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PODER JUDICIÁRIOTRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA PRIMEIRA REGIÃO

SEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DA BAHIA

Processo N° 0021401-30.2013.4.01.3300 - 14ª VARA - SALVADORNº de registro e-CVD 00372.2017.00143300.1.00118/00128

SENTENÇA TIPO ACLASSE 7300 - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PARTE AUTORA: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERALLITISCONSORTE ATIVO: DEPARTAMENTO NACIONAL DE INFRAESTRUTURA DE TRANSPORTES - DNITPARTE RÉ: LUIZ CARLOS CAETANO E OUTROSJUÍZA: CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES

S E N T E N Ç A S E N T E N Ç AI.RI.RELATÓRIOELATÓRIO

O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL propôs a presente ação civil

pública por ato de improbidade administrativa em face de LUIZ CARLOS CAETANO, IVAN JORGE ALVES DURÃO, SILVANA MARIA SELEM GONÇALVES E FUNDAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL – FUNDESE, todos qualificados nos autos,

objetivando a condenação dos demandados nas sanções previstas no art. 12, incisos II e III

da Lei n.º 8.429/92.

Narrou que, em 08/09/2005, durante a gestão do corréu Luiz Carlos

Caetano como prefeito, o Município de Camaçari e o DNIT celebraram o convênio de

cooperação técnica e financeira n.º 067/2005, visando à elaboração de “Plano Executivo

de Engenharia da Variante Ferroviária de Camaçari – Ligação Pólo Petroquímico – Porto

de Aratu, Estado da Bahia”, o qual contou com a liberação de recursos da União no

importe de R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) e a contrapartida do Município, no

valor de R$105.236,00 (cento e cinco mil, duzentos e trinta e seis reais), totalizando

R$2.105.236,00 (dois milhões, cento e cinco mil, duzentos e trinta e seis reais).

________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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Salientou que, para a execução do referido convênio, foi realizada a

contratação direta da FUNDAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL –

FUNDESE, sob o fundamento de ser inexigível a licitação.

Aduziu que instaurou o inquérito civil n.º 1.14.000.000035/2008-63,

para apurar as impropriedades apontadas pelo DNIT, através do Relatório de Auditoria n.º

016/2007/AUDIT/DNIT, segundo o qual teriam sido constatadas irregularidades na

formalização da contratação da FUNDESE, “todas relacionadas ao descumprimento da

Instrução Normativa IN STN n.º 07/97”, com a contratação da FUNDESE através de

processo de inexigibilidade de licitação, sem respaldo legal para tanto.

Alegou que teria ficado evidenciada a ilegalidade do contrato,

indicando haver fortes indícios de que a escolha da FUNDESE teria sido pautada em

favorecimento e não em critérios técnicos, com evidente mácula à impessoalidade e à

moralidade.

Afirmou que o Tribunal de Contas da União chegou à mesma

conclusão do Relatório de Auditoria do DNIT no Processo TC-013.296/2007-7, apontando

a existência de ilegalidade na inexigibilidade de licitação.

Alegou estarem ausentes os requisitos legais para a inexigibilidade

de licitação na contratação da FUNDESE, haja vista não ter ficado demonstrada a

singularidade do serviço e a notória especialização da aludida fundação, o que afastaria a

inviabilidade de competição invocada para a inexigibilidade de licitação.

Disse também que a contratação direta foi resultado do conluio entre

o ex-alcaíde Luiz Carlos Caetano e Ivan Jorge Alves Duran, havendo elementos que

comprovam a existência de relação de amizade entre estes.________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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Delimitou as condutas dos acionados, acrescentando que tais atos

importaram em prejuízo ao erário, correspondente ao montante total das verbas federais

no valor de R$2.000.000,00 (dois milhões de reais), ou subsidiariamente, pelo valor do

lucro auferido pela empresa, no montante de R$203.798,26 (duzentos e três mil,

setecentos e noventa e oito reais e vinte e seis centavos), situação que caracterizaria

improbidade administrativa, nos termos do art. 11, da Lei nº 8.429/1992, devendo todos

demandados sofrerem as penalidades do art. 12, II e III, da mesma lei.

Verberou que a contratação direta da FUNDESE, através da

inexigibilidade de licitação, sem observância dos requisitos constantes dos arts. 25 e 26

da Lei nº 8.666/1993, associado aos fortes indícios que apontariam para possível

favorecimento à entidade contratada, além de ter causado lesão ao erário, importou em

violação aos princípios da Administração Pública.

A inicial (fls. 03/46) veio instruída com cópia do Inquérito civil n.º

1.14.000.000035/2008-63.

Decisão de fls. 49/53, deferiu a liminar para decretar a

indisponibilidade dos bens dos demandados até o limite de R$ 2.000.000,00 (dois milhões

de reais), bem como determinou a notificação dos requeridos para apresentarem defesa

preliminar, nos termos do art. 17, § 7º, da Lei nº 8.429/1992 e do DNIT para, querendo,

integrar a lide (fls. 49/53).

O DNIT requereu o seu ingresso no feito na qualidade de

litisconsorte ativo (fl. 86).

Os réus Ivan Jorge Alves Durão e Silvana Maria Selem Gonçalves

comprovaram a interposição de agravo de instrumento em face da decisão que decretou a ________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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indisponibilidade de bens, juntando a petição, a fls. 98/129 e 146/165.

Despacho de fls. 130 manteve a liminar e deferiu o ingresso do

DNIT.

A fls. 221/233, Luiz Carlos Caetano interpôs agravo retido contra a

decisão que decretou a indisponibilidade de seus bens, contrarrazoado a fls. 273/293.

Notificados para defesa preliminar, Silvana Maria Selem Gonçalves e

Ivan Jorge Alves Durão apresentaram as petições de fls. 295/333 e 334/37, de igual teor,

alegando:

1) PRELIMINARMENTE: 1.1.1) INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA

JUSTIÇA FEDERAL para perseguir e aferir a justa utilização de verbas públicas

repassadas a administrações municipais; 1.1.2) PRESCRIÇÃO: por não ser agente

público sendo que residiria em juízo por força do art. 3º da Lei nº 8.429/92 (LIA), e os

fatos narrados e a assinatura do contrato distam de janeiro de 2006 e que somente em

março de 2014 houve a formação da angularidade processual, com a citação do ex-

prefeito do Município de Camaçari, a quem se imputa ato de improbidade; 1.1.3) INÉPCIA

DA PETIÇÃO INICIAL: uma vez que a peça vestibular não particulariza a conduta do

requerido, deixando de apontar em qual das tipificações da LIA teria incorrido, seja

violando princípio da administração, apreciando enriquecimento ilícito ou promovendo

prejuízo ao erário, embora se postule condenação. A narrativa genérica dos fatos e

atribuição indistinta de condutas culposas e dolosas ofende e prejudica, no seu dizer, o

direito à defesa, aliado ao fato de não haver sido indicado pelo MPF, o lapso do mandato

sob o qual se teria consumado o suposto ato ímprobo imputado ao então chefe do

executivo municipal. Agrega que a exordial não especifica qual o enriquecimento ilícito foi


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apreciado pelo defendente, ou pela FUNDESE, nem observou que Ivan Durão não era

presidente da fundação à época do contrato e serviço, nem descreve o prejuízo que teria

sofrido o erário. Não contempla a inicial, outrossim, o enriquecimento ilícito do

contestante, posto ser essencial do tipo a demonstração de acréscimo patrimonial, além

da ilicitude, violando a exigência do art. 6º da LIA e que a teor da Lei de Licitações, para

que o prestador de serviço tivesse qualquer responsabilidade solidária, dever

indenizatório, tratando-se de equivocada dispensa de licitação, seria imprescindível que

se alegasse o superfaturamento o que sequer foi cogitado; 1.1.4) ILEGITIMIDADE

PASSIVA: além de não ter sido o contestante o Presidente da FUNDESE ao tempo da

contratação em exame, em se tratando de suposto responsável por entidade privada sem

subvenção da Fazenda, seria necessário que tivesse ocorrido o superfaturamento, como

prescreve o art. 25, § 2º, da Lei de Licitações; 1.1.5) CARÊNCIA DE AÇÃO: A Lei de

Improbidade visa evitar que o réu dilapide patrimônio, frustrando, assim, eventual

condenação à reparação ao erário. Neste sentido, o ajuizamento da ação mais de sete

anos após a contratação é equivocado, ainda mais por não conter qualquer alegação de

dilapidação de patrimônio, não se apontando, consoante alega, qual o enriquecimento

ilícito, ou mesmo tenha a FUNDESE apreciado qualquer lucro com o projeto.

2) NO MÉRITO, alegaram, em síntese, que: 1.2.1.) são falsos todos

os pilares da ação, precisamente: a) a existência de manutenção de relatório crítico do

DNIT que atesta prejuízo ao erário. Este órgão, em seus relatórios finais, não aproveitou

quaisquer das peças parciais e vencidas, e aprovou todo o projeto; 1.2.2) ordem de

devolução de valores exarada ao Executivo Municipal de Camaçari; 1.2.3) falta de objeto

social específico. A ata de reunião do Conselho Curador da FUNDESE, datada de

06.05.2003, torna improcedente a afirmação; 1.2.4) decisão do TCU que afirma da

ilegalidade da contratação. Este relatório, ao que alega, não apontou qualquer conduta ________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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dolosa, tanto que isentou o gestor questionado; 1.2.5) o contrato foi regiamente cumprido,

com a apresentação do projeto executivo e sua devida aprovação pelo próprio DNIT; d) a

inicial não aponta qual o enriquecimento ilícito nem descreveu o prejuízo causado; 1.2.6)

a FUNDESE é detentora de notória especialização, pelo que se vê de seu desempenho

nos trabalhos anteriores realizados em municípios vizinhos da região do recôncavo e a

manutenção de quadro extraordinário de profissionais, os melhores do Brasil, o que

justificaria a inexigibilidade de licitação, uma vez caracterizada sua notória especialização,

tanto que todos os contratos celebrados pela FUNDESE, com semelhante objeto, foram

apreciados e julgados previamente pelo Ministério Público, pelas procuradorias Municipais

contratadas e Promotores de Justiça das localidades e procuradorias das Fundações, e

Tribunal de Contas dos Municípios; 1.2.7) “toda a conduta da FUNDESE e até mesmo do

Executivo Municipal, restou afiançada e juridicamente legitimada pela segurança jurídica”,

e pelo próprio DNIT, que avalizou a legalidade da contratação; 1.2.8) dentro da área

geográfica e socioeconômica de Camaçari e de todo o recôncavo baiano, a contratada

continua sendo a única habilitada a prestar o serviço pretendido, com experiência prática

de reconhecimento pelo Ministério dos Transportes, tanto que não somente realizou todos

os demais projetos da região, como logrou suas aprovações; 1.2.9) o valor contratado era

incompatível com o estabelecimento de certame em nível regional, muito menos nacional,

sendo inviável arcar com o respectivo ônus; 1.2.10) a FUNDESE, como instituição sem

fins lucrativos, podia prestar serviço sem fim de lucro e com reduzida carga fiscal, o que

viabilizou a aceitação do preço privilegiado; 1.2.11) o autor não mensurou a efetiva lesão

ao patrimônio público ou o superfaturamento, de modo que os “vícios” apontados no

processo licitatório, ainda que verdadeiros fossem, consistiriam em meras irregularidades

de gestão, pelo qual não responde, sobretudo, não comprovado qualquer dolo da

FUNDESE ou do defendente; 1.2.12) o sequestro de bens depende da determinação do


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valor do dano que teria sido causado ao erário ou do enriquecimento sem causa

ostentado; 1.2.13) o contrato foi cumprido, com apresentação do projeto e sua aprovação

pelo próprio DNIT; 1.2.14) não provocou ou concorreu para qualquer dano ao erário, não

tendo auferido, pessoal ou institucionalmente, qualquer benefício ilícito; 1.2.15) a Lei de

Licitações condiciona a responsabilidade solidária do prestador à prática do

superfaturamento (LL, 25, § 2º).

O corréu LUIZ CARLOS CAETANO também apresentou defesa

preliminar, alegando (fls. 712/746): 2.1.1) INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL, pela

inaplicabilidade da Lei de Improbidade administrativa aos agentes políticos, dentre os

quais prefeitos e ex-prefeitos; 2.1.2) INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL PARA O

JULGAMENTO DA PRESENTE AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE

ADMINISTRATIVA, porque as verbas transferidas por força do convênio 067/2005, foram

contabilizadas e incorporadas ao patrimônio municipal, como receita de capital voluntária,

integrando o balanço do Município; 2.1.3) PRESCRIÇÃO, com base no art. 23, da LIA,

considerando que exerceu a Chefia do Executivo Municipal no período de 01 de janeiro

de 2005 a 31 de dezembro de 2008 e que somente veio a ser notificado desta demanda

em 11 de fevereiro de 2014, após o transcurso dos cinco anos previstos em lei. No mérito,

sustenta: 2.2.1) não haver justa causa para a propositura da demanda, tendo em vista

que tanto o DNIT quanto o TCU deram parecer favorável à contratação levada a efeito;

2.2.2) não há qualquer razão para a decretação da indisponibilidade de bens, destacando

que o próprio MPF, em parecer oferecido no agravo de instrumento interposto pela

requerida Silvana Mara Selem Gonçalves, manifestou-se pela impropriedade da medida,

já que não havia requisitos necessários para a decretação de indisponibilidade dos bens.

Invoca, em sua defesa, ofício encaminhado pelo Diretor de Infraestrutura Ferroviária do

DNIT, ao atual Prefeito do Município de Camaçari, no qual afirma que o projeto executivo ________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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de engenharia elaborado pela FUNDESE, foi aprovado e está de acordo com as normas

da autarquia e que, após as correções executadas foi considerado regular. Pede que, em

cognição superficial, seja decretada a improcedência da demanda, bem como a

revogação da decisão liminar de indisponibilidade de bens.

A FUNDESE defendeu-se, previamente, a fls. 824/855, suscitando

as seguintes PRELIMINARES: 3.1.1) INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA; 3.1.2)

PRESCRIÇÃO; 3.1.3) INÉPCIA DA INICIAL; 3.1.4) ILEGITIMIDADE PASSIVA, tendo em

vista que a condição aqui demandada por suposição de irregularidade na dispensa de

licitação, depende, a teor do art. 25, § 2º, da Lei de Licitações, da prática de

superfaturamento, o que não se cogitou, como se vê dos termos da exordial, donde sua

ilegitimidade passiva nesta ação; 3.1.5) CARÊNCIA DE AÇÃO, em face da inadequação

da via eleita, uma vez que a Lei de Improbidade visa “a evitar que o réu dilapide seu

patrimônio”, assim frustrando eventual condenação à reparação do erário e que, no caso

em exame, o ajuizamento da ação mais de 7 anos após a contratação, sem qualquer

alegação, muito menos prova, de dilapidação de patrimônio, além de não indicar qual o

enriquecimento ilícito, ou mesmo tenha a FUNDESE apreciado qualquer lucro com o

projeto, revela carência de ação. No mérito, afirmou, em síntese: 3.2.1) a contratação foi

realizada em estrita observância da segurança jurídica; 3.2.2) falta de requisitos legais

autorizadores da tutela inerente à Lei de Improbidade Administrativa; 3.2.3) foi convidada

para a prestação do serviço e realizou com êxito diversos outros projetos da mesma

natureza, todos aprovados pelo DNIT; 3.2.4) o projeto em exame foi integralmente

cumprido; 3.2.5) as contas da prefeitura relativas ao projeto foram devidamente prestadas

e julgadas corretas; 3.2.6) a atividade empreendida estava dentro de seu objeto social;

3.2.7) detém notória especialização para a realização do serviço singular contratado e

quadro excepcional de profissionais para tanto; 3.2.8) não houve, nem se alegou ________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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superfaturamento, razão pela qual resta impossível a responsabilização pelo particular;

3.2.9) todos os seus contratos foram submetidos ao crivo da Promotoria Especializada em

Fundações, sem qualquer opinativo contrário ou questionamento sobre a dispensa de

licitação; 3.2.10) são falsos e graciosos todos os pilares da presente ação.

Cópia da decisão proferida no Agravo de Instrumento nº 0055591-

25.2013.4.01.3300/BA que determinou o afastamento dos efeitos da decisão que decretou

a indisponibilidade de bens dos acionados.

Decisão de fls. 892/913 recebeu a inicial.

Ivan Alves Jorge Durão (fls. 940/962) e Silvana Maria Selem

Gonçalves (fls. 964/986) comunicaram a interposição de agravo de instrumento em face

da decisão de recebimento.

Citados, os réus Silvana Maria Selem Gonçalves e Ivan Alves Jorge

Durão contestaram os pedidos às fls. 989 e 991, respectivamente, reiterando “toda sua

resposta já antecipada no momento da defesa prévia”. Pugnaram pela juntada da cópia

do projeto executivo objeto da contratação em apreço.

Foi carreada aos autos cópia da decisão negando provimento aos

embargos de declaração opostos pelo Ministério Público Federal contra a decisão do

TRF-1ª Região, que afastou a decretação indisponibilidade de bens dos requeridos (fls.

1007/1010).

A FUNDESE contestou a pretensão, reiterando os termos da sua

defesa prévia (fl. 1029) e requereu a observância do prazo em dobro para suas demais

manifestações, tendo em vista que os litisconsortes passivos possuem advogados


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distintos. Requereu a juntada de cópia do projeto executivo objeto da contratação.

Luiz Carlos Caetano contestou os pleitos deduzidos na inicial às fls.

1030/1063, reiterando as preliminares suscitadas na defesa prévia. Arguiu, em síntese, a

inépcia da inicial em face da inaplicabilidade da lei de improbidade administrativa aos

agentes políticos, a incompetência da Justiça Federal para processar e julgar a presente

demanda por se tratar de verba incorporada ao patrimônio do município e a prescrição.

Impugnou os fundamentos que embasaram a decisão que recebeu a

peça exordial, alegando a ausência da prática de conduta dolosa, salientando que o TCU

reconheceu a sua boa fé, não podendo a decisão de recebimento entender em sentido

diverso.

Sustentou que a alegação de suposto favorecimento foi denunciada

por adversário político, asseverando ser “risível, portanto, estabelecer qualquer

favorecimento na contratação da FUNDESE, a partir da relação profissional (e natural e

eventual amizade) do Senhor Ivan Durão com o ex-prefeito Luiz Caetano, estabelecida

após o seu afastamento da FUNDESE, para ocupar cargo do 3º escalão do Município de

Camaçari”.

Argumentou que não teve conhecimento em tempo algum de

qualquer situação que pudesse comprometer o conceito e a notoriedade da FUNDESE,

cabendo ao MPF provar a ciência alegada.

Afirmou ter sido realizada a formalização do processo de

inexigibilidade de licitação e a publicação desta, verberando que a exordial contém

“presunções maldosas, indemonstradas, e sem nexo de causa, reclamadas após

memorial privado instruído por adversário político do ex-prefeito administrador em ________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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questão, não havendo qualquer comprovação de dolo contra o réu”.

Defendeu que a “existência potencial de concorrentes ou de

empresas habilitadas tecnicamente, não pode ser erigida, de forma simplista, como

pretende o MPF, para acusar de fraude à licitação”.

Reiterou a inexistência de motivos para o recebimento da inicial e

protestou pelo julgamento improcedente dos pedidos. Invocou os fundamentos do

acórdão do TCU para afirmar que o Município teria sido induzido pelo DNIT e seus

setores técnicos a realizar a contratação direta da FUNDESE.

Salientou que o DNIT deu parecer favorável aos requeridos na

tomada de contas do convênio sob análise, bem como que o acórdão do TCU “foi

conclusivo na absolvição do agravante da imputação feita na tomada de contas”,

indagando, ainda, a razão pela qual o MPF teria omitido tais conclusões proferidas pelo

TCU.

Protestou pela produção de prova em audiência e pela prova

pericial, juntando os documentos de fls. 1.064/1.669.

Determinada a substituição dos documentos acautelados em

Secretaria e apresentados pela FUNDESE, relativos a copia do projeto executivo por

mídias, o que foi cumprido às fls. 1675/1.678.

Houve réplica fls. 1.680/1687.

Instados a especificarem provas, o MPF requereu a oitiva dos

demandados (fl. 1.690).


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Já os réus Ivan Jorge Alves Durão e Silvana Maria Selem Gonçalves

(fls. 1692/1694) e FUNDESE (fls. 1.701) requereram a produção de prova em audiência,

prova pericial e prova documental.

Por fim, o réu Luiz Carlos Caetano pleiteou a produção de prova em

audiência, bem como a produção de prova técnica contábil (fls. 1699/1700).

Às fls. 1704, o DNIT reiterou os termos das petições de fls.

1680/1687 e fl. 1690 apresentadas pelo MPF, requerendo o regular prosseguimento do

feito.

Foi acolitada aos autos cópia da decisão negando provimento ao

agravo de instrumento interposto contra a decisão que recebeu a petição inicial (fls.

1.705/1.728).

Decisão de saneamento e organização do processo rejeitou as

preliminares e a prejudicial ao mérito suscitadas, determinou a produção da prova

documental, expedindo-se ofício ao Município de Camaçari, indeferindo as demais provas

requeridas pelas partes (fls. 1730/1736).

Os réus opuseram embargos de declaração, às fls. 1743/1747 e

1748/1779, alegando vício na decisão saneadora.

O Município de Camaçari apresentou, em mídia, os documentos

relativos às despesas realizadas na execução do convênio n.º 067/2005 (fls. 1784/1786).

Decisão de fls. 1788/1791, negou provimento aos embargos de

declaração opostos pelos réus.


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Intimados para se manifestarem sobre os documentos apresentados

pelo Município de Camaçari, o MPF asseverou que estes não têm o condão de infirmar os

fatos da exordial (de fl. 1795). Já o DNIT disse não ter o que acrescentar (fls. 1797).

À fl. 1799, o corréu Ivan Jorge Alves Durão requereu vista da petição

juntada pelo DNIT, o que foi deferido (fl. 1800).

Em seguida, às fls. 1804/1805, Ivan Jorge Alves Durão requereu

fosse oportunizado às partes prazo para razões finais.

À fl. 1806/1808, o coacionado Luiz Carlos Caetano manifestou-se

sobre a petição do DNIT de fl. 1797.

Concedido o prazo para razões finais (fl. 1810), as partes quedaram-

se silentes (fls. 1812).

II.FII.FUNDAMENTAÇÃOUNDAMENTAÇÃO

As questões preliminares e prejudiciais arguidas pelas partes já

foram examinadas em sua inteireza pela decisão de fls. 1730/1736, contra a qual não foi

interposto recurso. Assim, preclusa a apreciação das aludidas questões, passo a

examinar o mérito.

Pretendem o Ministério Público Federal e o DNIT a condenação

dos réus nas sanções do art. 12, incisos II e III da Lei de improbidade administrativa,

imputando-lhes a prática de ato que importou em lesão ao erário (art. 10 da LIA) e em

violação de princípios da administração pública (art. 11 da LIA).

Segundo a exordial, o Relatório de Auditoria n.º ________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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016/2007/AUDIT/DNIT teria constatado diversas irregularidades no processo de

inexigibilidade de licitação realizado pelo Município de Camaçari, sob a gestão de Luiz

Carlos Caetano, que teve por objeto a consecução do projeto de engenharia da variante

ferroviária - ligação Polo Petroquímico - Porto de Aratu, que resultou na contratação da

FUNDESE.

Sustenta o parquet federal que a contratação da FUNDESE com

inexigibilidade de licitação, sem observância dos critérios estabelecidos pela Lei 8.666/93,

caracteriza ato de improbidade que se amoldaria ao disposto no art. 10, VIII da Lei

8.429/92 e, ao mesmo tempo, caracterizaria ato que viola os princípios da administração

pública, subsumindo-se ao disposto no art. 11 da citada lei.

A exordial atribui ao demandado LUIZ CAETANO a

responsabilidade por “realizar a contratação ilegal da FUNDESE, conferindo tratamento

privilegiado à entidade na transferência de vultuosos recursos oriundos do Convênio

DPP/TT 067/2005”, bem assim por conduzir o processo de inexigibilidade e “não acolher

a recomendação do DNIT de rescisão contratual e devolução dos recursos”.

Em relação ao demandado IVAN DURÃO, aponta que “o vínculo de

amizade entre este e o ex-Prefeito Luiz Caetano exsurge como dado suficiente à

responsabilização de ambos”, salientando que Ivan Durão “até bem pouco tempo antes

da sua contratação, aceito convite feito pelo gestor municipal para integrar os quadros da

Administração Indireta do município de Camaçari, deixando na presidência da fundação a

sua companheira e outros parentes a frente de importantes setores da entidade”.

Quanto a SILVANA MARIA SELEM GONÇALVES enuncia que “foi a

responsável pela assinatura do contrato n.º 017/2006 e subsequentes aditivos em época

que manteve relação afetiva com Ivan Durão (v. fls. 45/59), tendo pleno conhecimento da ________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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aceitação deste último para ocupar o cargo em comissão a frente da LIMPEC a convite

do seu amigo Luiz Caetano”.

Já, no tocante a FUNDESE, imputa a corresponsabilidade pelos atos

tidos por ímprobos “ser diretamente beneficiária das práticas irregulares dissociadas das

normas que regem o trato com a coisa pública”.

Da análise detida dos autos, verifico que convênio de cooperação

técnica e financeira n.º 067/2005 (fls. 1137/1144) foi celebrado pelo Município de

Camaçari e o DNIT em 08/09/2005, sendo publicado no Diário Oficial do Município em

29/10/2005 (fl. 1137) e no Diário Oficial da União em 14/10/2005 (fl. 1148), objetivando a

elaboração de projeto executivo de engenharia da variante ferroviária de Camaçari,

ligando o Polo Petroquímico ao Porto de Aratu.

A contratação da FUNDESE foi realizada de forma direta, em

procedimento de inexigibilidade de licitação, cerne da controvérsia em apreciação nestes

autos.

Cabe, portanto, analisar separadamente, de per si, as modalidades

de atos de improbidade administrativa atribuídos aos réus.

1. DO ATO QUE IMPORTA EM LESÃO AO ERÁRIO

Expõe a inicial que a contratação da FUNDESE através de processo

de inexigibilidade de licitação, quando seria possível a competição configura ato de


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improbidade, previsto no art. 10, inciso VIII da Lei 8.429/92 que preceitua:

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e notadamente:

(omissis)

VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente; (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)

Como se pode inferir do dispositivo acima transcrito, para a

caracterização do ato de improbidade, nesta hipótese, é necessário que ocorra lesão ao

erário e a presença do elemento subjetivo: dolo ou culpa.

A lesão ao erário, segundo o próprio texto legal, deve dar ensejo à

perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens e

haveres.

Na hipótese vertente, verifico que a Prefeitura de Camaçari

colacionou aos autos o processo n.º 50/2006 (fls. 1064/1699), relativo à contratação do

projeto executivo sob apuração, no qual é possível aferir que, de fato, a FUNDESE foi

contratada, tendo sido consignada à fl. 1068 a seguinte justificativa para adoção da

inexigibilidade de licitação:

“Diante do exposto Senhor Prefeito e da inequívoca especialização da Fundação para o desenvolvimento sustentável – FUNDESE, solicito a sua contratação direta por inexigibilidade de


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licitação para a elaboração do projeto de engenharia da variante Ferroviária de Camaçari – Ligação Polo Petroquímico – Posto Aratu, no montante da proposta comercial, de 2.105.263,00, valor estabelecido no Convênio para tal, por entendermos presentes os preceitos dos arts. 25, II e 13, I, da Lei 8666/93, e pela razoabilidade da proposta, pois que consentânea como valor estabelecido no Convênio para tanto”.

A despeito dos órgãos da Prefeitura de Camaçari terem

compreendido que a hipótese seria de serviço singular e que a FUNDESE ostentava

notória especialização para a elaboração do projeto executivo, os elementos constantes

dos autos apontam em sentido diverso.

Com efeito, a FUNDESE é pessoa jurídica de direito privado, criada

sob a forma de fundação, cuja primeira ata de constituição é datada de 09/10/2000, tendo

por instituidor o réu IVAN DURÃO e José Roberto Soares de Barros. Por se tratar de

fundação, a ata em questão foi submetida ao Ministério Público Estadual, a quem

incumbe a fiscalização desta espécie e, após as recomendações deste, foi finalmente

elaborada a ata definitiva de sua constituição, datada de 22/02/2001, tendo sido criada

para “promover atividades de prestação do patrimônio ambiental, em que, promova o

desenvolvimento sustentável das diversas regiões no país e/ou no exterior que passa por

processo de degradação do seu potencial ambiental, social e econômico” (fl. 241/242 –

IC).

Como bem salientou o MPF, já da leitura dos seus objetivos

principais, infere-se que não há como reconhecer à FUNDESE notória especialização na

área de elaboração de projeto executivo de linha férrea.


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Vejamos:

“I – promover a cultura, a defesa e a conservação do patrimônio ambiental, histórico, e artístico do País e/ou exterior;

II – defender, preservar e conservar o meio ambiente e promover o desenvolvimento sustentável no País e/ou exterior;

(...)

VI- promover projetos e ações que visem a conservação ambiental, a recuperação de áreas degradadas, no meio ambiente urbano e rural, a melhoria da qualidade de vida de suas populações, a proteção da identidade física, social e cultural de agrupamentos urbanos e todo e qualquer estudo e projeto que objetive a conservação ambiental e/ou desenvolvimento econômico e social no País e/ou exterior, utilizando recursos próprios ou de terceiros, advindos de convênios ou de outras formas jurídicas possíveis;

(...)

VIII – promover estudos e pesquisas para o desenvolvimento de tecnologias alternativas para a produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo;

XI – prestar serviços técnicos a órgãos governamentais e/ou empresas, buscando o desenvolvimento de estudos de pesquisas e projetos de uma maneira geral, que contribuam com para a conservação ambiental e para o desenvolvimento econômico e social do País e/ou exterior;

(...)

XVI – elaborar estudos, projetos e pesquisas que permitam desenvolver o conhecimento e atividades sobre reciclagem de produtos de modo a proteger a qualidade ambiental no País e/ou exterior, ao tempo em que torne possível a geração de emprego e renda, contribuindo para o desenvolvimento econômico e social do País.”


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A FUNDESE colacionou os documentos de (fls. 1374/1655),

apresentando os seus principais contratos e seu corpo profissional, com o fito de

demonstrar sua atuação profissional.

No tocante aos principais contratos, constata-se que estes não se

prestam a demonstrar a notória especialização da FUNDESE, na área objeto da

contratação, na medida em que foram celebrados em período muito próximo ao contrato

celebrado com a Prefeitura de Camaçari, sem demonstração do êxito das obras, nem do

diferencial empregado pela empresa, que lhe confira destaque no ramo, inclusive no

âmbito nacional.

Veja-se que os contratos apresentados foram os celebrados com a

Prefeitura de São Felix, datado de 29/07/2002 (fls. 1375/1383); com a Prefeitura de

Salvador, datado de 03/09/2002 (fls. 1385/1389); com a Prefeitura de Vitória da

Conquista, em 11/12/2003 (fls. 1391/1394); com a Prefeitura de Alagoinhas, em

22/03/2004 (fls. 1395/1399); e Luiz Eduardo Magalhães, em 02/01/2004 (fls. 1400/1402).

Os contratos referidos e os atestados de fls. 1403/1420, quando

analisados em seu conteúdo e confrontados com a data de instituição da FUNDESE, em

22/02/2001, evidenciam que se tratava de entidade em processo inicial, cujos primeiros

projetos estavam sendo desenvolvidos e apresentados não sendo ainda possível

reconhecê-la como de notória especialização.

Além disso, o corpo de profissionais que a integra cujos currículos

foram apresentados no processo de inexigibilidade, também não é suficiente para reputá-

la como de notória especialização, na área objeto da contratação pelo Município de

Camaçari.


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Dentre estes, verifica-se que apenas Newton Costa Rodrigues

apresentou experiência em construção de linhas férrea e barragens, mesmo assim

ocorridas pelos idos de 1960! (fls. 1604/1609).

Nota-se que Newton Washington Luz de Souza tem como principal

referência à experiência construção de edifícios e casas residenciais (fls. 1426/1438);

Antônio Pereira Tonhá demonstra experiência na pavimentação de estradas (fls.

1478/1490); Antônio Afonso de Assis apresenta experiência em fiscalização e restauração

de estradas e rodovias (fls. 1530/1536); Francisco Assis dos Reis na área de pesquisa e

mineração (fls. 1594/1595); Dalva Pereira Tonhá apresenta experiência em urbanização e

projetos habitacionais (fls. 1597/1602); Ivilana Quadros Tonhá demonstra experiência na

coordenação e elaboração de projeto sanitário (fls. 1620/1623); e Renilde Quadros Tonhá

tem experiência comprovada em elaboração de projeto arquitetônico e urbanístico (fls.

1625/1628).

Com efeito, tais profissionais apresentam experiência comprovada

nos mais diversos ramos, no entanto, o simples exame destes currículos não indica,

aprioristicamente, que nenhum outro profissional pudesse executar a contento o objeto do

contrato, de modo a tornar inexigível a licitação.

De acordo com o art. 25 da Lei 8.666/93, não se exige a licitação

nos casos em que não houver viabilidade de competição:

Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:

I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado


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fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;

II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13 desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços de publicidade e divulgação;

III - para contratação de profissional de qualquer setor artístico, diretamente ou através de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

§ 1o Considera-se de notória especialização o profissional ou empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiências, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica, ou de outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e indiscutivelmente o mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 2o Na hipótese deste artigo e em qualquer dos casos de dispensa, se comprovado superfaturamento, respondem solidariamente pelo dano causado à Fazenda Pública o fornecedor ou o prestador de serviços e o agente público responsável, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Já o art. 13 da referida lei enuncia quais são os serviços

considerados como técnicos especializados:

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;


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III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

VIII - (Vetado). (Incluído pela Lei nº 8.883, de 1994)

O objeto visado pela municipalidade, realmente, amolda-se ao

disposto no art. 13, I da Lei de licitações, uma vez que colimava a contratação para

elaboração de projeto executivo da variante ferroviária. No entanto, nada nos presentes

autos, no inquérito civil, nem mesmo no processo de inexigibilidade promovido perante o

Município de Camaçari, conduz ao convencimento de que não seria possível a

competição.

Válido lembrar a esclarecedora lição de Celso Antônio Bandeira de

Mello:

“Assim, o entendimento correto perante a primeira questão suscitável pelo art. 25, II é o de que para configurar-se a hipótese de inexigibilidade de licitação não basta que se esteja perante um dos serviços arrolados no art. 13. É preciso, além disto, que, tendo natureza singular, a singularidade nele reconhecível seja necessária para o bom atendimento do interesse administrativo posto em causa. Donde, é preciso que seu desempenho demande uma qualificação incomum”1.

1 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 533.________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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À luz do entendimento do citado administrativista, tenho que se, de

um lado, a escolha pela natureza incomum da FUNDESE esteja, em certa medida,

inserida no juízo de discricionariedade da administração pública, de outro, os critérios

norteadores desta não podem perder de vista o julgamento objetivo em relação ao

interesse público a ser alcançado, como consectário lógico do princípio da supremacia do

interesse público sobre o particular.

Sucede que a inexigibilidade que determinou a contratação da

FUNDESE não resiste ao exame acurado das provas carreadas aos autos, uma vez que o

acervo demonstra a nítida ofensa ao princípio da impessoalidade no caso vertente.

Observa-se que, em 26/12/2001, foi solicitado pelo gabinete do

corréu Luiz Caetano, então prefeito, um parecer jurídico acerca da possibilidade de

contratação da FUNDESE para elaboração de estudo, projetos e planos na área de

transporte, trânsito e engenharia, através de dispensa de licitação, conforme ofício de fls.

404, obtendo, na mesma data, resposta da assessoria jurídica, conforme fls. 405/406.

Rememore-se que a FUNDESE foi criada naquele mesmo ano, em

22/01/2001, com escritura pública lavrada em 10/04/2001 (fls. 245/253 e 265/268 - IC). E,

muito embora, tenha sido recém-instituída já era cogitada para execução de projetos

como o resultante do convênio de cooperação técnica e financeira n.º 067/2005 com o

DNIT pelo Município de Camaçari.

No ano em que o referido convênio foi firmado, sucessivos atos

ocorreram e que causam estranheza. Primeiro, o convênio de cooperação técnica e

financeira n.º 067/2005 é celebrado em 08/09/2005 (fl. 432/439), e publicado no DOU, em

14/10/2005 (fl.1148). Em 01/11/2005, Ivan Durão convoca reunião da FUNDESE para se


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afastar da direção da fundação, em virtude de assumir cargo incompatível, conforme ata

de fls. 1285/1291. Imediatamente, em 03/11/2005, a FUNDESE, já sob a direção de

Silvana Gonçalves, é convidada para apresentar proposta técnica e comercial para a

elaboração de estudos e do projeto de executivo a ser contratado (fls. 1077/1078). Em

16/11/2005, é publicada no diário oficial do Município a nomeação de Ivan Durão como

Presidente da LIMPEC – Limpeza Pública de Camaçari e a FUNDESE apresenta a

proposta (fls. 1122/1123), no exato valor da dotação orçamentária destinada ao convênio

com o DNIT.

Como se não bastasse, a proposta técnica apresentada pela

FUNDESE, ao Município de Camaçari, continha o currículo do já Presidente da LIMPEC,

Ivan Jorge Alves Durão (fls. 1611/1618), como integrante da equipe profissional da

Fundação. Ademais, todos os profissionais subscreveram declaração, datada de

20/08/2005, cujo teor ora transcrevo:

“Declaro que tomei conhecimento da Proposta Técnica apresentada pela Fundação para Desenvolvimento Sustentável – FUNDESE, para elaboração do Projeto Executivo da Ligação Ferroviária entre o Polo Petroquímico e o Polo de Aratu, comprometo-me a executar as atividades que nela me foram atribuídas, se a FUNDESE for vencedora do contrato”.

Diante da sequência de atos e datas, não me parece crível que

tenha ocorrido um lapso, tanto na inclusão do nome de quem já exercia cargo de

confiança na Prefeitura, dentre os integrantes da equipe de profissionais de notória

especialização da FUNDESE, tampouco quanto à data aposta na declaração pelos

profissionais aludidos, denotando, sim, que desde Agosto/2005, antes mesmo do término ________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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das tratativas entre o Município e o DNIT para o Convênio, que a FUNDESE, não só já

tinha conhecimento de que seria convidada para apresentar a proposta técnica, como

também de que seria selecionada com a dispensa/inexigibilidade da licitação.

Sobreleva também notar que, conquanto o TCU tenha aprovado as

contas prestadas pelo ex-prefeito, não se afastou sobre as razões ora erigidas, para

reconhecer o ato de improbidade causador de dano ao erário, na medida em que,

igualmente, apontou o descabimento da inexigibilidade de licitação e a ilegalidade na

contratação da FUNDESE.

Vejamos as considerações do Relator da Tomada de Contas (fls.

199/221 - IC):

“No mérito, concordo parcialmente com o encaminhamento sugerido pela unidade técnica, devendo ser acolhida em parte a defesa dos dois responsáveis ouvidos em audiência, dispensando-se a aplicação de multa, pelas razões que passo a explicitar.

Inicio a análise dos fatos pelos procedimentos levados a efeito pelo Município de Camaçari, que optou pela inexigibilidade de licitação em favor da Fundese, desconsiderando que não havia restado comprovada, em nenhum momento, a inviabilidade de competição para a execução do objeto do Contrato nº 17/2006.

Conforme destacado pela unidade técnica, a Fundese, desde 2002, passou a ser contratada por diversas prefeituras municipais do Estado da Bahia – inclusa a de Camaçari - para execução de objetos como o que foi analisado nestes autos, qual seja, execução de projetos de engenharia ligados à área ferroviária, sempre por inexigibilidade de licitação.

Embora a Fundese sempre tenha afirmado deter “excelência profissional” capaz de justificar sua contratação direta por entes públicos, sem licitação, essa entidade nunca logrou êxito em demonstrar que os serviços por ela executados na área ferroviária não poderiam ser realizados, com mesmo nível de qualidade, por outras empresas de engenharia da Bahia ou mesmo de outros


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estados da federação. Esse procedimento seria essencial para averiguar se o caput do art. 25 da Lei de Licitações (“É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial: (...)”) daria guarida, ou não, ao pretendido afastamento da licitação.

No caso dos valores envolvidos na contratação sob exame (mais de R$ 2 milhões), que se enquadraria na licitação sob a modalidade de concorrência (art. 23, inciso I, alínea “c”, da Lei nº 8.666/1993), poderia ter havido, sem dúvida, interesse de diversas empresas, que não apenas aquelas localizadas na Bahia, em participar de possível certame, caso tivesse sido promovido pelo Município de Camaçari, com o mesmo objeto do Contrato nº 17/2006.

Não tendo sido comprovada a inviabilidade de competição, o que demonstra ter sido equivocada a opção do Município de Camaçari, não há necessidade de se discutir se os serviços prestados pela Fundese eram de natureza singular ou se haveria notória especialização dessa entidade na confecção de projetos de engenharia na área ferroviária, visto que o não-atendimento do caput do art. 25 da Lei de Licitações prejudica a discussão desses outros dois aspectos que se restringem ao inciso II desse dispositivo legal.

A expressão “em especial”, constante do caput do citado artigo, evidencia que o rol de situações explicitadas nos incisos I a III do mencionado art. 25, que poderiam justificar inexigibilidades de licitação, é meramente exemplificativo, sendo essencial a comprovação de que não há condições de se promover a licitação, pela absoluta falta de competição no mercado para o objeto pretendido. Não foi esse o caso da inexigibilidade sob análise.

A irregularidade na qual incorreu o município, tendo recaído a responsabilização em seu gestor principal, foi causada não apenas pela ação da principal interessada, a Fundese, que sempre se apresentava como a melhor opção aos municípios baianos que visavam contratar projetos de engenharia semelhantes àquele tratado neste processo, mas também por diversos outros pareceres que, equivocadamente, balizaram a assinatura do Contrato 17/2006, pelo Sr. Luiz Carlos Caetano.Assim, pelos motivos externados anteriormente neste voto, não vejo como aplicar ao Prefeito multa em face da irregularidade por ele cometida, visto que a ele sempre foram submetidos pareceres jurídicos atestando que não haveria óbices à contratação da Fundese por inexigibilidade de licitação.


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A primeira indicação quanto ao afastamento da licitação originou-se de opinião do Secretário de Planejamento e Meio Ambiente do Município de Camaçari (Ofício nº 352/2005, de 16/12/2005 – fls. 61/63), que indicou a inexigibilidade como a alternativa a ser escolhida pelo prefeito municipal.

Outras duas opiniões jurídicas constantes no processo deram um ar de pretensa legalidade às inexigibilidades que favoreceram a Fundese.

Com as vênias de estilo, registro que, tanto o parecer do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia – TCM/BA – relativo à contratação da Fundese pela Prefeitura de Nova Itarana/BA, para objeto semelhante àquele contratado pelo Município de Camaçari (fls. 284/287 – Anexo 1) –, quanto aquele oriundo da Promotoria de Justiça de Fundações do Ministério Público do Estado da Bahia – relativo à mesma contratação analisada nestes autos (fls. 138/139 – Anexo 3) –, não abordaram adequadamente a questão atinente à viabilidade de competição, essencial para que esses órgãos pudessem se manifestar quanto à legalidade, ou não, da atuação da Fundese.

Nos pareceres emitidos por esses órgãos foi considerada regular a contratação da Fundese por prefeituras municipais baianas, com base no art. 25 da Lei de Licitações, o que vai de encontro ao entendimento que ora apresento ao colegiado. A regra é a licitação e casos de inexigibilidade como os que envolveram essa fundação deveriam ter sido minuciosamente justificados pelos gestores contratantes, especialmente quanto à suposta inexistência de competição, o que não ocorreu.

Em face desse quadro, que demonstrou a existência de uma prática perniciosa que vem ocorrendo há alguns anos no Estado da Bahia, em detrimento do disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, entendo pertinente dar ciência da deliberação que vier a ser adotada por este colegiado ao TCM/BA e ao Ministério Público do Estado da Bahia, no sentido de dar publicidade ao posicionamento desta Corte, quando a esta lhe forem apresentadas situações semelhantes àquela sub examine - desde que envolvam recursos federais.

...................................................................................

Ademais, não há evidências nos autos de que a Fundação não tenha ________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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entregue os produtos previstos no item 8 do Termo de Referência anexo ao Contrato nº 17/2006 (projetos de engenharia mencionados às fls. 115/120), o que afasta a necessidade de aprofundamento de averiguações quanto aos valores pagos pelo Município de Camaçari à Fundese.

Lembro que, com relação aos projetos de engenharia confeccionados pela Fundese, a Secex/BA assim se posicionou:

“(...) a irregularidade ocorreu na elaboração do Projeto Básico, com recursos alocados oriundos do PT26783022910LH0002, diverso ao da obra (PT2678302291K250029). Conforme constatado pela equipe de auditoria, junto à Prefeitura de Camaçari, os referidos serviços contratados sem licitação foram prestados, não sendo verificadas irregularidades ou inconsistências. O projeto foi concluído e entregue àquela Prefeitura, com documentação bastante abrangente. Entretanto, o mesmo ainda não foi homologado pelo DNIT.” (grifo nosso).............................................................................

Deixo registrado neste voto, contudo, que, se for detectada, oportunamente, pelo Tribunal, insuficiência técnica, total ou parcial, dos projetos entregues pela Fundese ao Município de Camaçari, para efetiva realização das obras do contorno ferroviário dessa municipalidade, serão imputadas as devidas responsabilidades àqueles que derem causa a prejuízos que restarem caracterizados por eventual alteração ou confecção de outros projetos além daqueles que já deveriam estar abrangidos no objeto do Contrato nº 17/2006, considerado como “projeto executivo” tanto pelas partes contratantes como pelo DNIT.

Concluíram os Ministros do TCU, na Tomada de Contas

n.º013.296/2007-7 (fls. 199- IC):

“VISTOS, relatados e discutidos estes autos de Relatório de Levantamento de Auditoria incluído no Fiscobras/2007, realizado com o objetivo de verificar a regularidade das obras relativas ao Programa de Trabalho 2678302291K250029 – “Construção de Contorno Ferroviário - no Município de Camaçari - no Estado da


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Bahia”, constante na Lei Orçamentária Anual do exercício de 2007.ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da União, reunidos em Sessão Plenária, ante as razões expostas pelo Relator, em:9.1. acolher parcialmente as razões de justificativa apresentadas pelos Srs. Luiz Carlos Caetano e Mauro Barbosa da Silva;

9.2. determinar ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes que, nos termos do art. 43, inciso I, da Lei nº 8.443/1992, realize fiscalização tempestiva sobre a execução dos convênios nos quais figure como concedente, especialmente quanto às justificativas e à base legal escolhida pelos convenentes para licitar ou afastar o processo licitatório, com vistas à execução dos objetos dos convênios, a fim de evitar a ocorrência de situações como aquela analisada neste processo, envolvendo a contratação indevida da Fundação para o Desenvolvimento Sustentável (Fundese) pelo Município de Camaçari/BA por inexigibilidade de licitação, em observância ao que dispõe o art. 23 da Instrução Normativa STN nº 1/1997;

9.3. dar ciência do presente acórdão, acompanhado do relatório e do voto que o fundamentam, aos responsáveis, à Fundação para o Desenvolvimento Sustentável (Fundese), à Prefeitura Municipal de Camaçari/BA, ao Departamento Nacional de Infra-Estrutura de Transportes, ao Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia, ao Ministério Público do Estado da Bahia e à Procuradoria da República na Bahia (Inquérito Civil nº 1.14.000.000038/2008-05);

9.4. anexar cópia deste acórdão aos TCs 003.321/2008-6, 003.320/2008-9 e 003.319/2008-8;

Certo é que, mesmo tendo concluído por recomendar ao DNIT

melhor atuação e diligente fiscalização em situação como a retratada nos autos, o TCU

também reconheceu a ilegalidade do procedimento de inexigibilidade de licitação.

Válido consignar que o DNIT, por sua vez, não obstante as falhas,

atrasos e aditamentos verificados (fls. 346 e 389 - IC), aprovou o projeto executivo

apresentado pela FUNDESE, consoante atesta a Portaria n.º 1442, de 23 de novembro de


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2009 (fl. 441).

Na esteira do entendimento consolidado pelo STJ, “a configuração

dos atos de improbidade administrativa previstos no art. 10 da Lei de Improbidade

Administrativa (atos de improbidade administrativa que causam prejuízo ao erário), à luz

da atual jurisprudência do STJ, exige a presença do efetivo dano ao erário (critério

objetivo) e, ao menos, culpa, o mesmo não ocorrendo com os tipos previstos nos arts. 9º

e 11 da mesma Lei (enriquecimento ilícito e atos de improbidade administrativa que

atentam contra os princípios da administração pública), os quais se prendem ao elemento

volitivo do agente (critério subjetivo), exigindo-se o dolo”2.

O STJ, entretanto, ressalva o seu próprio entendimento nos casos

em que há inexigibilidade de licitação, entendendo que, em hipótese como a dos

presentes autos, o dano ao erário ocorre in re ipsa:

ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO. ART. 10, VIII, DA LEI 8.429/92. ACÓRDÃO QUE, EM FACE DOS ELEMENTOS DE PROVA DOS ATOS, CONCLUIU PELA COMPROVAÇÃO DO ELEMENTO SUBJETIVO E PELA CONFIGURAÇÃO DE ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SÚMULA 7/STJ. PREJUÍZO AO ERÁRIO, NA HIPÓTESE. DANO IN RE IPSA. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Agravo Regimental interposto contra decisão publicada na vigência do CPC/73.

II. No acórdão objeto do Recurso Especial, o Tribunal de origem julgou parcialmente procedente o pedido em Ação Civil Pública, ajuizada pelo Ministério Público do Estado de São Paulo, na qual postula a condenação dos agravantes, ex-Prefeito e ex-Diretor de

2 Confira-se: AgRg no AREsp 560.613/ES, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2014, DJe 09/12/2014.________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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Administração do Município de Alumínio/SP, e de outros réus, pela prática de ato de improbidade administrativa, consubstanciado na contratação, sem prévio processo de licitação, de empresa para a realização de Curso de Planejamento Estratégico. Concluiu o acórdão recorrido, em face das provas dos autos, que "o fracionamento dos pagamentos foi o artifício utilizado pelos réus para violar o art. 24, II, da Lei 8.666/93, que autoriza a dispensa da licitação apenas nas hipóteses de prestação de serviços de valor reduzido. Configurado o ato ímprobo e a lesão ao erário já que a dispensa indevida da licitação privou o Estado de selecionar a proposta mais vantajosa e/ou econômica aos munícipes de Alumínio".

III. Em se tratando de improbidade administrativa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "a improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10" (STJ, AIA 30/AM, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, CORTE ESPECIAL, DJe de 28/09/2011).

IV. No caso, o acórdão recorrido, mediante exame do conjunto probatório dos autos, concluiu que "foi demonstrado o dolo na prática do ato ímprobo já que 'os valores pagos são todos iguais e, 'coincidentemente', no exato limite de dispensabilidade da realização de licitação quando foram emitidos".

V. Nos termos em que a causa foi decidida, infirmar os fundamentos do acórdão recorrido, para acolher a pretensão dos agravantes e afastar sua condenação pela prática de ato de improbidade administrativa, por não ter sido comprovado o dolo, demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado, em Recurso Especial, nos termos da Súmula 7/STJ. Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 210.361/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 01/06/2016; AgRg no AREsp 666.459/SP, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/06/2015; AgRg no AREsp 535.720/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 06/04/2016.


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VI. Quanto à alegada ausência de dano ao Erário, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que "a indevida dispensa de licitação, por impedir que a administração pública contrate a melhor proposta, causa dano in re ipsa, descabendo exigir do autor da ação civil pública prova a respeito do tema" (STJ, REsp 817.921/SP, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, DJe de 06/12/2012). Com efeito, "a contratação de serviços advocatícios sem procedimento licitatório, quando não caracterizada situação de inexigibilidade de licitação, gera lesividade ao erário, na medida em que o Poder Público deixa de contratar a melhor proposta, dando ensejo ao chamado dano in re ipsa, decorrente da própria ilegalidade do ato praticado, conforme entendimento adotado por esta Corte. Não cabe exigir a devolução dos valores recebidos pelos serviços efetivamente prestados, ainda que decorrente de contratação ilegal, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, circunstância que não afasta (ipso facto) as sanções típicas da suspensão dos direitos políticos e da proibição de contratar com o poder público. A vedação de restituição não desqualifica a infração inserida no art. 10, VIII, da Lei 8.429/92 como dispensa indevida de licitação. Não fica afastada a possibilidade de que o ente público praticasse desembolsos menores, na eventualidade de uma proposta mais vantajosa, se tivesse havido o processo licitatório (Lei 8.429/92 - art. 10, VIII)" (STJ, AgRg no AgRg no REsp 1.288.585/RJ, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador convocado do TRF/1ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/03/2016). Nesse mesmo sentido: STJ, AgRg no REsp 1.512.393/SP, Rel. Ministro MAURO CAMBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/11/2015. VII. Agravo Regimental improvido. (AgRg no AREsp 617.563/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 14/10/2016)

Assim, comprovado nos autos que não se justificava a inexigibilidade

de licitação, sendo plenamente viável a competição para a seleção da proposta mais

vantajosa a administração, é evidente o dano causado ao erário, que decorre do próprio

fato.________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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2. DO ATO QUE IMPORTA EM VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS

A Lei 8.429/92 estabelece no art.11, a modalidade de ato de

improbidade administrativa que atenta contra os princípios da Administração Pública,

dispondo:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;

III - revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo;

IV - negar publicidade aos atos oficiais;

V - frustrar a licitude de concurso público;

VI - deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo;

VII - revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço.

VIII - descumprir as normas relativas à celebração, fiscalização e aprovação de contas de parcerias firmadas pela administração pública com entidades privadas. (Redação dada pela Lei nº 13.019, de 2014) (Vigência)

IX - deixar de cumprir a exigência de requisitos de ________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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acessibilidade previstos na legislação. (Incluído pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência)

Como cediço, o rol das condutas não é taxativo, mas meramente

exemplificativo, tendo em vista que são inúmeras as práticas que podem representar uma

afronta aos princípios da Administração Pública.

A esse respeito, o diploma legal que disciplina o processo licitatório

(Lei n. 8.666/1993) estatui que é dever de todo agente público a observância do princípio

da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública (art.

3º), bem assim dos seguintes critérios objetivos:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

I - edital ou convite e respectivos anexos, quando for o caso;

II - comprovante das publicações do edital resumido, na forma do art. 21 desta Lei, ou da entrega do convite;

III - ato de designação da comissão de licitação, do leiloeiro administrativo ou oficial, ou do responsável pelo convite;

IV - original das propostas e dos documentos que as instruírem;

V - atas, relatórios e deliberações da Comissão Julgadora;

VI - pareceres técnicos ou jurídicos emitidos sobre a licitação, dispensa ou inexigibilidade;

VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;


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VIII - recursos eventualmente apresentados pelos licitantes e respectivas manifestações e decisões;

IX - despacho de anulação ou de revogação da licitação, quando for o caso, fundamentado circunstanciadamente;

X - termo de contrato ou instrumento equivalente, conforme o caso;

XI - outros comprovantes de publicações;

XII - demais documentos relativos à licitação.

Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994).

Ora, se a regra é licitar, considerar inexigível uma licitação em que

era possível a competição e direcionar a seleção para uma entidade que não justifica, de

forma cabal, ser a mais adequada ao atendimento do interesse público em questão,

culmina em macular as formalidades dirigidas a assegurar a lisura do procedimento

licitatório e afronta aos princípios da administração pública, previsto no art. 11 da Lei

8.429/92.

Quanto ao ato de improbidade que afronta princípios da

Administração, Emerson Garcia alerta:

“O art. 11 da Lei 8.429/1992 é normalmente intitulado de ‘norma de reserva’, o que é justificável, pois ainda que a conduta não tenha causado danos ao patrimônio público ou acarretado enriquecimento ilícito do agente, será possível a configuração da improbidade sempre que restar demonstrada a inobservância dos princípios regentes da atividade estatal” 3.

3 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 259.________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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O exame detido dos elementos de prova carreados aos autos

demonstra que houve um direcionamento da contratação da FUNDESE e o nítido

favorecimento do interesse particular em detrimento do interesse público, subvertendo a

regra que rege a atuação da Administração Pública.

Com efeito, a razão de ser da licitação é justamente para garantir a

impessoalidade na escolha de quem irá contratar com a licitação. No caso, em apreço a

contratação direta da FUNDESE quase concomitante contratação de seu instituidor, Ivan

Durão para cargo de confiança por nomeação do Prefeito à época, não permite falar em

coincidências, mas sim em ajustes dolosamente encetados pelos envolvidos.

No depoimento prestado perante o Ministério Público, nos autos do

inquérito civil, Ivan Durão afirmou (fl. 458 – IC):

“QUE se afastou da presidência da FUNDESE para assumir a presidência da LIMPEC, que é uma empresa pública encarregada da gestão da limpeza pública de Camaçari/BA; QUE assumiu essa presidência da LIMPEC a convite do gestor do Município de Camaçari, bem como dos membros do conselho de administração da LIMPEC, cujos membros compõem a administração municipal e estadual; QUE a relação que manteve com LUIZ CARLOS CAETANO era estritamente profissional; QUE após seis meses à frente da LIMPEC, se tornou amigo próximo do prefeito LUIZ CARLOS CAETANO, bem como de outros secretários desse município;”

Apesar de tentar fazer crer que a amizade entre eles foi firmada

após a assunção do cargo público, não há qualquer elemento nos autos que corroborem

este liame posterior, visto que o convite foi feito quando Ivan ainda era Presidente da ________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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FUNDESE, o que indica que já havia uma relação de amizade previamente entre os

referidos acionados.

Merece destaque ainda, o quanto afirmado pela corré Silvana

Gonçalves, companheira de Ivan Durão e sua sucessora na FUNDESE (fls. 461/462 – IC):

“QUE IVAN foi presidente da FUNDESE e após seu desligamento assumiu essa presidência em novembro de 2005, permanecendo no cargo até junho de 2007; (...) QUE IVAN continuou atuando como economista enquanto presidente da FUNDESE; QUE IVAN, após se desligar da FUNDESE, assumiu a presidência da LIMPEC; QUE conhece LUIZ CARLOS CAETANO e possui convívio social com o mesmo, não sendo sua amiga intima; QUE IVAN é amigo de LUIZ CARLOS CAETANO; (...) QUE pelo que sabe não houve nenhuma ingerência de IVAN para a contratação da FUNDESE na execução objeto do convênio acima especificado; QUE pelos motivos já citados não pode fornecer maiores detalhes acerca da especialização e da notoriedade da FUNDESE para execução de projetos de engenharia em vias férreas”.

Da passagem ora transcrita, nota-se que a relação de amizade entre

Ivan Durão e Luiz Carlos Caetano ultrapassava a barreira profissional e envolvia a família,

já que Silvana Gonçalves era companheira de Ivan Durão. Além disso, chama a atenção o

fato de que a depoente, na condição de ex-presidente e que esteve a frente da FUNDESE

justamente no período do contrato para elaboração do projeto executivo da variante

ferroviária, não tenha conhecimento acerca da especialização da fundação para tal mister.

Também se extrai dos autos que o processo de inexigibilidade de

licitação está eivado de ilegalidade, por ser possível a competição e não restar

demonstrada a notória especialização que justificasse a inexigibilidade da licitação, como

já referido alhures. ________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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Aliado a isto, é importante ressaltar que o procedimento acostado às

fls. 1064/1669 foi instaurado posteriormente a efetivação da inexigibilidade de licitação,

isto é, após ter sido enviado o Ofício à FUNDESE para que apresentasse proposta

técnica e do parecer jurídico da Procuradoria do Município de Camaçari (fls. 1160/1164),

datado de 29/12/2005.

Como se vê às fl. 1.064, o procedimento foi iniciado em 17/01/2006,

data em que o contrato foi encaminhado para assinatura (fl. 1657), sendo que a

conclusão do pacto foi veiculada, no Diário Oficial do Município em 28/01/2017 (fl. 1668),

dando publicidade ao ato realizado.

Resta, portanto, efetivamente comprovada que a conduta de

contratação da FUNDESE também implicou em ato de improbidade que viola aos

princípios da Administração, notadamente a moralidade, impessoalidade, legalidade,

finalidade e publicidade.

Impende, contudo, obtemperar que, embora um mesmo fato possa

caracterizar ato de improbidade de lesão ao erário e, ao mesmo tempo, ato que afronta

aos princípios, não poderá repercutir em sanções cumuladas.

Urge destacar que a existência de ato único foi apontada pelo MPF

desde a exordial:

No contexto, verifica-se que a contratação direta da FUNDESE, através de processo de inexigibilidade de licitação, sem observância dos requisitos constantes dos art.s 25 e 26 da lei n.º 8.666/93, associado aos fortes indícios denunciadores de claro favorecimento da entidade contratada, configurou ato de improbidade que, a um só tempo, causou lesão ao erário e violou princípios da administração (...)”.


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Sucede que, como bem esclarece a doutrina, o ato único mesmo

que importe diferentes modalidades de improbidade administrativa acarreta a aplicação

de sanção decorrente de apenas uma modalidade:

Tratando-se de ato único, entendemos que um único feixe de sanções deve ser aplicado ao agente, ainda que sua conduta, a um só tempo, se subsuma ao disposto nos arts. 9º, 10 e 11. Único o ato, único haverá de ser o feixe de sanções (ne bis in eadem). No que concerne à dosimetria, haverão de compor o feixe de sanções os valores relativos de maior severidade, o que possibilitará o estabelecimento de uma relação adequada com a natureza dos ilícitos, sendo que a pluralidade destes será valorada por ocasião da individualização e fixação de cada uma das sanções que compõe o feixe4.

Na mesma esteira, a jurisprudência tem reconhecido a aplicabilidade

do princípio da consunção para que prevaleça apenas a aplicação das sanções pela

modalidade mais grave.

Neste sentido:

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMMINNISTRATIVA. APELAÇÃO. EFEITO SUSPENSIVO. PREJUDICIALIDADE. PROVA EMPRESTADA DO ÂMBITO PENAL. COMPARTILHAMENTO. POSSIBILIDADE DE CONTRADITÓRIO RESPEITADO. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. AGRAVOS RETIDOS. DESPROVIMENTO. FRAUDE EM CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS. ATOS DE IMPROBIDADE COMETIDOS POR SERVIDORA PÚBLICA EM CONLUIO COM PARTICULAR ADVOGADO DOS BENEFICIÁRIOS. ARTIGOS 9º 10 E 11 DA LEI 8.429/92.

4 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p .492.________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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ENRIQUECIMENTO ILÍCITO, LESÃO AO ERÁRIO E OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PROVAS ROBUSTAS. CONDENAÇÃO DOS RÉUS. PENALIDADES ADEQUADAS AO CASO. REDUÇÃO DO VALOR DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO QUANTO A DOIS DOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS IRREGULARMENTE. PARCELA DAS SANÇÕES. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. ............................................................................................12. Na hipótese de concurso de infrações a tipos diversos aplica-se o princípio da consunção ou absorção, de modo a prevalecer a norma de nível punitivo mais elevado, situação ocorrente nos autos. 13. A aplicação das penas por atos de improbidade administrativa estão definidas no art. 12 da Lei 8.429/92: ressarcimento aos cofres públicos (se houver), perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios e incentivos fiscais ou creditícios. De acordo com a jurisprudência do STJ, essas penas não são necessariamente aplicadas de forma cumulativa. 14. Cabe ao magistrado dosar as sanções de acordo com a natureza, gravidade e consequências do ato ímprobo. ............................................................................................(AC 50127445320114047001, Rel. Des. EDUARDO VANDRÉ O L GARCIA, TRF4, QUARTA TURMA, Data da Decisão: 06/07/2016, D.E. 26/07/2016)

DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATOS DE IMPROBIDADE. RECURSOS FINANCEIROS ORIUNDOS DE CONVÊNIO FIRMADO COM O INEP PARA CONSTRUÇÃO DE PROGRAMA DE INFORMÁTICA. SUBCONTRATAÇÃO DE FUNDAÇÃO DE APOIO À UFSM. FATEC. DESVIO DE FINALIDADE E PRESTAÇÃO DE CONTAS NÃO CONDIZENTE. PROVAS DOCUMENTAIS E TESTEMUNHAIS ROBUSTAS. AGRAVO RETIDO. PERÍCIA. DESNECESSIDADE. INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 01/97. APLICAÇÃO SISTEMÁTICA. CAUSAÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. ELEMENTO SUBJETIVO. COMPROVAÇÃO. CONDUTAS DO ART. 10 E ART. 11 DA LEI Nº 8.429/92. ENQUADRAMENTO. ABSORÇÃO DAS FIGURAS TÍPICAS. POSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO. SANÇÕES. ART. 12, II DA LIA. MULTA CIVIL E RESSARCIMENTO DO DANO. SIMETRIA. OBSERVÂNCIA DA


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RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. JUROS. ANATOCISMO EM RELAÇÃO AO MONTANTE DO PREJUÍZO. NÃO OCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. ............................................................................................19. Na hipótese de concurso de infrações a tipos diversos aplica-se o princípio da consunção ou absorção para prevalecer a norma de nível punitivo mais elevado. Nesse desiderato, consoante o magistério de Waldo Fazzio Junior in Improbidade Administrativa. São Paulo: Atlas, 2012. p. 129, "a coexistência do art. 11, seja com o art. 9º, seja art. 10, será por qualquer deles absorvido, dado que qualificados pela maior extensão material, isto é, pela projeção de seus efeitos, para além do mero confronto conduta/dever. Não há, pois, concorrência, mas absorção, para fins sancionatórios. 20. A aplicação das penas por improbidade administrativa estão definidas no art. 12 da Lei 8.429/92: ressarcimento aos cofres públicos (se houver), perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios e incentivos fiscais ou creditícios. 21. De acordo com a jurisprudência do STJ, essas penas não são necessariamente aplicadas de forma cumulativa. Cabe ao magistrado dosar as sanções de acordo com a natureza, gravidade e conseqüências do ato ímprobo. É indispensável, sob pena de nulidade, a indicação das razões para a aplicação de cada uma delas, levando em consideração os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade (REsp 658.389, Rel. Min. Eliana Calmon). ............................................................................................(APELREEX 50060707620134047102, Rel. SALISE MONTEIRO SANCHOTENE, TRF4, QUARTA TURMA, Data da Decisão: 01/06/2016, D.E 03/06/2016).

Destarte, como a contratação direta da FUNDESE implicou, ao

mesmo tempo, em ato de improbidade administrativa que causou em lesão ao erário e em

ato que violou dos princípios da administração pública, os responsáveis devem sofrer as

sanções previstas para a mais grave, in casu, as previstas para o ato de improbidade que

acarreta lesão ao erário.


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Nesse passo, comprovada a prática de ato de improbidade, cabe

analisar a responsabilidade dos réus pelo fato comprovado nos autos.

3. DA AUTORIA E ELEMENTO SUBJETIVO

Sobre o sujeito ativo do ato de improbidade, a Lei 8.429/92

estabelece que:

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

No caso concreto, o ato de improbidade – contratação da FUNDESE

com inexigibilidade de licitação – foi imputado pelo MPF aos réus e, durante a instrução, a


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autoria foi devidamente comprovada.

De fato, LUIZ CAETANO, na qualidade de ex-prefeito, foi o

responsável por autorizar a contratação da FUNDESE, considerando inexigível a licitação.

O fato de ter agido amparado por parecer da procuradoria do município (fls.405/406 e

1160/1164) não exclui a sua responsabilidade, haja vista que a instrução do feito

demonstrou que o direcionamento da contratação da FUNDESE estava relacionado ao

vínculo de amizade existente entre Luiz Caetano e Ivan Durão, o que foi reforçada pela

contratação deste para ocupar a Presidência da LIMPEC, em momento contemporâneo

ao convite para que a FUNDESE apresentasse proposta técnica e financeira para a

execução do convênio.

O argumento de que a FUNDESE gozava de notória especialização

não resistiu à análise pormenorizada dos documentos por esta apresentada, notadamente

quando cotejada com a finalidade para a qual foi instituída, aliada ao breve tempo

decorrido entre a sua criação e o reconhecimento como tal, bem como a experiência

demonstrada em os projetos desenvolvidos apenas em poucas cidades do interior da

Bahia.

Como gestor e ordenador das despesas do Município, cabia a Luiz

Caetano velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade,

moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos, o que não foi feito.

Além disso, tratou dos recursos públicos que foram repassados ao

Município, como se fosse coisa particular, para favorecer entidade privada, composta por

pessoas do seu círculo pessoal e de amizade, olvidando a indisponibilidade do interesse

público.


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A coisa pública não é, e não pode ser tratada, como algo

pertencente ao administrador, pois dela não pode dispor livremente, eis que pertencente

ao povo e deve ser empregada sempre visando atender ao interesse público, sem

ressalvas, nem desvios.

Acresce-se a isto o fato de que, devidamente cientificado, consoante

demonstra o relatório da auditoria DNIT nº 016/2007(fls. 05/16 – IC), de que deveria

rescindir imediatamente o contrato com a FUNDESE, diante da injustificada inexigibilidade

de licitação, o acionado ignorou a determinação administrativa, deixando assim ainda

mais evidente o seu propósito de lesar o patrimônio público e, por conseguinte, o seu

dolo.

Infere-se, das provas coligidas aos autos, que o réu Luiz Caetano

agiu de forma consciente e voluntária, dirigido a promover benefício ao particular em

detrimento ao erário, causando-lhe lesão, ao impedir que a administração licitasse o

objeto e assim pudesse selecionar a proposta mais vantajosa ao interesse público.

Nessa linha:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. EX-PREFEITO. LICITAÇÃO PARA COMPRA DE UNIDADE MÓVEL DE SAÚDE. ADITAMENTO DE CONTRATO. DANO AO ERÁRIO. COMPROVAÇÃO. DEMONSTRAÇÃO CULPA GRAVE. DOSIMETRIA. RAZOABILIDADE. PROPORCIONALIDADE. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. 1. O caráter sancionador da Lei 8.429/1992 é aplicável aos agentes públicos que, por ação ou omissão, violem os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, lealdade às instituições e notadamente: (a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); (b) causem prejuízo ao erário público (art. 10); (c) atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11) - compreendida nesse tópico a lesão à moralidade


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administrativa. 2. Para a configuração do ato de improbidade não basta apenas a presença de uma das hipóteses acima elencadas, sendo imperiosa a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º e 11 e, ao menos, pela culpa grave, nas hipóteses do art. 10, de sorte que a improbidade administrativa não se caracteriza por meio de responsabilização objetiva dos agentes públicos (MS 16385/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Primeira Seção, DJe de 13/06/2012). 3. Ficou demonstrado o dano ao erário e violação aos princípios que regem a administração pública pelas diversas irregularidades na licitação e no pagamento da empresa contratada. 4. No caso, indiscutível a presença, ao menos, de culpa grave pela inobservância de regras básicas da Administração Pública pelo apelante. 5. As penas previstas no art. 12 da Lei 8.429/1992 podem ser aplicadas de forma cumulativa, ou não, em observância aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, considerando a gravidade do ato, a extensão do dano e o benefício patrimonial obtido. 6. Diminuída para 05 (cinco) anos a pena de suspensão dos direitos políticos, bem como para 05 (cinco) anos a proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, as quais somadas às outras fixadas pelo juízo a quo são suficientes para a reprimenda do ato ímprobo, garantindo-se assim o restabelecimento da ordem jurídica. 7. Apelação parcialmente provida. (AC 0005026-49.2008.4.01.4101 / RO, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL GUILHERME MENDONÇA DOEHLER (CONV.), TERCEIRA TURMA, e-DJF1 de 07/07/2017)

Quanto a IVAN DURÃO, também restou comprovada sua atuação

consciente e voluntária para a prática de ato de improbidade.

Com efeito, foi do ajuste engendrado e facilitado pela relação de

amizade existente entre Ivan Durão e Luiz Caetano que decorreu a contratação da

FUNDESE, instituição criada pelo primeiro.

Apenas a motivação pessoal poderia justificar na contratação por ________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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inexigibilidade de licitação de fundação que tem como objetivo “promover atividades de

prestação do patrimônio ambiental, em que, promova o desenvolvimento sustentável das

diversas regiões no país e/ou no exterior que passa por processo de degradação do seu

potencial ambiental social e econômico” (fls. 241/242 – IC), com apenas 04 anos de

criação (fls. 265/268 – IC) e contando com profissionais de experiência nas mais variadas

áreas, menos na elaboração de projeto executivo de variante ferroviária, objeto de

contratação direta com o Município de Camaçari (fls. 1659/1665).

Embora Ivan Durão tenha tentado fazer crer, no depoimento

prestado no inquérito civil (fl. 458 – IC), que sua relação de amizade com Luiz Caetano

tenha surgido apenas após sua nomeação para o cargo de Presidente da LIMPEC –

Limpeza Urbana de Camaçari, a tentativa não convence diante dos demais elementos

coligidos aos autos.

Como ficou demonstrado nos autos, na condição de Presidente da

FUNDESE, Ivan Durão convocou reunião para a sua sucessão, exatos dois dias antes da

FUNDESE ser convidada a apresentar proposta financeira e técnica para a contratação

(fls. 418 – IC), ficando claro que se pretendeu conferir legalidade ao que já nasceu em

sua origem maculado pelo desvio de finalidade.

Convém ressaltar, que Ivan Durão foi sucedido no cargo de

Presidente da referida fundação por Silvana Gonçalves, sua companheira (fls. 461/462 –

IC), a qual ficou incumbida de dar prosseguimento à instituição e celebrar a contratação,

mantendo-se assim toda a avença entre os afins.

O expediente do afastamento de Ivan Durão da presidência da

FUNDESE teve nítido objetivo de burlar a Lei 8.666/93, que veda a contratação com o


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poder público licitante com o autor de projeto executivo, bem como o servidor integrante

do órgão:

Art. 9o Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:

I - o autor do projeto, básico ou executivo, pessoa física ou jurídica;

II - empresa, isoladamente ou em consórcio, responsável pela elaboração do projeto básico ou executivo ou da qual o autor do projeto seja dirigente, gerente, acionista ou detentor de mais de 5% (cinco por cento) do capital com direito a voto ou controlador, responsável técnico ou subcontratado;

III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação.

A norma resguarda a moralidade e a igualdade entre os licitantes,

sendo válido trazer a lume a advertência da doutrina:

“[...] Ainda que inexistisse norma expressa, tal vedação seria um imperativo de justiça e de moralidade, pois seria no mínimo insensato que o cão que zela pelo galinheiro tenha íntimos laços com a raposa que pretende nele se fartar.

Frise-se, ainda, que o dispositivo é de meridiana clareza ao dispor que o servidor não poderá participar da licitação de nenhuma forma, que seja direta ou indireta. Assim, além de não participar pessoalmente, não é admissível que mantenha qualquer vínculo societário com a empresa licitante, já que isto importaria em participação indireta”5.

5 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 344.________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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Sem laivo de dúvidas, se não se admite a participação direta ou

indireta do servidor por configurar quebra da isonomia quando há licitação, com muito

mais razão não se pode admitir que o agente que figura na intimidade da administração

pública favoreça-se com a inexigibilidade de licitação.

É de todo relevante ressaltar que Ivan Durão foi duplamente

beneficiado pelo ato de improbidade, na medida em que a FUNDESE, por ele instituída,

foi contratada pelo município e, na mesma ocasião, ele foi nomeado para o cargo de

Presidente da LIMPEC – Limpeza Urbana de Camaçari.

Todo conjunto probatório aponta no sentido de que Ivan Durão

concorreu dolosamente para a contratação ilegal da FUNDESE, devendo receber as

sanções respectivas, observada a gravidade da sua conduta.

No tocante a SILVANA GONÇALVES, verifico que esta foi a

responsável pela assinatura do Contrato n.º 017/2006 (fls.1659/1665) e seus aditivos (fls.

51/59 – IC). Também lhe coube a apresentação da proposta técnica e financeira, que

antecedeu a celebração do contrato (fls. 1122/1123), e apresentar toda a documentação

relativa à FUNDESE, para a conclusão da avença (fl. 1124/1136 e 1180/1656).

No depoimento prestado no inquérito civil, Silvana Gonçalves disse

não “poder fornecer maiores detalhes acerca da especialização e da notoriedade da

FUNDESE na execução do objeto do convênio”, instituição que ela presidiu.

Embora tenha alegado que ao assumir a FUNDESE também se

dedicava a outras atividades profissionais, não é crível que tenha dirigido à fundação e


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não saiba de situação que seja “notória”. Tanto não dar a devida atenção às atividades

desempenhadas, como não saber o que se afirmava ser notório acerca da FUNDESE,

longe de afastar a responsabilização da acionada, reforçam a compreensão de que

apenas figurou nos atos constitutivos da instituição e documentos oficiais para desvincular

a imagem de seu companheiro Ivan Durão da administração da FUNDESE.

A instrução do feito possibilitou extrair das provas produzidas que

Silvana Gonçalves tinha conhecimento do ato de improbidade e para ele concorreu,

assumindo a FUNDESE para dar a esta a falsa percepção de instituição que poderia

contratar com o poder público de Camaçari.

Com a assunção de Silvana Gonçalves na presidência da

FUNDESE, Ivan Durão teve garantida a sua “desincompatibilização” para que fosse

nomeado para o cargo de presidente da LIMPEC e, ao mesmo tempo, não figurar no

contrato do qual já tinha prévio conhecimento que a FUNDESE celebraria com a

Prefeitura de Camaçari.

Silvana Gonçalves, portanto, foi o elemento chave para que toda a

negociação fosse celebrada com aparente legalidade. Sua participação foi consciente e

voluntária, movida pela relação mantida com Ivan Durão e com a própria FUNDESE, uma

vez que figura dentre os componentes desde a sua criação, como se vê da ata de

constituição (fls. 241/244 – IC), datada de 09/10/2000, bem como das demais atas de

reunião de conselho curador (fls. 269/290 – IC).

Nesse cenário, sobre Silvana Gonçalves também há que se recair as

sanções pelo ato ímprobo reconhecido nestes autos e para o qual concorreu.

Por fim, cumpre analisar a responsabilidade da FUNDESE. ________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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De acordo com a Lei 8.429/92, a pessoa jurídica que se beneficia do

ato ímprobo está igualmente sujeita as sanções nela cominadas, naquilo que for com a

sua natureza compatível.

A fundação foi diretamente beneficiada com o contrato n.º 017/2006

(fls.1659/1665), envolvendo o montante de R$2.105.236,00 (dois milhões, cento e cinco

mil, duzentos e trinta e seis reais), que lhe foram efetivamente pagos para a elaboração

do projeto executivo da variante ferroviária, destinada a estabelecer a ligação entre o Polo

Petroquímico de Camaçari/BA e o Porto de Aratu em Salvador/BA.

É inquestionável, portanto, que recebeu os valores contratados.

Malgrado o projeto tenha sido entregue e a prestação de contas aprovada, o que

determina a sua responsabilização é a conduta lesiva que impediu a contratação de uma

proposta mais vantajosa, violando a isonomia e a competitividade entre os eventuais

licitantes, beneficiando a FUNDESE que agregou ao seu patrimônio os lucros advindos da

transação.

4. DAS SANÇÕES

A Lei 8.429/92 prevê sanções a serem aplicadas aos autores de ato

de improbidade administrativa, de acordo com a tipologia do ato – enriquecimento ilícito,

lesão ao erário e violação de princípios, determinando que tais sanções podem ser

aplicadas de forma isolada ou cumulativa a depender da gravidade do fato, exigindo com

isso a observância a proporcionalidade.

Dispõe o art. 12 da Lei de improbidade:________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato: (Redação dada pela Lei nº 12.120, de 2009).

(...)

II - na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos;

Consoante já visto, a hipótese vertente revelou a configuração de

ato de improbidade, decorrente de um único fato – contratação direta com inexigibilidade

de licitação ilegal – que, a um só tempo importou em lesão ao erário e violação de

princípios, desencadeando, em razão do princípio da consunção, a aplicação de um só

feixe de sanções correspondentes à hipótese mais grave.

Assim, devem os réus, na medida da gravidade da conduta e da

extensão do dano causado, responderem apenas pelas sanções cominadas no art. 12, II

da LIA.

Quanto ao valor do ressarcimento do dano ao erário, não obstante o

Ministério Público tenha apontado ser devido o montante total das verbas federais no


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valor de R$2.000.000,00 (dois milhões de reais) ou, subsidiariamente, pelo valor do lucro

auferido pela empresa, equivalente a R$203.798,26 (duzentos e três mil, setecentos e

noventa e oito reais e vinte e seis centavos), tenho que por se tratar de dano presumido, o

valor dependerá de apuração em fase de liquidação, de modo que seja representado pela

diferença entre o valor de mercado e aquele que foi pago à FUNDESE, pois, de outro

modo, viabilizar-se-ia o enriquecimento sem causa do Município e da União.

Este é o entendimento adotado pelo Tribunal Regional Federal da

Primeira Região, como ilustra o seguinte excerto:

“Faz-se necessário ressaltar que a circunstância de não se ter sido comprovada a existência de superfaturamento na contratação dos serviços em questão não permite afastar a ocorrência de lesão ao patrimônio público. Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça - STJ firmou entendimento de que o prejuízo causado ao erário pela dispensa indevida de licitação é in re ipsa, tendo em vista que o Poder Público, devido às condutas do administrador, impediu a contratação na forma mais vantajosa. Configurada a conduta do art. 10, VIII, da Lei 8.429/1992, punível com as sanções previstas no art. 12, inciso II, da mesma lei. 6. A apuração do quantum debeatur correspondente ao ressarcimento ao erário deve ser apurado em liquidação de sentença. 7. É de se entender que a conduta reputada como ímproba atribuída ao réu também subsume-se àquela prevista no art. 11, inciso I, da Lei nº 8.429/1992. Aplicação de precedente jurisprudencial deste Tribunal Regional Federal.”(AC 0002750-88.2011.4.01.3309 / BA, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL NEUZA MARIA ALVES DA SILVA, Rel.Conv. JUIZ FEDERAL HENRIQUE GOUVEIA DA CUNHA (CONV.), QUARTA TURMA, e-DJF1 de 25/10/2016)

Não pode a medida de reparação do dano responder a um mal, ________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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causando um outro mal maior, devendo, na exata medida, possibilitar a restituição daquilo

que foi efetivamente perdido pela administração pública.

Por todas as razões invocadas, merece guarida o pedido formulado

na exordial, haja vista que restou configurada a lesão ao erário, bem como a violação aos

princípios que norteiam a Administração Pública.

III.DIII.DISPOSITIVOISPOSITIVO

Por todo o exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, nos termos

do art. 487, I, do CPC para condenar os réus, nas sanções previstas no art. 12, inciso II,

da Lei nº 8.429/1992, em face da prática de ato de improbidade administrativa, nas

modalidades de lesão ao erário e violação de princípios da administração pública,

capituladas no art. 10, inciso VIII e 11, caput, ambas previstas na Lei 8.429/92.

Diante do reconhecimento da prática da conduta ímproba,

observados os critérios previstos no parágrafo único do art. 12 da Lei 8.429/92,

considerando as condutas já individualizadas na fundamentação, passo a dosimetria das

sanções a cada um dos réus:

a) LUIZ CARLOS CAETANO: Condeno o ex-gestor a suspensão

dos direitos políticos, no tempo determinado de 05 (cinco) anos,

a iniciar-se com o trânsito em julgado do presente provimento

condenatório, bem como ao pagamento de multa civil no valor do

dano, a ser apurado na liquidação.________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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b) IVAN JORGE ALVES DURÃO: Condeno o réu ao pagamento de

multa civil no valor do dano, a ser apurado na liquidação, bem

assim, proíbo-o de contratar de contratar com o Poder Público ou

receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou

indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da

qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos.

c) SILVANA MARIA SELEM GONÇALVES: Condeno a acionada ao

pagamento de multa civil no valor do dano, a ser apurado na

liquidação, bem assim proíbo-a de contratar de contratar com o

Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou

creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de

pessoa jurídica da qual seja sócia majoritária, pelo prazo de 05

(cinco) anos.

d) FUNDAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL – FUNDESE: Condeno a demandada ao ressarcimento integral do

dano a ser apurado em liquidação, bem assim proíbo-a de

contratar de contratar com o Poder Público ou receber benefícios

ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda

que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio


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majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos.

Condeno os réus, pro rata, ao pagamento de custas judiciais.

Por outro lado, deixo de condenar os demandados ao pagamento de

honorários advocatícios em favor do Ministério Público, porquanto incabíveis na espécie.

Precedente: (EREsp 895.530/PR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, DJe

18.12.2009)

Atribuo ao MPF a fiscalização e o acompanhamento da efetivação do

cumprimento desta decisão, durante todo o tempo em que vigorarem as sanções aplicadas

aos réus, devendo, caso o DNIT não demonstre interesse em cobrar os créditos decorrentes

da condenação, requerer o cumprimento da sentença quanto à obrigação de pagar.

Após o trânsito em julgado, oficie-se à Justiça Eleitoral, como

também a outros órgãos que vierem a ser solicitados pelo Ministério Público Federal,

remetendo-lhes cópia dessa decisão, para os fins de direito e, especialmente, para as

anotações, nos registros respectivos, do prazo de 05 (cinco) anos de suspensão dos direitos

políticos do réu Luiz Carlos Caetano, bem como de sua proibição dirigida aos demais réus

de contratar com o Poder Público ou receber benefícios, ou incentivos fiscais ou creditícios,

direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio

majoritário.

De igual sorte, transitada em julgado, prestem-se as informações

necessárias à alimentação do Cadastro Nacional de Condenados por ato de Improbidade

Administrativa - CNCIA, de que trata a Resolução nº 44, de 20 de novembro de 2007, do

Conselho Nacional de Justiça.

Na hipótese de interposição voluntária de recurso de apelação, fica

de logo determinada a intimação do apelado para, querendo, contrarrazoar, no prazo legal.

Ante eventual interposição de recurso adesivo, retornem os autos ao o apelante, nos termos ________________________________________________________________________________________________________________________Documento assinado digitalmente pelo(a) JUÍZA FEDERAL CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPES em 09/08/2017, com base na Lei 11.419 de 19/12/2006.A autenticidade deste poderá ser verificada em http://www.trf1.jus.br/autenticidade, mediante código 43713133300260.

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do art. 1.010, § 2º, CPC/15.

Caso tenham sido suscitadas, em preliminar de contrarrazões,

questões resolvidas na fase de conhecimento e insuscetíveis de impugnação via agravo de

instrumento, fica, ainda, determinada a intimação da parte adversa para, querendo,

manifestar-se a seu respeito em quinze dias (art. 1.009, § 2º, CPC/15).

Cumpridas as formalidades legais, os autos deverão ser

imediatamente remetidos ao Tribunal ad quem.

Não havendo recurso voluntário, ou não se enquadrando a hipótese

aos casos que exigem o duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 496, CPC/15), após o

trânsito em julgado, arquivem-se com baixa na distribuição e anotações de estilo.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Salvador/BA, 09 de agosto de 2017.

CYNTHIA DE ARAÚJO LIMA LOPESJUÍZA FEDERAL DA 14ª VARA DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DA BAHIA


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