em crime (porque não existe crime sem um fato típico).

1.8.4. Princípio da legalidade – CP, art. 1º

A base do princípio da legalidade é a teoria da coação psicológica de Feuerbach: se o fim da cominação penal consiste na intimidação de delinquentes potenciais, a determinação psíquica que se pretende só pode ser alcançada se antes do fato é fixada na lei, da forma mais exata possível; é fundamental saber-se qual é a ação proibida. Pois se falta uma lei prévia ou esta é pouco clara, não se poderá produzir o efeito intimidatório, porque ninguém saberá se sua conduta pode acarretar uma pena ou não.

O direito penal só pode exercer sua dupla função de limitar a liberdade e criar liberdade (Jescheck) ou constituir-se na Magna Carta do delinquente (von Liszt) se se sabe, prévia e precisamente, o que está proibido e o que é permitido. O âmbito do proibido penalmente vem delineado na lei, e só um Estado de Direito, como vimos até aqui, pode garantir o princípio da reserva legal.

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O princípio da legalidade criminal (não há crime sem lei) e penal (não há pena sem lei) encontra-se previsto na Declaração Universal dos Direitos do Homem (ONU) de 1948 (art. 11, II), na Convenção Europeia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais de 1950, no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos de 1966 (art. 15, I), na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 9.º).

As quatro dimensões do princípio da legalidade no direito criminal (direito penal, processo penal e execução penal) são:

a) princípio da legalidade criminal: “não há crime sem lei anterior que o defina” (CP, art. 1.o) – nullum crimen sine lege;

b) princípio da legalidade penal: “não há pena sem prévia cominação legal” (CP, art. 1.o) – nulla poena sine lege;

A Constituição Federal (art. 5º, XXXIX) cuida dos dois princípios acima: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”.

c) princípio da legalidade jurisdicional ou processual: não há processo sem lei, ou seja, ninguém pode ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (nulla coatio sine lege – CF, art. 5º, inc. LIV) ou nemo damnetur nisi per legale iudicium;

d) princípio da legalidade execucional: “a jurisdição penal dos juízes ou tribunais de justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal” (LEP, art. 2º) – nulla executio sine lege.

Nove são as dimensões de garantia do princípio da legalidade criminal. Oito delas valem também para a legalidade penal. São elas:

1.a) lex scripta (lei escrita): nosso Direito pertence à (família da) civil law, não à commom law, isto é, entre nós, o que vale é o Direito escrito, não os costumes ou os precedentes jurisprudenciais. Não há crime sem lei anterior que o defina. Isso significa, desde logo, que apenas e exclusivamente a lei é que define crime no nosso país. Os costumes não servem para essa finalidade. Podem ser válidos para a interpretação da lei penal, mas não criam crime ou pena.

Para ter vigência a lei precisa ser aprovada, promulgada, sancionada e publicada. Só pode ter valor jurídico a lei publicada na imprensa oficial (Diário Oficial). E desde que publicada sem vícios.

Caso concreto: Na Lei 9.639/98 publicou-‐se um parágrafo único ao art. 11 que concedia anistia ampla nos crimes previdenciários. Descobriu-‐se depois que esse parágrafo não havia sido discutido no Congresso. Sendo assim, era absolutamente inconstitucional. Jurisprudência pacífica passou a reconhecer essa inconstitucionalidade. (TRF 3.a Região – RC 1999.61.81.001152-‐6 – rel. Theotonio Costa – DJU 10.04.2001, Seção 2, p. 243).

2.a) lex populi (lei popular): Só pode definir crime a lei formalmente discutida e aprovada pelo Parlamento (TFR, ED, rel. Assis Toledo, RTFR 149, p. 277). Somente os representantes diretos do povo é que podem deliberar sobre o proibido ou sobre a sancionabilidade do fato. Nessa questão reside a fundamentação democrático-representantiva do direito penal.

Não se pode confundir o princípio da legalidade criminal com o princípio da reserva legal ou mesmo com o princípio da anterioridade. Vejamos:

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- princípio da legalidade é um gênero: “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei” (CF, art. 5º, inc. II). Princípio da legalidade criminal significa que não há crime sem lei (CF, art. 5º, XXXIX; CP, art. 1º). Conta hoje com várias dimensões de garantia. Dentre elas acham-se o princípio da reserva legal e o da anterioridade.

- princípio da reserva legal: significa que em matéria penal somente o legislador pode intervir para prever crimes e penas ou medida de segurança (garantia da lex populi). Reserva legal, em síntese, significa reserva de lei aprovada pelo Parlamento, de acordo com o procedimento legislativo previsto na Constituição. No direito penal, em se tratando de normas incriminadoras, vigora o princípio da legalidade, aliás, mais que isso, vigora o (plus) da reserva legal.

- Por força do princípio da anterioridade, a lei penal nova deve entrar em vigor antes e só vale para fatos posteriores à vigência.

Medidas provisórias: não podem, consequentemente, descrever crime ou pena ou mesmo cuidar diretamente de qualquer aspecto punitivo penal (CF, art. 62, § 1.o, I, b). O direito penal, pelas suas implicações na esfera dos direitos fundamentais da pessoa, não pode emanar só do Executivo.

E se a medida provisória for convertida em lei? Nesse caso sua validade se dá a partir da lei, como expressão da vontade do Parlamento e não da data da medida provisória.

Podem tais medidas, entretanto, beneficiar o réu, autorizando, por exemplo, uma determinada conduta descrita formalmente em lei penal.

Caso concreto: Foi o que aconteceu com a Medida Provisória 1.710, que criou um programa antipoluição, permitindo que as empresas possam poluir até determinados níveis e gradativamente reduzindo esses níveis. A conduta autorizada por uma norma (sendo favorável ao réu) não pode estar no âmbito da proibição de outra (teoria conglobante de Zaffaroni). No entanto, há entendimento jurisprudencial no sentido de que medida provisória não pode beneficiar o agente (Nesse sentido, STJ, REsp 270.163, rel. Gilson Dipp, j. 06.06.2002, DJU 05.08.2002, p. 373, que refutou a aplicabilidade da MP 1.571, nos crimes previdenciários). Posição do STF: O STF, no RE 254.818-‐PR, rel. Sepúlveda Pertence, discutindo os efeitos benéficos introduzidos no nosso ordenamento jurídico pela Medida Provisória 1.571/97 (6ª e 7ª edições – essas edições permitiram o parcelamento de débitos tributários e previdenciários, com efeito extintivo da punibilidade) proclamou a sua validade. Para o STF as medidas provisórias podem beneficiar o réu. Nossa posição: Concordamos com o posicionamento do STF. Em favor do réu cabe inclusive analogia. Até mesmo os costumes podem beneficiá-‐lo. Nesse contexto, não há como afastar a possibilidade de as medidas provisórias beneficiarem o agente. O princípio da legalidade estrita em direito penal impede a medida provisória contra o réu, não em seu favor. A MP 1.571/97, tendo sido convalidada pela Lei 9.639/98, que suspendeu validamente a aplicabilidade da norma contida no art. 95, d, da Lei 8.212/91, tinha que ser aplicada em favor do réu. A questão das fontes do direito penal deve ser bem compreendida (ver item 1.10). Uma coisa é a adoção de medidas que restringem a liberdade; outra bem diferente é a solução quando a medida amplia o direito à liberdade e diminui o espaço do ius puniendi. Ninguém discute a validade de causas supralegais de exclusão do delito (consentimento da vítima, inexigibilidade de conduta diversa, etc.). Se até causas supralegais são admitidas para excluir o delito, com mais razão devemos acolher a medida provisória que beneficie o réu (pro reo).

Decreto-lei: muitas leis penais no nosso país foram instituídas por decreto-lei. Ex.: Dec.-lei 3.688/41, que instituiu a Lei das Contravenções Penais. São reputadas válidas porque quando editadas o ordenamento constitucional assim permitia (STJ, RHC 5.416, rel. Adhemar Maciel, DJU de 26.08.1996, p. 29.725).

Tratados internacionais: Coube ao STF, no HC 96.007/SP, Primeira Turma, rel. Min. Marco

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Aurélio, j. 12/06/12, DJe-027, divulgação 07/02/13, publicação 08/02/13, corrigir o grande equívoco do STJ, que admitia a possibilidade de tratado internacional (Tratado de Palermo, concretamente) definir crime no âmbito do direito penal interno. O STF, não admitindo o Tratado de Palermo como fonte normativa válida para o direito interno, respeito a garantia da lex populi. A existência de um tipo penal pressupõe lei em sentido formal e material. A Lei 9.034/95 não definia o que se entende por crime organizado (ou organização criminosa), o que somente aconteceu com a Lei 12.850/13. Diante dessa lacuna (até o advento da Lei 12.850/13), pretendeu-se supri-la com a utilização do Tratado de Palermo, que cuida da criminalidade organizada transnacional. Era uma maneira de tentar burlar a garantia do princípio da legalidade. Afirmava-se que o referido tratado passou a vigorar no Brasil por meio do Decreto 5.015/2004, logo, assim estaria atendido o princípio da legalidade. Por vários motivos a tese não foi aceita (veja HC 96.007): (a) porque só se pode criar crime e pena por meio de uma lei formal (aprovada pelo Parlamento, consoante o procedimento legislativo constitucional); (b) o decreto viola a garantia da lex populi, ou seja, lei aprovada pelo parlamento (decreto não é lei); (c) quando o Congresso aprova um Tratado ele o ratifica, porém, ratificar não é aprovar uma lei; (d) mesmo que o tratado tivesse validade para o efeito de criar no Brasil o crime organizado, mesmo assim, ele não contempla nenhum tipo de pena (argumento do ministro Marco Aurélio) e, sem ameaça de pena não existe crime; (e) o tratado foi feito para o crime organizado transnacional, logo, só poderia ser aplicado para crimes internos por meio de analogia, contra o réu, que é proibida.

3.a) lex certa (lei certa): a lei penal deve ser indiscutível em seus termos, isto é, taxativa (princípio da taxatividade). Não pode descrever o crime de forma vaga, aberta ou lacunosa. A segurança jurídica do cidadão exige precisão no texto legal, a fim de que o possa compreender. São contrárias à garantia da legalidade material as leis que descrevem os delitos de forma vaga e imprecisa, deixando nas mãos dos juízes a definição do delito. Tal imposição, no entanto, não impede que o legislador utilize-se, vez ou outra, após uma enumeração casuística, uma formulação genérica que deve ser interpretada de acordo com os casos anteriormente elencados. Ex.: CP, art. 121, § 2º, IV: “Matar alguém... à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação ou outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido. Cabe ao juiz em cada caso concreto verificar a existência desse outro recurso que dificulte a defesa do ofendido. Por exemplo: a surpresa. Trata-se de um caso de interpretação analógica.

4.a) lex clara (lei clara): lei clara é a lei inteligível, compreensível. O legislador deve utilizar expressões que possam ser entendidas pela população (cuida-se de velha reivindicação de Beccaria). De outro lado, o melhor seria que todas as leis penais fossem inseridas num só código (reserva de código), pois, desta forma, estariam todas elas organizadas sistêmica e racionalmente, resultando, por consequência, numa melhor apreensão pela sociedade do âmbito do que é proibido. Quanto mais esparsas as leis, menos inteligíveis são. Isso conduz, em alguns casos, ao reconhecimento do erro de proibição.

5.a) lex determinata (lei determinada): a lei penal deve descrever fatos empiricamente comprováveis, isto é, passíveis de demonstração em juízo.

6.ª) lex rationabilis: nos dias atuais, quando a preocupação central do juiz deve orientar-se para a solução justa de cada caso concreto, é absolutamente inatendível o velho brocardo que diz: Lex quanvis irrationabilis, dummodo sit clara (a lei, ainda que irracional, sendo clara, tem de ser aplicada). O que deve imperar hoje é exatamente o contrário: a lei irracional não deve ser

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aplicada,34 porque inconstitucional. Nesse caso, aplica-se a Lei Maior, para negar validade à inválida lei ordinária.

7.a) lex stricta (lei estrita): a lei penal deve ser interpretada restritivamente. Sendo assim, está proibida a analogia contra o réu (leia-se: in malam partem). Admite-se, contudo, a analogia em benefício do acusado (in bonam partem).

8.a) lex praevia (lei prévia): a garantia da lei prévia exprime o princípio da anterioridade que significa que a lei penal deve entrar em vigor antes e só vale para fatos que ocorram a partir dela (CP, art. 1.o). A lei penal nova incriminadora não retroage, isto é, não alcança fatos passados.

9.a) nulla lex sine iniuria (a lei deve descrever uma forma de ofensa ao bem jurídico): a lei penal deve utilizar sempre verbos que retratem uma ofensa ao bem jurídico: “matar”, “subtrair”, “constranger”, etc. Deve descrever com clareza a forma de ataque a esse bem. Essa garantia emana do princípio da ofensividade (não há crime sem lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado).

Todas essas dimensões de garantia emanadas da legalidade criminal valem também para as medidas de segurança (aplicáveis aos condenados que sofrem de doença mental), que inclusive estão sujeitas ao princípio da anterioridade (lex praevia). Valem ainda para as contravenções penais (Decreto Lei 3.688/41).

1.8.5. Princípio da ofensividade

O fato cometido e formalmente típico (adequado à letra da lei), para se transformar em crime, deve afetar o bem jurídico protegido pelo direito penal; não há crime sem lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado – nullum crimen sine iniuria. Alguns autores preferem a denominação princípio da lesividade35. Na práxis as duas palavras são usadas indistintamente.

Por força do princípio que estamos analisando, se o fato for formalmente típico (adequado à letra da lei), mas não efetivamente ofensivo ao bem jurídico (lesão ou perigo de lesão), não haverá crime (TACRIM-SP, AC 1.031.723-5, rel. Márcio Bártoli). Ex.: O falso só é crime quando potencialmente lesivo ao bem jurídico; assim, uma falsificação grosseira, afasta o delito (STJ, RHC 5.298, rel. Vicente Cernicchiaro, DJU 16.12.96, p. 50.953). Essa ofensa ao bem jurídico, ademais, deve ser significativa. Quando não se trata de uma ofensa significativa, aplica-se o princípio da insignificância (ou da bagatela), excluindo a tipicidade (material) do fato (STF, HC 84.412-SP).

Em virtude do princípio da ofensividade está proibido no direito penal o perigo abstrato presumido (o perigo é presumido quando se dispensa a prova de sua existência, bastando a periculosidade definida pelo legislador).

Explicando: O limite máximo de atendimento do princípio da ofensividade é o perigo abstrato de perigosidade real (no delito de embriaguez ao volante, previsto no art. 306 do Código de Trânsito brasileiro, não basta que o condutor tenha ingerido bebida alcoólica ou outra substância, é

34 Sobre a irracionalidade da criminalização da arma de brinquedo cf. GOMES, Luiz Flávio. Estudos de direito penal e processo penal. São Paulo: RT, 1998, p. 133 e ss. É certo que esse delito desapareceu com o novo Estatuto do Desarmamento. 35 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer; Fauzi Hassan Choukr; Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. 4. ed. São Paulo: RT, 2014, p. 239-‐333; ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro. Derecho penal: parte general. Buenos Aires: Ediar, 2001.

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indispensável que conduz “sob a influência” dessa substância, com alteração da capacidade psicomotora; essa influência assim como essa alteração somente podem ser comprovadas com uma “direção anormal” (zigue-‐zague, passar no vermelho, entrar na contramão etc.). Esse é o perigo abstrato de perigosidade real, que distingue o delito de embriaguez ao volante da infração administrativa idêntica, prevista no art. 165 do CTB). Caso concreto: Para quem desconsidera o princípio da ofensividade, há crime no porte de arma de fogo quebrada ou desmuniciada (ou seja: não apta a funcionar). Essa concepção, entretanto, é inconstitucional, pois não se pode restringir direitos fundamentais básicos como a liberdade ou o patrimônio sem que seja para tutelar concretas ofensas a outros direitos fundamentais de igual importância. Entendendo que o porte de arma desmuniciada não constitui crime: STF, HC 81.057. Se a arma não está apta para uso, não coloca os bens jurídicos primariamente protegidos pela lei que incrimina o porte de arma ilegal. Em sentido contrário: STF, HC 117.206/RJ, 2ª Turma, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 05.11.2013, DJe-‐228, divulg 19.11.2013, public 20.11.2013. Consta na ementa: “[...] 2. Porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é crime de mera conduta e de perigo abstrato. O objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física, mas a segurança pública e a paz social, sendo irrelevante estar a arma de fogo desmuniciada. 3. Ordem denegada”; STJ, AgRg no AREsp 367860/MG, 6ª Turma, rel. Min. Rogério Schietti Cruz, j. 11.11.2014, DJe 01.12.2014. Consta na ementa: “É pacífico, no âmbito desta Corte Superior, como bem ressaltado pela Terceira Seção, nos autos do AgRg nos EAREsp n. 260.556/SC, o entendimento de que, para a configuração do tipo penal de porte ilegal de arma de fogo, é irrelevante o fato de a arma estar desmuniciada, visto se tratar de delito de mera conduta ou de perigo abstrato, cujo objeto jurídico imediato é a segurança jurídica.”

O princípio da ofensividade está atrelado à concepção dualista da norma penal, isto é, a norma pode ser: (a) primária: delimita o âmbito do proibido; ou (b) secundária: cuida do castigo, do âmbito da sancionabilidade.

A norma primária, por seu turno, possui dois aspectos: (a) ela é valorativa: existe para a proteção de um valor (no caso o bem jurídico relevante); e (b) também imperativa: impõe uma determinada pauta de conduta à sociedade.

A norma penal existe para tutelar um bem jurídico relevante e sem ofensa a esse bem não há delito (tem-se aqui o que modernamente é denominado de tipicidade material). Daí se conclui que o crime exige, sempre:

- desvalor da ação: a realização de uma conduta valorada negativamente;

- desvalor do resultado: afetação do bem jurídico que a norma pretende tutelar.

Sem ambos os desvalores, não há crime. Doravante impõe-se o devido ajuste do direito penal à Constituição. Posição do STF sobre o assunto: HC 81.057-SP (posse de arma sem munição não configura nenhum crime). No perigo abstrato presumido só existe o desvalor da ação (de periculosidade presumida pelo legislador). Falta-lhe o desvalor do resultado (e não existe crime sem o desvalor do resultado, que é a ofensa ao bem jurídico protegido). Admitir em direito penal o perigo abstrato presumido significa conceber o delito como mera desobediência da norma, tal como fizera o nazismo de Hitler, consoante a Escola de Kiel, chefiada por Dahn e Schaffestein.

1.8.6. Princípio da responsabilidade pessoal

Não existe no direito penal responsabilidade coletiva, societária ou familiar, ou seja, não há a responsabilidade por fato de outrem. Cada um responde pelo que fez, na medida da sua culpabilidade. Ninguém pode ser punido no lugar de outra pessoa, mesmo porque a pena não pode passar do condenado (CF, art. 5º, XLV – princípio da pessoalidade ou personalidade da

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pena). Ou seja, exige-se que o agente seja, efetivamente, autor, coautor ou partícipe da prática de uma infração penal para que haja responsabilização penal.

Nos crimes tributários e previdenciários, na atualidade, nota-se enorme violação a esse princípio: isso se dá quando a denúncia é oferecida contra todos os sócios da empresa, sem se preocupar em descobrir quem efetivamente cuidava da sua administração no momento do crime. Se “A”, “B” e “C” são sócios de uma empresa, mas a administração segue sob responsabilidade exclusiva de “A”, penalmente falando, a apenas ele deve ser imputado eventual delito tributário ou previdenciário.

Responsabilidade penal da pessoa jurídica: o princípio da responsabilidade pessoal conduz a cuidar do tema da responsabilidade penal da pessoa jurídica (prevista na Lei ambiental 9.605/98, art. 3º). A CF prevê duas hipóteses possíveis de responsabilidade penal da pessoa jurídica: crimes ambientais e econômicos (CF, arts. 173 e 225). Mas até agora apenas no que concerne aos crimes ambientais o assunto foi regulamentado.

Entende-se que a única interpretação possível desse texto legal consiste em admitir que a responsabilidade da pessoa jurídica não é penal no sentido estrito da palavra. Aliás, essa responsabilidade faz parte de um tipo novo de direito, denominado direito judicial sancionador. Responsabilidade pessoal e responsabilidade penal da pessoa jurídica são duas realidades inconciliáveis. Para os que admitem a responsabilidade “penal” da pessoa jurídica, parece inevitável ao menos conceber a preponderante teoria da dupla imputação. Jamais poderia a pessoa jurídica isoladamente aparecer no polo passivo da ação penal; sempre seria necessário descobrir quem dentro da empresa praticou o ato criminoso. Desse modo, são processadas a pessoa que praticou o crime e a pessoa jurídica. Já existe, no entanto, entendimento no sentido da possibilidade de se processar apenas a pessoa jurídica. Confira-se:

CRIME AMBIENTAL. ARTIGO 60, CAPUT, DA LEI 9605/98. PRELIMINARES AFASTADAS. ABSOLVIDO RÉU POR INEXISTÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO NO DELITO. MANTIDA CONDENAÇÃO DA RÉ GVT. [...] Trata-se de crime de mera conduta, que independe de resultado naturalístico, e de perigo abstrato, uma vez que a lei fala em atividade potencialmente poluidora. A Lei de Política Nacional do Meio Ambiente adotou a sistemática da responsabilidade civil objetiva, recepcionada pela Constituição Federal, sendo irrelevante e impertinente a discussão se o agente agiu com culpa ou dolo.

Comprovada a ausência de participação do réu, que era gerente administrativo financeiro da empresa, sem nenhuma ingerência no licenciamento das antenas, vai absolvido. Comprovado que a ré GVT, sem licença ambiental, fez funcionar estabelecimento potencialmente poluidor, praticou o crime ambiental previsto no art. 60 da Lei 9.605/98. Prova suficiente para a manutenção da condenação e da pena, corretamente aplicada à ré pessoa jurídica. Turma Recursal Criminal dos Juizados Especiais do Rio Grande do Sul, Apelação Criminal n. 71002552503, j. em 22.02.2011.

1.8.7. Princípio da responsabilidade subjetiva

Não existe responsabilidade penal objetiva no direito penal, isto é, o agente que se envolveu num fato ofensivo a bens jurídicos só pode por ele ser responsabilizado penalmente se agiu com dolo ou culpa.

Ilustrando: Quem adquire veículo zero quilômetro e na primeira viagem dá-‐se a quebra da barra de

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direção, causando uma morte, não pode ser responsabilizado penalmente porque nessa conduta não há dolo e tampouco era previsível o risco proibido criado. A simples participação material no fato não significa automaticamente responsabilidade penal.

Não se admite no direito penal a responsabilidade objetiva (a versari in re illicita): quem pratica um ato ilícito deve ser responsabilizado por todas as suas consequências, independentemente de serem previsíveis, desejadas ou fortuitas.

1.8.8. Princípio da culpabilidade

Só pode ser punido penalmente o autor do fato que podia comportar-se de forma distinta, conforme o Direito. O poder agir de modo distinto, conforme o Direito, constitui a essência do princípio da culpabilidade, que, por seu turno, expressa o fundamento e o limite da pena.

Não pode ser penalmente responsabilizado quem:

- não tinha capacidade de entender, em tese, o sentido das proibições;

- não tinha capacidade de querer (inimputáveis);

- não tinha acesso ao sentido da ilicitude concreta;

- não podia comportar-se de forma distinta.

O princípio da culpabilidade, na atualidade, em suma, significa: (a) que não há pena sem culpabilidade; e (b) que está proibida a responsabilidade penal de quem não podia agir de modo diverso (inimputabilidade, erro de proibição etc.).

Todas as causas de exclusão da culpabilidade (inimputabilidade por loucura, erro de proibição etc.), chamadas de eximentes ou dirimentes, afetam a possibilidade de agir de modo diverso, conforme o Direito.

A culpabilidade do agente consiste no juízo de reprovação realizado sobre ele. Sendo assim, verifica-se que a culpabilidade consiste na ligação entre a teoria do delito (crime) e a teoria da pena, ou seja, a culpabilidade é fundamento para aplicação de pena ao agente. Ela não pertence ao conceito de crime. Sua posição topográfica é a de fazer o elo entre o crime e a pena.

1.8.9. Princípio da igualdade

Existem historicamente duas concepções da igualdade: (a) paritária: a lei deve ser genérica, impessoal e não pode comportar distinções e (b) valorativa: é possível que haja distinções, desde que justificada a diferença de tratamento. É a corrente que hoje prepondera. Não pode haver tratamento injustificado e discriminatório entre iguais. A diferença de tratamento deve ser sempre devidamente justificada. O mesmo órgão jurisdicional pode conferir tratamento distinto a uma situação semelhante, desde que justifique razoavelmente a distinção. O fundamento jurídico desse princípio reside o art. 5º, inc. I, da CF.

Caso concreto: O princípio da igualdade foi a base constitucional do entendimento de que a Lei 10.259/2001, que criou os juizados no âmbito federal, devia também ter aplicação no âmbito estadual. Essa lei definiu como infração de menor potencial ofensivo o delito até dois anos. Como não podemos tratar desigualmente crimes iguais, chegou-‐se à conclusão de que esse novo limite tinha que ter incidência também no âmbito dos juizados estaduais. Depois de muitas decisões judiciais nesse sentido, a Lei 11.313/2006 regulamentou a situação ao alterar o art. 61 a fim de que fosse considerada infração de menor potencial lesivo os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos (usando,

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agora, os mesmos parâmetros da Lei 10.259/2001 – Juizados Especiais Federais).

1.8.10. Princípio da legalidade da pena

Configura a segunda das quatro dimensões do princípio da legalidade no direito criminal (direito penal, processo penal e execução penal), que são: (1) legalidade criminal (“não há crime sem lei anterior que o defina” – CP, art. 1.o); (2) legalidade penal (“não há pena sem prévia cominação legal” – CP, art. 1.o); (3) legalidade jurisdicional ou processual (não há processo sem lei, ou seja, ninguém pode ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal – CF, art. 5º, LIV) e (4) legalidade execucional (“a jurisdição penal dos juízes ou tribunais de justiça ordinária, em todo o território nacional, será exercida, no processo de execução, na conformidade desta Lei e do Código de Processo Penal” – LEP, art. 2º).

O princípio da legalidade da pena possui guarida constitucional: art. 5º, XXXIX.

1.8.11. Princípio da proibição da pena indigna

O princípio da dignidade da pessoa humana (CF, art. 1º, III) configura a base de todos os demais, assim como do próprio modelo de Estado de direito que adotamos. No âmbito penal, cabe destacar o seguinte aspecto da sua forma normativa: a pena não pode ser ofensiva à dignidade humana.

Ilustrando: O juiz não pode aplicar pena degradante, humilhante ou vexatória. Isso ocorreu num caso em que um advogado foi condenado a limpar as ruas de uma determinada cidade. Limpar ruas não é uma tarefa degradante, em regra, mas para quem tem o título de bacharel em direito pode sê-‐lo concretamente, mesmo porque, como diz a LEP, toda pena deve ser fixada levando em conta a situação de cada condenado. O trabalho de um advogado seria muito mais útil à sociedade se ele desempenhasse outro tipo de função (assistência jurídica aos presos, por exemplo).

1.8.12. Princípio da humanidade

A cominação, a aplicação e a execução da pena devem ser pautadas pelo princípio da humanidade, princípio que proíbe que o indivíduo seja tratado de forma cruel, desumana ou degradante, isto é, há que se falar em preservação da dignidade da pessoa humana (CF, art. 5º, III). Também impõe respeito à integridade física do detento (CF, art. 5º, XLIX), etc.

Análise crítica. Todas as penas privativas de liberdade executadas no Brasil são inconstitucionais, porque desumanas, cruéis e degradantes, tendo em vista as condições incivilizadas dos estabelecimentos penais. Afirma-‐se que o grau de civilização de um país deve ser aferido tendo em conta o seu sistema penitenciário. Se essa métrica for aplicada ao Brasil não há como não concluir que, neste campo ao menos, somos um dos povos mais bárbaros do planeta. Praticamente todos os juízes que fizeram algo no sentido de fazer valer nos presídios o Estado de direito (interdição do estabelecimento penal, por exemplo) acabaram sendo punidos ou advertidos pelas suas respectivas corregedorias. Faz parte da cultura predominante o tratamento cruel dos presos. Isso acontece entre nós porque ainda se considera que o preso não vai para a cadeia para cumprir o que a sentença estabeleceu, mas sim para ser castigado da forma mais desumana possível. Em outras palavras, o preso no Brasil é tratado como “homo sacer” (estudado por Agamben), o que pode ser torturado e exterminado impunemente. Nesse âmbito (do sistema carcerário) o Estado de direito é praticamente nulo. Aqui vigora muito mais o estado de polícia (coações diretas ou castigos cruéis sem nenhum amparo no Estado de direito). Todo castigo fora dos limites legais, constitucionais ou internacionais é criação do verdugo que o criou. Isso, evidentemente, está fora do “contrato social” (fora do Estado de direito). São incontáveis os verdugos garantistas do estado de polícia que atuam no âmbito da execução penal. Desde funcionários do sistema penitenciário até os próprios governos: todos violam incontáveis

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regras de direitos humanos. Cezar Peluso, quando presidente do STF, disse: “os presídios brasileiros são ‘um crime do Estado contra o cidadão’; são verdadeiras escolas de formação de criminosos".

1.8.13. Princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade ou da proibição de excesso

Toda intervenção penal, na medida em que constitui uma restrição da liberdade, só se justifica se:

- adequada ao fim a que se propõe (o meio tem aptidão para alcançar o fim almejado);

- necessária, isto é, só está justificada se não há outros meios de intervenção (de caráter não penal) à disposição e que sejam igualmente eficazes para o fim a que se destina a intervenção penal;

- houver proporcionalidade e equilíbrio na pena. Impõe-se sempre um juízo de ponderação entre a restrição à liberdade que vai ser imposta (os custos disso decorrente) e o fim perseguido pela punição (os benefícios que se pode obter). Os valores em conflito devem ser sopesados.

É desse último requisito que se cuida quando se fala do princípio da proporcionalidade da pena. Ele alberga em seu interior o princípio da individualização da pena (CF, art. 5º, XLVI), nos seus três níveis (no momento da cominação legal - previsão abstrata na lei; da aplicação - definição, na sentença condenatória, da pena concreta; ou da execução - momento em que se realiza a sanção prevista na sentença condenatória).

Ilustrando: 1) Pena de seis anos para um beijo lascivo (CP, art. 214): cuida-‐se de pena totalmente desproporcional. Cabe ao juiz refutar sua aplicação. A solução melhor, para o caso, é a aplicação da pena anterior à lei dos crimes hediondos para o caso do beijo. Em se tratando de um coito anal tudo é diferente. Justifica-‐se a pena de seis anos, tal como descrita na lei penal. 2) O homicídio culposo no trânsito (art. 302 do CTB – Lei 9.503/97) é punido com pena maior que o homicídio culposo do CP (art. 121, § 3o). Isso poderia até entrar no âmbito de liberdade do legislador de punir mais gravemente um específico injusto penal. Diferente é a situação da lesão culposa no trânsito (CTB, art. 303 – Lei 9.503/97) que tem pena em dobro ante a lesão dolosa do CP (art. 129). Aqui há evidente desproporcionalidade.

Sempre que o legislador não respeita o princípio da proporcionalidade, deve o juiz fazer os devidos ajustes.

Caso concreto: O STJ, aplicando o princípio da proporcionalidade em relação à pena cominada abstratamente na receptação qualificada, decidiu manter o quantum previsto antes da alteração promovida pela Lei 9.426/96. Confira-‐se: “1. Segundo entendimento desta Corte, a pena a ser aplicada ao crime de receptação qualificada deve manter o quantum previsto no artigo 180, caput, do Código Penal, ou seja, o mesmo patamar do preceito secundário da receptação simples. [...] (STJ, HC 90.235/SP, 6ª Turma, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 04.05.2010, DJe 24.05.2010, RB, vol. 560, p. 26). 2. Fruto da Lei 9.426/96, o § 1º do art. 180 do CP – receptação qualificada – reveste-‐se de imperfeições – formal e material. É que não é lícita sanção jurídica maior (mais grave) contra quem atue com dolo eventual (§ 1º), enquanto menor (menos grave) a sanção jurídica destinada a quem atue com dolo direto (art. 180, caput). 3. Há quem sustente, por isso, a inconstitucionalidade da norma secundária (violação dos princípios da proporcionalidade e da individualização); há quem sustente a desconsideração de tal norma (do § 1º, é claro). 4. Adoção da hipótese da desconsideração, porque a declaração, se admissível, de inconstitucionalidade conduziria, quando feita, a semelhante sorte, ou seja, à desconsideração da norma secundária (segundo os kelsenianos, da norma primária, porque, para eles, a primária é a norma que estabelece a sanção negativa e também a positiva). (STJ, AgRg no REsp 772.086/RS, 6ª Turma, rel. Min. Nilson Naves, j. 23.06.2009, DJe 28.09.2009). Em sentido contrário: 1) “Alegação de inconstitucionalidade do art. 180, § 1º, do CP. 4. A Segunda Turma já decidiu pela

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constitucionalidade do referido artigo: Não há dúvida acerca do objetivo da criação da figura típica da receptação qualificada, que é inclusive crime próprio relacionado à pessoa do comerciante ou do industrial. A ideia é exatamente a de apenar mais severamente aquele que, em razão do exercício de sua atividade comercial ou industrial, pratica alguma das condutas descritas no referido § 1°, valendo-‐se de sua maior facilidade para tanto devido à infraestrutura que lhe favorece.” (RE 443.388/SP, Rel. Min. Ellen Gracie). (STF, ARE 799.649 AgR/RS, 2ª Turma, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 25.03.2014, DJe-‐072, divulg 10.04.2014, public 11.04.2014). 2) “A questão de direito de que trata o recurso extraordinário diz respeito à alegada inconstitucionalidade do art. 180, § 1°, do Código Penal, relativamente ao seu preceito secundário (pena de reclusão de 3 a 8 anos), por suposta violação aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena. [...] Inocorrência de violação aos princípios constitucionais da proporcionalidade e da individualização da pena. Cuida-‐se de opção político-‐legislativa na apenação com maior severidade aos sujeitos ativos das condutas elencadas na norma penal incriminadora e, consequentemente, falece competência ao Poder Judiciário interferir nas escolhas feitas pelo Poder Legislativo na edição da referida norma. Recurso extraordinário improvido.” (STF, RE 443.388/SP, 2ª Turma, rel. Min. Ellen Gracie, j. 18.08.2009, DJe-‐171, divulg 10.09.2009, public 11.09.2009, ement vol-‐02373-‐02, pp-‐00375). 3) “Por ocasião do julgamento do EResp n. 772.086/RS, a Terceira Seção desta Corte de Justiça firmou o entendimento de que a aplicação da pena prevista no crime de receptação qualificada não ofende o princípio da proporcionalidade, por ter o legislador buscado punir de forma mais rigorosa a conduta do agente que atua no exercício de atividade comercial ou industrial. Igual entendimento é esposado pelo STF.” (STJ, AgRg no REsp 1.423.316/SP, 5ª Turma, rel. Min. Moura Ribeiro, j. 12.08.2014, DJe 15.08.2014).

No estrito campo do castigo penal, são subprincípios da proporcionalidade os seguintes:

- princípio da necessidade concreta da pena;

- princípio da individualização da pena;

- princípio da personalidade da pena;

- princípio da suficiência da pena alternativa;

- princípio da adequação temporal da pena (proporcionalidade entre a pena e o fato, entre a gravidade da pena e o dano gerado pelo delito).

Vejamos cada um deles:

(a) princípio da necessidade concreta da pena

Beccaria, fulcrado em Montesquieu, dizia que “toda pena desnecessária é tirânica”. Depois de constatada a culpabilidade do agente, que é o primeiro fundamento da pena, impõe-se ao juiz verificar a sua necessidade concreta, nos termos do que dispõe o art. 59 do CP (o juiz deve aplicar a pena suficiente e necessária para a prevenção e reprovação do crime). O perdão judicial é um exemplo de desnecessidade da pena (CP, art, 121, §5º; 129, §8º; 140, §1º, I e II, entre outros).

(b) princípio da individualização da pena

A idoneidade ou adequação da pena exprime-se por meio de dois subprincípios: da individualização e da personalidade da pena. Em relação ao princípio da individualização da pena (CF, art. 5.º, XLVI) importa pôr em destaque os seus três níveis: momento da cominação, da aplicação e da execução. Todos fazem parte do princípio da proporcionalidade (aliás, são expressões dele). Da cominação da pena (ou seja: previsão in abstrato da pena no tipo legal) quem se encarrega é o legislador, que deve cominar penas proporcionais em cada caso. Um

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homicídio não pode nunca ter pena idêntica a um furto. Um crime doloso não pode ter pena paritária à modalidade culposa e assim por diante. Quem individualiza a pena no momento da aplicação é o juiz, observando os critérios (judiciais) do art. 59 do CP (culpabilidade do agente, antecedentes, motivação, circunstâncias do delito etc.). Quem individualiza a execução é tanto o juiz como o próprio pessoal que integra o sistema penitenciário.

Caso concreto: A proibição de progressão de regime nos crimes hediondos violava claramente esse princípio da individualização da pena (Cf. STF, HC 82.959, que julgou inconstitucional o § 1.º do art. 2.º da Lei 8.072/1990). A Constituição Federal mandou que o legislador estabelecesse critérios de individualização da pena. No caso da lei dos crimes hediondos o legislador bloqueou a atividade individualizadora do juiz. Isso significa afetar o núcleo essencial do direito. O legislador não pode agir dessa maneira. Aliás, isso ficou mais que certo na Lei 11.464/2007 (que passou a permitir a progressão de regime nos crimes hediondos, assim como a concessão de liberdade provisória sem fiança). No julgamento do HC 97.256-‐RS, STF, rel. Min. Ayres Britto, o STF passou a admitir penas substitutivas no delito de tráfico de drogas, declarando a inconstitucionalidade parcial do art. 44 da Lei 11.343/2006, que as proibia. E tudo foi feito com base no princípio da individualização da pena.

(c) princípio da personalidade ou da pessoalidade da pena

Nos termos do art. 5.º, XLV, da CF, “nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite do valor do patrimônio transferido”. Esse princípio tem total correlação com o princípio da responsabilidade pessoal, que proíbe a imposição de pena por fato de outrem. Ninguém pode ser punido por fato alheio. O filho não responde pelo delito do pai, a esposa não responde pelo delito do marido etc. A pena não traduz nenhum efeito preventivo quando recai sobre quem não praticou o fato punível.

A pena de prisão imposta ao pai não passa ao filho (caso aquele venha a falecer). A pena de prisão é intransferível (ou seja: é personalíssima). E a multa? Do mesmo modo, também a multa não se transfere aos sucessores, porque o dispositivo constitucional acima mencionado somente excepcionou duas coisas: (a) obrigação de reparar o dano e (b) decretação do perdimento de bens. Nenhuma interpretação pode ampliar as exceções da Constituição. Se a Constituição excepcionou duas situações, o intérprete não pode ampliá-las. Daí a conclusão de que a multa não passa aos herdeiros ou sucessores. Aliás, deixa de existir no momento em que o condenado morre. Em outras palavras: ela não atinge sequer o patrimônio do morto. Outras sanções penais (penas substitutivas, por exemplo) seguem a mesma disciplina: não passa aos herdeiros ou sucessores;

(d) princípio da suficiência da pena alternativa

Outra expressão da proporcionalidade da pena está no princípio da suficiência da pena alternativa, isto é, se a pena alternativa é suficiente, não se deve impor a pena de prisão. A locução pena alternativa, aqui, está sendo utilizada em sentido amplo. Significa, portanto, uma pena efetivamente alternativa (como o é a aplicada na transação penal) ou uma pena substitutiva (CP, art. 43 e ss.). De qualquer maneira, havendo alguma medida menos onerosa, ela deve contar com a preferência do juiz, se suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Isso é o que está dito com clareza no art. 59 do CP: o juiz aplicará a pena conforme seja necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do delito;

(e) princípio da proporcionalidade em sentido estrito

A pena (e o regime do seu cumprimento, claro), por último, deve ser proporcional ao fato praticado. Tanto o legislador como o juiz se acham limitados pelo princípio da

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proporcionalidade. E sempre que o legislador não respeita o conteúdo do referido princípio, deve o juiz fazer os devidos ajustes.

Ilustrando: Pena de seis anos para um beijo lascivo (CP, art. 213): cuida-‐se de pena totalmente desproporcional. Cabe ao juiz refutar sua aplicação. A solução melhor, para o caso, é a aplicação da pena anterior à lei dos crimes hediondos para o caso do beijo. Na prática muitos juízes desclassificam o fato para a contravenção de importunação ofensiva ao pudor. Em se tratando de um coito anal, em razão da afetação de direitos vários personalíssimos da vítima, a começar pela dignidade, não há ofensa à proporcionalidade.

Colisão de princípios

Os princípios que norteiam a aplicação da lei penal devem ser aplicados conjuntamente, ou seja, não há que se falar em aplicação de um princípio em detrimento de outro.

Havendo conflito entre os princípios, há que se aplicar o princípio da ponderação de interesses, o qual determina que os princípios, acaso existentes mais de um no caso concreto, sejam sopesados, analisados caso a caso, prevalecendo aquele princípio mais adequado e justo àquela situação, caso seja impossível aplicar um ou mais princípios concomitantemente. Deverá prevalecer o interesse mais relevante em detrimento do menos relevante.

1.9. Principais classificações do direito penal

[...]

Outras classificações:

1.9.4. Direito penal de emergência: É o direito penal editado sob o império do populismo penal para atender demandas punitivas da sociedade nascidas a partir de casos midiáticos concretos (exemplo: lei dos crimes hediondos).

1.9.5. Direito de intervenção: Para Hassemer o direito penal deveria ser dividido em dois: o clássico (para as ofensas aos bens jurídicos tradicionais como vida, patrimônio, integridade física etc.) e o direito penal de intervenção para os casos de bens jurídicos supraindividuais, caracterizado pela aplicação de medidas não penais (como ressarcimento dos danos, medidas de segurança não pessoais etc.).

1.9.6. Direito penal de dupla velocidade (Silva Sanchez): Para esse autor o direito penal clássico com todas as garantias deveria ficar reservado para as ofensas tradicionais (vida, patrimônio etc.) e, para os crimes supraindividuais, haveria um direito sancionador sem a pena de prisão, porém, com garantias diminuídas.

1.9.7. Direito penal funcionalista: Para vários autores o direito penal se justifica em função de alguns objetivos. Para Roxin o direito penal existe para a proteção de bens jurídicos, de forma fragmentária e subsidiária. Para Jakobs o direito existe para a proteção da norma penal (que a função de estabilização da sociedade). Para Hassemer o direito penal existe em função do cumprimento das garantias constitucionais. Para Zaffaroni o direito penal existe para a contenção (redução) do poder punitivo estatal. O tema foi tratado no item 3.4.2.

1.9.8. Direito penal minimalista-garantista: ver item 1.7.1

1.9.9. Direito penal simbólico: ver item 1.4.2. (função simbólica do direito penal)

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1.9.10. Direito penal consensuado (plea bargaining): está coligado com a chamada “Justiça consensuada”, que é um gênero que comporta quatro espécies: (a) Justiça reparatória (que se faz por meio da conciliação e da reparação dos danos. Exemplo: juizados criminais previstos na Lei 9.099/95); (b) Justiça restaurativa (que exige um mediador, distinto do juiz; visa à solução definitiva do conflito, que é distinta de uma mera decisão) e (c) Justiça negociada (que se faz pela plea bargaining, tal como nos EUA, ou pelo patteggiamento, como na Itália). Em virtude das peculiaridades legais previstas na Lei 12.850/13, reputamos mais adequado conferir autonomia à (d) Justiça colaborativa (que premia o criminoso quando colabora consensualmente com a Justiça criminal), embora não passe, no fundo, de uma forma de Justiça negociada. Em todas essas quatro situações, temos o direito penal consensuado.

1.10. Fontes do direito penal

Fonte é o local de onde emana alguma coisa. Quando o tema é visto sob a ótica das normas jurídico-penais, entram em cena alguns questionamentos:

- Quem pode produzir a legislação relacionada com o direito penal (titularidade)?

- Como o direito penal se exterioriza formalmente (forma de revelação do direito penal)?

A primeira pergunta relaciona-se com a fonte material (fonte de produção do direito penal) e a segunda refere-se às fontes formais (fonte de conhecimento ou de exteriorização ou de cognição do direito penal). Estas últimas, por sua vez, classificam-se em imediatas e mediatas, conforme provenham, ou não, diretamente de uma norma expressa (escrita, positivada). Como exemplo da primeira, temos a lei; da segunda, a jurisprudência. Esquematicamente:

Fonte material Fontes formais Fonte de produção do direito penal

Fontes de conhecimento ou de exteriorização ou de cognição do direito penal Imediatas: provêm diretamente de uma norma expressa Ex.: lei penal

Mediatas: não provêm diretamente de uma norma expressa. Ex.: jurisprudência

Vejamos cada uma delas:

1.10.1. Fontes materiais, substanciais ou de produção (fonte de produção do direito penal)

Somente o Estado está autorizado a produzir (criar) o direito penal. Ele é responsável, portanto, pela criação do conjunto de normas que integra o chamado direito penal objetivo (conjunto de normas penais positivadas, que definem as condutas criminosas, cominam as respectivas consequências jurídico-penais para quem as pratica e define as condições e o modo da sua aplicação). Em sua tarefa criadora, deve levar em conta as aspirações sociais, políticas, econômicas e culturais da sociedade.

O Estado é o único titular do ius puniendi – CF, art. 22, I. Somente ele pode determinar a prática de condutas ou a sua abstenção, sob a ameaça de uma sanção penal (processo de criminalização de condutas = criminalização primária). Assim, é impossível qualificar como crime um fato que não esteja contemplado na previsão formal da lei. Sem lei não há crime.

Os Estados-membros não se encontram autorizados a legislar sobre temas fundamentais do direito penal (sobre o princípio da legalidade, sobre as causas de exclusão da antijuridicidade, sobre a configuração do delito etc.). Também não podem definir crimes e penas. Contudo, lei complementar federal pode autorizar os Estados membros a legislar sobre direito penal,

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restringindo-se, no entanto, a questões específicas de interesse local (CF, art. 22, par. ún.), como, p. ex., uma regra penal sobre trânsito em uma determinada localidade, sobre meio ambiente em uma região.

1.10.2. Fontes formais, cognitivas ou de conhecimento

É por meio das fontes formais que conhecemos o conteúdo do direito penal vigente. É a maneira como o direito penal se exterioriza, ou seja, como ele é revelado para a sociedade que a ele deve obediência (direito penal objetivo/positivado). Todos que querem conhecer o direito penal devem estudar suas fontes formais. São elas: (a) lei, (b) Constituição Federal; (c) tratados internacionais; (d) medida provisória, regulamento, decreto, portaria, etc.; (e) doutrina; (f) jurisprudência; (g) costumes; (h) princípios gerais do direito.

Quanto se analisa sob o prisma da maior ou menor proximidade com a gênese de produção da norma, as fontes se dividem em: (a) diretas (ou imediatas ou primárias) e indiretas (ou mediatas ou secundárias). Tal classificação, no entanto, não possui qualquer utilidade prática, pois o que importa, na atualidade, é estabelecer, entre todas elas, qual deve preponderar em uma dada situação (não havendo mais hierarquia). É que, por força do princípio interpretativo pro homine (sempre deve ser aplicada a norma mais ampliativa, a que mais otimiza o exercício do direito), quando se trata de normas que asseguram um direito, vale a que mais amplia esse direito (lei ordinária, Constituição ou Tratado, por exemplo); quando, ao contrário, estamos diante de restrições ao gozo de um direito, vale a norma que faz menos restrições (em outras palavras: a que assegura de maneira mais eficaz e mais ampla o exercício de um direito).

Ilustrando: Entre a norma da CADH que garante o duplo grau de jurisdição no âmbito criminal (art. 8º, 2, "h") e a que restringe esse direito (CPP, art. 594), vale a de maior amplitude (a CADH), consoante o que ficou proclamado no HC 88.420-‐PR – Primeira Turma do STF.

A análise de cada uma das fontes formais do direito será realizada no item 1.10.2, quando trataremos do tema referente à interpretação das normas penais.

Aprofundando: Grande parte da doutrina traz somente como fonte formal imediata a lei (BITENCOURT, PRADO, DOTTI, etc.). Do ponto de vista do direito penal incriminador (o que prevê crimes e penas), realmente a lei é a única fonte normativa. Considerando o direito penal como um todo, a partir principalmente da EC 45, o tema merece atualização, para incluir os tratados e convenções internacionais de direitos humanos. Além disso, a Constituição também é uma fonte formal imediata, por conta da necessária análise acerca da conformação horizontal da lei com a Constituição Federal.

2. Lei penal e norma penal

O direito penal, para cumprir as funções que lhe são destinadas (proteção de bens jurídicos relevantes; proteção do indivíduo contra a reação social que o crime desencadeia e proteção do indivíduo contra o poder do Estado – ver item 1.4.), utiliza-se do recurso ao castigo, sancionando certas condutas (as que ofendam de forma grave, intolerável e transcendental bem jurídicos relevantes – item 6.6.) com penas. A ideia central é a de que o direito penal motive os cidadãos (seja pela ameaça da pena, seja pela adesão aos valores contidos na norma penal), no sentido de ajustarem seus comportamentos externos com respeito ao conteúdo da lei. É por tal razão que se diz que a norma penal possui dois aspectos: ela é norma de valoração e de determinação. Vejamos:

a) Aspecto valorativo da norma: a norma encerra um juízo de valor, ao considerar dignos de proteção determinados bens jurídicos (vida, patrimônio, meio ambiente etc.); o legislador valora positiva ou negativamente certos fatos; quando valora positivamente, está comunicando que

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realizá-los é ajustado ao Direito; quando os valora negativamente, informa que são contrários ao Direito; nenhuma norma jurídico-penal é neutra (do ponto de vista valorativo); todo crime constitui uma valoração negativa do legislador; toda norma penal existe em função de um valor protegido; para isso é que ela existe; a conduta humana que realiza o tipo legal sem afetar esse valor não pode constituir crime, como veremos adiante;

b) Aspecto imperativo (ou de determinação) da norma: da norma penal também devemos extrair uma determinação (uma imposição, um dever imperativo) dirigida a todos os cidadãos, no sentido de que não devem incorrer nos fatos desvalorados (matar alguém, p. ex.), sob pena de castigo e de que podem realizar as condutas autorizadas (matar alguém em legítima defesa, p. ex.).

Os dois aspectos da norma primária não se excluem; ao contrário, convivem harmonicamente. Ou seja, ao mesmo tempo em que a norma penal existe para a tutela de um valor, ela também cumpre o papel de determinar o comportamento a ser seguido por todos os destinatários da norma penal.

No direito penal o valor que se tutela é chamado de bem jurídico (que são aqueles considerados essenciais à vida do indivíduo ou do convívio social). A conduta a ser criminalizada precisa afetar (ofender) o bem jurídico. É exatamente tal exigência que diferencia o direito penal dos demais ramos do direito que também protegem o mesmo bem jurídico (ver item 1.8.5).

Isso resulta mais do que evidente nas normas administrativa e penal que desejam evitar a condução de veículo por agente embriagado. São dois os dispositivos legais que cuidam do tema: arts. 165 e 306, ambos do Código de Trânsito brasileiro. O primeiro configura uma infração administrativa (fundada no perigo abstrato presumido: é perigoso dirigir veículo em estado de embriaguez). O segundo é um crime. Qual a diferença entre eles? O primeiro se contenta com o perigo abstrato presumido, enquanto o segundo requer um perigo abstrato de perigosidade real (ou seja: uma conduta anormal – zigue-zague, subir calçada, entrar na contramão etc. – praticada sob a influência do álcool, com alteração da capacidade psicomotora). A conduta de perigosidade real afeta os bens jurídicos que a norma visa a proteger (vida, integridade física etc.). O aspecto valorativo da norma é ofendido com essa perigosidade real. Sem ela, não se ofende o valor protegido pela norma penal.36

O infrator quando comete o crime não viola a lei penal, sim, a norma penal (pois é a norma que valora e determina o comportamento a ser seguido pelos indivíduos). Para que o comportamento seja criminoso, ele deve corresponder exatamente ao que diz a lei penal (sob pena de não ser legalmente típico). Só a conduta adequada à lei (adequação típica) é que conflita com a norma respectiva (ou seja: é que é antijurídica ou ilícita).

Ilustrando: O tipo penal formula um primeiro juízo de desvalor do fato (ofensa a um bem jurídico), o qual, no entanto, pode se alterar na medida em que se depara com determinadas circunstâncias. Assim, matar outra pessoa é em regra desvalioso, mas, se a conduta for praticada no contexto da legítima defesa, deixa de ser ilícita. O ato de matar conflita com a norma imperativa decorrente da lei penal que diz “é proibido matar”. Mas se a morte aconteceu no contexto de uma legítima defesa, o fato resulta justificado. Violou-‐se a norma penal imperativa de forma justificada (juridicamente legítima).

36 Sobre o assunto, consultar: BEM, Leonardo Schmitt de; GOMES, Luiz Flávio. A nova lei seca: comentários à Lei n. 12.760, de 20-‐12-‐2012. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 51-‐53.

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O aspecto valorativo da norma, entretanto, é fonte de controvérsias. Há quem entenda que a norma existe para proteger a si mesma (essa é a doutrina do funcionalismo radical de Jakobs – ver item 3.3., “c”).

Analisando, agora, sob a ótica da lei penal, temos que a cominação de uma sanção penal a um determinado comportamento humano (fato) é realizada por meio de uma lei penal (aliás, como menciona o art. 1º do CP: “não há crime sem lei anterior que o defina; não há pena sem prévia cominação legal”). Lei penal é a que disciplina algum aspecto do ius puniendi estatal, ou seja, a que delimita o âmbito do que está proibido (ou permitido) ou que dispõe sobre a punibilidade (castigo) do fato.

Desde que evoluímos da fase da vingança privada para a fase do controle público, o conflito gerado pelo crime passou para o domínio do Estado, significando dizer que à vítima (ou a alguém em nome dela) não é dado o direito de fazer justiça no caso concreto, deixando nas mãos do Estado (por meio de seus aparatos repressivos: polícia, ministério público, magistratura, etc.) a consecução da Justiça criminal (selecionando as condutas criminosas e punido quem as pratica). Ninguém pode fazer justiça com suas próprias mãos, sendo, inclusive, considerado criminoso quem assim atua (CP, art. 345).

A lei penal é fonte de comandos normativos penais. Ela delimita o âmbito do que está proibido (ou permitido) e ainda dispõe sobre a punibilidade (castigo) para o fato. A norma penal nasce da lei penal. A lei penal, como se vê, constitui um prius lógico da norma penal. Sem aquela, esta não existe.

Ilustrando: O art. 121 do CP prevê: “Matar alguém. Pena: reclusão de 6 a 20 anos” (essa é a lei penal). O comando normativo é o seguinte: “é proibido matar”. Como se vê, só podemos conhecer a norma a partir do texto da lei. Sem lei penal não se pode extrair a norma penal.

Pelo que vimos anteriormente, as leis penais veiculam as normas penais e com ela não se confundem. Vejamos de forma esquemática:

Lei penal Norma penal 4 Descritiva de um comportamento: descreve os comportamentos humanos (fatos) e prescreve as sanções penais respectivas.

4 Imperativa (determinativa) de um comportamento (positivo ou negativo) e valorativa (existe para a tutelar um valor, que no âmbito penal é o bem jurídico).

4 Fonte da norma. 4 Comando normativo. 4 É o continente. 4 É o conteúdo.

Agora que já delimitamos o espaço de atuação da lei e da norma penal, é hora de verificarmos as classificações das normas penais. Tal análise possui utilidade prática principalmente no momento de se estudar a exegese das leis penais, pois a forma de interpretar a lei penal é diferente conforme se esteja diante de um ou de outro tipo de norma penal.

2.1. Classificação das normas penais

O direito penal possui uma série de normas (criminaliza condutas, comina penas, estabelece causas de exclusão da ilicitude, cria circunstâncias que fazem com que um crime deixe de ser punido, traz as circunstâncias que agravam a pena, identifica causas que isentam de pena etc.). Tais situações advêm de normas, as quais recebem a seguinte classificação:

- Quanto ao conteúdo: as normas podem ser incriminadoras ou não incriminadoras, conforme

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contenham, ou não, a definição do crime e a sanção respectiva; sendo incriminadoras, há as normas que prescrevem preceito primário (descrição da conduta) e as que se ocupam do preceito secundário (cominação da sanção);

- Quanto ao comportamento esperado: pode-se esperar que o sujeito se abstenha do comportamento (normas proibitivas – ex.: não pratique a conduta de matar alguém – CP, art. 121) ou que ele se comporte de determinado modo (normas mandamentais – ex.: preste socorro em relação a uma pessoa que esteja em perigo – CP, art. 135).


2.1.1. Lei penal incriminadora (norma incriminadora) e lei penal não incriminadora (norma não incriminadora)

A lei penal incriminadora (norma incriminadora) trata de três aspectos do crime: (1) seus requisitos essenciais (as elementares – ex.: morte no crime de homicídio); (2) as suas circunstâncias (acaso existentes – ex.: matar por motivo fútil) e (3) das sanções cominadas a quem praticar a conduta delituosa (penas privativas de liberdade e/ou multa); portanto, ela estabelece o conjunto dos dados descritivos do delito e da sanção. Quando preenchidos todos esses requisitos descritos na lei, dizemos que se perfaz a tipicidade formal (ou seja, que o fato encontra-se adequado à letra da lei).

Somente a lei, como já dito, constitui fonte formal válida para criação de crimes ou sanções penais. Ou seja, por força, p. ex. de um princípio, não se pode criar crime ou pena (nessa área, é imprescindível a lei formal, aprovada pelo Parlamento – ver item 1.8.4). Nenhuma outra fonte normativa substitui a lei nessa tarefa (de criar crimes e penas). Nem a Constituição pode fazer isso, muito menos medida provisória etc.

Ilustrando: Por força do princípio da moralidade (CF, art. 37) não se pode inferir a criminalização do incesto. Como o incesto não está previsto na nossa legislação, não existe esse crime (embora a conduta seja imoral).

A lei penal não incriminadora versa sobre algum aspecto do poder punitivo (que é o poder do Estado de aplicar a lei penal contra quem a violou) diverso do âmbito daquilo que está proibido e da imposição do castigo. Ela pode tratar de causas que afastam o caráter criminoso da ação (são as excludentes de ilicitude - ex: legítima defesa – CP, art. 25), da forma como a lei penal deve ser aplicada (ex.: lei posterior favorável se aplica em benefício do agente mesmo após o trânsito em julgado), de causas que afastam a culpabilidade (ex.: inimputabilidade – CP, art. 26), de causas que afastam a punibilidade do fato (ex: filho que furta algo dos pais – CP, art. 181) ou meramente explicativas (ex: “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal” – CP, art. 1º).

Assim, as normas penais não incriminadoras podem ser:

- de aplicação: estabelecem os limites de aplicabilidade das normas incriminadoras;

- declarativas ou explicativas: definem certos conceitos previstos na lei;

- diretivas: fixam os princípios a serem observados em determinadas matérias;

- interpretativas: servem à interpretação de outras normas;

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- permissivas: permitem a prática de determinados atos que normalmente seriam proibidos (ilícitos), mas que em razão de especiais circunstâncias são permitidos, são lícitos. Exemplo: norma que permite o aborto em caso de estupro (CP, art. 128, II);

- justificantes: são as que justificam um fato típico em razão de uma causa excludente da ilicitude (legítima defesa e estado de necessidade, por exemplo).

As normas incriminadoras, por sua vez, podem ser primárias ou secundárias, sendo que as primeiras podem ser normas proibitivas ou mandamentais. Esquematicamente:

Normas incriminadoras

Primárias (dirigidas a todos)

Proibitivas Mandamentais

Secundárias (dirigida ao juiz)


Norma penal primária é a norma dirigida a todas as pessoas (que devem respeitar o valor protegido por ela e se comportar de acordo com sua determinação). Norma penal secundária é a dirigida ao juiz que, quando do processo penal, diante da violação da norma penal primária, deve impor a sanção legal prevista, sob pena de punição administrativa e eventualmente penal, como é o caso da prevaricação.

A norma penal primária (dirigida a todos) possui um preceito primário assim como um preceito secundário. Há uma escolha predeterminada pelo legislador em relação às condutas (proibidas/exigidas e permitidas/justificadas) a serem seguidas. O mesmo ocorre com a escolha da sanção (em abstrato) a ser aplicada àquele que praticar a conduta. Percebe-se aqui que a qualidade jurídica crime não se encontra no fato, mas é criada pela lei e pela norma respectiva que determinam que seja punida a prática desse fato. “Não há crime sem lei anterior que o defina” (CP, art. 1º). Inexistindo uma lei e a respectiva norma que descreva o fato e o sancione, não há como se qualificar tal fato como crime.

Cuida-se, aqui, de exigências básicas para que se criar um crime: que se descreva uma conduta e que se a ela atribua uma sanção de natureza penal. A realização da primeira exigência dá ensejo ao preceito primário; a segunda, ao preceito secundário. Eles aparecem, no entanto, somente quando se trata de lei penal incriminadora.

Norma penal primária proibitiva e norma penal primária mandamental (ou mandatórias):

As normas penais podem ser proibitivas (quando determinam que o agente não realize determinada ação) ou mandamentais (quando determinam a prática de uma conduta).

Ilustrando: No art. 121 do CP a norma primária é a seguinte: É proibido matar. Essa norma exige de todos nós a abstenção desse comportamento. No art. 135 do CP a norma primária é: Preste socorro,

Descrição da conduta

Preceito primário Ex.: Matar alguém.

1 Cominação da sanção

Preceito secundário Ex.: pena: reclusao de 6 a 20

anos.

2

39

quando não há risco. Essa norma nos impõe um comportamento ativo (de ajudar as outras pessoas, sempre que possível).

As normas mandamentais determinam uma ação, razão pela qual deve o indivíduo agir, ou seja, praticar determinada conduta. A omissão, a inércia, configura a violação da norma, pois o agente descumpriu o mandado legal, que era no sentido de agir. Ex.: o agente que deixa de prestar assistência à criança abandonada, nos termos do artigo 135, do Código Penal, viola a norma penal, pois descumpre a ação determinada, ou seja, descumpre o mandado legal, o qual exigia a sua ação.

Esquematizando:

Classificação das normas penais incriminadoras*

Quanto à estrutura Imperativa: a norma determina um comportamento.

Valorativa: a norma protege um valor.

Quanto ao comportamento esperado

Proibitivas: espera-‐se que o sujeito se abstenha do comportamento. Ex.: não mate alguém (CP, art. 121).

Mandamentais: espera-‐se um comportamento ativo do sujeito. Ex.: preste socorro (CP, art. 131).

Quanto ao destinatário Primárias: normas dirigidas a todos.

Secundárias: normas dirigidas ao juiz.

A diferenciação entre normas incriminadoras e normas não incriminadoras é fundamental para se estabelecer as suas fontes formais de conhecimento, assunto a ser tratado a seguir. Antes, no entanto, faz-se necessário falar um pouco mais sobre a norma penal, agora, inter-relacionando-a com o fato.

2.2. Norma penal e fato

Além da ligação entre lei penal e norma penal, conforme visto anteriormente, há, ainda, um outro importante entrelaçamento que precisa ser compreendido: norma penal e fato.

Enquanto o mundo dos fatos constitui o ser, ou seja, o que acontece, o mundo das normas exprime o dever ser, ou seja, o que deveria acontecer (e não o que de fato acontece).

Fatos ª ser (mundo da realidade) | Norma penal ª dever ser (mundo dos deveres)

É característica da norma jurídica (seja penal, civil etc.) ser vinculante, ou seja, obrigar a que todos se conduzam de acordo com ela, para tanto, conformando os comportamentos dos indivíduos. O descumprimento da norma leva a uma consequência, que, no caso de ela ter natureza penal incriminadora, é representada pela sanção penal (pena ou medida de segurança).

A norma penal, decorrente da lei penal, portanto, informa as proibições ou determinações legais. São as normas, derivadas das leis, que descrevem a conduta proibida penalmente e a sanção a ser aplicada àquele que pratica tal conduta (descumprindo a norma).

Dizendo com Germano: “A norma penal exprime um juízo de desvalor jurídico sobre o fato que descreve e reafirma-o com a punição de quem atue com violação dessa norma.”37

A fonte da norma penal (quando incriminadora) é a lei penal, não o espírito da sociedade, muito 37 SILVA, Germano Marques da. Direito penal português I: introdução e teoria da lei penal. 3. ed. Lisboa: Verbo, 2010, p. 34.

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embora ele possa ser considerado no momento da interpretação da lei penal, para o fim de, por exemplo, afastar a ilicitude de uma conduta exatamente porque a sociedade atual não mais a reprime ou, até mesmo, a tolera.

Caso concreto: Apesar de o adultério ter sido criminalizado até 28.03.2005 (Lei 11.106/2005) na legislação penal brasileira, raramente havia denúncia por conta de tal fato e, quando havia, normalmente inexistia condenação (são casos, principalmente, de aplicação do princípio da adequação social).

A Constituição Federal, por conta de seus valores, princípios, direitos e garantias, bem como dos tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário, conforma um tipo de direito penal (limitado, mínimo, humanizador – ver item 1.7.). Consequentemente, a norma penal (quando da descrição dos comportamentos ilícitos e da cominação da sanção) deve servir de garantia do cidadão contra o arbítrio do poder, impedindo a criminalização, por exemplo, de condutas que não atentem de forma grave, intolerável e transcendental contra bens jurídicos relevantes, ou que preveja penas desproporcionais ao desvalor da conduta e do resultado.

Esquematicamente, pode-se traçar uma linha evolutiva entre fato, valor e norma penal (os conceitos de fato, valor e norma constituem a espinha dorsal na teoria tridimensional de Miguel Reale):

Há situações em que o senso comum até conflita com a norma penal vigente.

Ilustrando: No caso do jogo do bicho, o senso comum não recrimina o ato de apostar; no entanto, do ponto de vista formal, há norma proibitiva a respeito dele (Decreto-‐lei 6259/44, art. 58).

Por outro lado, há casos em que a norma penal não corresponde ao senso comum de justiça. Isso foi o que ocorreu no nazismo.

De forma esquemática, tem-se o seguinte quadro que traça as principais diferenças entre norma, norma jurídica e norma penal incriminadora:

Norma Norma jurídica (não penal) Norma penal incriminadora

Conceito “É uma regra que deve ser respeitada e

“São estruturas fundamentais do Direito e

É aquela que desvalora uma

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que permite ajustar determinadas condutas ou atividades.”

nas quais são gravados preceitos e valores que vão compor a ordem jurídica. A norma jurídica é responsável por regular a conduta do indivíduo, e fixar enunciados sobre a organização da sociedade e do Estado, impondo aos que a ela infringem as penalidades previstas, e isso se dá em prol da busca do bem maior do Direito, que é a Justiça.”

conduta e determina um comportamento negativo ou positivo, ameaçando com sanção penal (pena ou medida de segurança) quem a descumprir.

Mundo do dever ser

Social, cultural, religiosa, ética, moral Jurídico Idem

Características Vincula somente os que se sentem obrigados por ela

-‐ É vinculante: obriga a que todos se conduzam de acordo com ela -‐ Sua execução é garantida por uma sanção externa e institucionalizada (Bobbio) -‐ decorre de um texto legal

Idem

Consequências do descumprimento

Reprovação ética, moral ou religiosa.

Sanção administrativa, civil, trabalhista, tributária, etc.

Sanção penal, fundamentalmente.

Pressuposto para a sanção Não há.

O fato que deu ensejo à sanção pode estar previsto em lei, medida provisória, Regulamento, contrato (escrito ou verbal), etc.

O fato previsto como crime e a sanção correspondente têm que estar previstos em uma lei

Fonte Espírito da sociedade. Lei, medida provisória, regulamento, contrato (escrito ou verbal), etc.

Lei penal.

Exemplo

Proibição de transfusão de sangue em determinadas religiões.

Obrigatoriedade de pais cuidarem da saúde dos filhos (CF, art. 227).

Dever do médico de salvar a vida do paciente, prestando-‐lhe o devido socorro quando alguém necessita dele (CP, art. 135).

2.3. Fontes formais de conhecimento da norma penal

Foi dito anteriormente que duas são as fontes do direito penal: materiais (de produção) e formais (de conhecimento) – ver item 1.10. A fonte material, conforme já mencionado (item 1.10.2) é o Estado. As fontes de conhecimento, por seu turno, são aquelas que revelam o direito penal.

Para se conhecer o direito penal há que se estudar amplamente todas as suas fontes formais: (a) lei, (b) Constituição Federal, (c) tratados internacionais, (d) medida provisória, regulamento, decreto, portaria, etc., (e) doutrina, (f) jurisprudência, (g) costumes e os (h) princípios gerais do direito. Vejamos cada uma delas

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(a) Lei penal: tratando-se de norma penal incriminadora (a que prevê crimes e penas ou agrava essas últimas), apenas a lei penal formal aprovada após o cumprimento estrito do devido processo legislativo poderá criar crimes ou estabelecer ou agravar penas. Estão terminantemente excluídos desse âmbito: medidas provisórias, leis delegadas, decretos ou decretos legislativos, regulamentos, portarias etc. Nem mesmo a Constituição, ou tratados internacionais podem definir crimes. Nesse ponto, portanto, existe uma reserva absoluta de lei (criada de acordo com o procedimento legislativo previsto na CF).

Caso concreto: STF, HC 96.007, decidiu que o tratado internacional não pode definir crime no âmbito do direito interno brasileiro. Discutia-‐se se o Tratado de Palermo podia valer internamente para o efeito de descrever a organização criminosa, que somente agora – pela Lei 12.850/13 – foi definida legalmente. O entendimento do STF foi no sentido negativo (somente lei aprovada pelo Parlamento pode definir crime).

O Estado, como dito, é a única fonte de criação do direito penal (incriminador). Para exteriorizar o direito penal (incriminador), ele se vale da lei penal. A lei é a fonte formal imediata do direito penal, tendo em vista o princípio da reserva legal. Quando se trata de criar proibições ou impor condutas, sob a ameaça de pena (normas incriminadoras) somente a lei pode estabelecê-las. É o que preceitua o art. 5º, XXXIX da CF: “não há crime sem lei anterior que o defina, não há pena sem prévia cominação legal.”

No entanto, quando se trata de normas penais não incriminadoras (normas que não preveem crimes ou penas), outras fontes são admitidas. Por exemplo: em favor do réu até mesmo analogia é permitida.

(b) Constituição Federal: não obstante a CF não albergar leis penais em seu bojo, ela consagra inúmeros princípios, direitos e garantias penais, deles emanando a própria configuração do direito penal. Assim, o legislador não é livre para criar o direito penal, mas em sua tarefa de determinar o direito penal precisa levar em consideração os mandamentos constitucionais. Também é da Constituição que emanam os mandados expressos de criminalização, dirigidos ao legislador e querendo indicar a obrigatoriedade de criminalização de determinadas condutas e de configuração de determinadas especificidades de caráter penal. Como exemplo desse último, tem-se o art. 5º, XLIII da CF que determina que “a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem.”

(c) Tratados de direitos humanos: não obstante as normas incriminadoras do direito internacional não tenham aplicação no âmbito interno (salvo se tiver um correspondente em nossa legislação penal), as normas penais incriminadoras lá contidas servem de parâmetro no momento da interpretação dos tipos penais.

Ilustrando: Todos os tipos penais que preveem a expressão “tráfico de pessoas” devem ser interpretados à luz da definição trazida no art. 3º do Protocolo para Prevenir, Suprimir e Punir o Tráfico de Pessoas, especialmente Mulheres e Crianças (ver Decreto n. 5.017, de 12 de março de 2004).

No plano do direito internacional: Se, de um lado, tratados de direitos humanos, como dito acima, não podem criar crimes e penas no âmbito do direito interno, no plano do direito internacional a situação é diversa. Foi o que aconteceu, p. ex., no Tratado de Roma, que definiu os crimes de competência do TPI. Mas tais crimes só valem do âmbito do direito internacional, ou seja, somente terão aplicação pelo próprio TPI, significando dizer que cometido um dos crimes previstos no Tratado de Roma, ainda que por brasileiro, no território nacional, um promotor nacional não poderá propor uma denúncia, salvo se houver um crime correspondente na legislação brasileira.

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Medida provisória, regulamento, decreto, portaria etc.: o monopólio da lei formal (aprovada de acordo com o procedimento legislativo constitucional), como fonte única do direito penal incriminador, no âmbito do direito interno (dentro do Brasil), não se aplica quando se trata de norma penal benéfica (que traz algum benefício para o acusado, como por exemplo uma diminuição de pena), ocasião em que podem ser usados, em favor do réu, medidas provisórias, costumes e, inclusive, analogia in bonam partem.

Uma das fortes razões para admitir, por exemplo, a medida provisória em favor do réu é a seguinte: em direito penal admitem-se inclusive causas de exclusão da antijuridicidade ou culpabilidade supralegais. Ex.: o consentimento do ofendido em algumas situações exclui a antijuridicidade; a inexigibilidade de conduta diversa exclui a culpabilidade. Se se admitem em favor do réu causas que estão até mesmo fora da lei, por que não se haveria de aceitar uma medida provisória? Posto isso, é possível concluir que as medidas provisórias podem beneficiar de qualquer forma o agente – lex mitior - ou, até mesmo, contemplar o fenômeno da abolitio criminis, ou seja, exclusão do crime.

Caso concreto: RE 254.818-‐PR (cf. Informativo 209 do STF): Discutiu-‐se acerca da MP 1.571/97 e dos efeitos, ressalte-‐se, benéficos, decorrentes da edição da referida medida que dispôs sobre a extinção da punibilidade àqueles que parcelassem débitos tributários e previdenciários. O STF entendeu que é plenamente admissível a edição de medida provisória beneficiando o réu. Em sentido contrário: TRF, 4.ª Reg., Ap. Crim. 451747 e 475534, rel. Vladimir Passos de Freitas.

(d) doutrina: a função da doutrina consiste em explicar, estudar, interpretar e criticar as fontes formais imediatas do direito penal (Constituição, tratados de direitos humanos, leis e súmulas vinculantes). Não conta com caráter vinculante (o juiz a adota se quiser), mas muitas vezes acaba cumprindo bem o seu papel de evitar a improvisação e o arbítrio, oferecendo conceitos coerentes que muito contribuem para a boa e adequada sistematização, interpretação e aplicação do direito penal objetivo.

Ilustrando: A diferenciação do dolo eventual (quando o sujeito assume o risco de produzir o resultado criminoso) frente à culpa consciente (o agente prevê o resultado, mas não o quer) é inteiramente doutrinária, pois a lei penal não traçou a diferenciação entre uma e outra. Seu valor é indiscutível, sobretudo quando o doutrinador traduz no seu pensamento o devido respeito aos direitos fundamentais de todos os envolvidos no conflito penal (vítima, acusado e sociedade).

(e) jurisprudência: jurisprudência é a interpretação reiterada de juízes e tribunais num determinado sentido. A jurisprudência, a partir da (ou seja: por meio da) interpretação das demais fontes do direito penal (Constituição, tratados e leis etc.), “cria” muitas regras jurídicas. Ex.: quem afirma no Brasil que só existe crime continuado quando as infrações não se distanciam mais de um mês umas das outras? A jurisprudência.

Súmulas vinculantes: as súmulas vinculantes representam a jurisprudência consolidada do STF (CF, art. 103-A). Também elas constituem fonte do direito penal. Embora não possuam força de lei nem emanem do Poder Legislativo, não há como negar o valor delas como fontes imediatas do direito penal (em geral). Elas só não podem criar crimes ou penas, porque para isso a lei formal (do Parlamento) é absolutamente indispensável.38

g) costumes: os costumes são “normas” não escritas que definem comportamentos ou procedimentos que as pessoas obedecem de maneira uniforme e constante (requisito objetivo), com a convicção de sua obrigatoriedade jurídica (requisito subjetivo). Eles podem ser incluídos entre as fontes informais do direito penal, precisamente porque não possuem a forma da lei.

38 Sobre a retroatividade ou irretroatividade das súmulas vinculantes em matéria penal, vale conferir: FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (coords.). Código penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007, p. 72.

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Não podem criar crimes ou penas ou medida de segurança ou agravar a pena, mas podem beneficiar o agente em casos específicos. Caso concreto: O costume das tribos indígenas de promoverem relação sexual com a adolescente logo após sua primeira menstruação, ainda que tenha menos de 14 anos, já foi invocado para beneficiar um índio acusado de estupro de vulnerável. Tratava-‐se de um costume em favor do réu (e foi acolhido) (RT 594/365).

Três são as espécies de costume: contra legem (costume vai de encontro ao texto legal, que muitas vezes deixou de ser aplicado em razão de sua desatualização), secundum legem (o costume, nesse caso, ratifica o texto legal) ou praeter legem (o costume vai além da lei, ou seja, preenche as lacunas da lei).

Os conceitos de ato obsceno (CP, art. 233) e de repouso noturno (CP, art. 155, § 1º) são dados a partir dos costumes. Em relação ao último, somente a análise do comportamento de dada comunidade pode trazer informações sobre o horário do repouso noturno, o que muda muito quando se trata, p. e., de um ambiente rural comparado a um urbano. O repouso noturno “não se identifica com a noite, e sim com o tempo em que a cidade ou local repousa.” (TJSC, RT 423/449).

Casos concretos: 1) “Período de sossego noturno é o tempo em que a vida das cidades e dos campos desaparece, em que seus habitantes se retiram, e as ruas e as estradas se despovoam, facilitando essas circunstâncias a prática do crime (NORONHA, Magalhães. Direito Penal. 33. ed. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 235).” (TJ/SC, Apelação Criminal 2008.007115-‐1 (acórdão), 1ª Câmara Criminal, rel. Desa. Marli Mosimann Vargas, j. 19.05.2009. Disponível em: www.tjsc.jus.br. Acesso em: 19 set. 2014). 2) “O Juiz, no convívio com a comunidade a que presta jurisdição, possui condições privilegiadas para, averiguando os costumes locais, indicar o período do repouso noturno.” (TJ/SC, Apelação Criminal 2008.024242-‐0 (acórdão), 1ª Câmara Criminal, rel. Des. Amaral e Silva, j. 08.07.2008. Disponível em: www.tjsc.jus.br. Acesso em: 19 set. 2014). 3) “A qualificadora ‘repouso noturno’ deve ser sempre observada quando o agente age na ausência de luz solar, dentro da realidade cultural do local do crime, uma vez que o legislador se preocupou em proteger o patrimônio, que fica mais vulnerável durante aquele período do dia.” (TJ/MG, Apelação Criminal 1.0569.05.001233-‐9/001, 5ª Câmara Criminal, rel. Des. Maria Celeste Porto, j. 06.05.2008, data da publicação da súmula: 17.05.2008. Disponível em: www.tjmg.jus.br. Acesso em: 19 set. 2014)

Uma questão interessante refere-se à possibilidade, ou não, de os costumes retirarem a eficácia da lei penal. Apesar de a doutrina e a jurisprudência dominantes entenderem que somente uma lei pode revogar outra lei (seja de forma expressa ou tácita), entende-‐se que há casos em que isso pode acontecer.

Questão controvertida: Costumes podem retirar a eficácia da lei penal? No sentido positivo: “CÓDIGO PENAL. ART. 228. FAVORECIMENTO À PROSTITUIÇÃO. ART. 229. MANTER CASA DE PROSTITUIÇÃO. ATIPICIDADE. A manutenção de casa de prostituição com conhecimento das autoridades, sem imposição de restrições, desfigura o delito previsto no art. 229 do CPP. Conduta que, embora prevista como ilícita, é aceita pela sociedade atualmente. No caso dos autos, não há prova de que a ré induziu ou atraiu a vítima para a prostituição, visto que a mesma já fazia programas antes de a acusada adquirir o estabelecimento. Absolvição mantida. APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO IMPROVIDO. UNÂNIME.” (TJ/RS, Apelação Crime 70059523357, 5ª Câmara Criminal, rel. Des. Ivan Leomar Bruxel, j. 02.07.2014, DJ 10.07.2014). No mesmo sentido: TJ/RS, Apelação Crime 70.058.420.621, 7ª Câmara Criminal, rel. Des.ª Jucelana Lurdes Pereira dos Santos, j. 16.04.2014, DJ 13.05.2014: “2. Reconhecida a atipicidade material do artigo 229 do CP, porque a manutenção de casa de prostituição é aceita socialmente, com base nos princípios da razoabilidade e adequação social.” Em sentido contrário: A Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça destacou que a jurisprudência desse egrégio Tribunal orienta-‐se no sentido de que eventual tolerância de parte da sociedade e de algumas autoridades públicas não implica a atipicidade material da conduta de manter casa de prostituição, conduta que continuou a ser tipificada no artigo

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229 do Código Penal. E mais: “(...) a manutenção de estabelecimento em que ocorra a exploração sexual de outrem vai de encontro ao princípio da dignidade da pessoa humana, sendo incabível a conclusão de que é um comportamento considerado correto por toda a sociedade”. (STJ, REsp 1.435.872/MG, 6ª Turma, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, rel. p/acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 03.06.2014, DJe 01º.07.2014). Nossa posição: Há que se ter em mente situações nas quais há uma intensa falta de reprovação social. Os fatos sem reprovação social são atípicos por força da teoria da adequação social.

h) princípios gerais do direito: os princípios gerais do direito podem ser retirados da Constituição, de tratados de direitos humanos ou de outros documentos, podendo ser explícitos ou implícitos. Os que mais interessam ao direito penal serão analisados no item 1.8. Convém esclarecer que nenhum deles podem ser utilizados processode incriminação de condutas (de criação de tipos penais).

Ilustrando: O art. 66, CP prevê que “a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei”. Algumas circunstâncias inominadas reconhecidas pela doutrina: extrema penúria do autor de crime patrimonial, o arrependimento do agente, a facilitação do trabalho da Justiça com a indicação do local onde se encontra o objeto do crime, réu que tenha sido vítima de crime sexual na infância, etc.

Conhecendo e compreendendo as fontes formais de conhecimento da lei penal, a tarefa de interpretação da norma penal torna-se mais simples. É o que veremos a seguir.

2.4. Interpretação das leis penais

Interpretar a lei penal significa descobrir o seu significado, o seu sentido, a sua exata extensão normativa (ou seja, seu âmbito concreto de incidência). Uma coisa é o “programa da norma” (âmbito aparente de incidência da norma, que se extrai da sua literalidade, do seu conteúdo linguístico), outra bem distinta é o seu âmbito específico ou concreto de incidência.

Ilustrando: O art. 155 do Código Penal é dotado de um “programa normativo” bastante amplo (“subtrair coisa alheia móvel”). Seu concreto âmbito de incidência, entretanto, é bem mais restrito (se a coisa é insignificante – ver item 11.1. –, por exemplo, não há que se falar em crime). Conclusão: nem tudo que está literalmente programado para ingressar numa norma (nem tudo que integra o “programa da norma”) faz parte do seu efetivo e concreto âmbito de incidência.

O que se interpreta é o sentido da lei, não a vontade do legislador (a mens legis, não a mens legislatoris), embora esta última constitua um dos critérios de interpretação. Muitas vezes o que resulta interpretado pelos juízes não tem nada a ver com o teor literal da norma. Por isso é que se diz que o senhor do Direito (em última instância) é o juiz.

A ciência que disciplina este estudo (da interpretação das normas) é a hermenêutica jurídica, sendo que as regras e critérios de interpretação jurídica são válidos, indistintamente, para todos os ramos do direito, com duas importantes exceções quando se trata de reconhecer a existência de crimes ou de sanções penais. Nesses casos não são permitidas a analogia, a aplicação dos princípios gerais do direito e a interpretação extensiva (ver item 2.4.4.).

2.4.1. Espécies de interpretação

(a) Quanto ao sujeito que a realiza, a interpretação pode ser:

- autêntica ou legislativa: feita pelo próprio legislador. Ex.: conceito de funcionário público que é dado pelo art. 327 do CP;

- doutrinária ou científica: interpretação que emana de estudiosos, por meio de seus trabalhos de doutrina;

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- judicial ou jurisprudencial: interpretação feita pelos juízes e pelos tribunais.

Nenhuma das espécies de interpretação possui caráter vinculante. A única exceção a essa regra reside nas chamadas “súmulas vinculantes”, sendo uma parte da jurisprudência consolidada do STF, também elas constituem fonte imediata do direito penal (ver item 1.10). Embora não possuam força de lei nem emanem do Poder Legislativo, não há como negar o valor dessas súmulas como fontes imediatas do direito penal (em geral) (CF, art. 103-A e Lei 11.417/2006), cabendo reclamação ao STF quando inobservadas (Lei 11.417/2006, art. 7º). Elas só não podem criar crimes ou penas, porque para isso a lei formal (do Parlamento) é absolutamente indispensável.

A clássica doutrina manifestava-se no sentido de que a interpretação judicial não criava o Direito. Atualmente, tal entendimento há que ser revisto, já que inúmeras regras no direito penal foram criadas pelos juízes. Ex.: só se admite crime continuado quando os delitos não se distanciam um do outro por mais de trinta dias. Quem criou essa regra foram os juízes e tribunais – jurisprudência.

(b) Quanto aos meios ou critérios utilizados pelo exegeta, a interpretação pode ser:

- gramatical: é a interpretação literal, a busca do sentido das palavras empregadas pelo legislador. O ponto de partida de toda interpretação reside justamente na literalidade do dispositivo legal (“letra da lei”); - lógica: alguns tipos de argumentos lógicos são muito apropriados também no direito penal (argumento contrario sensu ou a contrario, argumento a fortiori etc.). Se o Código Penal pune a bigamia (CP, art. 235), a fortiori, pune também o terceiro casamento, o quarto etc.;

- teleológica: deve-se sempre saber qual é a finalidade da lei e, em consequência, da norma concreta; faz parte da interpretação teleológica a descoberta do bem jurídico protegido; o tipo penal deve sempre ser interpretado nesse sentido; - histórica: é relevante também descobrir toda tramitação legislativa, os projetos, as emendas etc. A história da lei é relevante não para se descobrir a vontade do legislador, sim, para se saber qual é o sentido do texto legal em vigor (mens legis);

- sistemática: toda lei deve ser interpretada de acordo com sua topologia assim como de conformidade com todo ordenamento jurídico.

De todos os critérios, o mais relevante na atualidade é o teleológico, isto é, a primeira tarefa do intérprete é descobrir a finalidade da norma penal concreta, é dizer, qual o bem jurídico protegido por ela e que deve ser afetado concretamente para que exista delito. Partindo-se da concepção do delito como ofensa a um bem jurídico, sem essa ofensa não há crime.

(c) Quanto ao resultado a interpretação pode ser:

- declaratória: quando o significado ou sentido da lei corresponde exatamente à sua literalidade;

- restritiva: quando a lei diz mais do que deveria – Lex plus scripsit, minus voluit. Ex.: coisa de valor absolutamente insignificante não faz parte da literalidade do art. 155 do CP ou

- extensiva: quando a lei diz menos do que deveria – Lex minus dixit quam voluit. Ex.: o crime de bigamia (CP, art. 235) alcança também o terceiro casamento, o quarto etc.; no crime de perigo de contágio venéreo, se aceita também a própria transmissão (CP, art. 130).

Aplica-se o princípio in dubio pro reu quando da interpretação da lei? Excepcionalmente, a interpretação extensiva pode ser utilizada quando fica claro que a situação concreta se ajusta

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indubitavelmente ao sentido do texto legal. É a vontade da lei que manda (não a vontade do legislador e muito menos a do intérprete). Nenhum intérprete pode ampliar o sentido do texto legal (para além do limite da vontade da lei). Pode revelá-lo, nunca ampliá-lo em matéria penal e muito menos contra o réu. Isso porque, na interpretação, há que se buscar o verdadeiro sentido da lei. Nessa busca, a interpretação pode não favorecer o réu, sempre que a interpretação restrita se converta em um escândalo por sua notória irracionalidade.39

E havendo dúvida insuperável? Aqui a resposta inverte-se em relação à questão anterior, ou seja, esgotados todos os meios e recursos interpretativos, caso subsista dúvida, pode-se aplicar o princípio in dubio pro reu. Pelo menos na sentença isso é inequívoco. Esse mesmo juízo pode não ser o adotado pelo acusador no momento da denúncia. Mas na sentença é diferente. Ainda vigora o aforismo poenalia sunt restringenda, isto é, as disposições que cominam penas (ou que criminalizam condutas) devem ser interpretadas restritivamente (RT 594/365). Aliás, enuncia o art. 22, 2, do Estatuto de Roma: “A previsão de um crime será estabelecida de forma precisa e não será permitido o recurso à analogia. Em caso de ambiguidade, será interpretada a favor da pessoa objeto de inquérito, acusada ou condenada.”

O principio in dubio pro reu deve ser sempre respeitado quando se está em jogo questões probatórias (fatos) não as questões de direito (interpretação da lei penal), salvo, nesse último caso, quando se trata de dúvida insuperável (como visto anteriormente).

2.4.2. Princípios reitores da interpretação

São princípios que devem ser respeitados no momento da interpretação: - princípio hierárquico: a interpretação deve ser feita segundo a Constituição. Aqui se fala na interpretação conforme, isto é, interpretação conforme a Constituição; - princípio de vigência: entre duas interpretações possíveis, é preferível a que dá sentido para as palavras da lei em lugar da que as nega; - princípio da unidade sistemática: todos os textos do ordenamento possuem vigência simultânea; - princípio dinâmico: os textos mudam de sentido com o passar do tempo;

- princípio da liberdade interpretativa: nenhuma interpretação pode ser imposta coativamente; todo “dirigismo interpretativo”, tal como foi imposto no Brasil com as súmulas vinculantes, tem raiz tendencialmente autoritária e contraria a liberdade de investigação científica.

Esquematicamente:

Formas de interpretação da lei penal Quanto ao sujeito que a realiza Autêntica, doutrinária e judicial. Quanto aos meios ou critérios utilizados Gramatical, lógica, teleológica, sistemática e histórica. Quanto aos resultados Declarativa, extensiva e restritiva.

2.4.3. Interpretação progressiva

A lei deve ser interpretada de acordo com os progressos da cultura, da sociedade, dos recursos tecnológicos, das ciências, da medicina, da computação etc. (o fundamento da interpretação

39 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. Vol. 1. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: RT, 2011, p. 170.

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progressiva ou evolutiva ou adaptativa, como se vê, é o princípio dinâmico). Também são levadas em conta as evoluções econômicas, fiscais, monetárias etc.

Ilustrando: 1) Diz o art. 11 do CP que não são computáveis na pena as frações de “cruzeiro”. Em razão da mudança do padrão monetário brasileiro, hoje devemos interpretar (progressivamente) essa locução como “frações de um real” (que são os centavos); 2) Recurso interposto por fax: hoje há lei e não se discute que é possível (Lei 9.800/99), porém, mesmo antes dessa lei, numa interpretação progressiva, já devia ser admitido; 3) Petição com assinatura digitalizada em recurso ordinário em mandado de segurança: não foi aceita (STF, MS 24.257-‐DF, rel. Ellen Gracie, j. 13.08.2002, Informativo STF 277, de 21.08.2002, p. 2). Numa interpretação progressiva deveria ter sido.

2.4.4. Interpretação analógica e analogia

A interpretação analógica ocorre quando o legislador emprega uma cláusula genérica após ter descrito fórmula(s) específica(s). Ex.: CP, art. 61, II, c (outro recurso análogo à traição, emboscada etc.); substâncias de efeitos análogos ao do álcool (CP, art. 28, II); outro recurso que impossibilitou a defesa da vítima (CP, art. 121, § 2.º, IV) etc.

Tanto na interpretação extensiva quanto na analógica, o caso examinado ingressa no âmbito dos limites do sentido literal possível. São casos previstos, então, pelo legislador. Diferente é o que se passa na analogia, que é forma de integração da lei (não de interpretação), conforme se verá a seguir.

Na interpretação analógica faz parte do sentido literal outra situação análoga à descrita na lei que se está interpretando. Assim, o significado que se busca é retirado do próprio dispositivo, que contém expressões genéricas.

Ilustrando: No art. 121 do CP, § 2º, I, o legislador faz referência à expressão “ou por outro motivo torpe”, querendo dizer que, além dos enumerados (no caso paga ou promessa de recompensa), o intérprete pode incluir outras situações (desde que configurem um motivo torpe).

Na analogia (ou integração analógica ou suplemento analógico ou aplicação analógica), o caso examinado não se enquadra no sentido literal possível e a ele se aplica, por analogia, outro dispositivo legal (em face da semelhança), ou seja, aplica-se uma lei prevista para o caso A a um caso B, semelhante.

Ilustrando: A isenção de pena nos crimes patrimoniais praticados contra o cônjuge é aplicada, analogicamente, para o companheiro (CP, art. 181, I).

Onde há a mesma razão aplica-se o mesmo direito. A interpretação analógica é perfeitamente possível em direito penal. Já a analogia só se admite quando benéfica ao réu (in bonam partem). Por força da garantia da lex stricta é impossível analogia contra o réu (in malam partem) em direito penal.

Ilustrando: O art. 155 do CP não prevê o delito de furto de uso. Jamais podemos conceber esse delito, aplicando-‐se por analogia o artigo mencionado. Não existe analogia contra o réu. E se o sujeito encontrou o veículo com o tanque cheio de gasolina e o restituiu com o tanque vazio? Ainda assim, de furto do veículo não se pode falar, porque não houve animus de apropriação da coisa. Pode-‐se pensar no crime de dano (CP, art. 163), não no de furto (e mesmo assim se se trata de um dano relevante). Enfocado exclusivamente o delito de furto, deve ser observado que causar um dano é diferente de causar uma lesão ao bem jurídico protegido. No furto de uso há um dano (há um prejuízo, há um desgaste da coisa, há algo para ser indenizado), mas não há lesão ao bem jurídico patrimônio, porque esta exige uma especial intenção do agente. O fato só é reprovado e juridicamente relevante quando o agente tem a posse da coisa com animus de tê-‐la para si ou para outrem.

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Esquematicamente:

Analogia Interpretação analógica É forma de integração do direito. É forma de interpretação.

Processo de integração de lacunas do sistema legal. Meio para esclarecer o conteúdo da lei.

O caso examinado não se enquadra no sentido literal possível de uma norma.

Fazem parte do sentido literal outras situações análogas às descritas na lei que se está interpretando.

Por não existir norma incidindo sobre o caso, aplica-‐se uma lei prevista para o caso

A a um caso B, semelhante.

A lei penal traz as fórmulas casuísticas e genéricas.

Há lacuna. Não há lacuna. Somente pode ser aplicada às normas

penais quando favorável ao réu. Pode ser usada para interpretar normas penais favoráveis ou não ao réu.

Ex.: a isenção de pena nos crimes patrimoniais praticados contra o cônjuge é

aplicada, analogicamente, para o companheiro (CP, art. 181, I).

Ex.: a expressão “ou por outro motivo torpe”, contida no art. 121, § 2º, I do CP, pode ser interpretada analogicamente, para incluir, por exemplo, a cobiça, o egoísmo inconsiderado, a depravação dos instintos, a ambição, etc.

2.5. O diálogo das fontes e o princípio pro homine

Quando o direito interno conflita com o direito internacional, em inúmeras situações o exegeta depara-se com uma dificuldade de saber qual norma deve ser aplicada em dado contexto fático, por conta de existirem mais de uma a tratar do mesmo tema. A regra, nesse caso, é muito simples: quando se trata de normas que asseguram um direito, vale a que mais amplia esse direito (lei ordinária, Constituição ou Tratado, por exemplo); quando, ao contrário, estamos diante de restrições ao gozo de um direito, vale a norma que faz menos restrições (em outras palavras: a que assegura de maneira mais eficaz e mais ampla o exercício de um direito). Tal orientação decorre da aplicação do princípio interpretativo pro homine (sempre deve ser aplicada a norma mais ampliativa, a que mais otimiza o exercício do direito). Isso ocorreu na vedação da prisão civil do depositário infiel. A CF brasileira prevê essa prisão, as leis também. A Convenção Americana a proíbe. Diante desse conflito normativo o STF decidiu pela aplicação da norma mais favorável à liberdade (a proibição da prisão civil do depositário está contemplada hoje na Súmula Vinculante 25 do STF – veja RE 466.343-SP). Em um Estado constitucional de Direito, que conta com boa inserção nas relações da comunidade internacional, não pode deixar de ser observada a regra interpretativa pro homine, ainda que, formalmente, o Direito Internacional de Direitos Humanos (DIDH) seja reconhecido com status apenas supralegal, mas inferior à Constituição. É que é a própria Constituição (e, portanto, a vontade do legislador constituinte) que manda observar "outros" direitos contemplados nos tratados internacionais (CF, art. 5º, § 2º). O que vale, então, não é a posição formal dos tratados, sim, o sentido material das normas sobre direitos humanos.

Tudo isso por conta do fato de que as fontes do direito se retroalimentam40, complementam-se (não são excludentes, sim, complementares). Ocorre entre elas um diálogo ("diálogo das fontes" - Erik Jayme). Como afirma o autor citado:

40 Cf. BIDART CAMPOS, Germán J. La interpretación del sistema de derechos humanos. Buenos Aires: Ediar, 1994, p. 80.

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Desde que evocamos a comunicação em direito internacional privado, o fenômeno mais importante é o fato que a solução dos conflitos de leis emerge como resultado de um diálogo entre as fontes mais heterogêneas. Os direitos do homem, as constituições, as convenções internacionais, os sistemas nacionais: todas essas fontes não se excluem mutuamente; elas 'falam' uma com a outra. Os juízes devem coordenar essas fontes escutando o que elas dizem. 41

O DIDH, a partir do momento em que é assumido por um Estado, infiltra-se no direito interno para contribuir para a mais completa otimização dos direitos. Nos termos do art. 29 da CADH, "nenhuma disposição sua pode ser interpretada no sentido de limitar o gozo ou o exercício de qualquer direito ou liberdade previsto no direito interno [...] suas normas não podem limitar outros direitos previstos em outros tratados ou convenções".

Conclusão: os tratados de direitos humanos, precisamente porque são celebrados não somente para estabelecer um equilíbrio de interesses entre os Estados, senão, sobretudo, para garantir o pleno gozo dos direitos e das liberdades do ser humano, devem ser interpretados restritivamente quando limitam os direitos do ser humano e, ao contrário, ampliativamente quando possibilita seu desfrute ou gozo. Nisso reside o já mencionado princípio pro homine. É a norma do direito interno, ainda que seja infraconstitucional, se contempla um determinado direito com maior amplitude que os tratados de direitos humanos, que vai reger o caso concreto.

Caso haja concurso simultâneo de normas (concorrência de normas ou conflito aparente de normas), sejam elas internacionais, sejam elas internacionais e internas (domésticas), observando-se que estas últimas podem ser constitucionais ou não, deve (sempre) ser eleita e aplicada a norma (internacional ou doméstica) (a) que garante mais amplamente o gozo do direito ou (b) que admita menos restrições ao seu exercício ou (c) que sujeite as restrições a um maior número de condições. Muitas vezes é a norma doméstica que prepondera sobre a internacional. Outras, ao contrário42.

Tudo o que acaba de ser exposto tem por fundamento as normas de reenvio, já citadas (art. 5º, § 2º, da CF; art. 29 da CADH; art. 5º do PIDCP), que estabelecem "vasos comunicantes" entre todas as normas sobre direitos humanos, devendo sempre preponderar a que mais amplia o exercício do direito, por força do princípio pro homine.

Diante de tudo quanto ficou exposto, não se pode deixar de esclarecer que o princípio pro homine possui um duplo significado: (a) diante de uma norma singular, ele orienta a uma interpretação extensiva dos direitos humanos e limitativa das suas restrições (cf. CIDH, Opinião Consultiva 05/1985; (b) diante de um concurso de normas (conflito aparente de normas), incide a que mais amplia o exercício do direito.43 Mesmo que se trate de duas normas internacionais, aplica-se a mais ampla (Opinião Consultiva da CIDH 05/1985)44.

Mas esse critério não é absoluto, porque em matéria de direitos humanos valem também outras regras, destacando-se a da vedação do retrocesso, ou seja, uma norma nova não pode retroceder ou diminuir direitos conquistados em norma anterior (fala-se aqui em efeito cliquet da lei 41 JAYME, Erik. Identité culturelle et intégration: le droit international privé postmoderne. Recueil des Cours, vol. 251, 1995, p. 259. Ainda sobre esse diálogo das fontes veja MAZZUOLI, Valerio. Curso de direito internacional público, 3. ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: RT, 2008, p. 769. 42 GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito supraconstitucional: do absolutismo ao Estado constitucional e humanista de direito. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p. 120-‐121. 43 GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito supraconstitucional: do absolutismo ao Estado constitucional e humanista de direito. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p. 105 e ss. 44 GOMES, Luiz Flávio; MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. Direito supraconstitucional: do absolutismo ao Estado constitucional e humanista de direito. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2013, p. 121.

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anterior mais protetiva). A hierarquia entre as normas de direitos humanos, pelo que se viu, não é inflexível (absoluta). Por quê? Porque, por força do princípio ou regra pro homine, sempre será aplicável (no caso concreto) a que mais amplia o gozo de um direito ou de uma liberdade ou de uma garantia. Materialmente falando, portanto, não é o status ou posição hierárquica da norma que vale sempre, sim, o seu conteúdo (porque irá preponderar a que mais amplia o exercício do direito ou da garantia).

Conclusão: quando os tratados ampliam o exercício de um direito ou garantia, são eles que terão incidência (paralisando-se a eficácia normativa da regra interna em sentido contrário). Não se trata de “revogação”, sim, de invalidade.

Ilustrando: Todas as regras no Brasil sobre prisão civil do depositário infiel são inválidas, porque conflitantes com a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 7.º, 7) e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11). O Direito Internacional dos Direitos Humanos, favorável ao ser humano, possui eficácia paralisante (invalidante) das normas internas em sentido contrário (sejam legais ou constitucionais).

De outro lado, quando o Direito Internacional dos Direitos Humanos conflita com a Constituição brasileira, restringindo o alcance de algum direito ou garantia, vale a Constituição. Prepondera, como se vê, sempre, o direito mais favorável (a norma mais favorável). Essa é a lógica (dialogal) do princípio pro homine. E trata-se de um “diálogo de transigência”, isto é, o direito internacional transige com a Constituição, quando esta é mais benéfica e vice-versa (esta transige diante do texto internacional mais favorável).

As regras acima possuem incidência, como vimos, quando a discussão sobre as fontes envolve uma norma de direito internacional de direitos humanos. Nas situações em que isso não ocorre, como veremos a seguir, outras orientações aparecem para resolver a questão.

2.6. Conflito aparente de leis penais

O conflito aparente de leis penais (ou de normas penais) ocorre quando duas ou mais leis (ou seja, dois ou mais artigos de lei) vigentes são aparentemente aplicáveis à mesma infração penal. Por força do princípio do non bis in idem, somente uma dessas leis é que terá incidência concreta no caso, já que ninguém pode ser condenado duas vezes pelo mesmo fato.

Sendo um único fato, única também deve ser a norma penal a ter concreta incidência. Assim, se o agente, com uma bicicleta, em alta velocidade, atropela e mata um pedestre, a esse fato incide o Código Penal (art. 121, § 3.º) ou o Código de Trânsito (art. 302)? Aparentemente as duas leis são aplicáveis. Considerando-se que o Código de Trânsito só tem incidência quando se trata de veículo automotor, o conflito se resolve em favor do Código Penal, porque bicicleta não é veículo automotor (mesmo quando motorizada).

O conflito aparente de leis penais não se confunde com o concurso de crimes (quando, mediante uma ou mais ação ou omissão, o agente pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não – ver item 10.8.), pois este último requer uma pluralidade de infrações, sendo que todas as leis violadas são aplicáveis ao caso concreto. De forma esquemática, podemos ver as principais diferenciações:

Concurso aparente de leis Concurso de crimes Quanto à quantidade de infrações Há uma única infração. Há várias infrações.

Finalidade Busca identificar a lei que incidirá no caso concreto.

Busca fixar a sanção a ser aplicada no caso concreto.

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Regramento legal Não possui; a criação dos princípios incidentes e o seu desenvolvimento é fruto da dogmática penal.

CP, arts. 69 a 72.

Exemplo

Acidente causado por ciclista: aplica-‐se o CP e não o Código de Trânsito, tendo em vista não se tratar de veículo automotor.

Ciclista atropela e mata mais de uma pessoa: cada morte representa um crime.

A discussão acerca da lei a incidir no caso concreto exige a correta interpretação da lei penal (gramatical, lógica, teleológica, histórica e sistemática), o que se faz com o auxílio dos princípios da especialidade, da subsidiariedade e da consunção (todos criados e desenvolvidos pela dogmática penal), a partir dos quais se busca manter a tão necessária coerência sistemática do ordenamento jurídico.

2.6.1. Princípios incidentes no conflito aparente de leis penais

Três são os princípios válidos para resolver o conflito aparente de leis penais: (a) especialidade; (b) subsidiariedade (expressa ou tácita); e (c) consunção ou absorção.

2.6.1.1. Princípio da especialidade

A lei especial derroga a lei geral (lex specialis derogat lex generali - CP, art. 12 – “As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”). Uma lei é especial em relação a outra quando contém todos os requisitos descritivos típicos da lei geral e mais um ou alguns requisitos (chamados requisitos especializantes, que conduzem a uma distinção em abstrato dos injustos penais considerados).

Para que se possa aplicar o princípio da especialidade deve haver uma relação de gênero e espécie entre as figuras típicas consideradas. A descrição típica especial contém um plus, ou seja, descreve dados extras que não aparecem na configuração típica geral. Ex.: o art. 302 do Código de Trânsito brasileiro – Lei 9.503/97 (homicídio na direção de veículo automotor) –, é especial em relação ao art. 121, § 3.º, do CP (homicídio culposo geral).

Caso concreto: Importação irregular de droga. De cloreto de etila (lança-‐perfume). Delito de tráfico de entorpecentes e não delito de contrabando (TRF 4.ª Reg., HC 2000.04.01.067526-‐7/PR, Turma de Férias, rel. Des. Silvia Goraieb, j. 18.07.2000, DJU 09.08.2000, p. 262). Do voto da relatora transcrevemos: “Sobre a importação de lança-‐perfume divergiu até recentemente a jurisprudência dos Tribunais, bi-‐partindo-‐se em duas correntes distintas: uma que tipificava a conduta como contrabando (art. 334 do CP), a outra que considerava tratar-‐se de situação de tráfico interno de tóxicos, capitulado no art. 12 da Lei nº 6.368/76. A primeira delas corresponde à tese invocada no presente habeas corpus e tem como fundamento o fato de que o cloreto de etila, comercializado livremente na Argentina, não se encontrava arrolado entre as substâncias constantes da lista anexa à convenção firmada entre o Brasil e a Argentina para a repressão, prevenção e combate ao tráfico. Tal orientação jurisprudencial, todavia, não mais deve persistir ante os reiterados julgamentos do STJ, citados no parecer da Ilustre Procuradora da República, Dr. (sic) Heloísa Pêgas Morganti, os quais, fundamentados na Portaria nº 344, de 19 de maio de 1998, da DIMED – que arrola o cloreto de etila entre as substâncias tóxicas, ao lado da cocaína, maconha e heroína – entenderam que a introdução daquela substância em território nacional é classificada como tráfico de entorpecentes. [...] Também o Supremo Tribunal Federal decidiu no mesmo sentido: À época dos fatos vigorava a Portaria nº 28, de 13.11.86, (publicada no Diário Oficial da União, Seção I, de 18.11.86), da Divisão Nacional de Vigilância Sanitária de Medicamentos – DIMED, que incluía no item 3 da lista de substâncias entorpecentes e psicotrópicos de uso proscrito no Brasil, o cloreto de etila. Alegação de se tratar de crime de contrabando, que se repele. Ainda, entretanto, que os fatos

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pudessem subsumir-‐se a ambos os dispositivos penais (art. 12 da Lei nº 6.368/76 e art. 334 do Código Penal), não se poderia perder de vista que se está diante de mercadoria proibida, relacionada entre as substâncias entorpecentes cuja importação configura crime especial.” ‘Habeas corpus indeferido’. (STF, HC nº 77.062-‐1, Rel. Min. Ilmar Galvão, DJ de 11.9.98).

E se o crime especial é punido com pena menor? Doutrina e jurisprudência divergem quanto ao tema, conforme se verá abaixo.

Questão controvertida: A quantidade de pena dos crimes previstos nas leis que aparentemente encontram-‐se em conflito influencia a aplicação da regra de que a lei especial derroga a lei geral? Há duas correntes. Uma parte da doutrina e da jurisprudência faz depender a aplicação da lei à verificação da quantidade de pena previstas para os crimes que estão sendo analisados, prevalecendo, sempre, o crime que tiver a maior punição. Para outra corrente, “a comparação entre as leis não se faz da mais grave para a menos grave, pois a lei específica pode narrar um ilícito penal mais rigoroso ou mais brando.”45 No mesmo sentido: Rogério Sanches da Cunha46. Nossa posição: Não se trata de uma relação gradativa entre os injustos penais, senão de uma relação comparativo-‐descritiva in abstrato. São os requisitos típicos das figuras delitivas consideradas que devem servir de parâmetro; não a pena. Quando se compara o infanticídio com o homicídio, percebe-‐se que aquele é especial frente a esse; percebe-‐se, também, que a pena daquele é maior do que a desse, o que não serve para ilidir a configuração do crime de infanticídio.

2.6.1.2. Princípio da subsidiariedade

Na subsidiariedade tem-se um fato descrito numa lei que, por sua vez, encontra-se incluído na previsão de outra lei, menos grave e menos abrangente. A subsidiariedade nos conduz à ideia de que um crime secundário está vinculado com outro principal. Vigora a regra de que o subsidiário só tem incidência quando não está presente o principal.

Em ambas as hipóteses (subsidiariedade expressa ou tácita), ocorrendo o delito principal (o maior ou o crime-fim), afasta-se a aplicação da regra subsidiária (lex primaria derogat lex subsidiariae).

A subsidiariedade pode ser expressa (ou explícita) ou tácita (ou implícita): é expressa quando declarada formalmente na lei, ao usar, dentre outras, as expressões: “se as circunstâncias evidenciarem que o agente não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo.” (CP, art. 129, § 3º); “se o fato não constituir crime mais grave” (CP, art. 132).

A subsidiariedade tácita é deduzida, podendo se exteriorizar numa relação de “meio e fim”. É o que acontece em relação ao art. 15 do Estatuto do Desarmamento (disparo de arma de fogo), que só é punível se o disparo não foi efetuado para a prática de outro crime, ou seja, se não for meio para atingir outro fim (homicídio, p. e.).

E esse outro crime pode ser maior ou menor (mais grave ou não)? Aqui, identicamente ao que ocorre em relação ao princípio da especialidade, não importa a quantidade de pena dos crimes aparentemente em conflito. É que, usando o exemplo antes mencionado, o tipo penal do art. 15 só tem incidência quando o disparo é a finalidade última do agente. Se o disparo é efetuado para o fim de se cometer um homicídio ou uma lesão corporal, não tem incidência o art. 15.

2.6.1.3. Princípio da consunção ou da absorção

45 MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 5. ed. São Paulo: GEN, 2011, p. 127. 46 CUNHA, Rogerio Sanches. Manual de direito penal: parte geral. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 143.

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Na consumação (ou absorção) o crime previsto por uma norma não passa de uma fase de realização de um crime previsto em outra norma ou representa uma forma de transição de um crime para outro (crime progressivo: quando o agente, para alcançar um resultado mais gravoso, passa necessariamente por um de menor entidade; ex: homicídio e lesão corporal).

Duas importantes regras gerais devem ser respeitadas: (a) o fato de maior entidade consome ou absorve o de menor graduação (roubo em relação ao furto); (b) o crime-fim absorve o crime-meio (estelionato e falsidade documental). Outras regras também aplicáveis: o fato posterior absorve o anterior (pós-fato não punível) ou o fato anterior absorve o posterior (antefato não punível).

Vejamos algumas situações em que se aplica o princípio da consunção:

1. O crime consumado absorve a tentativa: se o sujeito pela manhã tentou matar a vítima e não conseguiu, só alcançando seu objetivo no período da tarde, concluiu-se que o crime consumado elimina (absorve) a tentativa anterior (contra a mesma vítima). O ataque ao bem jurídico vida precedente (perigo concreto para a vida) fica absorvido pela ofensa maior (lesão). O maior absorve o menor. O agente responde só pelo delito consumado e fica eliminada a tentativa precedente.

2. A autoria (ou coautoria) absorve a participação precedente: quem no princípio apenas empresta o revólver para que terceiros pratiquem o roubo e, depois, vem a participar da execução com o grupo, responde como coautor, não como partícipe. O fato maior (coautoria) elimina o menor (participação). O sujeito responde só como coautor (ficando eliminada a participação precedente).

3. Crime progressivo: dá-se o crime progressivo quando o agente, para alcançar um resultado mais gravoso (uma ofensa maior ao bem jurídico), passa necessariamente por um de menor entidade. Ex.: homicídio (para se cometer o homicídio passa-se necessariamente pela lesão corporal); homicídio qualificado pela tortura (para se chegar ao homicídio qualificado pela tortura é preciso passar pelo delito de tortura). No crime progressivo o agente só responde por um crime: o maior (fica eliminado o menor, que é chamado de “crime de passagem”).

4. Crime complexo: o crime é complexo quando há fusão de dois ou mais crimes (fusão de duas ou mais figuras típicas que retratam uma pluralidade de ofensas a vários bens jurídicos). Ex.: roubo (que é a soma de um constrangimento ou de uma violência com o furto). Se o maior absorve o menor, o roubo faz desaparecer os crimes menores que dele fazem parte (furto, ameaça, lesão corporal, constrangimento etc.).

O princípio da consunção ainda é válido para resolver as seguintes situações:

1. Antefato impunível: ele também é resolvido pelo princípio da consunção. Ocorre quando o fato precedente (que não constitui meio necessário para a realização do delito maior, ou seja, que não constitui crime de passagem obrigatória) se coloca na linha de desdobramento da ofensa (principal) do bem jurídico. Esse fato precedente, praticado contra a mesma vítima, no mesmo contexto fático, fica absorvido (ou seja: o fato posterior absorve o anterior). Ex.: os toques corporais praticados na linha de desdobramento da execução do delito de estupro não configuram a contravenção (autônoma) de importunação ofensiva ao pudor (LCP, art. 61), ao contrário, ficam absorvidos pelo estupro. São fatos precedentes que se colocam na linha de desdobramento da ofensa maior ao bem jurídico.

2. Pós-fato impunível: ocorre quando o mesmo agente (depois de já ter afetado o mesmo bem jurídico anteriormente) incrementa essa lesão precedente (a esse mesmo bem jurídico já lesado

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ou posto em perigo). Ex.: quem destrói a coisa subtraída por ele mesmo não responde por dois delitos (furto e crime de dano). Com a destruição do bem material (do objeto material) do crime não se causa uma nova lesão ao bem jurídico (patrimônio), senão tão-somente o seu incremento. Não se trata de uma nova ofensa, sim, de um continuum que agrava a ofensa precedente. O fato anterior, nesse caso, absorve o posterior. Cabe ao juiz levar em conta esse incremento lesivo do injusto penal no momento de fixar a pena (CP, art. 59). Mas dois crimes não existem.

Outro exemplo: quem falsifica um documento, e depois o utiliza, não responde por dois crimes (falsidade mais uso), senão tão-somente por falsidade (segundo jurisprudência majoritária, inclusive do STF, HC 84.533). O uso nesse caso é pós-fato impunível (porque não significa nova lesão ao bem jurídico tutelado – confiança nos documentos).

Todo resultado típico (previsto no tipo), porém não exigido para a consumação do crime, constitui exaurimento (ou esgotamento) do crime. Ex.: a obtenção da vantagem ilícita no crime de extorsão (CP, art. 158) configura exaurimento desse crime (porque está prevista no tipo, mas não é exigida para a consumação formal dele). Constitui, na verdade, um incremento da ofensa precedente (contra o mesmo bem jurídico).

O pós-fato impunível, por sua vez, não está previsto no tipo (anterior). Ex.: o dano do objeto subtraído não está previsto no tipo de furto (CP, art. 155).

3. O crime-fim absorve o crime-meio: ainda que o crime-meio seja punido mais severamente, fica absorvido pelo crime-fim quando se coloca (no caso concreto) na linha de desdobramento da afetação do bem jurídico. Ex.: a falsidade documental fica absorvida pelo estelionato quando se apresenta como meio utilizado pelo agente para a afetação do bem jurídico patrimonial (Súmula 17 do STJ).

2.7. Eficácia temporal da lei penal

A lei penal deve ser estudada em relação ao tempo, ao espaço e às prerrogativas funcionais (e profissionais) conferidas a algumas pessoas. Fala-se assim em eficácia temporal, espacial e pessoal da lei penal, respectivamente. Os dois primeiros aspectos serão examinados em seguida (itens 2.7 e 2.9). Da eficácia pessoal da lei penal cuidaremos no item 2.10.

Quanto ao seu surgimento, a lei penal segue a mesma disciplina normativa de todas as demais leis. Ela deve ser proposta, discutida, votada e aprovada pelo Congresso Nacional.

Recordando: Por força da garantia da lex populi (estudada no item 1.8.4), exclusivamente o Congresso Nacional é que tem poderes para editar lei no âmbito do direito penal incriminador interno (é o que disciplina o delito e suas sanções no âmbito das relações do indivíduo com o ius puniendi do Estado soberano brasileiro). Depois de aprovada, a lei deve ser promulgada (promulgação é o ato legislativo pelo qual se atesta a existência de uma lei), sancionada (ato do Presidente da República que aprova a lei) e publicada (divulgação pela Imprensa Oficial).

A lei penal entra em vigor da mesma forma que as demais leis do País: na data da sua publicação ou no dia posterior à vacância – vacatio legis –, quando o legislador a estabelece. Se a lei nada diz sobre sua vigência, entra em vigor 45 dias após a publicação.

Uma vez publicada (e principalmente quando entra em vigor) deveria ser conhecida por todos. Tal cognição generalizada da lei, entretanto, não passa de uma mera ficção. Apesar de que a ninguém é dado alegar ignorância da lei (seu desconhecimento é inescusável - CP, art. 21), fato é que as pessoas não conhecem o teor dos textos legais.

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Toda lei penal vigora formalmente até que seja revogada (total ou parcialmente) por outra ou até que alcance o fim do seu prazo de vigência, quando se trata de lei excepcional ou temporária (CP, art. 3º).

A possibilidade de revogação da lei cria inúmeras situações acerca de qual deve ter incidência nos casos em que um fato criminoso aconteceu sob a égide de uma lei e a investigação, o processo, a sentença ou a execução ocorrem quando outra se encontra em vigor (mais favorável ou mais prejudicial ao réu). Assim, entre a data do fato e a data final do cumprimento da pena podem ter entrado em vigor uma ou mais leis. O tema é objeto do direito penal intertemporal e tem incidência sempre que tivermos uma sucessão de leis penais. Mas, antes de se entrar nessa questão, convém analisarmos acerca da vigência, validade, repristinação, revogação, invalidade e duração da lei penal.

2.7.1. Vigência, repristinação, duração e revogação da lei penal

A lei penal vigora (no plano formal), como dito, enquanto não for revogada (formalmente) por outra lei, ou seja, enquanto não cessar (finalizar) a sua vigência formal.

A revogação acontece por meio de outra lei e compreende tanto a ab-rogação (revogação total) como a derrogação (revogação parcial).

Exemplificando: O art. 309 do Código de Trânsito (direção sem habilitação), p. e., não revogou inteiramente o antigo art. 32 da Lei das Contravenções penais. Não houve ab-‐rogação (total), sim, derrogação (parcial). A segunda parte do art. 32 continua vigente, ou seja, a parte que se referia à “Dirigir, sem a devida habilitação, veículo na via pública, ou embarcação a motor em águas públicas” (art. 32 do CTB). É o que diz a Súmula 720 do STF: “O art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, que reclama decorra do fato perigo de dano, derrogou o art. 32 da Lei das Contravenções Penais no tocante à direção sem habilitação em vias terrestres.”

Um tema interessante diz respeito aos costumes. Eles não revogam nem derrogam a lei. O desuso tampouco. No entanto, pode acontecer de, no momento da interpretação, ser utilizado o costume para afastar a aplicação da lei em um caso concreto. Uma lei também pode deixar de ser aplicada quando a conduta que ela descreve não mais atenta contra a moral vigente.

A revogação ou derrogação pode ser expressa ou tácita. É expressa quando a lei nova retira a força da lei precedente de modo categórico (esta lei revoga a lei número tal). É tácita quando a lei nova é incompatível com a literalidade da anterior. A lei pode perder eficácia também diante do advento de uma nova Constituição (ou de uma nova emenda constitucional).

Exemplificando: O art. 35 do CPP que exigia outorga uxória do marido para que a esposa pudesse ingressar com queixa-‐crime já tinha perdido eficácia (revogação tácita) antes da nova Constituição (todavia, com ela, ficou claro que homem e mulher devem ter tratamento igualitário). Fala-‐se aqui em não recepção da lei precedente (não se trata propriamente de revogação, sim, de não recepção).

O sistema jurídico brasileiro não admite a repristinação automática de nenhuma lei, isto é, uma lei nova (lei C), quando revoga uma outra (lei B), não está repristinando (automaticamente) o conteúdo legislativo (da lei A) que havia sido revogada por essa última (lei B). Em outras palavras: a lei B revogou a lei A. Quando a lei C revoga a lei B, não está repristinando naturalmente o conteúdo original da lei A.

Pelo que se pode perceber, a repristinação é constituída de pelo menos três leis, lembrando que não se constitui repristinação o surgimento de uma nova lei com a mesma redação ou tratando de assunto semelhante à outra existente anteriormente.

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2.7.2. Vigência e validade da lei

Não se pode confundir a vigência (formal) de uma lei com sua validade substancial (esta última consiste na sua compatibilidade com a Constituição e com os tratados de direitos humanos). Uma lei para entrar em vigor (para ter vigência) basta ser aprovada pelo Parlamento, sancionada pelo Presidente e publicada no Diário Oficial. Uma vez publicada e passado o período de vacância, caso exista, inicia sua vigência. Não havendo nenhuma vacância (vacatio) a ser observada, a lei começa a ter vigência de forma imediata (assim que publicada). Vigência, como se vê, é um conceito que se desenvolve no plano formal.

Nem toda lei vigente é válida.47 O modelo do Estado de Direito constitucional e internacional, que é garantista, rompe com o velho esquema do positivismo clássico (Kelsen) e passa a distinguir a vigência da validade. Somente pode ser válida a lei (vigente) que conta com compatibilidade vertical com a Constituição (ou seja: a lei que atende às exigências formais e materiais decorrentes da Magna Carta) bem como com os tratados de direitos humanos (que gozam de status supralegal – cf. voto do Min. Gilmar Mendes, STF, no RE 466.343-SP).

O provecto positivismo clássico confundia os planos da vigência e da validade. Dizia-se que lei vigente é lei válida, desde que tenha seguido o procedimento formal da sua elaboração. Não se compreendia, nesse tempo, a complexidade do sistema constitucional e democrático de direito, que conta com uma pluralidade de fontes normativas hierarquicamente distintas (Constituição, tratados internacionais de direitos humanos e direito ordinário).

As normas que condicionam a produção do direito penal (e de todo o ordenamento jurídico) não são só formais (maneira de aprovação de uma lei, competência para editá-la etc.), senão também e, sobretudo, substanciais (princípio da igualdade, da intervenção mínima, da ofensividade, preponderância dos direitos fundamentais, respeito ao núcleo essencial de cada direito etc.).

As normas substanciais constituem limites que não podem ser ultrapassados pelo legislador derivado. A produção do Direito está agora condicionada tanto formalmente como pelos limites materiais (ou substanciais).

Exemplificando: A norma que proibia a progressão de regime em crimes hediondos, por mais que fosse inatacável do ponto de vista formal (vigência), não possuía validade (ou seja: compatibilidade vertical com o princípio da individualização da pena, contemplado na CF, art. 5.º, XLVI). Acabou sendo declarada inconstitucional pelo STF (HC 82.959). As normas que previam a prisão civil do depositário infiel não eram válidas porque incompatíveis com o art. 7º, 7 da CADH (e art. 11 do PIDCP) – cf. STF RE 466.343-‐SP.

2.7.3. Revogação da lei e declaração de invalidade

A revogação de uma lei é instituto coligado com o plano da legalidade e da vigência. Ou seja: acontece no plano formal e ocorre quando uma nova lei afasta a aplicação da anterior, não podendo, portanto, ser revogada por decisão judicial. O que pode é a lei ser julgada inconstitucional ou inconvencional ou, mesmo, sofrer uma interpretação conforme a Constituição – ver item 2.7.

A revogação exige uma sucessão de leis (sendo certo que a posterior revoga a anterior expressamente ou quando com ela é incompatível).

47 Cf. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. Tradução de Ana Paula Zomer; Fauzi Hassan Choukr; Juarez Tavares e Luiz Flávio Gomes. 4. ed. São Paulo: RT, 2014, p. 239-‐333.

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A declaração de invalidade de uma lei, que não se confunde com sua revogação, é instituto vinculado com o plano da “constitucionalidade”, ou seja, deriva de uma relação (antinomia ou incoerência) entre a lei e a Constituição (inconstitucionalidade) ou entre a lei e os tratados internacionais (inconvencionalidade) e relaciona-se com o plano do conteúdo substancial desta lei. Perceba-se que além de compatíveis com a Constituição, as normas internas devem estar em conformidade com os tratados internacionais ratificados pelo Brasil e em vigor no País, condição a que se dá o nome de controle de convencionalidade.48

Lei penal e vacatio legis: as leis penais, quando se acham em período de vacância (vacatio legis), não possuem vigência. Logo, não podem ser aplicadas. E se a lei nova for favorável?

Questão controvertida: Sendo favorável, a lei penal pode ser aplicada durante a vacatio legis? Entendendo que não pode ser aplicada: Cleber Masson: “se a lei no período de vacância não pode ser utilizada para prejudicar o réu, porque ainda não está apta a produzir seus regulares efeitos, também não pode beneficiá-‐lo.”49. No mesmo sentido é a lição de Guilherme de Souza Nucci50: “a norma penal, quando em vacatio legis, encontra-‐se dormente, aguardando a ciência de todos em relação ao que encerra, não sendo capaz de prejudicar, mas também inexistindo qualquer viabilidade para beneficiar quem quer que seja.” Em sentido contrário leciona Alberto Silva Franco51: “o período da vacatio legis se revela apenas indispensável em relação à norma penal incriminadora, preceptiva ou proibitiva ou à norma agravadora da sanção punitiva, não podendo ter incidência em relação às normas penais permissivas ou beneficiadoras (não dependentes de regulamentação ou de implementação de qualquer ordem), porque têm necessariamente, por inquestionável força constitucional, vigência e eficácia a partir da publicação da lei posterior.” René Ariel Dotti52: “a lei em período de vacatio não deixa de ser lei posterior, devendo ser aplicada desde logo, se for mais favorável ao réu”. Nossa posição: Seguimos a segunda corrente, agregando o seguinte argumento: em benefício do réu podemos aplicar tudo que lhe é favorável, incluindo a analogia in bonam partem e até mesmo os costumes, que são “normas” não escritas. Se normas não escritas podem beneficiar o réu, com mais razão a esse resultado se chega quando estamos diante de normas escritas (embora pendentes do transcurso do tempo da vacatio). A finalidade da vacatio é permitir que todos os cidadãos conheçam as normas proibitivas. A partir dela ninguém mais pode invocar ignorância. Presume-‐se que todos tenham tomado conhecimento da norma. Essa preocupação se volta sempre para as proibições, para o direito punitivo (que afeta direitos fundamentais). Essa mesma preocupação não existe em relação às normas favoráveis, benéficas, que devem ter aplicação imediata. Ademais, há uma questão prática: depois que entrar em vigor, caso ela seja benéfica, vai retroagir para alcançar os fatos praticados na égide da anterior. Por fim, o argumento de que ao se aplicar uma lei que ainda não está em vigor corre-‐se o risco de vê-‐la revogada, apesar de importante, não tem o condão de afastar a aplicação da lei cuja vacatio ainda não se operou. É que tal situação é muito excepcional, tendo ocorrido na história do direito penal brasileiro principalmente em épocas em que nosso país era regido por Estado de exceção.

Fato descrito em lei nova, mas ocorrido durante a vacatio não é crime (não é punível). Se a lei ainda não entrou em vigor, não pode alcançar fatos passados (princípio da irretroatividade da lei penal nova prejudicial, que se combina com o princípio da anterioridade da lei penal, ou seja,

48 A teoria geral do controle de convencionalidade das leis no Brasil foi ineditamente versada em MAZZUOLI, Valerio de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. São Paulo: RT, 2009. 49 MASSON, Cleber. Direito penal esquematizado: parte geral. 5. ed. São Paulo: GEN, 2011, p. 115. 50 NUCCI, Guilherme de Souza. Princípios constitucionais penais e processuais penais. São Paulo: RT, 2010, p. 130. 51 FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (coords.). Código penal e sua interpretação: doutrina e jurisprudência. 8. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2007, p. 67-‐70. 52 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2012, p. 353.

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deve antes entrar em vigor e só vale para fatos futuros).

2.7.4. Conflito de leis penais no tempo (direito penal intertemporal): princípios incidentes

A lei penal rege os fatos ocorridos durante o tempo de sua vigência (tempus regit actum). Crime ocorrido sob o império da Lei 9.613/98 (Lei de Lavagem de Capitais), p. e., é regido por essa lei, tal como ela existia na data do crime.

Sucede que, depois de ocorrido o fato (que foi cometido sob a regência de uma determinada lei – lei A), pode ser que o legislador modifique seu conteúdo (por meio da lei B). Quando isso ocorre, instaura-se um conflito de leis penais no tempo, cuja característica essencial, portanto, é a sucessão de leis penais. Para se verificar a lei penal no tempo, há que se saber quando o crime foi praticado. Apesar de uma análise (a da lei penal no tempo) pressupor necessariamente a outra (tempo do crime), os princípios incidentes em cada uma delas são diversos.

Explicando: Não se deve confundir as regras incidentes para se verificar o tempo do crime (ou seja, quando se considera que o crime foi praticado) com a sucessão de leis no tempo. Em termos lógicos, primeiro se define quando o crime foi praticado, depois, a lei incidente ao tempo do crime. O art. 4º do CP define o tempo do crime (“considera-‐se praticado o crime no momento da ação ou da omissão, ainda que outro seja o momento do resultado” – teoria da atividade). Assim, se uma pessoa tinha menos de 18 anos quando praticou a ação, ainda que o resultado tenha ocorrido quando ela já tinha adquirido a maioridade penal, incide sobre ela as regras do ECA e não as do Código Penal – ver item 2.7. O tempo do crime, portanto, estabelece o marco inicial para se identificar qual lei incidirá no caso concreto. Sem ele, não se pode prosseguir na especulação acerca da lei que terá aplicação.

Quando há uma efetiva sucessão de leis penais (no tempo do crime vigorava a lei A e no tempo da investigação, do processo, da sentença ou da execução passa a vigorar a lei B, regente da mesma situação fática) então, sim, pode-se falar em conflito de leis penais no tempo (ou sucessão de leis penais).

Qual delas deve ter incidência no caso concreto: a lei do tempo do crime (lei A) ou a lei do tempo da investigação, do processo, da sentença ou da execução (lei B)? Tal questão é respondida por meio da utilização dos princípios regentes (conjunto de regras e princípios) do direito penal intertemporal. Para resolver esse assunto foram desenvolvidos dois princípios básicos e outros correlatos:

Princípios básicos

1. Irretroatividade da lei penal nova mais severa: nossa Constituição Federal é expressa: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (art. 5.º, XL). É irretroativa a lei penal mais severa quanto aos crimes (JCAT 73, p. 530), às penas (RT 512/376), ao regime de cumprimento da pena (RT 722/416), à prescrição (RT 516/292) etc. Assim, qualquer que seja o aspecto disciplinado do direito penal incriminador (que cuida do âmbito do proibido e do castigo), sendo a lei nova prejudicial ao agente, não haverá retroatividade.

Ilustrando: A Lei 8.072/90 – Lei dos Crimes Hediondos – constitui um paradigmático exemplo de lei nova mais severa. Muitos delitos (a partir dela) passaram a ser punidos mais gravemente; a execução da pena tornou-‐se mais severa etc. Essa Lei, por isso mesmo, naquilo em que era mais prejudicial ao agente, foi e é irretroativa.

A irretroatividade da lei penal prejudicial ao réu decorre de uma orientação político-criminal, já que não é razoável, contrariando inclusive o princípio da dignidade da pessoa humana, que a alguém seja atribuída uma consequência penal por conta de um fato que não mais é considerado

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ilícito penalmente, ou que seja atribuída uma sanção maior quando, agora, prevê-se para o mesmo fato uma pena mais leve etc.

2. Ultra-atividade da lei penal anterior mais benéfica: quando o assunto disciplinado na lei nova (mais severa) já fazia parte de outra norma anterior (mais benéfica), aplica-se o princípio da irretroatividade da lei penal nova mais severa (lei nova que aumenta pena, que endurece o regime do seu cumprimento, estabelece novas causas agravantes, aumenta prescrição etc.). A lei que terá incidência, nesse caso, é a antiga (que vai continuar regendo os fatos ocorridos em seu tempo).

Pelo princípio da ultra-atividade da lei penal anterior mais benéfica, embora já tenha perdido sua vigência, diante da lei nova, continua válida e aplicável para os fatos ocorridos durante o seu tempo; se a lei nova é prejudicial, ela não retroage, não alcança os fatos passados; desse modo, eles continuam sendo regidos pela lei anterior, mesmo tendo essa lei anterior já perdido sua vigência; aliás, justamente porque já não está vigente é que se fala em ultra-atividade, ou seja, a lei acaba tendo atividade mesmo depois de “morta” (quando revogada ou quando tenha cessado seus efeitos). Daí o nome “ultra”-atividade.

Ilustrando: O casamento do agente com a ofendida era causa extintiva da punibilidade de acordo com o Código Penal, art. 107, incisos VII e VIII. Com a Lei 11.106/2005 esses incisos foram revogados. O casamento já não possui efeito extintivo da punibilidade. Tratando-‐se, entretanto, de casamento (do agente com a vítima) ocorrido antes do advento da Lei 11.106/2005, ainda é aplicável o art. 107, VII ou VIII, porque esse diploma legal (a Lei 11.106/2005) retrata uma situação de novatio legis in pejus. O novo texto legislativo (sendo lex gravior) não pode ter eficácia retroativa, ao contrário, é a lei anterior que tem efeito ultra-‐ativo (porque se trata de lex mitior). A norma penal benéfica, nesse caso, é a antiga (não a nova).

Princípios correlatos

3. Retroatividade da lei penal nova mais benéfica: a regra da retroatividade da lei penal nova mais benéfica tem fundamento constitucional: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu” (art. 5.º, XL). Ex.: Lei 9.714/98: ampliou o rol das penas substitutivas no nosso país: cuida-se, portanto, de lei nova (em regra) mais benéfica. Logo, retroativa (CF, art. 5.º, XL). A retroatividade não é facultativa, sim, obrigatória.

A lei nova mais favorável deve ser aplicada tanto em favor do acusado (quando o processo ainda está em andamento) como do condenado definitivo (CP, art. 2.o, parágrafo único). Ou seja: mesmo após a sentença final (com trânsito em julgado), incide no caso concreto a lei penal nova mais favorável.

Leis novas benéficas: toda lei penal nova que favorece o agente é retroativa. É o que prevê o art. 2º do Código Penal:

Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória. Parágrafo único - A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos anteriores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

As leis benéficas podem ser:

(a) lei que traz algum benefício – lex mitior ou novatio legis in mellius (lei que diminui pena, que atenua a forma de execução, que permite transação penal – RJDTACRIM 30, p. 241 –, que passa a exigir representação – RT 735/539 etc.). A lei nova que diminuiu o tempo da prisão favorece o

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réu que está preso e, portanto, retroage. Porém, não lhe permite indenização civil (porque não estava preso ilegalmente);

Caso concreto: A Lei de tortura (Lei 9.455/97) possibilitou a progressão de regime no crime de tortura. A jurisprudência (quase) pacífica não a estendia a outros delitos hediondos ou equiparados. Hoje já não se discute o cabimento da progressão de regime em todos os delitos hediondos (depois da Lei 11.464/2007).

(b) lei penal nova que descriminaliza fato anteriormente definido como infração penal – abolitio criminis (ou descriminalização substancial). Foi o que aconteceu com o adultério, que deixou de ser considerado crime pela Lei 11.106/2005.

Nos casos de condenação penal, sobrevindo a abolitio criminis, são anulados todos os efeitos penais (cumprimento da pena, caso já tenha se iniciado, a condenação não mais serve como pressuposto para a reincidência, nem configura maus antecedentes etc.), mantendo-se, entretanto, os de outra natureza (extrapenais – ex. CP, arts. 91 e 92). Todos os efeitos que não tenham caráter penal são mantidos pelo fato de que a retirada da conduta do mundo penal não significa a legitimação de tal comportamento. Apenas por motivo de política criminal entende-se que ele não se amolda às exigências do direito penal (princípio da intervenção mínima, ofensividade, adequação social etc.). Foi o que aconteceu com o adultério, que, embora descriminalizado, manteve os seus efeitos na esfera do direito civil, mais especificamente, do direito de família, configurando justa causa para o divórcio (Código Civil, Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum. [...] Art. 1.573. Podem caracterizar a impossibilidade da comunhão de vida a ocorrência de algum dos seguintes motivos: I – adultério) A abolitio criminis não se confunde com o princípio da continuidade normativo-típica. Enquanto aquela exprime o desejo do legislador de não mais criminalizar determinada conduta (como aconteceu com o adultério), nessa o caráter criminoso do fato é mantido, mas apenas em outro dispositivo penal (foi o que se deu com o atentado violento ao pudor, que estava previsto no art. 214 do Código Penal e que foi deslocado para o artigo anterior, o qual prevê o estupro). Ocorre, aqui, uma simples alteração topográfica do delito.

4. Não ultra-atividade da lei penal anterior mais severa: ao princípio da retroatividade da lei penal nova mais benéfica correlaciona-se o da não ultra-atividade da lei penal anterior maléfica para o réu (se a lei nova é benéfica, é ela que terá incidência, ela retroage). A lei anterior, caso existente, não é ultra-ativa, ou seja, ela não terá aplicação.

Se a lei nova diminuir a pena de um determinado crime, é ela que será aplicada, inclusive para os casos passados. Nessa situação, a lei anterior é mais severa, logo, não conta com ultra-atividade.

5. Extra-atividade da lei penal: quando uma lei for ultra-ativa (lei anterior benéfica aplicada a um caso concreto mesmo depois de ter sido revogada) ou retroativa (lei nova benéfica que é aplicada a um caso concreto ocorrido antes da sua vigência) fala-se que ela possui extra-atividade, isto é, ela passa a regular fatos posteriores (à sua “morte”) ou anteriores (à sua vigência). Isso significa uma incidência (atividade) extra da lei benéfica (atividade fora do seu tempo), e tudo acontece por força do princípio constitucional da lei mais benéfica (CF, art. 5.º, XL).

A lei penal que disciplinava o latrocínio (CP, art. 157, § 3o) antes do advento da Lei dos crimes hediondos continua (mesmo depois de revogada) regendo os fatos ocorridos em seu tempo (tem ultra-atividade), porque a lei nova (Lei dos crimes hediondos) é mais severa e, portanto, irretroativa.

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Uma lei penal nova benéfica, por exemplo, a Lei 9.714/98, que ampliou as penas substitutivas, rege fatos inclusive anteriores ao seu nascimento (porque a lei anterior é mais severa e, portanto, nesse caso, não tem ultra-atividade).

Todos os princípios que regem a lei penal no tempo valem para o crime, para a pena, assim como para a medida de segurança.

No que diz respeito ao direito penal incriminador (o que cuida dos crimes e das penas) a lei nova só pode retroagir quando favorável.

Esquematicamente:

Lei em vigor (lei nova) benéfica ao réu – retroage Torna o fato atípico -‐ abolitio criminis.

Retroage para alcançar o fato que era crime quando praticado. Ex.: adultério foi descriminalizado pela Lei 11.106/2005.

Mantém o fato típico, porém de algum modo favorece o réu -‐ novatio legis in mellius.

Retroage para alcançar o fato que era crime quando praticado. Exemplo dado por Rogério Greco53: Se surgir uma lei nova reduzindo a pena mínima de determinada infração penal, deve aquela que foi aplicada ao agente ser reduzida a fim de atender aos novos limites,54 mesmo que a sentença que o condenou já tenha transitado em julgado. Só não terá aplicação a lei nova, no exemplo fornecido, se o agente já tiver cumprido a pena que lhe fora imposta.

Lei em vigor (lei nova) prejudicial ao réu – não retroage

Torna o fato típico -‐ lei incriminadora.

Não retroage para alcançar o fato que não era crime quando praticado – CP, art. 1º. Ex.: assédio sexual só é punido depois da entrada em vigor da Lei 10.224, de 15/05/2001.

Sem criar o fato típico, de algum modo prejudica o réu – novatio legis in pejus.

Não retroage para alcançar a circunstância que era mais favorável quando o crime foi praticado – CP, art. 1º. Ex.: Lei 12.650/2012 (Lei Joanna Maranhão)

Conteúdo típico migra para outro tipo penal -‐ princípio da continuidade normativa típica.

Ex.: atentado violento ao pudor e estupro: antes cada tipo penal compunha um artigo específico do CP; agora, o primeiro migrou para dentro do artigo que trata do segundo.

2.7.5. Eficácia temporal das leis processuais

Quanto à lei processual penal é preciso distinguir:

- lei genuinamente processual tem aplicação imediata (CPP, art. 2o); - lei processual com conteúdo ou reflexos penais imediatos é regida pelos princípios que regem a lei penal no tempo (se a lei nova for mais benéfica retroage, do contrário não).

Uma lei nova que venha a proibir fiança, por exemplo, é uma lei processual, mas tem reflexos diretos no ius libertatis. Logo, é regida pelos princípios aplicados à lei penal no tempo. Sendo uma lei nova prejudicial, não retroage. Ou seja: os crimes cometidos antes dela admitem fiança (a lei antiga, nesse caso, tem ultra-atividade). Ocorre, assim, a irretroatividade da lei processual 53 GRECO, Rogério. Código penal comentado. 5. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 9. 54 Estamos partindo do princípio de que ao agente foi aplicada a pena mínima relativa àquela infração penal que teve sua pena diminuída.

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nova mais severa e a ultra-atividade da lei processual anterior benéfica.

A lei processual, às vezes, tem o mesmo tratamento da lei penal no que tange à sua aplicação no tempo. Tudo depende, como dito anteriormente, do seu conteúdo (genuinamente penal ou com conteúdo ou reflexos penais imediatos).

2.7.6. Leis mistas ou híbridas: penal e processuais penal

Quando se trata de lei nova que conta com aspectos penais e processuais penais ao mesmo tempo, o preponderante é o primeiro (o aspecto penal). Resta saber se ele é favorável ou desfavorável ao agente do fato. Quando favorável, a lei nova retroage. Se desfavorável, a lei nova não retroage.

Caso concreto: Em relação ao art. 366 do CPP (que prevê a suspensão do processo quando o acusado for citado por edital e não comparecer nem constituir advogado), firmou-‐se jurisprudência no sentido da sua irretroatividade (porque, na parte penal, cuida-‐se de lei nova desfavorável, na medida em que suspende a contagem do prazo prescricional). Consultar, dentre outros: STJ, HC 115.131-‐RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima e RHC 15.526/CE, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJ de 14/3/05. O STF reconheceu repercussão geral sobre a aplicação do art. 366 em junho de 2011 (Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 600.851 DF, Rel. Min. Ricardo Lewandowski).

2.7.7. Critério do caso concreto

Para se saber se uma lei nova é ou não mais favorável ao agente é preciso examinar detalhadamente o caso concreto (critério do caso concreto), isto é, as vantagens e desvantagens de cada uma das leis incidentes. Em caso de dúvida fundada, nada impede que se ouça o interessado (JUTACRIM-SP 87/188).

Gera incerteza, com frequência, a lei nova aparentemente mais favorável, porém, que cuida de “penas heterogêneas”, isto é, distintas (Ex.: crime sancionado com pena restritiva de direitos e, de repente, vem lei nova mandando aplicar somente multa). O que é melhor: a restritiva ou a multa? Depende de cada caso concreto e, como dito, o acusado pode pronunciar-se sobre o tema.

2.7.8. Aspectos destacados

Alguns temas merecem ser abordados, por conta da recorrência e importância deles:

1. Sucessão de várias leis penais: no tempo do crime vigorava a lei A, no tempo do processo a lei B e no tempo da sentença a lei C. Qual dessas leis deve o juiz aplicar? Aplica-se sempre a mais favorável, que pode ser a lei intermediária, ou a primeira ou a última. A lei mais benéfica é que conta com prioridade.

2. Combinação dos aspectos favoráveis de duas ou mais leis penais: pode o magistrado conjugar aspectos benéficos da lei anterior com outros previstos na lei posterior? Doutrina e jurisprudência divergem sobre o tema.

Questão controvertida: A conjugação de leis favoráveis é admitida? Para Nelson Hungria (1949, p. 110 apud RS 108) o magistrado não pode conjugar critérios de uma e outra lei, a fim de criar uma terceira lei. Ao agir assim, o Poder Judiciário estaria violando o princípio da separação dos poderes. Em sentido contrário: Basileu Garcia, Celso Delmanto. Rogério Greco entende que a combinação de leis levada a efeito pelo julgador, ao contrário de criar um terceiro gênero, atende aos princípios constitucionais da

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ultra-‐atividade e da retroatividade benéficas"55. No mesmo sentido é a lição de Julio Fabbrini Mirabete56: “A conjugação pode ser efetuada não só com a inclusão de um dispositivo da outra lei, como também com a combinação de partes de dispositivos das leis anterior e posterior. Apesar das críticas de que não é permitido ao julgador a aplicação de uma “terceira lei” (formada por parte de duas), essa orientação afigura-‐se mais aceitável, considerando-‐se que o sentido da Constituição é de que se aplique sempre a norma mais favorável. Se lhe está afeto escolher o “todo” para que o réu tenha tratamento penal mais favorável e benigno, nada há que lhe obste selecionar parte de um todo e parte de outro, para cumprir uma regra constitucional que deve sobrepairar a pruridos de Lógica Formal.”57 Para René Ariel Dotti58, “nos dias correntes e diante da clareza da CF e do CP, que tornam obrigatória a aplicação retroativa da lei mais benéfica – e, por via de consequência, inaplicável a lex gravior aos fatos praticados antes de sua vigência – não mais se questiona a possibilidade do juiz fazer a integração entre a lei velha e a lei nova. Não há mais clima propício para se resistir ao imperativo da fusão das normas penais que sejam mais benignas ao réu. Contra a antiga superstição e a preconceituosa exegese opõe-‐se o princípio de garantia individual da retroatividade da lei mais favorável (CF, art. 5º, XL), que não se detém mesmo diante da res judicata (CP, art. 2º, parágrafo único). E para tanto, o magistrado nada mais faz senão aplicar o direito positivo ao fato submetido à sua jurisdição. Não está, com isso, “criando” uma nova lei.” Caso concreto: Não obstante os bem lançados argumentos em prol da combinação de leis, a matéria foi sumulada pelo STJ, no que tange ao conflito de leis que tratam de drogas, da seguinte forma: “É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis.” A antiga lei de drogas (6.538/76) estabelecia para o crime de tráfico uma pena de 3 a 15 anos de prisão, sem previsão de diminuição da pena. A lei editada em 2006 (Lei 11.343) também tratou da matéria, porém , ao mesmo tempo em que fixou pena maior (5 a 15 anos de prisão), previu uma causa de diminuição de um sexto a dois terços se o réu for primário, tiver bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Como a lei nova foi mais grave em relação à pena (prejudicial ao réu portanto) mas mais benéfica no que tange à causa especial de diminuição de pena logo surgiu a duvida a cerca de qual das duas normas deveria ser aplicada aos fatos ocorridos durante a vigência da lei anterior (Lei 6.368/76). Ou, ainda, poderia o julgador se valer da combinação das duas leis? De acordo com a súmula antes transcrita a lei pode retroagir, mas apenas se for aplicada na íntegra59. Nossa posição: nada impede que ocorra a combinação dos aspectos favoráveis de várias leis penais, aproveitando-‐se em favor do réu os textos mais benéficos. Ex.: a pena de prisão antiga com a pena de multa nova menos gravosa -‐ RT 710/330. Note-‐se que na combinação de leis penais o juiz não está criando uma nova lei: apenas aplica as partes benéficas devidamente aprovadas pelo Parlamento. O juiz não cria nenhuma lei. Combinar aspectos favoráveis de duas leis não significa criar uma terceira. Esse ato (a criação de lei) é de atribuição exclusiva do Legislativo. Para o STJ, no entanto, a combinação de leis é impossível no caso da nova lei de drogas (veja Súmula 501).

3. Crimes permanentes e continuados e sucessão de leis penais: se o sujeito inicia um crime de sequestro – CP, art. 148 (que é crime permanente, porque sua consumação se prolonga no tempo:

55 GRECO, Rogério. Código penal comentado. 5. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 12-‐14. 56 MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal: parte geral. 23. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2006, p. 50-‐51. 57 MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. Vol. III. Campinas: Millennium, 1999, p. 192. Na jurisprudência, admitiu-‐se a tese para a aplicação ao autor de crime de posse de entorpecentes da pena privativa de liberdade da lei anterior (Lei nº 5.726, de 1971) e da pena pecuniária da lei posterior (Lei 6.368, de 1976): JTACrSP 50/392, 52/226, 58/313. 58 DOTTI, René Ariel. Curso de direito penal: parte geral. 4. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: RT, 2012, p. 356-‐362. 59 Cf.: <http://atualidadesdodireito.com.br/blog/2013/11/18/sumula-‐501-‐proibe-‐combinacao-‐de-‐leis-‐em-‐crimes-‐de-‐trafico-‐de-‐drogas/>. Acesso em: 23 out. 2014.

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durante todo o tempo em que a vítima fica em poder do criminoso, o crime está sendo praticado) na vigência da lei A e termina sob a regência da lei B, sempre será aplicada a lei nova (não importa se mais favorável ou não). Sendo a lei nova mais benéfica, não há dúvida que é ela que terá incidência. Mas mesmo que a lei nova seja mais gravosa (houve aumento de pena, por exemplo), ainda assim, aplica-se a lei nova porque o delito continuou mesmo diante da nova lei nova (cf. Súmula 711 do STF – ver abaixo). Tratando-se de situação invertida, o resultado não se altera (aplica-se sempre a última lei).

A mesma solução é encontrada para o crime continuado (ficção jurídica por meio da qual, por questões de política criminal, dois ou mais crimes da mesma espécie, praticados nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, devem ser tratados, para fins de pena, como se único fossem, aplicando-se uma majoração da reprimenda – CP, art. 71). Assim, suponham-se três delitos de furto em continuação, sendo que dois furtos tenham sido cometidos sob a égide da lei A mais favorável e o terceiro sob a regência da lei B mais gravosa (aumentou-se a pena, v.g.). A jurisprudência vem reconhecendo que nesse caso sempre se aplica (para o crime continuado) a lei nova, ainda que mais gravosa, porque um dos crimes foi cometido sob sua vigência (STF, HC 77.437-RS, Informativo STF 122/1). Neste sentido: STJ, HC 165.186/SP, 6ª Turma, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 03.11.2011, DJe 28.11.2011, RSTJ, vol. 225, p. 836).

O tema tanto para o crime continuado quanto para o permanente encontra-se sumulado. Diz a súmula 711 do STF: “a lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência”. A Súmula refere-se que “lei penal mais grave”, dando a entender (literalmente) que esta lei (a mais grave) sempre seria a aplicável. Mas essa interpretação literal da Súmula é inconsistente. Se a lei anterior (que regia parte dos crimes) era mais grave e surgiu lei nova menos grave, não há dúvida que se aplica a lei nova (mais favorável). Sobre isso não há dúvida nenhuma. Controvérsia existe quando a lei nova é mais grave. Faltou na Súmula 711 ser dito: “a lei penal nova mais grave...”

5. Crime habitual e sucessão de leis penais: no crime habitual (que é aquele que exige a reiteração da conduta), caso algumas condutas sejam praticadas sob a vigência da lei A e outras sob a da lei B, sempre vai incidir a última (maléfica ou benéfica). Ainda que mais severa, cabe considerar que algumas condutas foram praticas sob a regência da lei nova. Por isso é que essa lei nova é que tem incidência (sempre).

6. Retroatividade e jurisprudência: havendo alteração jurisprudencial acerca de determinado assunto, a nova orientação pode retroagir para atingir fatos ocorridos ao tempo do entendimento anterior? Doutrina e jurisprudência divergem.

Questão controvertida: A jurisprudência retroage para alcançar fatos ocorridos quando vigorava entendimento anterior? No sentido positivo, temos o posicionamento de Rogério Greco, para quem “se houver modificação para pior, a situação anteriormente definida com base na posição mais benéfica, agora modificada, deverá ser mantida. Por outro lado, se houver modificação benéfica, isto é, quando o Tribunal se posicionava de determinada forma e, agora, afastando-‐se do pensamento anterior, o modifica em benefício do agente, tal pensamento deverá retroagir, aplicando-‐se aos casos anteriormente julgados”. 60

Quando se trata de criação ou cancelamento de súmula também o tema não se encontra pacificado.

60 GRECO, Rogério. Código penal comentado. 5. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 14-‐15.

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Caso concreto: Em outubro de 2001 foi cancelada a Súmula 174 do STJ que autorizava o aumento de pena mesmo quando o roubo tivesse sido cometido com emprego de arma de brinquedo. Tal cancelamento retroage para alcançar condenações ocorridas antes dele? No sentido positivo: Paulo Queiroz61. Rogério Greco, ao citar o cancelamento da Súmula 174, concluiu que “nos termos da nova interpretação, deverá o agente ingressar com a necessária revisão criminal a fim de ver afastada a mencionada causa especial de aumento de pena”.62 7. Retroatividade e norma penal em branco: a lei penal em branco (aquela cujo preceito primário necessita de complementação). Quando se trata de estabelecer seus efeitos no tempo, o tema é bastante controvertido, acarretando o surgimento de quatro correntes sobre a questão: (a) retroage sempre que mais benéfica; (b) não retroage em nenhuma situação; (c) somente retroage quando provoca uma real modificação do tipo penal; (d) só retroage quando homogênea (que é aquela .... Ex.: contrair casamento sabendo da existência de nulidade absoluta – CP, art. 237).

2.8. Lei penal excepcional e lei penal temporária

Consoante o disposto no art. 3º do CP, “a lei excepcional ou temporária, embora decorrido o período de sua duração ou cessadas as circunstâncias que a determinaram, aplica-se ao fato praticado durante a sua vigência”.

Excepcional é a lei elaborada para reger fatos que ocorrem em tempo anormal (calamidade pública, inundação, guerra etc.). Dura até que cessem as circunstâncias que a determinaram.

A lei temporária é a que conta com período certo de duração, ou seja, com data previamente fixada para a cessação da sua vigência (já se sabe quando vai desaparecer).

Ilustrando: A Lei Geral da Copa -‐ Lei 12.663/2012, que “dispõe sobre as medidas relativas à Copa das Confederações FIFA 2013, à Copa do Mundo FIFA 2014 e à Jornada Mundial da Juventude -‐ 2013, que serão realizadas no Brasil”, dentre outras atribuições, prevê que os crimes previstos em seu capítulo VIII terão vigência até o dia 31 de dezembro de 2014 (art. 36).

A regra regente no que concerne à lei temporária ou excepcional também é a do tempus regit actum, ou seja: crime ocorrido durante lei temporária ou excepcional é regido por essa lei, mesmo após o seu desaparecimento; é a lei do tempo do crime que rege esse crime; mesmo depois de revogada é ela que rege todos os fatos ocorridos durante a sua vigência. A lei, mesmo depois de revogada, continua produzindo efeitos. Isso é o que se chama de ultra-atividade da lei anterior.

As leis excepcionais ou temporárias, de qualquer modo, não se aplicam a fatos ocorridos antes delas, mesmo que ocorram em tempo anormal. Assim, mesmo que em relação ao tempo em que já havia a inundação, antes da lei nova os fatos ocorridos são regidos pela lei anterior.

A lei nova, como dito, não revoga a anterior (não há uma verdadeira sucessão de leis penais) porque não trata exatamente da mesma matéria, do mesmo fato típico (ou seja: é a anterior que deixa de ter vigência, em razão da sua excepcionalidade). Não há, portanto, um conflito de leis penais no tempo (na medida em que a lei posterior não cuida do mesmo crime definido na 61 Apud CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte geral. Salvador: JusPodivm, 2014, p. 112. 62 GRECO, Rogério. Código penal comentado. 5. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Impetus, 2011, p. 15.

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anterior). Por isso é que não há nenhuma inconstitucionalidade no art. 3º do CP. A questão é de tipicidade, não de inconstitucionalidade.

Duas, portanto, são as características básicas das leis temporárias e excepcionais:

Autorrevogabilidade: consideram-se revogadas assim que encerrado o prazo (nas temporárias) ou a cessada a condição (nas excepcionais);

Utra-atividade: alcançam todos os fatos praticados na sua vigência, ainda que não mais subsista (seja pelo decurso de tempo de vigência, seja por não mais existirem as circunstancias que justificaram a sua criação). Se assim não fossem, exatamente por serem normalmente de curta duração, perderiam o caráter intimidatório, característica especial das leis penais incriminadoras – ver item 2.1.1.

Havendo, entretanto, norma específica disciplinando os efeitos da lei temporária ou excepcional, é ela que será aplicada aos casos concretos.

2.9. Eficácia espacial da lei penal (lei penal no espaço)

O estudo da lei penal no espaço tem por objeto descobrir qual é o âmbito territorial (o espaço) de aplicação da lei penal brasileira, bem como de que forma o Brasil se relaciona com outros países em matéria penal (tema que se coliga com a questão da soberania). Portanto, duas são as suas dimensões:

- âmbito de abrangência no espaço interno: crimes de competência da Justiça brasileira; - âmbito de abrangência no espaço internacional: regulado pelo direito penal internacional (conjunto de regras que disciplina o ius puniendi de um determinado Estado em suas relações com outros Estados - CP, arts. 5º a 9º).

O direito penal internacional faz parte do Direito público interno (está regulado pelo nosso CP e é aplicado pela Justiça brasileira) e não se confunde com o Direito internacional penal, que integra o Direito internacional e é voltado para a disciplina do ius puniendi aplicado por órgãos internacionais. Naquele são estabelecidas as regras acerca da lei a incidir nos casos de a conduta criminosa violar o ordenamento jurídico de mais de um país.

Aprofundando: O Tribunal Penal Internacional é o órgão jurisdicional supranacional máximo do Direito internacional penal. Está regido pelo Estatuto de Roma, que o criou. O TPI integra o Direito internacional penal. Já a regra do art. 7.º do CP que manda aplicar a lei penal brasileira para crimes ocorridos fora do Brasil é uma regra de Direito penal internacional.

Se se trata de contravenção penal ocorrida fora do Brasil (assim entendida, seja de acordo com nosso ordenamento jurídico, seja consoante o ordenamento jurídico estrangeiro) jamais terá incidência a lei brasileira (art. 2.º da LCP – Dec.-lei 3.688/41). O direito penal brasileiro não se interessa pelas contravenções penais ocorridas fora do Brasil.

A aplicação da lei penal no espaço não se confunde com o lugar do crime.

Explicando: O lugar do crime encontra-‐se definido no art. 6º do CP, que prevê que “considera-‐se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-‐se o resultado”. Nosso Código optou pela teoria da ubiquidade, cujos detalhamentos serão realizados mais adiante. Definido o lugar do crime, passa-‐se a verificar a lei penal que deve ter incidência.

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2.9.1. Princípios que disciplinam a lei penal no espaço

A lei penal no espaço é regida por três princípios: (a) territorialidade relativa, (b) passagem inocente e (c) intraterritorialidade. Vejamos cada um deles:

2.9.1.1. Princípio da territorialidade relativa (ou derivada ou temperada)

De conformidade com o art. 5º, caput, do CP, “Aplica-se a lei brasileira, sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional, ao crime cometido no território nacional”.

Todo crime ocorrido no Brasil, portanto, deve ser processado e punido no Brasil, independentemente da nacionalidade do agente ou da vítima ou do bem jurídico afetado. Tal regra, entretanto, como o próprio artigo antes transcrito menciona, admite exceção (“sem prejuízo de convenções, tratados e regras de direito internacional”) É por conta de tais ressalvas que nossa legislação adotou o princípio da territorialidade relativa. Foram ressalvadas (pelo art. 5.º) as convenções, tratados e regras de Direito internacional. Como exceções (que derivam dos tratados e regras de Direito internacional) podem ser referidas as imunidades diplomáticas e o Tribunal Penal Internacional (TPI).

2.9.1.2. Princípio da passagem inocente

Uma outra exceção reside no princípio da passagem inocente: um navio estrangeiro está passando pelas águas brasileiras quando ocorre, dentro dele, um delito. É certo que o crime foi realizado em território nacional. Mas se não existe nenhum interesse brasileiro em jogo (se não foi morto um brasileiro, se não afetou nenhum bem jurídico brasileiro etc.) respeita-se o princípio da passagem inocente. Conclusão: aplica-se no caso a lei do país em que está registrado o navio – princípio da bandeira ou do pavilhão (não a lei brasileira).

2.9.1.3. Princípio da intraterritorialidade

Há crimes que ocorrem no Brasil e a eles não podemos (ou não iremos) aplicar a lei penal brasileira. Incide, nesse caso, ou o Direito de um país estrangeiro (é o caso dos embaixadores, v.g., ou do crime ocorrido dentro de embarcação ou aeronave pública estrangeira) ou o Direito internacional penal (TPI). Quando tem incidência o princípio da passagem inocente vale o direito penal do país de registro do navio ou avião. A isso se dá o nome de intraterritorialidade, que significa que a um crime ocorrido no Brasil vai ter incidência um direito penal que não é nosso, que será aplicado por juiz estrangeiro de acordo com o devido processo do respectivo país.

2.9.2. Território nacional

Do ponto de vista jurídico o conceito de território nacional compreende o solo, as águas interiores, o mar e o espaço aéreo correspondente sobre o qual o Brasil exerce sua soberania. Nosso mar territorial alcança 12 milhas (Lei 8.617/93). O território nacional, portanto, envolve o solo, as águas interiores, 12 milhas de mar e o espaço aéreo respectivo (leia-se: a camada atmosférica respectiva – cf. Lei 7.565/86).

Alguns conceitos importantes que possuem relação com o de território nacional:

Zona contígua: corresponde às outras 12 milhas posteriores às que integram o território nacional. A zona contígua já é alto-mar (já não é território brasileiro). Coluna atmosférica: é o espaço aéreo sobre o qual o Brasil exerce sua soberania.

Espaço cósmico: é o espaço sobre o qual nenhum país exerce soberania. É de uso comum de

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todos os países (cf. Tratado do Espaço Cósmico, da ONU; aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 41, de 02.10.1968, e promulgado pelo Decreto 64.362, de 17.04.1969). Crime cometido por brasileiro nesse espaço é regido pela lei brasileira.

Quatro são as regras fundamentais sobre a extensão do território brasileiro - CP, art. 5.º, §§ 1.º e 2.º:

Embarcações e aeronaves públicas brasileiras (leia-se: embarcações ou aeronaves que se acham em missão oficial; missão oficial significa missão realizada em função do interesse público brasileiro): são consideradas território brasileiro, onde quer que se encontrem (segue-se aqui o princípio do pavilhão ou da bandeira).

Embarcações e aeronaves privadas brasileiras: são ditas como território brasileiro se se encontram no nosso território ou em alto-mar (observa-se aqui o princípio do pavilhão ou da bandeira). Embarcações e aeronaves privadas estrangeiras: são território brasileiro se se encontram dentro do território nacional (logo, enquanto se acham em alto-mar, não estão sujeitas às leis brasileiras; sujeitam-se ao país da sua bandeira. O chamado navio “pirata”, juridicamente, não existe: todo navio tem um registro, tem um país ao qual está vinculado; estando o navio em alto-mar, esse país é o competente para julgar qualquer crime que se comete dentro dele; e se o fato cometido não constitui crime, nenhuma lei penal terá incidência). Exemplificando: O denominado “barco ou navio do aborto”, que pertence a uma organização não governamental holandesa (Women on Waves), continua navegando pelo mundo todo. Em 29 de agosto de 2004 foi impedido de se aproximar de Portugal. Cuidando-‐se de embarcação privada e estando em alto-‐mar (fora das 12 milhas marítimas que integram o território dos países), todo aborto que nele é realizado deveria ser punido, por força do princípio da bandeira ou do pavilhão, pelo país da bandeira do barco (Holanda, no caso). Ocorre que a Holanda não pune o aborto em várias situações e a gestante conta, naquele país, com grande liberdade de atuação (no sentido de se praticar o aborto). Conclusão: em nenhum país pode-‐se punir o aborto feito no interior desse navio, quando ele se encontra em alto-‐mar (ou seja, além das 12 milhas). Isso é o que decorre das normas do chamado Direito penal internacional (que é o conjunto de regras que disciplinam o direito de punir de um Estado frente aos outros Estados). Também não é o caso de incidência do Direito Internacional Penal (porque a situação foge da competência do TPI.).

Embarcações e aeronaves públicas estrangeiras: não fazem parte do território brasileiro (não se aplica a lei brasileira, mesmo que a embarcação ou aeronave esteja dentro do território nacional; aliás, nesse caso, estamos diante de mais uma hipótese de intraterritorialidade, isto é, o crime é cometido dentro do Brasil, mas a ele se aplica o Direito estrangeiro, por juiz estrangeiro e de acordo com o devido processo estrangeiro).

Hipótese excepcional: crime cometido a bordo de embarcações ou aeronaves privadas brasileiras, quando em território estrangeiro: em princípio, não se aplica a lei brasileira, salvo se o crime não for julgado no país em que foi concretizado (CP, art. 7.º, II, c). O fato é previsto como crime no país em que ocorreu, mas a Justiça local não agiu. Nesse caso, o Brasil representa o país onde se deu o crime. Aplica-se o princípio da representação. Em outras palavras, é uma hipótese de extraterritorialidade da lei penal brasileira (condicionada), fundada no princípio da representação.

Se o fato não é definido como crime no país em que ocorreu, sempre aplica a lei mais favorável (não há que se falar em punição no Brasil). Situação inversa é a que ocorre quando o crime é cometido em território nacional, mas dentro de um navio ou avião privado estrangeiro que apenas está passando pelo espaço brasileiro. Nesse caso tem incidência o princípio da passagem inocente, ou seja, aplica-se a lei do país onde registrado o navio ou avião (não a lei brasileira). É

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caso de intraterritorialidade (não incidência da lei brasileira, apesar de o crime ter sido cometido aqui).

Embaixadas estrangeiras: se situadas no Brasil são também território brasileiro (para fins penais). Logo, a qualquer crime ocorrido dentro de uma embaixada aplica-se a lei penal brasileira, salvo se o autor do crime goza de imunidade diplomática.

Os atos processuais que devam ser praticados dentro da embaixada dependem de prévia autorização do embaixador. Como se trata de embaixada estrangeira, pode ser que a lei desse país também tenha incidência (extraterritorialidade). E nesse caso o agente pode ser condenado duas vezes pelo mesmo crime (tudo dependendo da legislação e do interesse do país titular da embaixada), respeitando-se o direito de compensação (do art. 8.º do CP).

Crime ocorrido em embaixada brasileira: embaixada brasileira situada no estrangeiro é território estrangeiro (para fins penais). Mas pode também ter incidência a lei penal brasileira, de acordo com o princípio da extraterritorialidade condicionada. Crime ocorrido dentro dela está sujeito à incidência da lei penal brasileira (Extradição 579-1, rel. Min. Celso de Mello, DJU 09.06.1993, p. 11.448, e RT 539/399), pouco importando o país onde esteja tal embaixada localizada e pouco importando a nacionalidade do autor do crime (salvo se ele for estrangeiro e goza de imunidade diplomática). É hipótese de extraterritorialidade condicionada. Nesse caso, tanto pode incidir a lei brasileira como a estrangeira ou ambas (eventual dupla condenação é atenuada com a regra do art. 8.º do CP).

Justiça federal: Os crimes cometidos a bordo (no interior) de navios ou aviões que se encontram dentro da extensão territorial brasileira são da competência da Justiça Federal. Mais precisamente do juízo (territorialmente falando) em que “tocou” o navio ou avião após o delito ou de onde ele partiu (quando teve como destino um país estrangeiro). Não importa se o avião encontra-se ou não no solo, desde que o delito tenha sido praticado a bordo dele (dentro dele), a competência é da Justiça Federal, de acordo com a Primeira Turma do STF (RHC 86.998-SP, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 13.02.2007).

[...]

2.10. Lei penal em relação às pessoas (eficácia pessoal da lei penal) - CP, art. 10

Por força do princípio da generalidade, a lei penal vale para todas as pessoas. A norma penal primária (a que estabelece os comandos normativos) se dirige a todos (imputáveis ou inimputáveis, maiores ou menores etc.). Mas, em virtude da relevância das funções ou das atividades que exercem, algumas delas gozam de prerrogativas funcionais (ou profissionais).

Embora muito questionadas no Estado republicano, continuam vigentes no nosso país inúmeras prerrogativas funcionais (ou profissionais) (que são tradição das aristocracias). Tais prerrogativas não se confundem com privilégios pessoais. Aquelas são conferidas não à pessoa, sim, à função ou atividade que exercem. Tanto isso é verdadeiro que elas não podem abrir mão da prerrogativa.

O privilégio pessoal é conferido, em regra, nos regimes monárquicos: os reis e rainhas (bem como suas famílias) desfrutam de privilégios e imunidades que são pessoais (Espanha e Inglaterra, v.g.), como, p.e., de não serem processados criminalmente. E se cometerem algum crime fora do seu país? Como gozam de imunidade diplomática, devem responder por ele no seu país de origem (onde receberão o tratamento previsto na Constituição: imunidade total ou parcial, conforme o caso).

As imunidades e prerrogativas podem ser: (a) diplomática; (b) do Presidente da República; (c)

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dos Governadores; (d) dos Prefeitos; (e) dos advogados; (f) dos parlamentares e (g) dos vereadores.

2.10.1. Imunidade diplomática

A imunidade diplomática consiste na prerrogativa funcional de responder no seu país de origem pelo delito praticado no Brasil.

Todos os delitos, não importando a sua natureza, acham-se abrangidos pela imunidade diplomática (nos termos estabelecidos em cada tratado). Também não importa a natureza da pena que o país de origem aplicará (prisão, prisão perpétua etc.).

Quando o agente vai responder no seu país de origem, o Brasil não o está extraditando nem entregando. O agente diplomático naturalmente está sujeito à jurisdição do seu país. A isso se dá o nome de intraterritorialidade (crime ocorrido no Brasil, mas que é processado e punido em outro país, pela Justiça do outro país e de acordo com sua legislação).

Caso o fato cometido no Brasil não encontre tipicidade nesse país, por nada responderá o agente (visto que sua punibilidade é regida pela legislação do seu país de origem). Ex.: embaixador da Holanda é surpreendido em posse de droga para consumo pessoal. Deveria ser processado no seu país de origem. Considerando-se que na Holanda essa posse não é incriminada, por nada responde. Não pode, nesse caso, o Brasil substituir a Holanda. Aqui não vale o princípio da representação. A solução é a impunidade (respeitando-se integralmente a imunidade diplomática).

A base internacional da imunidade diplomática reside fundamentalmente na Convenção de Viena, aprovada pelo Decreto legislativo 103/64. A Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas entrou em vigor em 24 de abril de 1964(art.51.º). No Brasil ela ganhou valor jurídico por força do Decreto 56.435/65.

Usufrui da imunidade diplomática (1) chefe de governo ou de Estado estrangeiro, sua família e membros de sua comitiva (quanto ao grau de parentesco que é beneficiado com a imunidade depende de cada tratado); (2) embaixador e sua família; (3) funcionários estrangeiros do corpo diplomático e sua família; (4) funcionários das organizações internacionais (ONU, OEA etc.) quando em serviço.

E o cônsul? Depende do teor de cada Tratado (se houver previsão expressa sim, do contrário não). De qualquer maneira, o cônsul só desfruta de imunidade (quando prevista no tratado) em relação aos crimes funcionais. Como se vê, sua imunidade não é tão ampla quanto a dos embaixadores (etc.), que contam com imunidade total (ou seja, qualquer que seja o delito cometido no Brasil, irão por ele responder no seu país de origem; não importa se o crime é culposo ou doloso).

A doutrina clássica costuma falar que a imunidade diplomática é causa pessoal de isenção de pena. No entanto, mais tecnicamente, ela é causa impeditiva da punibilidade (do ius puniendi, isto é, não nasce para o país em que o delito foi cometido o direito concreto de punir o seu autor, que só será responsabilizado no seu país de origem). A topografia correta desse assunto dentro do Direito penal, portanto, é a da punibilidade abstrata (ou seja: é uma questão relacionada com a ameaça de pena).

O fato praticado sob imunidade diplomática (tipificado no Brasil como delito) simplesmente aqui não é punível, mesmo que se trate de ataque contra o Presidente da República do Brasil. É um fato não ameaçado com pena no Brasil (ou seja: não é punível no nosso país; será punido, se o

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caso, no país de origem do agente que desfruta de imunidade diplomática).

Ao crime cometido na sede da embaixada estrangeira no Brasil aplica-se a lei penal brasileira, salvo se o autor do crime goza de imunidade diplomática. A sede da embaixada estrangeira é território brasileiro para fins penais, todavia, lhe é reconhecida certa inviolabilidade nas relações com autoridades brasileiras (não pode ser objeto de busca, requisição etc. sem autorização do embaixador ou de quem de direito).

Quem tem direito à imunidade diplomática está excluído da jurisdição penal do país em que se deu o delito (responde por ele no seu país de origem). E não pode da imunidade renunciar porque não se trata de privilégio pessoal, sim, de prerrogativa funcional.

O fato de o crime cometido pelo embaixador (ou qualquer outra pessoa que desfrute da imunidade diplomática) não ser punível no Brasil não significa que, surpreendido no momento do delito, nada possa ser feito contra ele. Se um embaixador é visto disparando arma de fogo contra alguém se pode capturá-lo.

Aprofundando: A prisão em flagrante possui quatro momentos: captura, condução coercitiva à presença da autoridade, lavratura do auto de prisão em flagrante e recolhimento ao cárcere. A captura (momentânea, estritamente necessária para impedir o prosseguimento do delito) não está vedada em relação ao agente diplomático. Mas contra ele não se lavra auto de prisão em flagrante e tampouco ele será conduzido à presença da autoridade policial.

Impõe-se evitar que ele prossiga no seu ato criminoso. Só não se lavra o auto de prisão em flagrante nem será efetuado qualquer tipo de recolhimento prisional. Mas tudo é registrado para o efeito de se enviar provas ao seu país de origem.

[...]

2.10.7. Renúncia à inviolabilidade penal ou a qualquer outra imunidade

A renúncia à inviolabilidade penal ou a qualquer outra imunidade é absolutamente impossível. Não se trata de privilégio pessoal, sim, de prerrogativa funcional e institucional. (STF, RDA 203, p. 221; STF, Pleno, Inq. 510-DF, Celso de Mello, DJU 19.04.1991, p. 4.581).

As imunidades dos parlamentares nacionais valem automaticamente para os deputados estaduais (logo, já não se exige licença da Assembleia Legislativa para se processar deputado estadual). Essa licença, aliás, só existe em relação ao Governador.

A fim de assegurar o pleno funcionamento (livre) do Parlamento, em regra as imunidades (leia-se: inviolabilidade penal, imunidades processual e prisional e prerrogativas) dos parlamentares subsistem mesmo durante o estado de sítio, salvo se suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso (CF, art. 53, § 8.º).

[...]

2.10.12. Consequências jurídicas da inviolabilidade do deputado e senador e a do vereador

Uma vez configurada a inviolabilidade penal do deputado ou senador ou a do vereador (leia-se: se o fato está legitimamente nela amparado), não há que se falar em tipicidade penal. Por consequência, não é possível a instauração de qualquer investigação (parlamentar ou penal), não se mostra pertinente o indiciamento, nem a prisão, muito menos se admite qualquer processo

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criminal. Em outras palavras: presentes todos os requisitos da inviolabilidade e não constatado nenhum desvio ou abuso, contra o deputado ou senador ou contra o vereador nenhuma atividade inerente à persecutio criminis está autorizada (em relação ao vereador cf. STF, HC 74.201-7-MG, 1.ª T., rel. Celso de Mello, j. 12.11.1996, v.u., DJU 13.01.1996, p. 50.164).

A jurisprudência do STF (enfocando a inviolabilidade parlamentar) é indiscutível nesse sentido: Ap 292-DF (RTJ 135/489), Inq. (QO) 396-DF (RTJ 131/1.039), Inq. 390-RO (RTJ 129/970), Inq. 779-RJ (RTJ 167/29), Inq. 1.328 (RTJ 166/133), Inq. (QO) 1.486-BA, Plenário, rel. Octavio Gallotti, j. 02.02.2000, Informativo 176.

Cabe inclusive habeas corpus para trancar (por falta de justa causa) qualquer iniciativa acusatória que envolva ato protegido pela inviolabilidade penal (STJ, HC 8518-SP, Vicente Leal, DJU 20.09.1999, p. 87).

Caso concreto: Consta no HC 22555/SP, de 2004, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA: “Manifestou o paciente opinião em razão de exercício de mandato de deputado estadual, estando sob o respaldo da inviolabilidade prevista no art. 53, da Constituição Federal. Tal conduta, constitucionalmente permitida, produz resultado atípico. Deste modo, o curso de ação penal privada intentada contra o paciente importa constrangimento ilegal que pode ser obstado pela concessão de habeas corpus. Ordem concedida para trancar a ação penal.”

Constatada essa inviolabilidade, impõe-se a rejeição de qualquer peça acusatória (STF, Inq. 810-DF, Pleno, Néri da Silveira, DJU 06.05.1994, p. 10.484), já que a conduta é atípica.

Nem durante o exercício do mandato nem depois de cessado esse exercício pode derivar qualquer consequência penal ao parlamentar ou ao vereador. Leia-se: a inviolabilidade penal não tem limite temporal. Mesmo após o término da legislatura continuam seus efeitos inibitórios de qualquer ato persecutório contra o deputado ou senador ou, acrescente-se, vereador.

Fato acobertado pela inviolabilidade penal e divulgado pela imprensa não configura, por isso mesmo, ilícito punível: STF, Inq. 1.201-7, DJU 11.09.1996, p. 32.791.

2.11. Tempo do crime e lugar do crime

No momento de se identificar qual a lei penal aplicável ao caso concreto, há que se estabelecer, anteriormente, qual o tempo do crime e o seu lugar de ocorrência. Assim, por exemplo, se o agente iniciou o crime um dia antes de completar 18 anos, mas a sua consumação se deu no dia seguinte, incidirão as normas penais? Se o crime teve início no território brasileiro e o seu resultado foi alcançado fora do nosso país, qual norma terá aplicação, a brasileira ou a estrangeira?

Para solucionar essas e outras questões da mesma natureza, foram criadas normas específicas, previstas no Código Penal, conforme veremos na sequência, a começar pelas que regulam o tempo do crime.

2.11.1. Tempo do crime

a) teorias sobre o tempo do crime

Existem três teorias acerca do tempo (ou momento) do crime:

- teoria da atividade: para ela o momento do crime é o da ação ou omissão – ou seja: momento da conduta;

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- teoria do resultado: o momento do crime é o do resultado naturalístico;

- teoria mista ou da ubiquidade: momento do crime é o da ação ou omissão ou – indistintamente – o do resultado.

Nosso Código Penal adota a teoria da atividade (art. 4º: “Considera-se praticado o crime no momento da ação ou omissão, ainda que outro seja o momento do resultado”). Assim, para o efeito da responsabilização penal, o que importa é o momento da conduta (da ação ou da omissão), não o do resultado.

b) menoridade e tempo do crime

Quem pratica a conduta (comissiva ou omissiva) com menos de 18 anos (ou seja, quando era inimputável), só pode ser responsabilizado pelas medidas do ECA – Lei 8.069/90. Portanto, agente com 17 anos que dispara contra a vítima, que vem a morrer mais de um ano depois, só responde pelo ECA. O que importa, para fins de responsabilização penal, é a data do fato (da conduta), não a do resultado (morte) (CP, art. 4º).

Na hipótese de crime cometido no dia do 18.º aniversário, o agente responde criminalmente, pois só são inimputáveis (em razão da idade) os menores de 18 anos, ou seja, quem tem menos de 18 anos (na data da conduta). Logo, a partir do primeiro segundo do dia do 18.º aniversário, já é penalmente imputável, não importando o horário exato do nascimento do agente.

c) fuso horário ou horário de verão

Considera-se para fins penais o horário oficial do momento e do local da infração.

Logo após a meia noite (tendo em conta o horário do local dos fatos) do dia em que o agente faz dezoito anos já é penalmente imputável (independentemente de ser ou não horário de verão ou local onde haja fuso horário).

Crime cometido no momento em que os relógios estão sendo adiantados ou atrasados no horário de verão: o que importa é o exato momento do crime (deve-se levar em conta a hora oficial do local do fato nesse momento).

d) Crime permanente e tempo do crime

Quem inicia um crime permanente (que é aquele cuja consumação se prolonga no tempo. Ex.: sequestro, art. 148, CP) quando tem dezessete anos e só cessa a ação delituosa quando já completou a maioridade, responde criminalmente. Por quê? Porque quando fez dezoito anos continuou praticando o delito, isto é, manteve a situação de (permanente) ofensa ao bem jurídico, inclusive no tempo em que conquistou a maioridade penal. No exemplo do sequestro, enquanto a liberdade da vítima for restringida, o crime está em plena consumação, visto que não há interrupção da conduta.

e) Crime habitual e tempo do crime

Em se tratando de crime habitual (que é aquele que demanda reiteração da conduta para que haja lesão ao bem jurídico penalmente tutelado, ou seja, apenas com várias condutas o crime será cometido. Ex.: exercício ilegal da medicina, CP, art. 282) tendo alguns fatos sido cometidos quando menor e outros quando maior, o agente responde normalmente pelo crime praticado, desde que tenha havido reiteração da conduta quanto o agente já era maior, desconsiderando-se, para efeitos penais, os fatos que tenham sido cometidos quando ainda não tinha alcançado 18 anos, respondendo apenas pelo ECA.

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f) Crime continuado e tempo do crime

No crime continuado há o cometimento de dois ou mais crimes da mesma espécie, através de várias condutas. Os crimes cometidos devem estar ligados pelas seguintes condições: tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, conforme determina o artigo 71, do CP. Em outras palavras, os crimes praticados posteriormente ao primeiro crime, são considerados subsequentes, em razão das peculiaridades apresentadas.

Assim, se dentro do contexto de crime continuado o sujeito pratica dois furtos quando menor (com 17 anos, 11 meses e 15 dias) e um terceiro quando maior (com 18 anos e 1 dia), responderá pelos três delitos? A solução penal é a seguinte: os dois primeiros furtos são regidos pelo ECA, enquanto ao terceiro incide o CP. Há uma cisão da unidade ficta (que é respeitada para o fim da fixação da pena) que constitui o crime continuado.

Logo, desfaz-se o crime continuado. O sujeito responde penalmente só por um fato (cometido quando maior). Uma vez cumprida a pena do furto, ainda poderá eventualmente responder pelos atos infracionais cometidos quando menor, desde que não tenha ultrapassado a idade de vinte e um anos.

Aprofundando: O art. 2º do ECA considera criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Em seu parágrafo único prevê que “nos casos expressos em lei, aplica-‐se excepcionalmente este Estatuto às pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade”.

g) Crime cometido pela rede de internet

Sendo crime permanente, em qualquer momento o delito está “sendo” realizado. Se ele perdura quando o agente alcança os dezoito anos, responde pelo CP. E se o crime for instantâneo? Vale a hora e o local da infração. E se o agente envia um e-mail “criminoso”? Vale a hora e o local da publicidade do seu conteúdo (ou seja: vale o momento em que alguém dele tomou conhecimento, porque é nesse momento que é afetado o bem jurídico).

2.11.2. Lugar do crime

a) Teorias sobre o lugar do crime

Três são as teorias acerca do lugar do crime:

- da atividade: considera-se praticado o crime no lugar em que o agente realizou a conduta, ou seja, praticou a ação ou omissão;

- do resultado: considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu o resultado naturalístico, isto é, no lugar em que se deu a consumação do crime;

- da ubiquidade: considera praticado o crime tanto no lugar da conduta quanto do resultado. Sendo assim, o lugar do crime será o lugar em se deu a conduta ou o lugar em que ocorreu o resultado.

Essa última (ubiquidade) é a teoria adotada pelo CP (art. 6.º: “Considera-se praticado o crime no lugar em que ocorreu a ação ou omissão, no todo ou em parte, bem como onde se produziu ou deveria produzir-se o resultado”.)

Se o crime “tocar” o território nacional, incide a lei penal brasileira. Mas esse “tocar” não significa toque físico com o solo. O delito pode “tocar” o solo brasileiro ou suas águas internas

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ou seu mar (doze milhas) ou seu espaço aéreo. Qualquer contato do delito com o território brasileiro (juridicamente considerado) já permite a incidência da lei penal brasileira.

Exemplificando: Crime cometido dentro do território nacional, a bordo de avião, que apenas sobrevoou o país, sem pousar: aplica-‐se, em tese, a lei penal brasileira (RJTFR 51/46), porque o crime “tocou” o território nacional.

O “tocar” o território nacional, de outro lado, exige ato de execução ou consumação no Brasil. Se o crime deveria produzir seu resultado no território brasileiro também incide a lei brasileira, porque isso também “toca” nossa soberania (“toca” no sentido jurídico, não físico – o sujeito inicia o crime na Argentina, mas não alcança a consumação que deveria ocorrer no Brasil). A prática de atos preparatórios ou mesmo ulteriores à consumação (exaurimento) não define a aplicação da lei penal brasileira.

b) Algumas importantes distinções

Crime a distância x crimes plurilocal: chama-se crime a distância (ou de espaço máximo) o que envolve dois países (iniciado em um e consumado em outro, v.g.). O crime a distância distingue-se do crime plurilocal, o qual envolve duas ou mais comarcas dentro do nosso país (disparo ocorrido em Piracicaba e morte em Araraquara, v.g.).

Crime em trânsito x crime de trânsito: no crime em trânsito dois países estão envolvidos (exemplo: a cocaína sai da Colômbia, passa por Mato Grosso ou Mato Grosso do Sul e termina em Miami). Crime em trânsito não se confunde com crime de trânsito (ou de circulação ou automobilístico), que é o crime cometido em via pública, envolvendo veículo automotor e ao qual se aplica o Código de Trânsito Brasileiro (CTB – Lei. 9.503/97). Crime de trânsito x crime no trânsito: morte causada por um acidente de bicicleta é um crime “no” trânsito, mas não um crime “de” trânsito, aplicando-se nesse caso não o CTB, mas sim o CP; crime cometido com dolo eventual mediante uso de veículo automotor: é crime “no” trânsito, não “de” trânsito – aplica-se o CP, não o CTB). Se a bicicleta tem motor e sua circulação é regida pelo CTB, aplica-se, evidentemente, o CTB. Carro que foi deixado numa descida e desgovernado vem a atingir alguma pessoa: é crime “no” trânsito, não “de” trânsito (porque não foi cometido na direção de veículo automotor).

2.12. Disposições finais sobre a aplicação da lei penal

2.12.1. Contagem de prazo (art. 10 do CP)

Os prazos, no âmbito criminal, são penais ou processuais.

O prazo de cumprimento de uma pena, v.g., pertence ao direito penal. Aliás, os prazos previstos no Código penal são, em regra, prazos penais.

O prazo recursal faz parte do Direito processual. Todos os prazos relacionados diretamente com a prática de atos processuais, em regra, são prazos processuais (prazo para denúncia, prazo para alegações finais, prazo para defesa preliminar, prazo para a resposta da defesa etc.).

2.12.2. Contagem do prazo penal e contagem do prazo processual

No prazo penal computa-se o dia do começo (CP, art. 10), pouco importando a hora do início.

No prazo processual não se computa o dia do início, e sim o do vencimento (CPP, art. 798, § 1º).

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O prazo penal é improrrogável. Mesmo que vença num sábado, domingo ou feriado, não há possibilidade de prorrogação.

O prazo processual, em regra, é prorrogável (prazo recursal, v.g.). Há exceções. Ex.: o prazo decadencial não é prorrogável, conforme se verá a seguir.

2.12.3. Prazo decadencial e prazo prescricional

O prazo decadencial, na medida em que afeta o ius puniendi, é um prazo processual com reflexos penais. É processual porque está previsto no CPP e, ademais, porque diz respeito à prática de um ato processual. Mas conta com reflexos penais porque é causa extintiva da punibilidade. Logo, tem o mesmo tratamento do prazo penal, ou seja, conta-se o dia do início.

O prazo prescricional é indiscutivelmente um prazo penal. A diferença que existe entre prazo decadencial (para a propositura de uma queixa, v.g., que é de seis meses, contados do dia em que se sabe quem foi o autor da infração) e o prazo prescricional, é que aquele (o decadencial) não se suspende, não se interrompe e não se prorroga. Este, ao contrário, pode ser suspenso ou interrompido.

O direito de representação, por exemplo, ou de queixa, pode ser exercido, em regra, no prazo de seis meses, contados do dia em que se sabe quem foi o autor da infração.

Conceituando: 1) Direito de representação é aquele conferido ao ofendido ou ao representante legal do ofendido para que autorize o titular da ação penal pública condicionada (o Ministério Público) a promover a ação penal em face do sujeito ativo do delito. Trata-‐se de verdadeira condição de procedibilidade, que expressa a vontade do ofendido ou do representante legal daquele em autorizar o titular da ação penal a promovê-‐la em face do agente. 2) Queixa é o modo pelo qual se inicia a ação penal privada. A queixa conterá, nos termos do art. 41, do CPP, “a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-‐lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas.” Em síntese, trata-‐se da peça inicial acusatória da ação penal privada.

Se o fato se deu, por exemplo, no dia 5 de abril, computa-se o dia do início. Logo, o prazo decadencial acontecerá no dia 4 de outubro, às 24 horas. Mesmo que se trate de um sábado ou domingo ou feriado, o prazo decadencial não se prorroga. Tanto a representação quanto a queixa devem ser oferecidas dentro do prazo (não há prorrogação). Se se trata de um domingo, por exemplo, deve-se fazer a representação junto à autoridade policial e, se se trata de queixa, deve-se procurar o plantão judicial ou o juiz da comarca ou o escrivão e fazer com que a inicial tenha chegado ao conhecimento de uma autoridade ou seu agente (do contrário, perde-se o prazo). A não prorrogação do prazo decorre do mesmo motivo mencionado acerca do prazo prescricional, mencionado acima. Há aqui (como também lá) um instituto processual penal, mas com reflexos penais (interferindo direta ou indiretamente no direito à liberdade).

2.12.4. Regras sobre a contagem do prazo penal:

Ha três regras fundamentais sobre a contagem do prazo penal devem ser observadas, além daquela que determina que se computado o dia do início. São elas:

- o prazo penal sempre vence às 24 horas;

- os dias, os meses e os anos são contados pelo calendário comum, que é o gregoriano (CP, art. 10);

- a pena fixada em meses ou em anos não pode ser estabelecida em dias corridos (30 dias ou 365

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dias, por exemplo). Para fins penais nem sempre o mês tem 30 dias ou o ano tem 365 dias (RT 504/358).

O prazo de um dia vence às 24 horas (ou seja, o dia compreende o período que vai da meia-noite até à meia-noite seguinte). Prazo de cinco dias: computa-se o dia do início e termina no quinto dia, à meia noite. Prazo que começa dia 10 termina no dia 14, à meia-noite. Não importa a hora em que começou a contagem.

Quem se apresenta à prisão às 23h30 ganha um dia de prisão, ou seja, se o sujeito se apresentou ao cárcere às 23h30 do dia 10, computa-se tal dia normalmente. Já é um dia de cumprimento de pena de prisão.

O prazo de um mês vence às 24 horas do dia precedente ao do início, no mês seguinte (em regra), pouco importando se o mês tem 28, 29, 30 ou 31 dias. Exemplos: prisão iniciada em 23 de dezembro termina no dia 22 de janeiro, às 24 horas; prisão de um mês iniciada dia 6 de maio termina no dia 5 de junho, à meia noite. Mas cuidado: prisão iniciada em 1.o de fevereiro termina dia 28 ou 29 de fevereiro, às 24 horas (conforme a quantidade de dias que o mês de fevereiro terá no ano da prisão). A essa mesma conclusão se chega quando a pena de um mês inicia-se no dia 31 de janeiro, que vence no dia 29 ou 28 de fevereiro (conforme o ano). O agente cumpre inclusive o último dia do mês. De qualquer modo, fevereiro é o mês mais favorável ao réu para o cumprimento da pena de um mês. Note-se que no exemplo dado o prazo de um mês de prisão terminou no próprio mês de início (porque começou dia primeiro).

O prazo de um ano vence às 24 horas do dia precedente ao do início, no ano seguinte, em regra: pena de um ano iniciada dia 15 de maio termina dia 14 de maio do ano seguinte, à meia noite. Mas cuidado: um ano de prisão iniciada em 1.o de janeiro termina no dia 31 de dezembro do mesmo ano; se iniciada no dia 31 de dezembro, termina no dia 30 de dezembro do ano seguinte.

2.12.5. Frações não computáveis na pena (art. 11 do CP)

Por força do art. 11 do CP, “desprezam-se, nas penas privativas de liberdade e nas restritivas de direitos, as frações de dia, e, na pena de multa, as frações de cruzeiro”.

As frações de dia são as horas. O Código não estabelece pena em horas. Cinco dias mais metade daria (pela matemática) sete dias e meio (leia-se: sete dias e doze horas). O Código manda, entretanto, desprezar as horas. Logo, a pena final será de sete dias.

As frações de cruzeiro, leia-se (numa interpretação progressiva), de real, são os centavos. O Código não quer pena em centavos, que devem ser eliminados. Uma pena de R$ 100,55, no final, depois de desprezados os centavos, resulta em R$ 100,00.

Relembrando: Interpretação progressiva é a que se utiliza dos progressos da cultura, da sociedade, dos recursos tecnológicos, das ciências, da medicina, da computação etc. O fundamento da interpretação progressiva ou evolutiva ou adaptativa é o princípio dinâmico, ancorado na necessidade de que a lei seja devidamente interpretada e aplicada.

A jurisprudência criou, ainda, uma terceira regra: devem ser desprezadas as frações de um dia-multa. Ex.: dez dias-multa mais um terço: pela matemática daria 13,333333... Desprezando-se a fração, resultam 13 dias. As frações de um dia-multa são sempre desprezadas, ainda que passem da metade da fração de um dia. Ex.: imagine-se uma fração de 17,88888888. Mesmo assim, arredonda-se para 17, não para o mais (18).

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2.12.6. Aplicação das regras gerais do CP (art. 12 do CP)

Consoante o disposto no art. 12 do CP, “As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso”.

Em virtude do princípio da especialidade, se a lei especial dispõe de modo diverso, vale a lei especial.

Exemplificando: O CP pune a tentativa de crime (CP, art. 14, II e seu parágrafo único), mas semelhante regra foi vetada pelo art. 4.º da Lei das Contravenções Penais (Dec.-‐lei 3.688/41). Logo, nas contravenções, vale a regra especial.

Não se pode olvidar que as regras gerais do CP não são somente as que se encontram do art. 1.º ao art. 120 (parte geral). Há regras gerais sobre determinados assuntos também na parte especial. Ex.: possibilidade de perdão judicial nos crimes de lesão corporal e de homicídio culposos (arts. 129, § 8º e 121, § 5º, do CP); conceito de funcionário público (art. 327 do CP).

A aplicação do princípio da especialidade pressupõe que as duas normas (tanto a geral como a especial) estejam em vigor. Se a norma posterior revoga a anterior, o princípio incidente não é o da especialidade, sim, o da posterioridade.

Exemplificando: Foi o que ocorreu, segundo nosso ponto de vista, com a Lei 11.464/2007, que derrogou o art. 2.º, II, da Lei 8.072/1990, para permitir liberdade provisória nos crimes hediondos, incluindo-‐se o tráfico ilícito de entorpecentes. Conclusão: por força do princípio da posterioridade cabe liberdade provisória também nesse delito, tendo sido derrogado o art. 44 da Lei 11.343/2006, no ponto em que proibia liberdade provisória.

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