Planejamento tributário e seus limites - Cogeae abr_2011
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T A T H I A N E P I S C I T E L L I
D o u t o r a e m e s t r e e m D i r e i t o p e l a U S P
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO E
SEUS LIMITES
Que é planejamento tributário?
PLANEJAMENTO
TRIBUTÁRIO
Elisão tributária
Evasão fiscal
Elusão
Fraude à lei Simulação
Opção fiscal
Que é planejamento tributário?
CONDUTASLÍCITAS
Redução da carga
tributária
• O que determina a licitude?
• Todas as condutas lícitas resultam em planejamento tributário?
• Há limites para a criatividade do contribuinte?
O que não é planejamento tributário
Nem toda redução lícita de tributos resulta em planejamento...
Extrafiscalidade e incentivos
Hipóteses de substituição material
Opção fiscal
Tributação do IR pelo lucro real ou presumido
A opção resulta em tributo menor comparativamente à regra
PF autônoma que constitui PJ exerce opção fiscal?
O que não é planejamento tributário
Prática de atos ilícitos
Venda subfaturada = Redução do ICMS devido
Crime contra a ordem tributária! Artigo 1º, inciso III, Lei 8.137/1990
ATOS ILÍCITOS
Abuso de direito
Ilícito tributário
EVASÃOFISCAL
Simulação e Fraude à
lei
Voltando ao planejamento...
Quais os requisitos?
Prática de atos lícitos
Prática de condutas negativamente reguladas pelo ordenamento
Nem permissão, nem proibição
Girassol S.A.
Violeta Ltda.
INCORPORAÇÃO“ÀS AVESSAS”
Utilização de prejuízos fiscais
Voltando ao planejamento...
Postura atual da jurisprudência administrativa:
Planejamento = Conjunto de condutas que resultam na menor carga tributária legalmente possível.
Condutas de acordo com a lei e com o Direito
Observância de valores, normas e princípios
LIBERDADE DE NEGOCIAR
Menor carga tributária possível
Há limites para essa liberdade?
O abuso de direito excede a liberdade de negociar
Art. 187, Código Civil: “Também comete ato ilícito otitular de um direito que, ao exercê-lo, excedemanifestamente os limites impostos pelo seu fimeconômico ou social, pela boa-fé ou pelos bonscostumes”.
Contaminação do planejamento. Não observância do requisitorelativo à licitude dos atos.
Logo, evasão fiscal
Uma outra interpretação possível...
Abuso do direito de auto-organização Marco Aurélio Greco – Teoria do propósito negocial
Interpretação liberal do princípio da capacidade contributiva
Ofensa ao princípio da isonomia
“[...] os negócios jurídicos que não tiverem nenhumacausa real e predominante, a não ser conduzir a ummenor imposto, terão sido realizados em desacordocom o perfil objetivo do negócio e, comotal, assumem um caráter abusivo”. O ônus da prova é do Fisco. Busca pela finalidade
predominantemente fiscal.
O abuso de direito excede a liberdade de negociar
IRPJ - TRANSFERÊNCIA DE ESTOQUE DE IMÓVEIS NOINTUITO EXCLUSIVO DE EVITAR A CORREÇÃOMONETÁRIA DE BALANÇO - EVASÃO TRIBUTÁRIACOM ABUSO DE DIREITO - É abusiva, e não produzefeitos perante o Fisco, a formalização de contratoparticular, em 28 de dezembro, para transferência doestoque de imóveis à empresa ligada, comsubseqüenterescisão do contrato no mês dejaneirodo ano seguinte, com o intuito exclusivo deafastar a correção monetária das demonstraçõesfinanceiras que incide sobre os custos dos imóveis do AtivoCirculante.
(Recurso Voluntário nº 114.164, 8ª Câmara do 1º CC)
Fraude à lei e o excesso à liberdade negocial
2 normas:
Norma contornada indesejada
Norma de contorno possibilita a obtenção dos resultados queridos
“É proibida a importação de
veículos”(norma 01)
“É permitida a importação de peças para
reposição”(norma 02)
Importação de todas as peças necessárias à montagem de um veículo
Fraude à lei
Consequência: nulidade do negócio
“Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
[…]
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; […]”
Problema: que é “lei imperativa”?
Norma cuja incidência independe da vontade das partes
A OT é ex lege... Logo, norma sobre o FG é imperativa
Qualquer norma tributária, proibitiva ou não
Nulidade e tributação
“Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiveros requisitos de outro, subsistirá este quando o fim aque visavam as partes permitir supor que o teriamquerido, se houvessem previsto a nulidade”.
Ou seja, o Fisco pode desconsiderar o negócio nulo etributar de acordo com a norma contornada.
Ônus da prova!
Uma última hipótese: simulação
2 negócios: real e aparente Consequentemente: um motivo real que não corresponde ao motivo aparente
“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.
§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às
quais realmente se conferem, ou transmitem;II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.
§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado.
Conclusão preliminar...
PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO REDUÇÃO DE TRIBUTOS
COMO?
Utilização de atos lícitos (sem abuso de direito ou fraude à lei)
Existência de um motivo extratributário (teoria do propósito negocial)
Concepção de Estado em que o direito tributário constitui e viabiliza as garantias dos cidadãos. Não há Estado sem tributos
Como o artigo 116, parágrafo único do CTN se encaixa nisso tudo?
“Art. 116: [...]
Parágrafo único. A autoridade administrativa poderádesconsiderar atos ou negócios jurídicos praticadoscom a finalidade de dissimular a ocorrência dofato gerador do tributo ou a natureza doselementos constitutivos da obrigaçãotributária, observados os procedimentos a seremestabelecidos em lei ordinária”.
Como se daria a “dissimulação”?
Abuso de direito
A desconsideração depende da regulamentação do parágrafo único do artigo 116, CTN?
Não, já que é ato ilícito e enquadrado na hipótese do artigo 149, inciso VII, CTN.
Fraude à lei
A desconsideração depende da regulamentação do parágrafo único do artigo 116, CTN?
Não, já que haveria, de todo modo, consideração da norma contornada para fins de tributação.
A que veio o parágrafo único do art. 116?
Norma geral antielisiva.
Desconsideração apesar da inexistência de ilícitos ou nulidades que contaminem o negócio ou ato jurídico
Avaliação, apenas, da capacidade contributiva.
Como? Procedimentos a serem estabelecidos em lei ordinária
Resultado: restariam as opções fiscais, aextrafiscalidade e os incentivos…