EXCELENTSSIMA SR DR JUZA DE DIREITO DO JUIZADO ESPECIAL CVEL DA COMARCA DE POUSO ALEGRE MG

(POGGIO ADVOCACIAGIOVANI MARTINS CANDIDO OAB/MG64.800ADRIANA CORREA PRADO CANDIDO OAB/MG 63.394)

EXCELENTSSIMO SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 2 VARA CVEL DA COMARCA DE ITAJUB-MG

Processo n. 0135027-62.2013

EXECUO FISCAL

JOS, brasileiro, casado, aposentado, CPF151.863.776-00, residente e domiciliado Av. Cardinale, 6 Bairro Vaginha Itajub-MG, pelos advogados que a esta subscrevem - procurao nos autos, vem perante Vossa Excelncia oferecer

EMBARGOS EXECUAO FISCAL

Nos seguintes termos:

PRELIMINARMENTE:

1 Requer conceda-lhe Vossa Excelncia o benefcio da Gratuidade de Justia, por no ter condies de vir a Juzo sem o prejuzo de seu sustento e o de sua famlia, nos termos da Lei n. 1060/50.

2 Requer se digne Vossa Excelncia admitir os presentes embargos sem a garantia da execuo com base na Lei 11.382/2006, que deu nova redao CPC, especificamente a seu art. 736, que permite o ajuizamento de embargos execuo sem a garantia exigida na LEF, posto que Lei mais nova e est em conformidade com as garantias constitucionais e assim vem se posicionando a jurisprudncia, inclusive o prprio STF.

3 - Ademais, conforme se demonstrar, possvel dispensar a garantia da execuo como requisito de admissibilidade dos embargos, quando iniciada a execuo fiscal com base em erro no lanamento do crdito tributrio ou na prescrio.

CF Art. 5. Inc. XXXV a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito;

Smula Vinculante STF n. 28 inconstitucional a exigncia de depsito prvio como requisito de admissibilidade de ao judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de crdito tributrio.

DOS FATOS:

4 alega-se que o executado deixou de recolher valores devidos Administrao Pblica Municipal, conforme CDA n. 01428/2013 no valor de R$1.740,10 do imvel de inscrio cadastral n. I-01.002.00040.00255.0001. Junta as fls 03 documento para demonstrar a origem da dvida e as fls 04 Termo de confisso de Dvida Ativa.

5 Alega que os exerccios de 2006 a 2010, so decorrentes de descumprimento de parcelamento(s) IPTU descumprido em 05/09/2012.

DO DIREITO:

6 A certido de dvida ativa, foi extrada conforme lanamentos respectivos, tendo como fundamentao a Lei Complementar 016/2003 do municpio, que instituiu o cdigo Tributrio Municipal.

7 - A CDA todavia, no atende aos requisitos exigidos pela lei 6.830/80 em seu art 2. Pois baseou-se em um Termo de Confisso de Dvida subscrito por pessoa que no o contribuinte, o titular do imvel. A pessoa que firmou o termo no tem procurao e por isso no poderia representar o titular, de forma o documento contem vcio insanvel (fls 04).

8 o CTM prev em seu art. 8.:

SEO II - DO SUJEITO PASSIVO

Art. 8 - Contribuinte do imposto o proprietrio, o titular do domnio til ou o possuidor a qualquer ttulo do bem imvel (grifado).

9 Ademais, o Embargante no foi cientificado processo administrativo instaurado pela Administrao Publica, no recebeu a devida intimao e s foi citado em 06-02-2015, fato queimpedindo-o de oferecer sua defesa, poca.

10 - Dvm, para que pudesse responder pelo dbito reclamado, impunha-se sua notificao para acompanhar os termos do processo administrativo, fato no ocorrido, conforme pode-se depreender pelas certides juntadas aos autos de fls. 03/04, no qual nota-se que no h comprovao de processo administrativo instaurado pela Administrao Pblica contra o embargante.

11 - Depreende o artigo 5 da CR/88, inciso LV, que em processos judiciais ouadministrativos, a todos so garantidos o real exerccio dos direitos ao contraditrio e a ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes.

12 - Todavia, a embargada, em um ato eivado de nulidade, efetuou lanamentos de imposto IPTU junto com TAXAS DE COLETA DE LIXO E DE EXPEDIENTE, sem dar oportunidade ao contribuinte, de tomar conhecimento do respectivo procedimento administrativo de lanamento e em lanamento de dvida ativa, agindo de forma a negar qualquer possibilidade de defesa do contribuinte.

13 Ora, no tendo o embargante-contribuinte assumido o Termo de confisso de Dvida, mas outra pessoa que no era o responsvel tributrio, certo que o tal instrumento no tem validade, no podendo ser utilizado como titulo executivo.

14 O TCD (fls 04), foi assinado em 02-09-2011, para dvidas dos exerccios de 2006 a 2010. Levando em conta que quem o assinou no tinha legitimidade para representar o contribuinte e titular do imvel, o instrumento nulo e portanto, a citao vlida se fez to somente em 06-02-2015 (conf. fls 18b), restando prescritos todos os dbitos cobrados.

15 Requer a este MM. Juzo que acate esta exceo de pr-executividade para declarar a prescrio e vdc a nulidade da presente execuo fiscal.

16 - Resta-se, portanto prejudicada qualquer outra discusso acerca da viabilidade ou no da presente execuo fiscal, vez que a mesmaencontra-se prescrita, em razo da nulidade do titulo, conforme demonstrado.

17 - Mas, caso se prossiga com o feito, o que se admite hipoteticamente, requer a sua nulidade por no ter sido o Embargante regularmente notificado poca do lanamento do crdito tributrio para se defender no processo administrativo, restando de forma incontroversa ter havido cerceamento da sua defesa,razo pela qual deve ser extinto o processo de execuo e declarado insubsistente o lanamento de titulo de dvida ativa, conforme preleciona o artigo 174 do Cdigo Tributrio Nacional:

Art. 174.Aao para a cobrana do crdito tributrio prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituio definitiva.

Pargrafo nico. A prescrio se interrompe:

I -pela citao pessoal feita ao devedor;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequvoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do dbito pelo devedor. (grifado)

18 No obstante algumas divergncias na doutrina, quanto ao incio da contagem da prescrio, neste especfico caso, por qualquer uma das datas em que se tome por base o incio da contagem do prazo prescricional, chega-se a mesma concluso a presente Execuo Fiscal encontrou o bice da PRESCRIO, pois tanto a data de constituio definitiva do crdito tributrio 10-02-2007, quanto a data de incio da Ao de Execuo Fiscal, 22-11-2013, denota que j a muito foi transcorrido cinco anos at a citao pessoal do devedor que se deu em 06-02-2015.

19 - Assim, deve-se ser declarada a prescrio, uma vez que o contribuinte e legtimo devedor somente foi citado em 06/02/2015, conforme consta nos autos de fls.18v.

20 - Todavia, no intuito de se esgotar a matria e na absurda hiptese de se considerar que o despacho de citao do devedor, proferido pelo juz tem o poder de interromper a prescrio, deve-se atentar para o fato que este despacho foi proferido no dia 16-12-2013, tambm a muito mais de cinco anos da data do lanamento do Crdito Tributrio, operando-se tambm neste caso a prescrio.

Os julgados colacionados, assim atestaram:

Nmero do processo:1.0000.00.325494-3/000(1)Relator: ANTNIO CARLOS RUVINELData do acrdo:02/03/2004 Data da publicao: 23/04/2004

Ementa: RECURSO DE AGRAVO - TRIBUTRIO - PRESCRIO - APLICAO DO ART.174 DO CTN - PRAZO CONTADO A PARTIR DA DATA DO LANAMENTO - INTERRUPO PELA CITAO VLIDA - INAPLICABILIDADE DO ART.2O. PARGRAFO 3O. DA LEI N.6.830/80 - DECISO MANTIDA.S com a citao vlida interrompe-se o prazo prescricional de cinco anos contados da data do lanamento do tributo em dvida ativa, no se contentando a lei e a jurisprudncia, para efeito de interrupo do lapso prescricional com o simples despacho prolatado pelo juzo ordenatrio da citao. No sobrepe a norma contida no art.2o. pargrafo 3o. da Lei n. 6.830/80 contida no art. 174 do CTN., em virtude de possuir esta a natureza de Lei Complementar.NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO QUE SE IMPE.

Smula: NEGARAM PROVIMENTO. (grifos e destaques nossos)

Nmero do processo:1.0024.98.068029-2/001(1) Relator: ALVIM SOARESData do acrdo:02/03/2004 Data da publicao: 23/04/2004

Ementa: CURADOR ESPECIAL - DEFENSOR PBLICO - HONORRIOS - DESCABIMENTO. O exerccio da curadoria de ausentes um ""munus"" pblico e, se exercitada por defensor pblico, no lcito deferir-lhe remunerao pelo encargo. V.V.P. EXECUO FISCAL - PRESCRIO - SUSPENSO - ART. 174 CTN - LEI COMPLEMENTAR - INAPLICABILIDADE DO ART. 8 DA LEI DE EXECUO FISCAL. ""No efetivada a regular citao do contribuinte antes de transcorridos cinco anos da data da constituio definitiva do crdito tributrio, a prescrio h de ser decretada a teor do art. 174 do Cdigo Tributrio Nacional e no do art. 8, 2 da Lei de Execuo Fiscal"".

Smula: DERAM PROVIMENTO PARCIAL, VENCIDO O RELATOR EM PARTE (grifos e destaques nossos)

Nmero do processo: 1.0000.00.293258-0/000(1) Relator: SILAS VIEIRA

Data do acrdo: 09/09/2002 Data da publicao: 17/12/2002

Ementa: EXECUO FISCAL - PRESCRIO DA PRETENSO EXECUTIVA - PRESCRIO INTERCORRENTE.Ocorre a prescrio da pretenso executiva de crdito tributrio, se no efetivada a citao pessoal do devedor nos cinco anos subseqentes constituio definitiva da dvida.Firme no prazo estipulado no art. 174 do CTN e considerando a importncia da prescrio, como meio destinado estabilidade social, imperioso reconhecer a ocorrncia de prescrio intercorrente, na execuo fiscal, quando o processo fica suspenso por mais de cinco (05) anos, sem que o Fisco-exeqente adote medidas efetivamente concretas para o desenrolar processual.

Smula: REJEITARAM PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.(grifos e destaques nossos).

Ainda quanto ao mrito - Da taxa de coleta de lixo:

22 - O FATO GERADOR da cobrana da taxa, de acordo com o art. 110 do CTM:

Art. 119 - A taxa tem como fato gerador a utilizao efetiva dos servios de coleta, prestados ao usurio ou postos sua disposio.

Pargrafo nico - A taxa de coleta de lixo devida em razo dos servios regulares de coleta, remoo, transporte e destinao final do lixo domiciliar, de estabelecimentos industriais, comerciais e de prestao de servios, exercidos em conjunto ou isoladamente, pela municipalidade, no abrangendo servios de remoo de resduos especiais, detritos industriais, galhos de rvores, retirada de entulhos, realizados de forma ou em horrio especial ou por solicitao do interessado, que ser cobrado separadamente conforme tabela de preos regulamentada por decreto do executivo municipal. (grifos nossos).

SEO II

DO SUJEITO PASSIVO

Art. 120 - O contribuinte da taxa de coleta de lixo o proprietrio, o titular do domnio til ou possuidor a qualquer ttulo, de bem imvel situado em local onde o municpio mantenha os referidos servios. (grifos nossos).

SEO III

DO CLCULO DA TAXA

Art. 121 - A taxa de servio de coleta de lixo ser cobrada com base de clculo na unidade de real, por cada inscrio do cadastro imobilirio e de acordo com a tabela constante do anexo VIII, desta Lei.

23 - Verifica-se que a exeqente est cobrando taxas com a mesma base de clculo do tributo. O que no permitido por lei.

24 - A cobrana da taxa de coleta de lixo embutida nos carns do IPTU se difere do imposto, que tributo que tem em vista uma contraprestao do contribuinte por servio prestado. As taxas so tributos vinculados, tendo como fato gerador o exerccio regular do poder de polcia, ou a utilizao, efetiva ou potencial, de servios pblicos especficos e divisveis, prestados ou postos disposio do contribuinte (artigo 77 e 79 do CTN e artigo 145, II da CF).

25 - No tem como se dizer que a taxa de lixo divisvel, uma vez que no existe um padro lgico e razovel para medir a quantidade de lixo que cada imvel ou residncia produz, e a Exeqente toma como base a propriedade imobiliria, que justamente a mesma base de clculo do IPTU.

26 - Assim, tem-se que a taxa de limpeza pblica ou taxa de lixo inconstitucional, pois viola frontalmente o artigo 145, 2 da Constituio Federal de 1988, que versa sobre a impossibilidade da existncia de taxas com base de clculo de impostos.

27 - A aludida taxa municipal tambm fere, de forma inequvoca, a legislao infraconstitucional do Cdigo Tributrio Nacional, mais especificamente o pargrafo nico do artigo 77, que afirma no poder possuir a taxa base de clculo ou fato gerador idnticos aos dos impostos.

28 - Ainda que se alegue que a cobrana se destina a limpeza e conservao de vias e logradouros pblicos, de fato, no atendem os comandos insculpidos no artigo 145, inciso II, da CF e art. 77 do CTN, pois ausentes os dois pressupostos autorizadores de sua cobrana como taxa, quais sejam: a especificidade e a divisibilidade.

29 Essas taxas so cobrada do contribuinte de forma irregular, no mesmo carn de lanamento do IPTU, em cobrana antecipada, que se refere ao exerccio financeiro que ainda ocorrer. Logo, no razovel a exigncia da mencionada taxa, uma vez que totalmente impossvel saber-se ao certo se determinado imvel vai ou no produzir lixo naquele exerccio, e se produzir, qual ser exatamente a quantidade advinda.

30 - Ressalte-se que exao semelhante j foi apreciada pelo rgo Especial do TJSP, conforme, alis, anotado no julgamento da ao direta de inconstitucionalidade n 151.688-0/6:

(...) a questo no nova e este Egrgio Plenrio tem reiteradamente decidido que a instituio de taxa de conservao de vias e logradouros pblicos, de iluminao pblica, de servios de limpeza, nesses moldes, inconstitucional, posto que tais servios no podem ser considerados especficos e divisveis.

Da taxa de expediente - ilegalidade

31 - E, quanto s taxas de expediente (ou de servio), valiosa a lio de ROQUE ANTONIO CARRAZZA, em sua obra Curso de Direito Constitucional Tributrio (26 edio, So Paulo; Malheiros Editores, pg. 547/548):

... os servios pblicos especficos, tambm chamados singulares, so os prestados uti singuli. Referem-se a uma pessoa ou a um nmero determinado (ou, pelo menos, determinvel) de pessoas. So de utilizao individual e mensurvel. Gozam, portanto, de divisibilidade, dizer, da possibilidade de avaliar-se a utilizao efetiva ou potencial, individualmente considerada. o caso dos servios de telefone, de transporte coletivo, de fornecimento domiciliar de gua potvel, de gs, de energia eltrica etc. Estes, sim, podem ser custeados por meio de taxas de servios.

32 - Quanto taxa de expediente, a mera confeco de carn para pagamento de tributos no configura servio pblico especfico e divisvel. Da que tambm ilegtima sua cobrana.

33 - Colaciona-se, a propsito, julgados do extinto Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo:

(...) TAXA EXPEDIENTE - A impresso de carns para a exao do IPTU no configura um servio pblico, mas apenas uma forma dissimulada de repassar os custos da cobrana dos tributos que, por bvio, devem ser inteiramente suportados pela Municipalidade - Exigncia fiscal indevida - Ordem em mandado de segurana concedida - Recurso provido. (apelao 1.005.513-3, relator Juiz Vasconcellos Boselli) (grifo nosso)

34 - Registre-se que a expedio de documentos atividade tpica do Poder Pblico, visando arrecadao de tributos, exercida para favorecer a Administrao, sendo incabvel seu repasse para o contribuinte. Por conseguinte, figura-se ilegtima a exigncia da taxa de expediente, haja vista tratar-se de cobrana por servios habituais da municipalidade, que no beneficiam o contribuinte, e a sua instituio implica em violao aos artigos 145, inciso II, da CF e 77 do CTN.

35 - Indevida, portanto, a exigncia desta taxa juntamente com o IPTU. Portanto, tambm pela inconstitucionalidade da taxa cobrada, deve ser extinto o processo de execuo.

Assim, requer:

a) Sejam recebidos os presentes embargos, intimando-se a Embargada a apresentar sua impugnao no prazo legal;

b) A produo de todos os meios de prova admitidos em direito;

c) Seja julgada procedente a presente ao de embargos.

d) Seja declarada extinta a dvida ativa;

e) Seja extinta a execuo fiscal;

f) Seja condenada a Embargada em sucumbncias;

g) seja concedida a gratuidade de justia ao executado para todos os atos do processo.

Neste termos pede Deferimento,

Itajub, 09 de maro de 2015.

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Giovani Martins Candido

OAB/MG 64.800

Rua Dr. Pereira Cabral, 174, Sl 105 - Centro Itajub MG Cel. (35) 9131 3993 / 9914 9224