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PIS-IMPORTAÇÃO E COFINS-IMPORTAÇÃO (LEI Nº 10.865/04)

Vimos por meio do presente resumo destacar nosso entendimento sobre a sistemática de incidência do PIS e da COFINS nas operações de importação, bem como as razões pelas quais entendemos pertinente a discussão judicial da matéria, especialmente em face da Emenda Constitucional nº 42/04. Cabe de pronto a orientação legal da matéria, através da transcrição da Emenda Constitucional nº 42/2004, que provocou mudanças na relação tributária:

“Art. 149 – Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção do domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos artigos 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no artigo 195, parágrafo 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo nos artigos 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no artigo 195, parágrafo 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo.(...) Parágrafo 2º - As contribuições sociais e de intervenção do domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I – (...) II – incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; III – poderão ter alíquotas: a) ad valorem, tendo por base o faturamento, a receita bruta ou o valor da operação e, no caso de importação, o valor aduaneiro: b) específica, tendo por base a unidade de medida adotada. Art. 195 – A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I – do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: (...) II – do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedida pelo regime geral de previdência social de que trata o artigo 201; III – sobre a receita de concursos prognósticos; IV – do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.”

Da leitura desses dispositivos, constata-se que a Carta Maior possibilitou a cobrança de contribuição social do importador de bens e serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar.

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Foi, então, editada a Lei nº 10.865/2004, que, ao disciplinar os dispositivos acima transcritos, dispôs sobre a base de cálculo para o PISe para a COFINS nas operações de importação:

“Art. 7º - A base de cálculo será: I – o valor aduaneiro, assim entendido, para efeitos desta lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I, do caput do artigo 3º, desta Lei; (...).”

Ocorre que, conforme será a seguir demonstrado, a Lei nº 10865/2004 extrapolou os limites constitucionais da cobrança do PIS e da COFINS, culminando em evidente inconstitucionalidades e ilegalidades. A impropriedade da cobrança do PIS e da COFINS nos moldes do artigo 7º da Lei nº 10865/2004 se dá pela necessidade de a matéria ter sido objeto de Lei Complementar, e não de uma Lei Ordinária. Isso porque as novas contribuições sociais incidentes sobre a importação, por não constituírem as hipóteses previstas nos incisos I, II e III, do artigo 195, do Texto Maior, deveriam ter sido instituídas por Lei Complementar, nos termos dos artigos 149, caput1 e 146, III, ambos da Carta Magna2. Além disso, a CF/88, ao criar as novas contribuições sociais incidentes sobre a importação, não indicou todos os elementos necessários à sua instituição, deixando de determinar expressamente o seu fato gerador, competência esta exclusiva de lei complementar, nos termos do artigo 146, III, do Texto Maior3. Ademais, importante destacar que, por constituir a importação de bens e serviços uma nova fonte de custeio, a instituição dessas novas contribuições sociais (PIS-

1 Art. 149 – Compete exclusivamente à União instituir contribuições sociais, de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas, como instrumento de sua atuação nas respectivas áreas, observado o disposto nos arts. 146, III, e 150, I e III, e sem prejuízo do previsto no art. 195, § 6º, relativamente às contribuições a que alude o dispositivo. 2 Art. 146 – Cabe à lei complementar: (...) III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...) 3 Art. 146 – Cabe à lei complementar: (...) III – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: (...)

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Importação e COFINS-Importação) deveria ter obedecido ao disposto no artigo 154, I, da Carta Magna4, o que não ocorreu. Pode-se, ainda, alegar que a instituição de contribuições sociais sobre o valor integral da operação de importação não é vedada pela Constituição, mas para tanto é exigida lei complementar, nos termos do art. 195, § 4.º da Constituição Federal, combinado com o art. 154, I do mesmo Diploma, que inexiste no presente caso. Afora o aspecto constitucional da questão, envolvendo a edição de Lei Complementar, tem-se que a própria Lei nº 10865/04 incorre em ilegalidade e inconstitucionalidade. Analisando a Lei nº 10.865/04, verifica-se que referida norma ampliou a base de cálculo das contribuições para o PIS-Importação e COFINS-Importação, em total afronta ao previsto no artigo 149, § 2º, inc. III, da Constituição Federal. A CF/88 previu como base de cálculo para estas contribuições o valor aduaneiro, e a lei em comento estabeleceu que a base de cálculo para o PIS-Importação e para a COFINS-Importação será o “valor aduaneiro o valor aduaneiro, assim entendido, para efeitos desta lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições” (art. 7º).

Destaca-se, também, que a Lei nº 10.865/04, ao criar as contribuições sobre importação, padeceu de mais um vício de ilegalidade, vez que alterou o conceito de valor aduaneiro, em verdadeira negativa de vigência ao artigo 110 do CTN, que prevê que a lei tributária não poderá alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado. A definição de valor aduaneiro é delineada a partir do artigo 77, do Decreto nº 4.543/025, que introduziu os termos do artigo VII do GATT 1994 no ordenamento jurídico brasileiro, passando a integrar o direito interno. 4 Art. 154 – A União poderá instituir: I – mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, (...) 5 Art. 77 – Integram o valor aduaneiro, independentemente do método de valoração utilizado (Acordo de Valoração Aduaneira, artigo 8, parágrafo 2, aprovado pelo Decreto Legislativo nº 30, de 15 de dezembro de 1994, e promulgado pelo Decreto nº 1.355, de 30 de dezembro de 1994): I – o custo de transporte da mercadoria importada até o porto ou o aeroporto alfandegado de descarga ou o ponto de fronteira alfandegado onde devam ser cumpridas as formalidades de entrada no território aduaneiro; II – os gastos relativos à carga, à descarga e ao manuseio, associados ao transporte de mercadoria importada, até a chegada aos locais referidos no inciso I; e III – o custo do seguro da mercadoria durante as operações referidas nos incisos I e II.

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Nos termos do artigo 98 do CTN “os tratados e convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão observados pela que lhes sobrevenha”. No presente caso, a Lei nº 10.865/04 em total afronta ao art. 98 do CTN, não observou o conceito de valor aduaneiro previsto no art.

VII do GATT, mais uma ilegalidade existe na exigência das contribuições em análise. E, além de instituir os tributos sobre fato econômico que extrapola aquele estabelecido pela Constituição Federal, a Lei nº 10.865/04 elege a sistemática do “cálculo por dentro” para a apuração da Contribuição ao PIS-Importação e da COFINS-Importação, incluindo o ICMS e as próprias contribuições à base de incidência das exações. Os Tribunais Pátrios já vêm se manifestado favoravelmente em relação aos argumentos acima indicados, tal como se pode observar pelas ementas abaixo:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. PIS−IMPORTAÇÃO. COFINS−IMPORTAÇÃO. LEI Nº 10.865/2004. BASE DE CÁLCULO. VALOR ADUANEIRO. 1. A base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre a importação de bens e/ou serviços é apenas o "valor aduaneiro", vale dizer, o valor da transação internacional, excluídos o montante de ICMS incidente sobre o desembaraço aduaneiro e o valor das próprias contribuições. 2. Agravo de instrumento provido. Agravo regimental prejudicado. (TRF 4ª Região – 1ª Turma - AI nº 2004.04.01.0381990/RS – Rel. Des. Fed. Álvaro Eduardo Junqueira – DJU de 15/12/2004) (destacou-se) “AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS. IMPORTAÇÃO. BASE DE CÁLCULO. VALOR ADUANEIRO. ACRÉSCIMOS INTRODUZIDOS PELA LEI Nº 10.864/2004. IMPOSSIBILIDADE. 1. Para apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS incidentes sobre importação de bens ou serviços deve−se considerar o valor aduaneiro, considerado este como o valor da transação internacional, tal como disciplinado no Decreto−Lei nº 37/66 e Decreto 4.543/2002, excluídos os acréscimos introduzidos pela Lei nº 10.864/2004. 2. Agravo de instrumento provido em parte. Agravo regimental prejudicado.” (TRF 4ª Região – 1ª Turma – AI nº 2004.04.01.045431-1/RS – Rel. Des. Fed. Wellington M. de Almeida – DJU de 15/12/2004) (destacou-se)

Vale destacar que, em situação análoga, o Supremo Tribunal Federal praticamente definiu a questão (6 votos contra 1), afastando o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS internos, ou seja, entendeu que aquele imposto estadual não compõe o conceito de faturamento e, assim, reduziu sua quantificação (RE n.º 240.785/MG). E se esse é o entendimento do Supremo

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Tribunal Federal em face do PIS/COFINS interno, a probabilidade de manutenção deste entendimento no caso do PIS/COFINS importação é bastante relevante. Dessa forma, e considerando as diversas ilegalidades e inconstitucionalidades encontradas na cobrança do PIS e da COFINS sobre as operações de importação, entendemos ser recomendável a propositura de ação judicial visando a afastar tal exigência, com a possibilidade de compensação dos valores já recolhidos.