PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE MINAS GERAIS

Pós-graduação em Direito Processual

A FORMAÇÃO DO OBJETO NAS AÇÕES COLETIVAS SOB A

PERSPECTIVA DAS AÇÕES TEMÁTICAS:

a participação direta dos interessados.

Josan Mendes Feres

Belo Horizonte

2009

Josan Mendes Feres

A FORMAÇÃO DO OBJETO NAS AÇÕES COLETIVAS SOB A

PERSPECTIVA DAS AÇÕES TEMÁTICAS:

a participação direta dos interessados.

Dissertação apresentada ao Programa

de Pós-Graduação em Direito

Processual da Pontifícia Universidade

Católica de Minas Gerais, como requisito

parcial para obtenção do título de Mestre

em Direito.

Orientador: Vicente de Paula Maciel

Júnior

Belo Horizonte

2009

FICHA CATALOGRÁFICA Elaborada pela Biblioteca da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais

Feres, Josan Mendes F349f A formação do objeto nas ações coletivas sob a perspectiva das

ações temáticas: a participação direta dos interessados / Josan Mendes Feres. Belo Horizonte, 2009.

165f. : il. Orientador: Vicente de Paula Maciel Junior Dissertação (Mestrado) – Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais, Programa de Pós-Graduação em Direito. 1. Ação coletiva. 2. Direito processual coletivo. 3. Devido

processo legal. 4. Legitimidade. 5. Mérito (Processo civil). I. Maciel Júnior, Vicente de Paula. II. Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais. Programa de Pós-Graduação em Direito. IV. Título.

CDU: 347.922.6

A FORMAÇÃO DO OBJETO NAS AÇÕES COLETIVAS SOB A

PERSPECTIVA DAS AÇÕES TEMÁTICAS:

a participação direta dos interessados.

Dissertação apresentada ao Programa

de Pós-Graduação em Direito

Processual da Pontifícia Universidade

Católica de Minas Gerais, como requisito

parcial para obtenção do título de Mestre

em Direito.

______________________________________________________

Vicente de Paula Maciel Júnior (Orientador) – PUCMinas

______________________________________________________

Rosemiro Pereira Leal – PUCMinas

______________________________________________________

Vítor Salino de Moura Eça – PUCMinas

Belo Horizonte, 3 de dezembro de 2009.

À minha família,

pela paciência, incentivo e carinho,

sem os quais não seria possível realizar esta Pesquisa.

AGRADECIMENTOS

Agradeço a Deus por tudo que tem me proporcionado.

Ao Professor Doutor Vicente de Paula Maciel Júnior, pela confiança em meu

trabalho, demonstrada desde o início do Curso.

Aos Professores, Colegas e Funcionários da Pós-Graduação em Direito da

PUCMinas, pelos ensinamentos, companheirismo e organização demonstrados.

À Polícia Militar de Minas Gerais, por autorizar e possibilitar minha freqüência

no Curso.

RESUMO

A presente pesquisa tem por objetivo analisar a participação do indivíduo na

formação do objeto dos procedimentos coletivos sob a perspectiva da teoria das

Ações Temáticas. As pessoas, diante de um fato ou situação jurídica, apresentam

seus interesses em face de um bem, de forma individualizada, como uma

manifestação de vontade, que pode ou não, ser conflitantes. Se houver o conflito, os

interessados compõem uma solução ou recorrem ao Estado, para, no exercício da

função jurisdicional, obter uma decisão, observado o devido processo legal. Nesse

sentido, considerando o paradigma do Estado Democrático de Direito, qualquer

indivíduo deveria ser capaz de propor, diretamente, uma demanda coletiva para a

tutela de seus interesses. Contudo, isso não ocorre no Brasil em sua plenitude, pois

o ordenamento jurídico prevê, para a ação civil pública, um rol taxativo e fechado de

legitimados ao procedimento, afrontando a faculdade de ação. A representação por

órgãos ou entidades não se mostra suficiente para abranger a infinidade de casos

que envolvem as ações coletivas, limitando, com isso, a própria formação do objeto

a ser discutido em juízo, ou seja, a partir do momento em que se nega a participação

ampla, várias questões são excluídas da discussão. A teoria das Ações Temáticas

foi desenvolvida a partir da teoria objetiva, que estabelece como parâmetro para

definição dos interessados na demanda uma situação fática, que pode ser chamada

de tema. A partir do fato (tema), e não da norma, as pessoas manifestam seus

interesses, de forma individualizada. As Ações Temáticas não comportam o conceito

de direito subjetivo evidenciado na teoria da relação jurídica, entre autor, réu e juiz,

pois já o considera um modelo ultrapassado, inclusive, para as demandas

individuais. A relação triangular formada pela interpretação do direito subjetivo como

a posição de vantagem de um indivíduo em decorrência do previsto na norma, não

coaduna com o devido processo constitucionalizado, cujas decisões são construídas

pelas partes interessadas e, por isso, capazes de lhes gerar obrigações. A

participação direta dos interessados na construção de procedimentos coletivos se

verifica, também, no âmbito extrajudicial, com a formulação de políticas públicas

para o desenvolvimento das atividades administrativas. Entretanto, essa participação

popular carece tanto de regulamentação em lei quanto de caráter imperativo para

obrigar e vincular o agente político às deliberações populares. As tentativas de

alteração legislativa referentes às ações coletivas indicam uma continuidade da

exclusão do indivíduo interessado, o que representa uma afronta ao texto

constitucional.

Palavras-chave: Ação Coletiva, Ação Temática, Devido Processo Legal,

Legitimidade, Formação do Objeto.

ABSTRACT

This research aims to analyze the individual's participation in the formation of

the object of collective procedures from the perspective of the theory of Thematic

Actions. People when facing a fact or legal status, have their interests according to a

well, individually, as a manifestation of will, which may or may not be conflicting. If

there is conflict, the parties make a settlement or resort to the State for the exercise

of judicial function, to obtain a decision, subject to the due legal process. In this

sense, considering the paradigm of the Democratic State of Law, any individual

should be able to propose, directly, a class action for the protection of their interests.

However, this does not happen in Brazil in its fullness, as the law provides for class

actions, an exhaustive list of legitimate and closed proceedings, challenging the right

of action. Representation by agencies or entities seems to be not sufficient to cover

the multitude of cases involving collective action, limiting thereby the very formation

of the object being discussed in court, that is, from the moment broad participation is

refused, several issues are excluded from the discussion. The theory of Thematic

Actions was developed from the objective theory, which sets the parameter for

defining the parties’ demand a factual situation, which can be called a theme. From

the fact (theme), and not the norm, people express their interests, individually.

Thematic Actions do not include the concept of subjective rights evidenced in the

theory of legal relationship between author, judge and defendant, for it considers an

outdated model, even for individual demands. The triangular relationship formed by

the subjective interpretation of the law as the vantage point of an individual due to the

standard laid down, is not consistent with the constitutionalized due process, whose

decisions are constructed by interested parties and, therefore, able to generate

obligations to them. The direct participation of interested parties in building collective

procedures also occurs in the extra-court environment, with the formulation of public

policies for the development of administrative activities. However, for this popular

participation is needed both law regulations and mandatory requirements to oblige

and bind the political agent to the popular deliberations. Attempts to amend

legislation relating to collective actions indicate a continuation of the exclusion of the

concerned individual, which is a confrontation to the constitutional text.

Keywords: Collective Action, Thematic Action, Due Process of Law,

Legitimacy, Object Formation.

LISTA DE SIGLAS

ACP – Ação Civil Pública

CONASP – Conselho Nacional de Segurança Pública

CONSEG – Conferência Nacional de Segurança Pública

CPC - Código de Processo Civil

CPC – Código de Processo Civil

EUA - Estados Unidos da América

OP – Orçamento Participativo

PBH – Prefeitura de Belo Horizonte

PRONASCI – Programa Nacional de Segurança com Cidadania

RISTF – Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

SENASP – Secretaria Nacional de Segurança Pública

STF - Supremo Tribunal Federal

TJMG – Tribunal de Justiça de Minas Gerais

SUMÁRIO 1 INTRODUÇÃO................................................................................................. 13 2 O MODELO NORTE-AMERICANO DA CLASS ACTION E SUA INFLUÊNCIA NA FORMAÇÃO DO PROCEDIMENTO COLETIVO.................. 18 2.1 Aspectos relevantes do sistema da common law e do sistema romano-germânico............................................................................................ 19 2.1.1 O sistema da common law ...................................................................... 20 2.1.2 O sistema romano-germânico................................................................. 24 2.2 Breves considerações sobre o Direito norte-americano......................... 27 2.3 Requisitos das class actions...................................................................... 29 2.4 Tipos de class actions................................................................................ 32 2.5 O procedimento das class actions............................................................ 36 2.6 Síntese.......................................................................................................... 39 3 O PROCEDIMENTO PARTICIPADO DAS AÇÕES COLETIVAS COMO GARANTIA DE EFETIVIDADE DO PROCESSO............................................... 41 3.1 A necessidade da redefinição de conceitos e de reformas processuais para a busca da efetividade........................................................ 42 3.2 O aspecto da celeridade............................................................................. 45 3.3 A busca da efetividade pela instrumentalização – crítica a “função ou “utilidade” do processo.................................................................................... 48 3.4 A efetividade alcançada pelo Devido Processo Legal............................. 51 3.5 Síntese.......................................................................................................... 53 4 A TEORIA DAS AÇÕES COLETIVAS COMO AÇÕES TEMÁTICAS............. 55 4.1 A conceituação de “direitos” e “interesses” no processo coletivo....... 55 4.2 Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos............................ 58 4.3 A definição da expressão interesse dentro de uma nova perspectiva.. 60 4.4 As Ações Temáticas.................................................................................... 63 4.5 Síntese.......................................................................................................... 66 5 A FORMAÇÃO DO OBJETO DO PROCESSO COLETIVO............................ 68 5.1 A Legitimação no processo coletivo......................................................... 68 5.2 O pedido e a formação do objeto nas ações individuais......................... 80 5.3 O pedido e a formação do objeto nas ações coletivas............................ 82 5.4 Do objeto no processo coletivo a partir das Ações Temáticas.............. 84 5.5 Síntese ......................................................................................................... 86 6 UMA NOVA VISÃO DA AÇÃO COLETIVA: AS POSSIBILIDADES DE APLICAÇÃO DA TEORIA DAS AÇÕES TEMÁTICAS...................................... 88 6.1 A 1ª Conferência Nacional de Segurança Pública: um caso de Ação Temática............................................................................................................. 89 6.2 O Orçamento Participativo como modelo de procedimento coletivo.... 97 6.3 A necessidade do reconhecimento da Repercussão Geral como procedimento coletivo...................................................................................... 104 6.3.1 O procedimento de definição da repercussão geral............................. 106 6.3.2 A fundamentação das decisões sobre a repercussão geral................ 112

6.3.3 A repercussão geral “temática”.............................................................. 114 6.4 Síntese.......................................................................................................... 115 7 CONCLUSÕES................................................................................................ 116 REFERÊNCIAS................................................................................................... 121 APÊNDICE.......................................................................................................... 130

13

1 INTRODUÇÃO

Em 19 de março de 2009, foi publicada a decisão do Supremo Tribunal Federal

(STF) sobre a demarcação das terras indígenas no Estado de Roraima, denominadas

Raposa Serra do Sol. Os ministros daquele órgão acordaram em manter a

demarcação de terras feita pela União, conforme se extrai da Petição n. 3.388-4, cujo

Relator foi o Ministro Carlos Britto.

O processo foi iniciado em 2005, com uma ação popular que contestava a

legalidade da Portaria n. 534/2005, do Ministro de Estado da Justiça e do respectivo

Decreto Homologatório, este de autoria do Presidente da República. Os argumentos

do autor, em síntese, davam conta que a reserva indígena comprometeria a

segurança e a soberania nacional, provocaria conseqüências desastrosas do ponto

de vista econômico, comercial e social àquele Estado e privilegiava os índios em

detrimento da livre iniciativa de pessoas que tornaram a região produtiva há muitos

anos.

Consta da relatoria do acórdão que a União contestou todos os argumentos

apresentados pelo autor e acrescentou que não existia lesão ao patrimônio público,

pois não seria um ato administrativo que estableceria um habitat indígena, mas

somente o delimitaria, assegurado em normas constitucionais.

Em dado momento, foi suscitada uma questão de ordem, que dizia respeito ao

pedido de ingresso no processo, em diversas situações, de pessoas físicas e

entidades interessadas e que seriam atingidas pela sentença. Foi decidido, então,

pelo Pleno do STF, por unanimidade, que todas elas poderiam ingressar na condição

de assistentes do autor e do réu, no estado em que o processo se encontrava.

Os interesses demonstrados por esses “assistentes” são os mais variados

possíveis, mas oriundos de um único fato em comum, isto é, a demarcação da

reserva Raposa Serra do Sol. Sob os argumentos apresentados pelos autores,

poderiam surgir, ainda, outros interessados, como, por exemplo, as Forças Armadas,

uma vez que se mencionou uma possível ameaça à segurança nacional pela

demarcação de terras contínuas em região de fronteira.

Em um quadro esquematizado, baseado nos autos, tem-se a seguinte

situação:

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AÇÃO POPULAR

ASSISTENTES ASSISTENTES

Estado de Roraima Fundação Nacional do Índio – FUNAI

Lawrence Manly Harte Comunidade Indígena Socó

Olga Silva Fortes Comunidade Indígena Barro

Raimundo de Jesus Cardoso Sobrinho Comunidade Indígena Maturuca

Ivalcir Centenaro Comunidade Indígena Jawari

Nelson Massami Itikwa Comunidade Indígena Tamanduá

Itikawa Indústria e Comércio Ltda. Comunidade Indígena Jacarezinho

Domício de Souza Cruz Comunidade Indígena Manalai

Jaqueline Magalhães Lima

Ernesto Francisco Hart

Genor Luiz Faccio

Adolfo Esbell

Luiz Afonso Faccio

Paulo Cezar Justo Quartiero

Espólio de Joaquim Ribeiro Peres

FATO

Demarcação da Reserva Indígena

Raposa Serra do Sol

AUTOR x RÉU

(Cidadão) x (União)

Quadro 1: Partes no processo n. 3338/STF.

Fonte: STF

Essa situação é típica de um processo coletivo para a proteção de direitos

difusos, mas foi tratada, desde o início, como uma ação individual. O modelo que está

em vigor parece não suportar a sua própria complexidade, levada a efeito pelo

variável e indefinido número de pessoas atingidas pelos fatos e que se manifestam de

forma heterogênea. Não se pode sustentar, em face ao observado no acórdão

exposto, que a relação jurídica entre autor e réu, já ultrapassada na demanda

individual, venha a ser adotada no processo coletivo.

A pessoa que tem a posse da terra a ser demarcada e que está

desenvolvendo há muitos anos a atividade agropecuária possui um determinado

interesse, que pode ser, por exemplo, a manutenção de sua posse ou a respectiva

indenização. Os trabalhadores que prestam serviço aos agricultores podem querer a

não demarcação com a finalidade de preservarem seus empregos. Os comerciantes

das cidades próximas à Reserva podem manifestar interesse na não demarcação, por

entederem que tal ato resultará em perda na atividade econômica da região e o

consequênte prejuízo para suas atividades. Outros comerciantes podem vislumbrar a

possibilidade de desenvolver uma atividade voltada para os índios e serem favoráveis

à demarcação. Enfim, poderão existir, como mencionado, diversos interessados que

serão atingidos pela decisão judicial de demarcação da citada Reserva.

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As ações individuais, em um processo complexo como este, envolvendo

inúmeras pessoas, se apresenta inviável, face a dificuldade na produção de provas e

o elevado custo destas. No modelo de processo coletivo vigente se vislumbrou uma

outra dificuldade, que é a participação direta de todos os envolvidos, desde a

proposição da demanda. O atual formato está estruturado em uma crença na

existência de um direito subjetivo, que consiste, em síntese, na posição de vantagem

do autor frente ao réu, considerado o previsto na norma.

Toda essa estrutura não consegue se amoldar ao devido processo

constitucionalizado, principalmente no fato de que todos são iguais perante a lei

(isonomia), o que já seria suficiente para não aceitar o conceito apresentado de

direito subjetivo. O provimento jurisdicional deve ser construído pelas partes, uma vez

que estas sofrerão os seus efeitos. Essa construção se dá pela ampla defesa,

realizada tecnicamente por um advogado, com a apresentação de provas, tudo em

procedimento argumentativo, em franco contraditório.

Maciel Júnior (2006, p. 118) ressalta que “um Estado será democrático se os

processos de definição de competências forem difusos à participação na sociedade,

para que seja estabelecido de modo amplo qual seja o direcionamento da vontade

em um determinado Estado”. Nesse sentido, acredita-se que o processo coletivo

deva funcionar como garantia de acesso à jurisdição pela participação direta dos

interessados, isto é, acesso ao mérito participado. Assim, o tema proposto para

estudo nesta pesquisa é a formação do objeto nas ações coletivas sob a perspectiva

das ações temáticas. Como forma de delimitá-lo, buscou-se abordar a legitimação

para agir e os pedidos no processo coletivo.

O problema de pesquisa consiste em saber se a formação do objeto do

processo coletivo, em um Estado Democrático de Direito, poderia se dar sem a

participação direta do indivíduo. Procurou-se solucionar esse questionamento

utilizando-se do método de raciocínio hipotético-dedutivo1.

Por hipótese, não seria admissível que o indivíduo atingido pelos efeitos da

decisão judicial ficasse excluído do processo de formação do objeto, como

legitimado direto, nem tampouco se poderia admitir que a sua participação direta na

1 Gustin e Dias (2006, p. 24) transcrevem quatro características desse método, definidas por Popper, a saber: “a) existem expectativas ou conhecimento prévio; b) surge o problema de conflitos com as experiências ou teorias já existentes; c) propõem-se soluções a partir de conjecturas (dedução de conseqüências na forma de proposições passíveis de teste); d) teste de “falseamento” (tentativa de refutação pela observação e experimentação ou por outros procedimentos).

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formação do mérito inviabilizaria a demanda coletiva pelo excessivo número de

partes.

O objetivo geral dessa pesquisa foi analisar a participação do indivíduo na

formação do objeto do processo coletivo, além de, especificamente, conhecer os

institutos que o compõem, dentro da perspectiva do Estado Democrático de Direito,

identificar as diferenças entre o processo coletivo e a ação individual e se os

institutos aplicáveis a esta podem ser utilizados naquele, bem como verificar a

efetividade do processo pelo mérito participado.

Com a finalidade de estruturar a presente Dissertação e identificá-la a um

marco teórico, foi utilizada a teoria das ações coletivas como Ações Temáticas, de

Maciel Júnior (2006), que servirá de base (pesquisa bibliográfica) para a análise dos

fatos observados e sua posterior avaliação.

Inicialmente, no Segundo Capítulo, serão apresentadas algumas

considerações acerca das class actions do direito norte-americano. Antes, porém,

serão levantados os aspectos relevantes do sistema da common law, do sistema

romano-germânico e sobre o próprio sistema jurídico dos Estados Unidos. Serão

abordados os requisitos, os tipos e os procedimentos das class actions, apontando

suas características e sua possibilidade de aplicação no Brasil. Com isso, pretende-

se identificar se o processo coletivo brasileiro guarda relação ou sofre influências do

direito dos Estados Unidos da América (EUA).

No Terceiro Capítulo será abordada a polêmica que envolve a busca pela

efetividade do processo e o papel do procedimento coletivo nesse sentido. A

contextualização se dá a partir das reformas processuais que concebem o aspecto

da celeridade como ponto central para se atingir a efetividade. A partir daí, faz-se

uma crítica ao processo “útil” e qual seria sua “função” dentro de uma teoria

instrumentalista, para encerrar a Seção com a proposição de conquista da

efetividade pelo devido processo legal. Acredita-se que as ações coletivas, sob a

perspectiva das Ações Temáticas, possibilitarão ao indivíduo o acesso à formação

do mérito a ser discutido em juízo, em especial, nas questões complexas, que

envolvem um número indeterminável de pessoas, cuja demanda individual se

apresentaria insuficiente.

No Quarto Capítulo é necessário expor a teoria das ações coletivas como

Ações Temáticas, demonstrando como se deu sua construção e conceituando, em

confronto com outras teorias, as expressões “direitos” e “interesses”, no

17

procedimento coletivo. Com base nas Ações Temáticas, também serão

conceituados, neste Capítulo, os direitos difusos, coletivos e individuais

homogêneos, considerando o próprio conceito (novo) de “interesse”.

O Quinto Capítulo apresentará o cerne desta Pesquisa, que é a formação do

objeto do processo coletivo. Para isso, será abordada a problemática da legitimação

para agir, incluindo um estudo comparativo das propostas de codificação da matéria.

O estabelecimento dos legitimados, de seus pedidos em face de um bem e de sua

conseqüente participação no processo coletivo, resultará na formação do objeto e

refletirá nos efeitos da sentença. Todos esses institutos serão tratados nesta Seção

sob a perspectiva das Ações Temáticas.

Encerrando a parte expositiva, no Sexto Capítulo, serão analisadas algumas

situações práticas que deveriam ser tratadas como um procedimento coletivo, dadas

suas características, mas que não se desenvolvem dessa forma. Foram escolhidos

três assuntos para ser abordados, sendo dois no âmbito de atribuições da

Administração Pública e um decorrente da função jurisdicional. Pretende-se

demonstrar que a teoria das Ações Temáticas se adequaria às situações analisadas

e permitira a elas se posicionarem de acordo com o devido processo legal.

Por fim, serão apresentadas as Conclusões, com os resultados da Pesquisa,

seguidas do Apêndice, que consiste em uma separação, por assuntos, dos diversos

anteprojetos de códigos para as ações coletivas, além da lei da ação civil pública

(ACP) e do projeto de lei que pretende alterá-la.

18

2 O MODELO NORTE-AMERICANO DA CLASS ACTION E SUA INFLUÊNCIA NA

FORMAÇÃO DO PROCEDIMENTO COLETIVO BRASILEIRO

Nos Estados Unidos da América existe uma espécie de procedimento que

tem servido de inspiração para alguns autores quando discutem as ações coletivas

brasileiras, que é a class action. Neste capítulo procurar-se-á desenvolver um estudo

de direito comparado, no sentido de construir um paralelo ente este e a tutela da

coletividade no Brasil.

A class action, como será visto, é um procedimento estruturado sob o sistema

common law e não se enquadra perfeitamente na sistemática da civil law, contudo,

ele merece atenção, especialmente, quanto à forma com que o cidadão norte-

americano é legitimado ao processo, à formação do mérito do procedimento e à

eficácia de sua decisão.

Conforme será exposto no Capítulo 5, alguns conceitos definidos no

procedimento individual e aplicados ao coletivo merecem ser revisitados e, ainda,

estudados com base no direito comparado. Assim, será realizado um breve estudo

histórico dos dois sistemas (common law and civil law), bem como uma abordagem,

mesmo que sucinta, ao sistema jurídico nos EUA, com destaque para seus institutos

e sua organização judiciária. Pretende-se analisar os requisitos, os tipos e a

formação do mérito nas class actions2 em comparação com o procedimento coletivo

brasileiro, tendo como base a teoria das ações coletivas como Ações Temáticas.

O significado de sistema jurídico é dado por Ancel (1980, p. 58) como sendo

“[...] um conjunto mais ou menos amplo de legislações nacionais, unidas por uma

comunidade de origem, de fontes, de concepções fundamentais, de métodos e de

processos de desenvolvimento”. Isto é, são os países cujo ordenamento jurídico

possui as mesmas origens, apesar de conservarem as suas características.

Antes de se adentrar ao estudo propriamente dito, porém, é oportuno

ressaltar o pensamento de Ancel (1980, p. 16-18), sobre as vantagens e

desvantagens da utilização do direito comparado, conforme sintetizado no seguinte

quadro:

2 Será utilizada uma livre tradução do dispositivo das Class Action para confrontá-lo com o procedimento coletivo nacional.

19

DESVANTAGENS VANTAGENS O direito nacional já é suficientemente difícil de ser conhecido com clareza para se estudar as complicações do sistema estrangeiro, desviando a atenção do sistema interno.

“O método comparativo é, em todo caso, necessário para o estudo aprofundado da história do direito ou da filosofia jurídica. Ele releva, ainda, a teoria geral do direito, que somente atinge o seu valor quando abstraída da estreita técnica de um sistema particular”.

A ciência comparativa é uma ilusão que pode levar a “aventura”, pois existe grande possibilidade de erros de interpretação de significados do Direito.

Na prática, “[...] é freqüente e indispensável ao advogado, ao juiz, ao árbitro (notadamente em matéria de arbitragem comercial internacional), ao homem de negócios [...]” conhecerem o direito estrangeiro para o desenvolvimento de suas atividades.

O direito “é, de certa forma, o bem comum dos cidadãos, fruto da tradição, herança dos ancestrais e modo de expressão [...] em vez de aproximá-lo dos outros sistemas, é preciso, ao revés, assegurar-lhe a independência e protegê-lo contra toda alteração vinda do estrangeiro”.

“[...] possibilita ao estudante novas aberturas, fazendo-lhe conhecer outras regras e sistemas diferentes dos seus. Ele permite ao jurista um melhor conhecimento e uma melhor compreensão do seu direito, cujas características particulares se evidenciam, muito mais, através de uma comparação com o estrangeiro”.

“Não há, sob a diversidade das leis – ou das legislações – uma unidade, ao menos uma universalidade do direito enquanto instrumento de concórdia social [...]”

“Desde a Antiguidade, sempre se pensou que o conhecimento dos direitos estrangeiros era de importância primeira para o legislador.” Nos dias atuais, revela-se de importância pelas uniões regionais, como a européia.

Quadro 2: Vantagens e desvantagens da utilização do direito comparado.

Fonte: Ancel (1980, p. 16-18).

A simples dedução da comparação exposta no quadro acima justifica a

utilização do direito comparado, uma vez que as vantagens superam, em número e

valor, as desvantagens. É nesse sentido que se dará seqüência a análise dos

processos coletivos norte-americanos (class actions).

2.1 Aspectos relevantes do sistema da common law e do sistema romano-

germânico

A common law do direito inglês ou norte-americano apresenta a análise das

questões tendo como base o método indutivo, isto é, parte de uma seqüencia de

casos concretos (cases) para a formação do direito aplicável. Abbagnano (1988)

conceitua indução como sendo:

[...] quando determinado caráter recorre em certa proporção das amostras examinadas, pode-se supor que essa proporção vale para todos os outros exemplos do caso, salvo prova em contrário. Quando a proporção é igual a cem por cento das amostras examinadas, quando o caráter em questão ocorre em todas, tem-se a generalização uniforme ou completa. [...] Por outro

20

lado, quando o valor numérico dessa proporção é tomado como medida da possibilidade de que o caráter em questão reapareça em novo exemplo, tem-se um juízo de probabilidade. Obviamente, a generalização completa e o juízo de probabilidade são aspectos da generalização estatística. Em vista disso, a justificação da I. [indução], do ponto de vista pragmático, pode ser feita asseverando-se: a) que a I. é o único meio de obter previsões; b) que ela é o único meio suscetível de autocorreção. (ABBAGNANO, 1988, P. 559)

Já o sistema romano-germânico parte do método dedutivo, ou seja, das

premissas legais já estabelecidas e que servirão de base para a solução das

questões apresentadas. Segundo Abbagnano (1988), dedução significa:

Às várias formas de implicação reconhecidas pela lógica contemporânea podem ser consideradas outras tantos modos possíveis de relação de dedutibilidade a certo tipo de implicação, mais precisamente à relação “estrita” ou semântica: o que faz, p. ex., Lewis (Knowledge and Valuation, 1946, p. 212). Outros, ao contrário, julgam que, para estabelecer a dedutibilidade, basta a implicação material cujo conceito foi estabelecido em Principia mathematica; é o que faz Russell (Intr. To Mathematical Phil., XIV; trad. It., p. 173). [...] Do ponto de vista da convencionalidade da lógica, o conceito de D. [dedução] não pode sofrer restrições e portanto deve estender-se a todas as formas que a relação de derivação ou de consequencialidade de um proposição em relação a outra possa assumir. (ABBAGNANO, 1988, P. 234-235)

A transposição de um instituto ou conceito jurídico dos países cujo Direito se

origina da common law para aqueles do sistema civil law merece especial atenção,

pois, as origens desses sistemas são distintas e geraram características

incomunicáveis entre si. O Direito é construído pelas pessoas de determinado lugar

e se torna o reflexo de sua forma de viver em sociedade, ajustando e sendo ajustado

pelas relações sociais, econômicas, familiares, culturais, históricas e tantas outras

que caracterizam o modo de pensar e agir de um povo.

2.1.1 O sistema da common law

René David (2002) divide o estudo do direito comparado, para o que interessa

nesta pesquisa, em “família romano-germânica” e “família da common law”, sendo

que esta última em suas origens, principalmente, no Direito inglês. Nesse sentido, o

autor sinaliza para quatro momentos relevantes para a história do Direito inglês,

sendo:

21

O primeiro é o período anterior à conquista normanda de 1066. O segundo, que vai de 1066 ao advento da dinastia dos Tudors (1485), é o da formação da common law, no qual um sistema de direito novo, comum a todo o reino, se desenvolve e substitui os costumes locais. O terceiro período, que vai de 1485 a 1832, é marcado pelo desenvolvimento, ao lado da common law, de um sistema complementar e às vezes rival, que se manifesta nas “regras de equidade”. O quarto período, que começa em 1832 e continua até os nossos dias, é o período moderno, no qual a common law deve fazer face a um desenvolvimento sem precedentes da lei e adaptar-se a uma sociedade dirigida cada vez mais pela administração. (DAVID, 2002, p. 356).

Até o século V a Inglaterra estava sob o domínio do império romano, que não

provocou grandes influências no Direito daquele país, que começaria sua história a

partir do fato de “tribos de origem germânica - saxões, anglos e dinamarqueses”

partilharem as terras inglesas.

No território inglês havia apenas um soberano, contudo, a legislação existente

era local, esparsa e pouco abrangente. Dos séculos VI a IX viveu-se em uma

sociedade tribal e, no século X, com as leis do rei dinamarquês Canuto, inaugurou-

se a era feudal3.

Com a invasão Normanda, em 1066, o feudalismo se instalou com mais vigor

e a experiência administrativa dos invasores fortaleceu a Inglaterra. O reinado

manteve-se forte com a distribuição de pequenos “vassalos” que não ameaçavam o

poder central e se organizavam de forma militar.

O marco importante desse período é a criação da common law, inicialmente

denominada comune ley, que consistia na aplicação do mesmo direito (comum) a

toda Inglaterra. “A assembléia dos homens livres, chamada County Court ou

Hundred Court [subdivisão do Condado], aplicava o costume local [...]”. Já as

organizações eclesiásticas aplicavam o direito canônico a toda à cristandade. A

comune ley foi elaborada exclusivamente pelos Tribunais Reais de Justiça, cujo

nome, a partir do século XIII, passou a ser Tribunais de Westminster, local em que

se estabeleceram4.

Os Tribunais Reais (ou de Westminster), inicialmente, não conheciam toda

matéria de direito, pois enfrentavam grande resistência de senhores chefes de

domínios na Inglaterra. Além disso, a apreciação das ações era a exceção

concedida pela Chancelaria Real. Os Tribunais Reais conheciam automaticamente

3 Conforme se observa na obra de David (2002, p. 357). 4 Conforme exposto por David (2002, p. 359).

22

(brevia de cursu) as espécies de situações definidas em “fórmulas-padrão”, que no

ano de 1227 eram 56 e, em 1832, 76.

Para aumentar a competência dos Tribunais Reais foi utilizada uma técnica

pelos autores de ações, que expunham o caso detalhadamente (case) e pediam aos

juízes reais que o aceitasse, criando as “ações super casum” (actions on the case),

que vieram, no decorrer do tempo, a receber nomes próprios, de acordo com as

espécies: assumpsit, deceit, trover, negligence, etc.

Contudo, a prática nos Tribunais Reais criou a figura do remedies precede

rights, traduzido como “em primeiro lugar o processo”, carregando de formalismo os

atos procedimentais5. David (2002, p. 360-364) explica que havia dificuldade em

fazer com que os Tribunais Reais admitissem a demanda e igual dificuldade em

conduzi-la até o provimento.

Além disso, os Tribunais Reais não possibilitavam a solução das diversas

demandas que lhes eram propostas, pois não haviam procedimentos adequados

para os pedidos, sendo que estes ficavam sem resposta ou esta se apresentava

sem sentido ou “injusta”. A solução encontrada pelos demandantes era o recurso ao

Rei, por intermédio da figura do Chanceler, no intuito que este interviesse “para

tranqüilizar a consciência e fazer uma obra de caridade6”.

Esse era o nascimento da equity que veio a se tornar significativa no reinado

dos Tudors, do século XVI. O Chanceler, naquela época, deixa de ser um

“confessor” ou “eclesiástico” e assume um papel de “jurista”, que aplicará a

equidade. Segundo David (2002, p. 372) “[...] o processo escrito, secreto e

inquisitório da Chancelaria parecia aos soberanos, sequiosos de autoridade,

preferível aos processos orais e públicos da common law”.

A “jurisdição” do Chanceler inspirava-se no direito romano e canônico e, com

o apoio real em se evitar as reformas necessárias à common law, no século XVI, o

Direito inglês quase se uniu ao sistema romano-germânico. No entanto, continua o

autor (DAVID, 2002, p. 374-375), alguns aspectos foram decisivos para que isso não

ocorresse: a “jurisdição” do Chanceler se demonstrava morosa e encontrou forte 5 O autor comenta: “A complexidade e a tecnicidade dos seus processos eram tais que não podiam ser apreendidos senão pela prática. Uma formação universitária, baseada no direito romano, poderia ajudar a encontrar a solução justa para um determinado litígio; no entanto, não permitiria ganhar um processo. Juristas e juízes, na Inglaterra, continuaram, até hoje, a ser formados essencialmente pela prática; diferentemente dos países do continente europeu, jamais lhes será exigida uma formação universitária e só excepcionalmente um advogado ou jurista terá recebido uma tal formação”( DAVID, 2002, p. 370). 6 Confira em David (2002, p. 371).

23

oposição dos juristas da common law e do parlamento, o que levou a coexistência,

“em equilíbrio de forças”, dos tribunais de common law e a jurisdição do Chanceler”,

que se denominou Tribunal de Chancelaria.

O quarto e último período, definido por David (2002, p. 377-379), inicia-se

com as reformas ocorridas no século XIX, cujo destaque é “o triunfo das idéias

democráticas e sob a influência de Bentham7”. Para isso, os juristas ingleses são

“libertos dos entraves do processo” e começam, como os do sistema romano-

germânico, a “prestar uma maior atenção ao direito substantivo na base do qual,

futuramente, as soluções da common law tenderão a ser sistematicamente

reagrupadas”. No século XX ocorrerá uma aproximação da common law com o

sistema romano-germânico, que se justificou pela transformação social do continente

europeu pelo welfare-state e da necessidade de estreitamento comercial entre o

Reino Unido e a comunidade européia.

Apesar da convivência próxima, a diferença de estrutura entre os dois

sistemas é “efetivamente total”, conforme salienta David:

[...] não encontraremos nem a distinção do direito público e do direito civil, do comercial, do administrativo [...] encontraremos outras como, e em primeiro lugar, a distinção da common law e da equity. A um nível menos elevado, o dos conceitos, ficaremos igualmente desorientados, não encontrando nem o conceito de poder paternal, nem o do reconhecimento dos filhos naturais, nem o do usufruto, nem o da pessoa moral, nem o de dolo ou de força maior, mas encontrando, pelo contrário, conceitos novos de trust, de bailment, de estoppel, de consideration, de trespass [...] e a dificuldade não é menor quando a tradução parece não oferecer dúvidas: o contrat do direito francês não é o equivalente do contract do direito inglês, tal como a equity inglesa não é a équité francesa; administrative law não quer dizer droit administratif, civil law não significa droit civil e common law não tem por sinônimo droit commun”. (DAVID, 2002, p. 382-383)

O autor (DAVID, 2002, p. 387) continua relembrando que o sistema romano-

germânico tem uma estrutura lógica, adquirida pelo esforço do legislador e das

universidades, enquanto “os juristas ingleses nunca foram formados pelas

universidades, e, ainda hoje, quando é obrigatória uma licenciatura para se tornar

advogado ou solicitor, esta licenciatura pode ser outra que não em direito”.

Essas características tornam os juristas do sistema da common law

extremamente práticos, no sentido de adquirir experiência profissional a partir da

7 Torna-se oportuno ressaltar que Maciel Júnior (2006, p. 20-21) aponta que a teoria de Jeremy Bentham identifica a expressão interesse como utilidade, valor e necessidade, sendo uma das responsáveis na equiparação entre direito e interesse, conforme será exposto no Quarto Capítulo.

24

execução de suas atividades. Talvez seja exatamente esse o sentido da valorização

jurisprudencial como fonte de Direito.

Contudo, a excessiva prática (no sentido jurisprudencial), no caso de

procedimentos judiciais, não leva à perfeição, tal como no dito popular. David (2002)

comenta que os juristas ingleses encontram dificuldades em se afastarem dos

pensamentos formulados com base nos antigos processos. Isso porque não há uma

padronização, ou os casos são introduzidos por ações (on the case) e decorrem de

antigos writs.

2.1.2 O sistema romano-germânico

Segundo David (2002, p. 35), a construção do sistema romano-germânico

pode ser considerada a partir do século XIII, com a ocorrência dos estudos do direito

romano nas universidades, permanecendo, por cerca de cinco séculos como um

direito consuetudinário, evoluindo, no século XVIII para o direito legislado.

David (2002, p. 37 e ss.) explica que não existem muitos elementos para se

concluir, com exatidão, como era o direito antes do século XIII, mas aponta um

quadro delineado a partir da queda do Império Romano (século V), com a invasão

da Europa por diversos povos, em especial, os germanos. Passaram, então, a

conviver lado a lado, bárbaros e a população “romanizada”. Com o tempo, os povos

foram se miscigenando, os costumes locais foram se transformando e o feudalismo

renascendo. Na Alta Idade Média, os conflitos tanto entre particulares como entre

grupos sociais eram resolvidos “pela lei do mais forte”.

A idéia do direito surge novamente nos séculos XII e XIII, conforme explica

David (2002, p. 39), com o próprio renascimento. Nessa época, “[...] a sociedade,

com o renascer das cidades e do comércio, toma de novo consciência de que só o

direito pode assegurar a ordem e a segurança necessárias ao progresso”. Os

filósofos e os juristas repudiam o apelo ao sobrenatural na resolução de conflitos e

adotam a razão como fundamento do direito, para a construção de uma sociedade

civil organizada. Não se evidencia, nesse processo, a presença do poder real, como

na common law, isto é, “[...] o sistema de direito romano-germânco foi fundado sobre

25

uma comunidade de cultura [papel das universidades]. Ele surgiu e continuou a

existir, independentemente de qualquer intenção política” (DAVID, 2002, p. 40-41).

A partir daí, aparecem as universidades, dentre as quais, a primeira

significativa foi a Universidade de Bolonha, na Itália. David (2002, p. 42) explica que

o ensino, nesses estabelecimentos, não se voltava para as questões práticas dos

direito, mesmo porque as experiências da Idade Média não permitiam tal situação.

Os estudos se baseavam, principalmente, no campo da filosofia, teologia e religião,

tendo, nesse ponto, o direito romano e o canônico8 como foco.

Alguns fatores contribuíram para a adoção do direito romano, juntamente com

o canônico, como a base do ensino nas universidades, tais como a expansão

evidenciada do Império Romano e a superação, por São Tomás de Aquino, de que o

direito romano não era de um mundo pagão e que a filosofia pré-cristã se adequava

à lei divina. O direito nacional, isto é, dos países onde estão localizadas as

universidades, somente vem a ser ensinado, na maioria dos casos, no século XVIII.

Com o passar dos anos, continua explicando David (2002, p. 44 e ss.), as

universidades evoluem e criam “escolas” próprias, superando o direito romano em

sua forma original. A primeira escola é a dos “glosadores”, cuja obra é a Grande

Glosa de Acúrio, em meados do século XIII. Em seguida, surgem os “pós-

glosadores”, vivenciando divisões como as de direito comercial e de direito

internacional privado. Nos séculos XIV e XV, o direito romano está completamente

alterado, especialmente pela influência do direito canônico, mas continua sendo

ensinado com o nome de usus modernus Pandectarum, cujo objetivo é a aplicação

de uma “solução justa do problema, tomando em consideração a communis opinio

doctorum.

Essa espécie de busca pela melhor solução dos problemas dá origem a jus

commune, que consiste na verificação de preceitos dos textos romanos para

encontrar a melhor decisão ao caso concreto, porém, sem caráter vinculativo ou de

imposição, dado o respeito aos costumes dos diversos povos da Europa que

estavam reunidos pelo sistema romano-germânico. A diferença para a common law

é verificada pelo caráter imperativo desta, obrigando a tomada de decisão conforme

determinado pelos tribunais ingleses.

8 Segundo Wieacker (1967, p. 67): “A igreja era a força espiritual de longe mais importante; era, ao mesmo tempo, a mais coerente e a mais extensa organização social da Idade Média, em termos gerais. A importância desta ordem jurídica ultrapassa de longe as fronteiras de uma história do direito privado [...]”.

26

A próxima passagem aconteceu nos séculos XVII e XVIII, com a escola do

direito natural, assim definida:

Afastando-se da idéia de uma ordem natural das coisas exigida por Deus, ela [escola do direito natural] pretende construir toda a ordem social sobre a consideração do homem; exalta os “direitos naturais” do indivíduo, derivados da própria personalidade de cada pessoa. A idéia do direito subjetivo vai, desde então, dominar o pensamento jurídico. [...] A escola do direito natural renova completamente a ciência do direito nos seus próprios métodos, pelas suas tendências axiomáticas e pelo apelo que faz a legislação. No que respeita à substância do direito, a sua ação deve ser considerada em dois domínios: o do direito privado e o do direito público. (DAVID, 2002, p. 46-47)

Surgia a necessidade, pela escola de direito natural, da criação do direito

público para assegurar os direitos naturais e as liberdades individuais do homem, o

que foi proposto pelas universidades, sob a forma de um direito romano renovado,

que “[...] vê no direito o próprio fundamento da ordem civil” (David, 2002, p. 52).

Além disso, era necessário realizar a codificação do direito, como técnica

metodológica apropriada a afastar as compilações que vigoravam até aquele

momento. David (2002, p. 67) adverte para a importância de tal acontecimento para

a formação do sistema romano-germânico:

Por um lado, era necessário que ela [codificação] fosse a obra de um soberano esclarecido, desejoso de consagrar – mesmo em detrimento dos privilégios da antiga ordem – os novos princípios de justiça, de liberdade e de dignidade do indivíduo. Por outro, era preciso que a nova compilação fosse estabelecida num grande país, exercendo sobre os outros uma influência à qual eles não saberiam esquivar-se. Ou seja, a codificação só poderia ter bom êxito e renovar os dados do sistema, nas condições em que foi realizada: na França, no alvorecer da Revolução, associada ao prestígio das idéias de 1789 e da expansão napoleônica. (DAVID, 2002, p. 67)

A codificação, segundo David (2002, p. 68 e ss.), trouxe algumas dificuldades

iniciais9, mas logo foi adotada em vários países, que se voltaram a desenvolver seus

próprios códigos, baseados no direito comparado, o que permitiu a expansão da

“família de direito romano-germânica”. Esse movimento originou o “positivismo

legislativo” e o “nacionalismo jurídico”, que passou por transformações ao longo do

século XIX e no início do século XX, permitindo que a doutrina e a jurisprudência

9 O autor cita o fato da Alemanha não ter adotado o código francês, que foi “[...] recebido na Bélgica, nos Países Baixos, em Luxemburgo, nas Províncias do Reno e Baden, na Polônia e na Itália [...]” (DAVID, 2002, p. 69.

27

pudessem exercer maior influência na interpretação das normas escritas, bem como

pelo aperfeiçoamento da idéia de um direito supranacional.

2.2 Breves considerações sobre o Direito norte-americano

Para um melhor entendimento das class actions é adequado traçar um

esboço, mesmo que superficial, de como se apresenta o Direito nos Estados Unidos,

abordando os principais pontos.

Conforme aponta David (2002, p. 451), no início da colonização dos Estados

Unidos pela Inglaterra, nos séculos XVII e XVIII, a common law, apesar de

reconhecida pelos ingleses, era pouco aplicada, em virtude, principalmente, da

escassez de juristas. Movimentos de aplicação da legislação inglesa são

identificados em 1677, com o Statute of Frauds e os Comentários sobre a common

law de Blackstone, em 1771 e 1772.

Com a independência dos Estados Unidos, em 1776, tornou-se necessária a

formação de um Direito próprio, cujos primeiros destaques vão para as “Declarações

dos Direitos e a Constituição dos Estados Unidos (promulgada em 17 de setembro

de 1787”. Este fato poderia culminar em uma codificação e conseqüente adoção do

sistema romano-germânico10, se não fossem considerados alguns fatores.

A colonização inglesa e a influência das escolas de direito constituídas

principalmente após a Guerra de Secessão (1861-1865) contribuíram para a adoção

da common law no direito norte-americano, com as devidas adaptações11. Apesar

disso, David adverte para semelhanças e as diferenças do Direito norte-americano

com o Direito inglês:

Na Inglaterra e nos Estados Unidos existe a mesma concepção geral do direito e da sua função; de modo geral admitem-se, nestes dois países, as mesmas grandes divisões do Direito, utilizam-se os mesmos conceitos, existe a mesma maneira de conceber a regra do direito. As categorias

10 Nesse sentido, David (2002, p. 452) destaca que “Bentham oferecia em 1811 os seus serviços ao presidente Madison para dotar os Estados Unidos de um código”. 11 Além desses dados, David (2002, p. 454) esclarece: Os Estados Unidos continuaram a ser um país de common law no sentido de que lá se conservam, de uma forma geral, os conceitos, as formas de raciocínio e a teoria das fontes do direito inglês. Contudo, na família da common law o direito dos Estados Unidos ocupa um lugar particular; mais do que qualquer outro direito, ele está marcado por características que lhe imprimem uma considerável originalidade [...]”.

28

common law, equity, torts, bailment, trusts são as que um jurista americano, tal como um jurista inglês, considera como naturais. O direito, quer para um jurista americano, quer para um jurista inglês, é concebido essencialmente sob a forma de um direito jurisprudencial [...]. (DAVID, 2002, p. 459)

Na organização judiciária, o autor (DAVID, 2002, p. 479-481), esclarece que

as jurisdições federais são divididas em dois grupos, um do direito comum, cuja

primeira instância seria os tribunais de distrito, com recurso para Courts of Appeals e

desta para o “Supremo Tribunal dos Estados Unidos (U.S. Supreme Court); e outro,

com jurisdições específicas, seja em razão da matéria (fiscal, alfandegária, de

licenças e patentes), ou em razão de comprometimento das jurisdições estaduais,

sendo competente o “U. S. Court of Claim”. Nos Estados, a organização judiciária é

muito característica e peculiar, variando de acordo com população e a tradição

locais. Geralmente, se divide em dois ou três graus, com diferentes denominações

para as instâncias recursais, como “Court of Errors, em Conecticut”, “Court of

Appeals, em Nova York”.

A organização judiciária dos Estados norte-americanos comporta, ainda,

juízos especializados em razão da matéria, como “Surrogates’ Courts, em matéria de

sucessões, [...] Family Courts, em matéria de delinqüência juvenil e para diversas

questões referentes à família”. David (2002, p. 482) continua sua exposição, citando

como exemplos, a “Civil Court e Criminal Court of the City of New York, Justices of

the Peace Courts, Vilage Police Justices, Country Courts”.

Quanto aos juízes americanos, David (2002, p. 488) aponta que existem os

federais e os dos Estados. Os primeiros são vitalícios, nomeados pelo Presidente,

com aprovação do Senado, sendo que os escolhidos para o U. S. Supreme Court,

geralmente, são professores em faculdades de direito.

Ao abordar a temática de Tribunais Superiores, destaca-se o estudo

comparativo da instalação e evolução da justiça constitucional, realizado por

Favoreu (2004), que separa as Cortes em um “modelo europeu”, adotado também

pela América Latina, Ásia e África, e um “modelo estadudinense” (Estados Unidos da

América).

No modelo “estadudinense” a justiça constitucional não se distingue da justiça

ordinária, sendo que os litígios, independentemente de sua natureza, são julgados

pelos mesmos Tribunais, não havendo assim um contencioso propriamente

29

constitucional, assim como não existe contencioso administrativo ou judicial na

medida em que as questões são levadas ao mesmo juiz.

Os juízes dos Estados são eleitos pelo povo, conforme assevera David:

Este modo de designação não deu originalmente bons resultados; o nível dos juízes de Estado foi, em certa época, muito criticado. As críticas são hoje bem mais raras e comedidas, devido a um certo número de reformas ou de práticas que tiveram por efeito elevar o nível dos juízes e restituir-lhes a independência em relação aos seus eleitores: prolongamento do período de exercício para o qual os juízes são eleitos, simples ratificação pedida aos eleitores das designações feitas pelo governador, aprovação preliminar dos candidatos pela Associação dos Juristas do Estado, etc. (DAVID, 2002, p. 489)

Dentro desse sistema jurídico é que se apresenta a class action (ação

coletiva), prevista naquele que se poderia chamar de “Código de Processo Civil dos

Estados Unidos” (Federal Rules of Civil Procedure), em seu artigo, ou Rule, 23.

Os dispositivos da Rule 23 (d) até (h) não foram analisados para fins da

presente pesquisa.

2.3 Requisitos das class actions

A Rule 23 (a) define os pré-requisitos para admissibilidade (todos devem

estar presentes) de uma class action, que são: um ou mais membros de uma classe

pode processar ou ser processado como representante das partes em nome de

todos os membros somente se: (1) a classe é tão numerosa que a junção de todos

os membros é impraticável, (2) existem questões de direito ou de fato comum para

a classe (3) as alegações ou defesas do representante das partes são típicas das

alegações ou defesas da classe, e (4) o representante das partes irá justa e

adequadamente proteger os interesses da classe12.

Conforme esclarece Gidi (2007, p. 71), “[...] todos esses requisitos são inter-

relacionados, já que só poderia haver representação adequada se houver tipicidade

12 (a) Prerequisites to a Class Action. One or more members of a class may sue or be sued as representative parties on behalf of all members only if: (1) the class is so numerous that joinder of all members is impracticable, (2) there are questions of law or fact common to the class, (3) the claims or defenses of the representative parties are typical of the claims or defenses of the class, and (4) the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class.

30

da lide e só haverá tipicidade se houver questão comum”. A idéia que o dispositivo

transmite é a prioridade da ação individual, mas quando esta for “impraticável”,

admitir-se-á a coletiva, se estiverem presentes, também, as questões comuns a

todos os membros do grupo e a representação adequada dos interesses destes.

Mendes (2002, p. 74) acrescenta que “[...] a definição da classe deve estar

suficientemente clara e precisa, permitindo que se saiba, por conseguinte, o alcance

e os limites subjetivos do julgado”, mesmo sem haver, inicialmente, a identificação

das pessoas. Ainda em relação à viabilidade de instauração de uma class action,

este autor aponta alguns exemplos:

[...] a dispersão geográfica dos membros da classe, pois se estiverem espalhados por diversas regiões, será mais difícil, onerosa e inconveniente a reunião; o diminuto valor patrimonial da indenização ou do direito pretendido, individualmente considerado, tendo em vista que é da natureza humana confrontar custos e benefícios para que as decisões sejam tomadas, o que tornará improvável o ajuizamento de ações separadas, quando as pretensões representarem quantias pequenas ou irrisórias; a natureza e complexidade das causas: determinadas lides estão relacionadas com intrincadas questões técnicas, científicas ou jurídicas, desestimulando e encarecendo o ajuizamento de ações individuais, na medida em que profissionais qualificados e estudos prévios serão necessários [...]. (MENDES, 2002, p. 76)

Apesar de ainda não ter sido abordada a teoria das ações coletivas como

Ações Temáticas, de Maciel júnior (2006), pois será tratada no Quarto Capítulo, é

apropriado ressaltar que um dos requisitos da class action se relaciona diretamente

com o ponto central dessa a teoria, que é uma situação de fato. A identificação do

que será uma class action inicia-se por uma situação (existem questões de direito ou

de fato comum para a classe) e, a partir daí, ou seja, sobre este fato, apresentar-se-

ão os demais requisitos. Assim, do fato resultarão direitos individuais homogêneos

ou direitos difusos.

Quanto a Rule 23 (a) (4), acredita-se não ser apropriada para um Estado

Democrático de Direito, visto a importância da participação direta do indivíduo

interessado na demanda da qual sofrerá os efeitos do julgado. Esse tema será

abordado no Capítulo 5, mas é importante adiantar que a figura do “representante

adequado” está sendo proposta em projetos de codificação do procedimento coletivo

brasileiro (vide Apêndice, no item “dos legitimados”).

Para exemplificar os pré-requisitos das class actions, observar-se o seguinte

acórdão, do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sobre o acidente com o

31

vôo 402 do Foker 100 da TAM Linhas Aéreas S/A, ocorrido em 31 de outubro de

1996, naquela cidade:

Da sentença que julgou procedente a ação de indenização por danos materiais, lucros cessantes e danos morais que a viúva e as filhas menores de passageiro do vôo 402 do Foker 100 da TAM moveram contra a transportadora aérea sobrevieram apelações isoladas. A da transportadora, que veio junto com a da seguradora, reiterou os agravos retidos (indeferimento de prova testemunhal e pericial e de ilegitimidade passiva porque a viúva e suas filhas já reconheceram o defeito do produto de fabricantes de peças da aeronave em ações nos EUA). No mérito, querem a incidência do Código Brasileiro de Aeronáutica à hipótese e não o CDC, com a conseqüente limitação do quantum indenizatório, além de sustentarem a culpa de terceiro (fabricante da aeronave) pelo acidente e o montante da indenização porque nada devem. O Ministério Público quer o aumento do dano moral para 5.000 salários mínimos para cada autora, além da fixação do término da pensão para quando o finado viesse a completar 70 anos, com a característica da vitaliciedade para todas elas, caso sobrevenha incapacidade, correndo juros e correção monetária desde o evento. Por seu turno, a viúva e suas filhas recorreram adesivamente para apontar o valor correto do salário do finado que deverá servir de base para a indenização e subscreveram a tese do Ministério Público. (Apelação com revisão n° 1.248.314-8 – TJSP)

Imaginando a aplicação do instituto norte-americano no Brasil para solucionar

esse caso, e considerando a noção de interesse ligada ao direito subjetivo da parte,

tendo como base a instrumentalidade do processo13, admitir-se-ia que os requisitos

das class actions referem-se a uma ação para defesa de interesses individuais

homogêneos, cuja situação de fato (acidente) identificou as pessoas (parentes dos

falecidos). Também seria viável que a demanda fosse unificada para não gerar

decisões conflitantes e, provavelmente, dentre as partes, se encontraria aquela que

melhor e adequadamente representasse os demais. Ou seja, parece interessante e

viável a aplicação da ação coletiva dos EUA.

Mas, ao utilizar a noção do termo “interesse” tendo como base as Ações

Temáticas, outros “interessados” inviabilizariam a aplicação da class action pela

inobservância da Rule 23 (a) (3) e (4). Ou seja, a legitimidade deve ser ampla14, ao

contrário da representatividade adequada, e a “classe” não se limita apenas aos

parentes das vítimas do acidente, pois existem outras pessoas que poderiam se

manifestar em uma ação desse tipo, tais como os moradores (ou associação de

13 A noção de interesse ligada ao conceito de direito subjetivo abordado pela teoria instrumentalista do processo será exposta no Capítulo 4. 14 Acredita-se que a legitimidade deve ser definida pelo interesse demonstrado pelo indivíduo diante de uma situação de fato. Essa questão será novamente discutida no Capítulo 5.

32

bairro) das proximidades do aeroporto, o sindicado dos aeroportuários, os usuários

do sistema de transporte aéreo (não identificáveis: difusos) e tantos outros que se

apresentassem.

Observa-se que, em um primeiro momento, aplicando-se conceitos de um

procedimento individual ultrapassado (teoria instrumentalista do processo e seu

conceito de direito subjetivo), a transposição do sistema norte-americano de

processo coletivo para o brasileiro parecia viável. Contudo, ao se questionar a não

participação daqueles que poderiam sofrer com os efeitos da decisão de um

processo dessa complexidade, vislumbra-se que o tema não é pacífico e deve ser

amplamente discutido antes de se utilizar o direito estrangeiro.

2.4 Tipos de class actions

A Rule 23 (b) pode ser traduzida como “Tipos de Ações Coletivas15”. No

entanto, alguns autores, como Gidi (2007, p. 140), consideram que essa regra se

assemelha a “hipóteses de cabimento”. Dessa forma, uma ação coletiva pode ser

mantida se regra 23 (a) estiver satisfeita e se: (1) a proposição de ações individuais

por ou contra os membros da classe iria criar um risco de: (A) decisões

inconsistentes ou variáveis com respeito a cada membro da classe que

estabeleceriam normas de conduta incompatíveis para a parte adversa a classe, ou

(B) decisões com respeito a cada membro da classe que, como uma questão

prática, disporia dos interesses dos outros membros não partes das decisões

individuais ou substancialmente diminuiriam ou impediriam a capacidade deles para

proteger os seus interesses; (2) a parte adversa a classe agiu ou recusou-se a agir

por razões que geralmente são aplicáveis a classe, que um mandado ou

correspondente declaração de amparo é adequado para que se respeite a classe

como um todo, ou (3) o tribunal considera que as questões de direito ou de fato

comuns aos membros da classe predominam sobre quaisquer questões que afetam

apenas os membros individualmente, e que uma ação coletiva é superior a outros

15 Types of Class Actions.

33

métodos disponíveis para justa e eficiente decisão da controvérsia16. Para isso, o

juiz leva em consideração algumas questões que lhe permitem chegar a essa

conclusão, são elas: (A) os interesses dos membros da classe em controlar

individualmente a demanda ou defesa de ações distintas; (B) a extensão e a

natureza de qualquer litígio relativo à controvérsia já iniciado por ou contra membros

da classe; (C) a conveniência ou inconveniência de concentrar o litígio (da

demanda) em uma comarca (jurisdição); e (D) as prováveis dificuldades na gestão

de uma ação coletiva17.

A Rule 23 (b) (3) é a chamada class actions for damages ou common

question class action. Gidi (2007, p. 141) lembra que todas as ações coletivas norte-

americanas exigem a questão comum como um de seus requisitos (mencionado,

inclusive, no item anterior), mas, nesta especificamente, basta a questão comum

como hipótese de cabimento. Ressalta, ainda, o autor, que chamar as ações deste

tipo como as únicas de natureza indenizatórias é um equívoco, pois outros tipos

também podem conter a característica de reparação de perdas e danos. E

complementa:

[...] enquanto as ações do tipo (b) (3) são predominantemente voltadas para a tutela de pretensões de caráter pecuniário ou indenizatório (damages), as ações do tipo (b) (1) e (b) (2) são predominantemente voltadas para pretensões de caráter declaratório ou injuntivo (equitable relief). As ações do tipo (b) (1) e (b) (2) são chamadas mandatory class actions (ou no opt out class actions), uma vez que a delimitação do grupo é rígida e, em geral, não é permitido a nenhum membro o direito de se auto-excluir da ação coletiva. O legislador somente concedeu o direito de auto-exclusão nos casos de ações coletivas do tipo (b) (3), que, por isso, são conhecidas como opt out class actions (ou non mandatory class actions). (GIDI, 2007, p. 143)

16 A class action may be maintained if Rule 23(a) is satisfied and if: (1) prosecuting separate actions by or against individual class members would create a risk of: (A) inconsistent or varying adjudications with respect to individual class members that would establish incompatible standards of conduct for the party opposing the class; or (B) adjudications with respect to individual class members that, as a practical matter, would be dispositive of the interests of the other members not parties to the individual adjudications or would substantially impair or impede their ability to protect their interests; (2) the party opposing the class has acted or refused to act on grounds that apply generally to the class, so that final injunctive relief or corresponding declaratory relief is appropriate respecting the class as a whole; or (3) the court finds that the questions of law or fact common to class members predominate over any questions affecting only individual members, and that a class action is superior to other available methods for fairly and efficiently adjudicating the controversy. 17 The matters pertinent to these findings include: (A) the class members' interests in individually controlling the prosecution or defense of separate actions; (B) the extent and nature of any litigation concerning the controversy already begun by or against class members; (C) the desirability or undesirability of concentrating the litigation of the claims in the particular forum; and (D) the likely difficulties in managing a class action.

34

Watanabe (2008), em Relatório Síntese do XIII Congresso Mundial de Direito

Processual, aborda alguns aspectos referentes aos tipos de class actions em

comparação com as ações coletivas brasileiras, conforme exposição de Mullenix:

[...] nos Estados Unidos as emendas de 1966 à Rule 23, criaram três categorias de class actions, e que as duas primeiras – 23(b)(1) e 23 (b)(2) – exigem que os membros do grupo tenham interesses homogêneos [na terminologia do direito brasileiro, seriam interesses ou direitos indivisíveis, que reclamam uma decisão unitária] e por isso são obrigatórias (mandatory) essas class actions, e nelas não há o direito de exclusão (opt out) dos membros do grupo, e nem há notificação pessoal (notice) deles. Em razão dessas características, essas class actions são muito similares às ações coletivas brasileiras para a tutela de interesses difusos. [...] Nessas duas modalidades de class action, a coisa julgada, seja positiva ou negativa, tem eficácia erga omnes, abrangendo todos os membros do grupo. A terceira categoria de class action – a prevista na Rule 23 (b)(3), que se destina à postulação de indenização de danos por lesões individuais, seria correspondente à ação coletiva para a tutela de direitos individuais homogêneos do sistema de civil Law. Nessa modalidade de class action, os membros do grupo têm direito à notificação (notice) e à oportunidade de auto-exclusão (opt out) da ação coletiva. A coisa julgada, seja negativo ou positivo o resultado da ação, será erga omnes, mas a ela não ficam sujeitos os membros do grupo que tiveram exercido o direito de auto-exclusão da demanda (opt out). (MULLENIX, 2008, p. 307).

Levando-se em consideração os tipos de class actions e retomando o

exemplo do acidente aeronáutico da TAM, procurar-se-á enquadrá-lo no sistema

norte-americano e no sistema brasileiro, este somente em ação coletiva. A class

action prevista na Rule 23 (b) (1) e (b) (2) seria utilizada, por exemplo, para tratar da

segurança dos moradores de grandes centros próximos a aeroportos, bem como da

garantia de manutenção das aeronaves e prestação de um serviço de qualidade

(direitos difusos ou coletivos). A class actions da Rule 23 (b) (3) seria apropriada

para tratar dos prejuízos (danos) causados pelo acidente (direitos individuais

homogêneos). Nesta última, poderiam ser agrupados os herdeiros das pessoas

mortas, tanto na aeronave quanto em terra, e os proprietários dos imóveis atingidos.

Haveria uma espécie de class action mista, o que se tem verificado nos EUA, em

situações excepcionais, pois freqüentemente os juízes optam por classificar a ação

como de um único tipo18. Nas class actions, se escolheria, ainda, o representante

adequado das “classes”.

18 Confira em Gidi (2007, p. 145).

35

Utilizando-se a sistemática processual brasileira, uma opção seria a Lei nº

7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública de

responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e

direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, para tratar dos

interesses difusos da proteção dos habitantes das áreas sob o risco de acidentes e

da qualidade do serviço prestado (uma espécie de dano ao consumidor). No

entanto, o “representante adequado” será algum dos legitimados previstos no art.

5º19.

Mesmo com esse rol, pergunta-se: como qualquer um desses legitimados a

propor a ação civil pública poderia representar interesses tão conflitantes surgidos

em uma demanda coletiva? Ou como um “representante adequado” conseguirá

suprir o interesse de cada indivíduo que sofrerá os efeitos da sentença? A resposta

imediatista e talvez a única a ser apresentada por alguns autores (será tratado no

Capítulo 5, quando for abordado sobre a legitimidade) é a possibilidade de cada um

ajuizar sua ação, individualmente, caso não se considerasse satisfeito com a

demanda coletiva. Porém, os custos, os prazos, a complexidade, a pluralidade de

envolvidos (muitos nem identificáveis), e tantos outros fatores, poderiam acarretar a

ineficiência da função jurisdicional e prejudicaria o acesso ao provimento participado

(vide Capítulo 3). O próprio acórdão do acidente aéreo descrito ilustra esses pontos

levantados, ou seja, a dificuldade em perícias, os laudos controvertidos, os cálculos

contábeis contestados e os diversos incidentes que já produziram mais de dez anos

de demanda.

Tanto a solução nacional apresentada, quanto a norte-americana merecem

uma adequação, que talvez passe pela reconstrução do termo interesse e que

admita a formação do mérito a ser discutido em juízo por todos os interessados,

conforme adotado nas Ações Temáticas.

19 “Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico”.

36

2.5 O procedimento das class actions

A Rule 23 (c) define os procedimentos sobre a Ordem de Certificação, o

Aviso aos Membros do Grupo, a Sentença, as Questões dos Grupos e os

Subgrupos20.

O início do procedimento se dará com a Ordem de Certificação da Rule 23

(c) (1) (A), que deve ser emitida num menor tempo possível após uma pessoa

ajuizar uma ação ou ser demandada como representante de uma classe, devendo o

juiz determinar, por fim, se certifica a ação como uma ação coletiva21.

Esse é o momento processual considerado mais importante da class action,

pois definirá se a ação será ou não coletiva. Para isso, são considerados inúmeros

fatores, como lembrado por Mendes (2002):

Mais do que a quantidade de litigantes presentes, para a certificação, importa a qualidade da defesa dos interesses da classe. Em relação às partes representativas, são considerados o comprometimento com a causa, a motivação e o vigor na condução do feito, o interesse em jogo, as disponibilidades de tempo e a capacidade financeira, o conhecimento do litígio, honestidade, qualidade de caráter, credibilidade e, com especial relevo, a ausência de conflito de interesse. (MENDES, 2002, p. 82).

Em relação à certificação, Gidi (2007, p. 209-212) aponta uma alteração no

procedimento da class action, datado de 1988, que resolveu a possibilidade de

recurso dessa decisão. O autor menciona que a certificação não era considerada

pela jurisprudência norte-americana como uma decisão final e, portanto, não era

permitido um recurso, uma vez que o “interlecutory appeal”, semelhante ao “agravo

de instrumento” não se aplicava à espécie. Isso significava, nos casos de não

certificação, o fim irrecorrível de uma ação coletiva, bem como concentrava o poder

em um único juiz. Com a alteração, essa decisão de primeira instância passou a ser

passível de recurso, com apreciação da Court of Appeals (inclusive da

admissibilidade)22.

20 (c) Certification Order; Notice to Class Members; Judgment; Issues Classes; Subclasses. 21 Rule 23 (c) (1) (A) Time to Issue. At an early practicable time after a person sues or is sued as a class representative, the court must determine by order whether to certify the action as a class action. 22 “A decisão que certifica ou desertifica a ação coletiva altera substancialmente o (des) equilíbrio existente entre as partes e afeta substancialmente o destino da ação proposta. Se a ação for certificada, ela passa a ser um instrumento muito relevante política e socialmente, envolvendo grande quantidade de dinheiro e fortalecendo consideravelmente o poder de barganha do grupo em face do

37

As disposições da Rule 23 (c) (1) (B), definem o grupo e indicam o

advogado23: uma ordem que certifica uma ação coletiva deve definir o grupo e os

pedidos do grupo, as questões, ou as defesas, e deve nomear o advogado do

grupo, nos termos do artigo 23 (g)24.

A Rule 23 (c) (1) (C) traz a possibilidade de se alterar a Ordem de

Certificação da Rule 23 (c) (1) (A). Diz o texto: modificação ou alteração da Ordem.

Uma decisão que concede ou denega a certificação de ação coletiva pode ser

alterada ou emendada antes da sentença25.

A Rule 23 (c) (2) estabelece uma espécie de “notificação” aos membros de

uma class action, de acordo com o tipo de ação: Rule 23 (c) (2) (A): para qualquer

classe certificada nos termos do artigo 23 (b) (1) ou (b) (2), o juízo procederá à

comunicação adequada para a classe26; Rule 23 (c) (2) (B): para qualquer classe

certificada nos termos do artigo 23 (b) (3), o juízo deve comunicar diretamente os

membros da ação coletiva da melhor forma que é possível, dadas as circunstâncias,

incluindo a comunicação individual a todos os membros que podem ser

identificados através de esforço razoável.

A comunicação (notificação) deve indicar de forma clara e concisa e com a

linguagem facilmente compreensível: (i) a natureza da ação; (ii) a definição da

classe certificada; (iii) os pedidos da classe, questões, ou defesas; (iv) que um

membro da classe pode comparecer em juízo através de um advogado se o

membro assim o desejar; (v) que o juízo excluirá da classe qualquer membro que

solicitar exclusão; (vi) o tempo e forma para o pedido de exclusão, e vii) o efeito

réu. Se a certificação for negada, todavia, a ação passa a ter natureza individual, sem qualquer relevância social imediata e envolvendo um valor tão reduzido que talvez não compense sequer prosseguir em juízo. Negar a possibilidade de agravar essa decisão traz conseqüências sérias para ambas as partes [...]” (GIDI, 2007, p. 209). 23 “No que diz respeito ao advogado, são levadas em consideração várias questões, dentre as quais a qualificação profissional, especialização na área, a experiência com ações coletivas, a qualidade dos escritos submetidos ao tribunal e a performance na causa como um todo, o relacionamento com a parte, cumprindo com o seu dever de comunicação e esclarecimento dos membros presentes da classe, a estrutura e a capacidade do escritório para patrocinar o litígio, a conduta ética e os antecedentes, bem como a existência de conflitos de interesse”. (MENDES, 2002, p. 82). 24 (B) Defining the Class; Appointing Class Counsel. An order that certifies a class action must define the class and the class claims, issues, or defenses, and must appoint class counsel under Rule 23(g). 25 Altering or Amending the Order. An order that grants or denies class certification may be altered or amended before final judgment. 26 For any class certified under Rule 23(b)(1) or (b)(2), the court may direct appropriate notice to the class.

38

vinculativo de uma sentença sobre os membros da classe, nos termos da Rule 23

(c) (3)27.

A Rule 23 (c) (3) refere-se à sentença (judgment). Seja ou não favorável para

a classe, a sentença em uma ação coletiva deve28: Rule 23 (c) (3) (A): para

qualquer classe certificada, nos termos do artigo 23 (b) (1) ou (b) (2), incluir e

descrever aqueles que o juízo considera serem membros da classe29; e Rule 23 (c)

(3) (B): para qualquer classe certificada, nos termos do artigo 23 (b) (3), incluir e

especificar ou descrever aqueles que foram comunicados (notificados) diretamente

conforme artigo 23 (c) (2), que não tenham requerido exclusão, e a quem o juízo

considere ser membro da classe30.

Segundo a Rule 23 (c) (4), quando necessário, uma ação poderá ser

interposta no que diz respeito a questões particulares ou mantida como uma ação

coletiva31. Isto se dá quando estão presentes questões que deveriam ser tratadas

em um procedimento individual. Nesse caso, o juiz autorizará o prosseguimento da

ação coletiva no que se refere à classe.

Gidi (2007, p. 205-206) adverte que, no processo civil norte-americano, o

pedido e a contestação podem ser alterados com consentimento das partes ou

autorização do juiz, permitindo que as questões particulares sejam alegadas desde o

início da ação (seria um caso de uma ação coletiva parcial) ou em um momento

posterior. Essa situação é relevante se considerada a complexidade de um

procedimento coletivo e a possibilidade de inclusão de legitimados (qualquer pessoa

interessada e que venha a sofrer os efeitos da sentença) depois de ajuizada a ação.

Isto é, da mesma forma que a “certificação” da class action pode ser alterada e o

procedimento desmembrado, como na Rule 23 (c) (4), o objeto do procedimento

27 For any class certified under Rule 23(b)(3), the court must direct to class members the best notice that is practicable under the circumstances, including individual notice to all members who can be identified through reasonable effort. The notice must clearly and concisely state in plain, easily understood language: (i) the nature of the action; (ii) the definition of the class certified; (iii) the class claims, issues, or defenses; (iv) that a class member may enter an appearance through an attorney if the member so desires; (v) that the court will exclude from the class any member who requests exclusion; (vi) the time and manner for requesting exclusion; and (vii) the binding effect of a class judgment on members under Rule 23(c)(3). 28 Whether or not favorable to the class, the judgment in a class action must: 29 for any class certified under Rule 23(b)(1) or (b)(2), include and describe those whom the court finds to be class members; and 30 for any class certified under Rule 23(b)(3), include and specify or describe those to whom the Rule 23(c)(2) notice was directed, who have not requested exclusion, and whom the court finds to be class members. 31 When appropriate, an action may be brought or maintained as a class action with respect to particular issues.

39

também seria passível de modificações até um determinado momento processual. A

discussão se dará em torno de qual será o momento processual no qual não será

mais permitida a modificação do objeto, quais as possibilidades de ingresso na ação

após este momento e quais os efeitos da sentença que suportarão essas pessoas.

Mendes (2002, p. 185), ao se referir a legitimatio ad causam, esclarece que

seus estudos apontam “para o incremento de dois modelos, em termos de

legitimação: o das associações e o dos indivíduos”. O segundo, nos países de civil

law, ainda não é amplamente adotado, como no caso das class actions.

A Rule 23 (c) (5) estabelece subclasses para as ações coletivas,

descrevendo que, quando necessário, uma classe pode ser dividida em subclasses

que são tratadas como uma classe distinta sob esta regra32.

Em síntese, os dispositivos da Rule 23 (c) definem, em especial, o pedido na

class action, que identificará sua “espécie” e se será, ou não, tratada como coletiva

(certificada).

Há, no procedimento das class actions, a possibilidade de participação direta

do indivíduo, ou seja, uma só pessoa pode dar início a uma ação coletiva. No

entanto, tal possibilidade se apresenta, a partir daí, sob a forma da representação

adequada, cujos óbices enfrentados nos EUA são muitos. No próximo Capítulo será

abordada a importância da participação ampla e direta do indivíduo no procedimento

coletivo, independentemente da figura do representante adequado.

2.6 Síntese

No presente Capítulo buscou-se utilizar o direito comparado para identificar os

principais aspectos das class actions do direito norte-americano, com o intuito de

relacioná-los com os dispositivos aplicáveis no direito brasileiro. Para isso, foi

necessário conhecer as origens dos sistemas da common law e romano-germânico.

No entanto, adverte-se quanto ao risco da adoção de um método baseado em

uma lógica indutiva para a resolução de demandas, cujo sistema jurídico se assenta

32 When appropriate, a class may be divided into subclasses that are each treated as a class under this rule.

40

no método dedutivo, isto é, a transposição de institutos deve ser realizada com

precauções.

Para a tutela dos direitos difusos, por exemplo, são apresentadas soluções

parecidas nos dois sistemas jurídicos, mas com a diferença referente à legitimação

para agir, que nos EUA é mais ampla. No entanto, essa aparente amplitude não é

sinônimo de efetividade ou de garantia de participação na construção do

procedimento, pois aquele sistema jurídico apresenta falhas quanto à representação

adequada.

41

3 O PROCEDIMENTO PARTICIPADO DAS AÇÕES COLETIVAS COMO

GARANTIA DE EFETIVIDADE DO PROCESSO

Muito se tem escrito e falado sobre efetividade e “acesso à justiça”,

principalmente, em uma justiça “mais rápida” e que consiga solucionar os problemas

das pessoas. Abstraindo-se os discursos demagogos e retóricos, verifica-se a

necessidade de pesquisas científicas sobre as variáveis que estão relacionadas à

estas questões.

Diversas são as acepções encontradas para a palavra efetividade. Elas

oscilam de acordo com a área do conhecimento estudado, como Direito,

Administração ou Filosofia; de acordo com os autores que a estudam; ou por

aqueles que pouco ou nenhum conhecimento possuem.

O que seria, então, um processo efetivo ou o princípio da efetividade

processual? Poderia entendê-lo como o mais rápido, ou o que melhor servisse ao

julgador, ou aquele que sempre cumprisse sua função social (e o que seria função

social?), ou, ainda, o que fosse estruturado em espécie de procedimento em

contraditório?

Algumas respostas à essas questões parecem caminhar para a tão falada

busca pelo “acesso à justiça”, cujos autores mais citados são Cappelletti e Garth

(1988, p. 11-13). Estes ressaltam que o “acesso à justiça pode, portanto, ser

encarado como o requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de

um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas

proclamar os direitos de todos”. E acrescentam que ele constitui “o ponto central da

moderna processualística”.

No entanto, em vez de se utilizar a expressão “acesso à justiça”, entende-se

mais adequada “acesso ao procedimento participado”, pois a primeira carrega uma

bagagem “simbólica” e “metajurídica”, como será visto, não apropriada a este

estudo.

Então, por que “acesso ao procedimento participado” como garantia de

efetividade e qual sua relação com o tema? A participação direta do indivíduo na

formação do objeto que será discutido em juízo (e sua continuidade na demanda

coletiva) permitirá o ganho de efetividade na medida em que se reduzirá a incidência

de demandas individuais, pois estas, se propostas, tratariam de um mérito já

42

discutido e com a participação do autor, ou seja, já teriam feito coisa julgada. Com

isso, há ganho real de efetividade, com a maior abrangência das ações coletivas.

Questões antes tratadas em procedimentos individuais, como o caso da TAM,

seriam alvo de ações coletivas, cujo mérito participado permitiria a construção de um

provimento que atingisse a todos os envolvidos. O acesso ao procedimento

participado somente será obtido pelo devido processo legal. Nesse sentido, Leal

(2005e) expõe:

Recebe, em nossa teoria, a acepção de conjunto de princípios jurídicos reunidos ou aproximados pelo Texto Constitucional com a denominação jurídica de Processo, cuja característica é assegurar, pelos princípios do contraditório, da ampla defesa, da isonomia, do direito ao advogado e do livre acesso à jurisdicionalidade, o exercício dos direitos criados e expressos no ordenamento constitucional e infraconstitucional por via de procedimentos estabelecidos em modelos legais (devido processo legal) como instrumentalidade manejável pelos juridicamente legitimados. (LEAL, 2005e, p. 100)

Pode se entender, então, que a relação efetividade e acesso ao procedimento

participado é diretamente proporcional, restando definir como se dá o caminho para

essa equação.

3.1 A necessidade da redefinição de conceitos e de reformas processuais para

a busca da efetividade

Existem situações as quais os conflitos de interesses se fazem de forma tão

diversificada ou dizem respeito a um número indeterminado de pessoas que o

procedimento individual não consegue a efetividade esperada. As questões afetas

ao meio ambiente, às relações de consumo, à macro-economia, à saúde pública, à

segurança ou outras que envolvem certos grupos são exemplos de demandas que

não podem ser encaradas de forma individual.

O Brasil tem conseguido avanços na busca de soluções a esses problemas,

tanto em estudos, como os que vêm sendo realizados por algumas Universidades,

conforme será exposto no Quinto Capítulo, quanto em legislações consideradas

modernas, como a Ação Popular, a Ação Civil Pública, o Código de Defesa do

Consumidor, o Estatuto do Idoso, o Estatuto do Torcedor e outros dispositivos legais

43

que visam estabelecer parâmetros na condução de interesses que atendam um

grande número de pessoas.

No entanto, tudo o que seria considerado um avanço, se perde pela

manutenção de conceitos jurídicos ultrapassados, bem como pelo fato das ações

judiciais decorrentes dos conflitos da coletividade ser construídas sob uma

legislação voltada para os conflitos individuais. Soma-se a isso, a não participação

direta do indivíduo na formação do objeto da demanda, o que tem inviabilizado a

efetividade do Direito, e a constante tentativa de alterações legislativas sem prévio

debate33.

Sobre alterar a lei, convém lembrar que, em um Estado definido como

Democrático e de Direito, pressupõe-se que as normas são elaboradas (e

destinadas) pelas pessoas (povo) que o constitui, através do devido processo

legislativo34. Pelo menos, é o que se extrai do texto constitucional brasileiro, uma vez

que o povo é o verdadeiro detentor do poder e o delega a seus representantes,

eleitos dentro de um devido processo eleitoral.

A legitimação para agir e a formação do objeto, em especial, devem sofrer

alterações quando se tem por objetivo a reconstrução das ações coletivas. Aliás,

esses dois institutos jurídicos formam uma seqüência lógica e interdependente para

a construção do provimento final. Isso significa que, se a participação na demanda

for restringida a alguns poucos selecionados pela lei, também será restringido o

mérito discutido em juízo e os efeitos da sentença atingirão uma pequena parcela de

pessoas, considerada a situação complexa que dá origem ao processo coletivo.

Para ilustrar o que foi dito, será retomado o exemplo citado na introdução

dessa pesquisa, referente a ação popular proposta no Estado de Roraima, que

culminou em um julgamento no Supremo Tribunal Federal, sobre a demarcação 33 É o que se observa do projeto da nova lei da ação civil pública, que será comentado no Capítulo 5. Por oportuno, ressalta-se o artigo de Ronaldo Brêtas sobre as reformas processuais e a maneira como elas estão sendo realizadas no Brasil: “[...] sem debate amplo e prévio com os setores especializados da sociedade brasileira (Faculdades de Direito, Escolas Judiciais, Escolas de Advocacia da Ordem dos Advogados do Brasil, Escolas do Ministério Público)”. Cf. em: DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho. As reformas do Código de Processo Civil e o Processo Constitucional. In BRÊTAS DE CARVALHO DIAS, Ronaldo. NEPOMUCENO, Luciana Diniz. Processo Civil Reformado. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 217-252. 34 Nesse sentido, ao mencionar sobre o processo legislativo, observa-se o posicionamento de Jürgen Habermas, citado por Oliveira: “[...] uma soberania popular interpretada procedimentalmente garante que as duas dimensões da autonomia jurídica se articulem reciprocamente, pois os destinatários das normas jurídicas vigentes, enquanto sujeitos jurídicos privados, pelo processo legislativo democrático que se realiza através da mediação jurídica entre canais institucionalizados e não institucionalizados de formação da vontade e da opinião políticas, enquanto cidadãos, tornam-se os autores dos seus próprios direitos e deveres” (OLIVEIRA, 2006, p. 115).

44

contínua da área indígena denominada Raposa Serra do Sol. Esse exemplo serve

também para identificar que não existe na legislação brasileira uma lei que defina,

em sua plenitude, uma ação propriamente coletiva, como também ocorre com as

class actions do ordenamento norte-americano.

A complexidade do fato da União querer estabelecer uma demarcação de

terras indígenas não consegue ser abrangido por nenhuma espécie de ação

existente. No citado exemplo, há o envolvimento da comunidade indígena, sendo

que parte (a maioria) dela era favorável à demarcação e outra não, o que não

permitiria uma só representação para esses índios e nem tampouco um só órgão ou

entidade (tais como o Ministério Público, a Defensoria Pública ou Associações) como

legitimado. Envolve também os proprietários de terras, os agricultores, os

comerciantes, o poder público e tantos outros, conforme foi mencionado. Existe, no

ato de demarcação, a discussão sobre o meio-ambiente, o patrimônio público e o

privado, e a segurança nacional (terras de fronteiras).

Considerando que o objeto da ação popular, definido na Lei n.º 4.717, de 29

de junho de 1.965, se refere à proteção do patrimônio público, assim entendido

como “os bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou

turístico”, cuja definição é dada no parágrafo primeiro do artigo primeiro, o patrimônio

privado e a segurança nacional estariam fora da demanda. Já na lei da ação civil

pública, o artigo primeiro define o objeto, que é a proteção contra danos causados

“ao meio-ambiente (I), ao consumidor (II), à ordem urbanística (III), a bens e direitos

de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (IV), a qualquer outro

interesse difuso ou coletivo (V) e por infração da ordem econômica (VI)”, o que

permitiria, numa análise ampla, englobar todas as questões, contudo, o rol de

legitimados e limitado. Ou seja, na ação popular é permitida a legitimidade direta do

indivíduo (mais apropriado do que cidadão), mas o mérito é limitado, já na ação civil

pública, o que pode ser demandado é amplo, mas a legitimidade é restrita. Tanto em

uma como na outra, não se conseguirá obter e efetividade pelo acesso ao

procedimento participado.

Quanto à formação da seqüência lógica e interdependente de legitimidade e

objeto, é preciso ressaltar que a abertura, em um procedimento coletivo, da

possibilidade dos índios, dos agricultores, dos comerciantes, dos proprietários de

imóveis, do poder público, ou de quaisquer outros que manifestassem interesse na

situação fática de demarcação da Reserva Raposa Serra do Sol, de demonstrar

45

quais eram suas vontades (pedidos), permitiria a formação de um objeto abrangente.

Desse objeto abrangente, tratado na forma do devido processo legal, resultaria um

provimento construído por todos e que os atingiria (efetividade).

3.2 O aspecto da celeridade

Inicialmente, cabe ressaltar que a idéia de efetividade não está vinculada à

celeridade tão-somente, mas ao ganho de eficiência pelo cumprimento do devido

processo legal.

Poderia ser inferido, talvez sem medo de errar, que a reforma processual

iniciada com a Emenda Constitucional nº. 45, de 31 de dezembro de 2004 (EC

45/2004), teria sido desencadeada por uma insatisfação da sociedade com a

prestação jurisdicional, relacionada ao fator tempo e acentuada por influência da

mídia. Observa-se que parte da doutrina, no que se refere à relação entre

efetividade e duração do processo, está fomentando ou foi também influenciada por

essa mesma mídia. A celeridade processual, já entendida como parte integrante do

princípio do devido processo legal, ganhou, então, com o acréscimo do inciso

LXXVIII35 ao art. 5º, como se fosse resolver todas as mazelas da função jurisdicional.

Tal dispositivo vem sendo considerado como o “Princípio da Efetividade do

Processo36”.

Pressupõe-se que um indivíduo, quando necessita da função jurisdicional37

com a finalidade de ver resolvida uma controvérsia ou de ter seu pleito atendido,

obtenha sua resposta (que pode ser a negação de seu pedido) em um espaço de

35 “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são asseguradas a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”. 36 Confira o posicionamento de Tavares (2006, p. 218). 37 Em exposição sobre a matéria e fazendo referência a um pensamento doutrinário mais coerente, Ronaldo Brêtas (2004) esclarece que o poder no Estado não se divide, mas sim as funções, pois aquele emana do povo e, em seu nome deve ser exercido. E acrescenta: “[...] considera Aroldo Plínio que essas três funções do Estado são exercidas com lastro no mesmo fundamento de legitimidade existente nas ordens jurídicas instituídas no mundo contemporâneo, quando estabelecem que todo poder emana do povo, em nome de quem é exercido. O Estado, então, representa a sociedade politicamente organizada pelo direito. Nessa qualidade, consoante se infere nas lições do mesmo autor, o Estado assume o poder para, em nome do povo, legislar (garantir direitos e prescrever deveres), administrar (gerir os negócios públicos) e exercer a função jurisdicional (reagir contra o ilícito e promover a tutela de direitos)”.

46

tempo que lhe garanta a participação no processo sem dilações ilegais, isto é, que

se cumpram os prazos previstos na lei38.

No entender de Tavares (2006), “duração razoável indica tramitação ou

prática de atos delimitada por marcos temporais com começo e fim”. No entanto,

adverte que o fator tempo esta subordinado ao conceito técnico de procedimento, ou

seja, não se pode esquecer-se da estruturação procedimental em favor da

celeridade.

O procedimento coletivo é resultado de uma situação fática complexa,

conforme foi relatado no exemplo do item anterior, e, por isso, requer especial

atenção para o fator tempo. A quantidade de pessoas envolvidas, a área territorial

abrangida, a competência para o julgamento, a definição dos pontos controvertidos,

a produção de provas, como perícias, exames, laudos, avaliações, etc., e a decisão

final requer maiores prazos do que em um procedimento individual.

Parece incoerente falar de celeridade e que o procedimento coletivo seria

apropriado para questões complexas ao mesmo tempo em que estas resultariam em

maior tempo na fase de instrução. Contudo, se considerado o acesso ao

procedimento participado nas ações coletivas, ou seja, a participação direta dos

interessados, os prazos maiores da instrução representariam redução do tempo

evidenciada na diminuição das demandas individuais com o mesmo pedido, causa

de pedir e identidade das partes. Trata-se, assim, de uma espécie de ganho indireto

de efetividade.

Para ilustrar a questão da celeridade, será retomado o exemplo do acidente

aéreo da TAM, cuja decisão em segunda instância demorou mais de dez anos para

ser proferida. Originalmente, foi uma ação (individual) de indenização por danos

materiais e morais movida por parentes de uma das vítimas contra a empresa aérea

e a seguradora. Pergunta-se: qual é o fato que originou esta ação ou de quaisquer

outros parentes de vítimas? A resposta é somente uma: o acidente aéreo. E sobre

este e as causas que o determinaram (com a indicação de culpados) é que vão girar

todas as outras situações.

Assim, para a discussão sobre danos morais, por exemplo, poderiam existir

três grupos, um daqueles parentes das vítimas que estavam dentro do avião (todos

38 Sobre esse tema, Tavares (2006, p. 222) acrescenta que “pode-se começar pela eliminação do que Barbosa Moreira (1997, p. 17-19) chamou de “pontos mortos do processo”, isto é, aquelas situações em que os autos do processo se encontram por tempo demasiado sem impulso, ao arrepio da própria norma procedimental”.

47

os passageiros faleceram no acidente), outro dos parentes das vítimas fatais que

foram atingidas em terra e aquelas vítimas não fatais em terra. Somente este último

grupo poderia sofrer alguma variação quanto ao dimensionamento do dano moral

(relativo ao fato), pois os outros dois grupos não são passíveis de divergências. Ao

perguntar para qualquer um dos integrantes desses grupos o que ocasionou o dano

moral, todos teriam de responder “o falecimento do meu ente devido a queda do

avião”, ou seja, o fato é o mesmo e poderia resultar em um único valor (uma espécie

de base de cálculo) indenizatório a título de dano moral. Restaria, para o dano

moral, a discussão em torno das questões de caráter subjetivo daqueles que se

sentiram lesados, em maior ou menor grau, relacionadas, por exemplo, à

afetividade.

Quanto aos danos materiais, estes teriam de ser calculados de acordo com

cada vítima, levando-se em consideração o perfil desta, isto é, o dano foi gerado

pela queda do avião, contudo, o prejuízo é individualizado, e terá por base dados

como a idade da pessoa, o valor de seu salário, os bens destruídos no acidente e

outros fatores que contribuam nessa mensuração. Nesse valor que serviria de base

de cálculo do dano moral as questões pessoais não seriam relevantes, pois não se

justificaria pagar um valor diferenciado para dois parentes, uma vez que as vítimas

poderiam estar assentadas lado a lado dentro da mesma aeronave.

A prova pericial (laudos, exames laboratoriais, exames de corpo de delito,

etc.) e os depoimentos de testemunhas, para fins de se identificar as causas e os

culpados pelo acidente, seriam realizados em um único procedimento. As questões

relativas a segurança de vôo e a continuidade na prestação desse serviço, na

quantidade e qualidade oferecidos (direito difuso) também seria alvo de discussão

no mesmo procedimento, enfim, tudo girando ao redor do mesmo fato.

Dessa maneira, o acesso ao procedimento participado propicia celeridade

pela diminuição de ações individuais, acarretando efetividade pelas ações coletivas.

48

3.3 A busca da efetividade pela instrumentalização – crítica a “função” ou

“utilidade” do processo

Considerar o procedimento como instrumento da jurisdição, formado por uma

relação jurídica entre autor, réu e juiz, e tendo como conceito de direito subjetivo

uma posição de vantagem da parte, é sustentado pela Teoria Instrumentalista do

Processo, cuja abordagem mais detalhada será efetivada no Capítulo 4. No

momento, é importante atentar para as características do processo, inclusive do

coletivo, as quais os adeptos dessa teoria adotam. Leonel (2002), ao abordar a

importância do processo coletivo, o classifica como instrumento relevante para a

efetivação dos direitos individuais, possibilitando ao julgador obter as ferramentas

necessárias para a aplicação da lei.

Moreira (2001), em artigo que reflete uma palestra proferida na cidade do Rio

de Janeiro, invoca o caráter instrumental do processo, considerando efetivo aquele

que “[...] constitua instrumento eficiente de realização do direito material”. A ênfase

dada pelo autor é no processo socialmente efetivo, entendido como aquele “[...]

capaz de veicular aspirações da sociedade como um todo e de permitir-lhe a

satisfação por meio da Justiça”. Para ele, cabe ao “Poder Judiciário” a missão de

aproximar a Justiça do povo, da maioria da população, vencendo barreiras sócio,

econômicas e culturais. Aos mais carentes deveriam ser proporcionados “[...]

serviços do mesmo nível dos que um bom escritório de advocacia presta aos

clientes, de tal sorte que seus interesses se vissem defendidos em juízo com tanta

eficiência quanto resultasse, para o adversário mais abastado, da contratação de

advogado competente”. Por fim, acrescenta:

Precisamos de juízes compenetrados da relevância social de sua tarefa e das repercussões que o respectivo desempenho produz no tecido da sociedade. Em época de crises reiteradas e de transformações profundas, como esta em que vivemos, o juiz vê-se convocado a dar mais que o mero cumprimento pontual de uma rotina burocrática. [...] sem a sua colaboração, por melhores leis que tenhamos, jamais lograremos construir um processo socialmente efetivo. (MOREIRA, 2001, p. 8)

Mancuso (2001, p. 24) se refere a Barbosa Moreira indicando os quais seriam

os “pontos caracterizadores da problemática essencial da efetividade”, apontando os

seguintes:

49

a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível a todos os direitos (e outras posições jurídicas de vantagem) contemplados no ordenamento, quer resultem de expressa previsão normativa, quer se possam inferir do sistema; b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, ao menos em princípio, sejam quais forem os supostos titulares do direitos (e outras posições jurídicas de vantagem) de cuja preservação ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminável o círculo dos eventuais sujeitos; c) impende assegurar condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade; d) em toda a extensão da possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que se faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo dispêndio de tempo e energias.

Theodoro Júnior (2003a) apresenta a mesma teoria de Moreira (2001), ou

seja, o ideal de acesso a justiça se confunde com a aspiração de efetividade da

prestação jurisdicional. Por “efetividade”, entende a aptidão de um meio ou

instrumento para realizar os fins ou produzir os efeitos para o quais se constituísse.

Dessa forma, aduz “[...] que o processo tem de, na medida do possível, proporcionar

ao titular do direito a mesma prestação que se obteria através do normal

adimplemento do devedor39.

Passos (1999) parte da distinção técnica que se firmou “[...] entre eficácia

(aptidão para produzir determinado efeito) e efetividade (a concreta produção dos

efeitos)”. Nesse sentido, ele rejeita a idéia de efetividade do processo ligada a sua

utilidade, isto é, de que a “[...] efetividade dependeria de virem a ocorrer

concretamente às conseqüências por meio deles prescritas”. Este autor adverte que

as ciências exatas diferem das humanas no campo do conhecimento. Naquelas,

existe a racionalidade cognitiva, isto é, dos fatos mesuráveis e “susceptíveis de

controle pela prova empírica”. Nas ciências humanas existe a racionalidade

comunicativa, que trabalha a compreensão. E continua, afirmando que no “[...]

direito, as coisas ainda mais se agravam, porque, manipulando sentidos,

significações e compreensões imputadas aos fatos, ele se vocaciona

necessariamente para gerar a realidade40”.

39 Humberto Theodoro Júnior cita os “pontos caracterizadores da problemática essencial da efetividade”, apresentados por Moreira (2001) e transcritos acima. 40 Nas palavras de Passos: “[...] no âmbito de outros saberes, o passado é condicionante; não há discricionariedade nem arbitrariedade possíveis. A conclusão é serva do passado real. No jurídico, tudo é diferente. O próprio fato passado, que se pretende colocar como suposto da conseqüência jurídica, ele próprio, é construído pelo e no processo de produção da decisão, sem que o efetivamente acontecido antes tenha qualquer força determinante decisiva. [...] Na medida em que se

50

Essa visão do processo, segundo Passos (1999), representa um erro de

perspectiva denunciado por “Hannah Arendt”. Estaria dando importância apenas

para aquilo que é “útil e de utilidade”, quando se deveria dar relevância, em um

Estado Democrático de Direito, para o “em nome de quê se deve postular a

efetividade da tutela”. Esta última significa submeter-nos às normas e não aos

homens. Nesse sentido, aduz:

Em termos de processo e de tutela jurisdicional, o que lhes empresta legitimidade não é o traduzirem-se em ato de poder (decisão do magistrado), sim em ato de um servidor que se desincumbe, com fidelidade, do que lhe foi deferido para servir, fidelidade que se objetiva e comprova com a obediência a quanto foi colocado como expectativas previamente formuladas para solução dos conflitos sociais, fidelidade a um justo que não é captado de algo metafísico, religioso ou enraizado na tradição, valioso em si mesmo e por si mesmo, a ser revelado por este novo “homem sagrado” da sociedade moderna, o magistrado, sim ao justo discursivamente definido pelos que participam da tarefa democrática de auto-regulação de sua conveniência política, o que reclama sempre, e prioritariamente, o respeito às regras do jogo e a vinculação de todos ao devido processo legal (constitucional). [...] Em resumo, equiparar a efetividade do processo à efetividade do decidido pelo magistrado é propugnar a inefetividade da cidadania. (PASSOS, 1999, p. 33)

Por efetividade do processo, Passos (1999) entende que é o desejo a “ordem

jurídica positivada”, como “[...] único modo pelo qual o direito nas sociedades

modernas é pactuado com segurança e pode ser identificado para decidibilidade dos

conflitos41”, acrescentando-se que “[...] efetividade é algo de todo dependente do

que precede a decisão, vale dizer, da cognição e da certificação que a

antecederam”.

Leal (2005e) adverte que, ao se considerar o processo como instrumento a

serviço da justiça e do magistrado, corre-se o risco de se atribuir “[...] a uns poucos,

porque investidos de dever-função estatal de julgar ou fiscalizar a lei, melhor

fragiliza ou minimiza essa prévia verificação dos fatos desvirtua-se, em sua essência, toda a dignidade do jurídico, retomando ele a sua vetusta cara de pura dominação. A conclusão que se tira do que foi exposto é a de que, ao predicarmos a efetividade como valiosa por si mesma, deixamos de nos preocupar com a qualidade ou valor do decidido, dando prevalência à concreção do que foi decidido, pouco importando sua bondade ou valia. Desse prisma, mencionar-se efetividade da tutela e efetividade do processo é um modo de falar apenas sobre a necessidade (política) de se tornar incontrastável o ato de poder do magistrado”. (PASSOS, 1999, p.32) 41 Passos faz uma crítica àqueles que pregam o processo como instrumento de obtenção da paz social nos seguintes termos: “[...] péssimo modo de dizer, pois em verdade o que há é a sujeição do vencido mediante a chamada violência simbólica, não necessariamente seu convencimento, que pacificaria [...]”.E continua, dizendo sobre a equiparação da efetividade à decisão justa: “[...] teremos que definir, antes, o que seja decisão justa. Sem essa imprescindível determinação prévia, falar-se em decisão justa é pura e simplesmente dizer-se nada sobre nada, com manifesta intenção manipuladora.” (PASSOS, 1999, p. 35)

51

inteligência e “senso de justiça” do que a outros que seriam meros operadores do

Direito, como os advogados42”.

Leal (2005e) continua sua exposição mencionando a essencialidade da

função do advogado, prevista no texto constitucional e que vem sendo

negligenciada43. A ênfase na figura do advogado e sua participação no processo

decorre da natural interpretação do texto da Constituição, do qual se retira o instituto

do devido processo constitucionalizado, que rompe coma idéia de que ao

magistrado cabe resolver os “problemas” da sociedade e aplicar uma decisão “justa”.

Ao julgador cabe garantir que o devido processo seja respeitado e a ele

também se sujeitar. O advogado é o garantidor da simétrica paridade de armas entre

as partes litigantes e sua presença, nessa visão instrumentalista, é secundária

(contrária à Constituição da República), pois o processo seria apenas uma

“ferramenta” para o julgador.

3.4 A efetividade alcançada pelo Devido Processo Legal

Não se pode admitir a “eleição” de pessoas que seriam “melhor qualificadas”

dentro de um procedimento, como a “posição de vantagem” do autor, ou a utilização

do processo pelo juiz da forma como lhe convier para se atingir a “justiça”, no

conceito deste mesmo julgador. Conforme ressalta Maciel Júnior (2006, p. 59), o

princípio da legalidade deve ser observado, pois “[...] os agentes políticos, nas

atividades da administração, legislação ou julgamento, sempre estarão vinculados à

lei, e deverão agir no pressuposto de que a estão cumprindo”.

42 Segundo Leal (2005e, p. 77), “[...] o juiz decididor, nas democracias, não é livre intérprete da lei, mas o aplicador da lei como intérprete das articulações lógico-jurídicas produzidas pelas partes construtoras da estrutura procedimental. E acrescenta, ainda, que “[...] nas democracias modernas, quando se fala em processo jurisdicional, não se alude a um processo (meio, método, modo) exercido pela jurisdição, mas a instituição constitucionalizada que jurisdicionaliza (institui e diz), pelos princípios que lhe são configurativos, o modelo devido e garantido à construção legítima dos procedimentos. [...] A jurisdição estatal que é meio de obediência ao processo, não o processo um meio de obediência (serventia) à jurisdição. (LEAL, 2005e, p. 150) 43 “Conceber o processo como instrumentador da jurisdição e, ao exercício dessa jurisdição, obstar a participação do advogado em todo o iter estrutural dos procedimentos é, paradoxalmente, negar a efetividade do processo como direito-garantia constitucional de construção dos provimentos e da jurisprudência pelo contraditório e pela ampla defesa”. (LEAL, 2005f, p. 181)

52

Toda vez que se afasta o procedimento do princípio da legalidade, corre-se o

risco de se observar decisões fundamentadas em convicções pessoais e divergentes

da lei. Nas ações coletivas, o fato de não se permitir a participação direta do

indivíduo na formação do objeto e em todo o procedimento se perpetua em um

circulo vicioso, pois aqueles verdadeiros interessados se sujeitam a vontade de

terceiros, como os legitimados na ação civil pública. A construção da decisão judicial

estará, nestas circunstâncias, sempre aquém do fato que originou a demanda.

Esse modelo aumenta o risco dos agentes públicos agirem em desacordo

com a lei, o que deveria ser tratado na forma de responsabilização destes, conforme

expõe Maciel Júnior:

A Constituição, as leis infra-constitucionais que organizam a estrutura de funcionamento do Estado, estabelecem o consenso, o padrão de comportamento que se deve esperar dos agentes políticos. Se o agente político se distancia dos limites estabelecidos pelo direito vigente, ele não age em nome do Estado, do povo ou vinculado ao direito vigente e sim em nome próprio e deve arcar pessoalmente com as conseqüências de seus atos. [...] O agente público age, portanto, sempre com base no direito e não em seu interesse pessoal, particular, não se podendo admitir a existência de interesse individual, mas sim de direito público a reger a atuação do agente político. (MACIEL JÚNIOR, 2002, p. 59-60)

Vieira (1996), em artigo que aborda a tutela antecipada, faz algumas

inserções sobre o princípio da efetividade processual. Ele considerara que a demora

do processo deve ser combatida, mas não ao ponto de se abandonar o devido

processo legal e rejeita a idéia de efetividade ligada à utilidade do provimento ou a

instrumentalidade já mencionada anteriormente. Para ele, a efetividade é

decorrência da construção do provimento final pela partes, conforme se extrai do

seguinte trecho de seu artigo:

Vale arrematar com o próprio pensamento de Mandrioli, que aponta as duas características fundamentais da atividade jurisdicional: la sua intrumentalità e la sua sostitutività. Eu as diria necessárias, como fundamentais que são, à effetività: se se pode fracionar a jurisdição em sua estrutura (efeitos), não me parece que se alcance a efetividade com o fracionamento da função. Jurisdição, já entendida a advertência de Fazzalari, é resultado de colaboração das partes. [...] Jurisdição substitui comportamento das partes. Não substitui atos processuais destas. (VIEIRA, 1996, p. 115)

Essa é a visão de Fazzalari (2006), ou seja, do processo como espécie de

“[...] procedimento do qual participam (são habilitados a participar) aqueles cuja

53

esfera jurídica o ato final é destinado a desenvolver efeitos: em contraditório e de

modo que o autor não possa obliterar as suas atividades44”.

Nesse sentido, Leal (2005e, p. 109) aponta: “[...] em sua base institutiva, o

contraditório, a isonomia e a ampla defesa são princípios (referentes lógico-jurídicos)

sem os quais não se definiria o Processo em parâmetros modernos de direito-

garantia constitucionalizada ao exercício de direitos fundamentais45”.

Assim, princípio da efetividade seria alcançado na medida em que se

preservassem e se cumprissem a estruturação lógico-jurídica do processo. Isto quer

dizer que, se o processo como espécie de procedimento em contraditório (acesso ao

procedimento participado) for respeitado, necessariamente se obteria a efetividade.

Acredita-se que todos esses caminhos buscados para tentar explicar a

efetividade do processo (celeridade, instrumentalidade, função social, utilidade)

perdem o sentido quando se potencializa o processo como espécie de procedimento

em contraditório, dentro do devido processo constitucionalizado, respaldado pelo

princípio da reserva legal e pela participação do destinatário do provimento em sua

construção. Tudo isso legitima o procedimento e faz com que se atinja,

necessariamente, a efetividade processual.

Será apresentado, no Capítulo Quarto, como foi desenvolvida a teoria das

ações coletivas como Ações Temáticas, que é utilizada como referencial teórico da

presente Pesquisa.

3.5 Síntese

A expressão “acesso à justiça” deve ser trocada por acesso ao procedimento

participado, pois a noção do que seja “justo” varia de acordo com o interesse de

44 Aduz Fazzalari: “O procedimento é identificado e, por assim dizer, “nominado” tendo em vista o provimento (direito público) ao qual ele põe fim. De resto, esse ponto de vista – pelo qual o procedimento é colhido em função do ato com o qual é destinado a concluir-se – é confirmado pelo princípio segundo o qual um dos requisitos (de validade e de eficácia) daquele ato consiste, justamente, em ser o epílogo de um procedimento regular, de tal modo que o vício no qual se incorra, no cumprimento de uma das atividades preparatórias, e que não seja reparado no curso posterior, termine por contaminar o provimento, passando de um ato a outro da seqüência”. (FAZZALARI, 2006, p. 116; 119) 45 Confira também: LEAL, Rosemiro Pereira. Estudos continuados de teoria do processo. Porto Alegre: Síntese, v. V, 2004, p. 243 e ss.

54

cada um. No entanto, assegurar a possibilidade do indivíduo construir o objeto do

processo do qual tem interesse e a sua conseqüente decisão representa um ganho

de efetividade para todo o sistema jurídico.

É necessário afastar a idéia de processo como instrumento de realização ou

satisfação social, levado a efeito pelas mãos de algumas pessoas, porque

selecionadas pela norma infraconstitucional (e inconstitucional).

O processo não deve simplesmente ser útil ou servir aos interesses de quem

quer que seja, nem tampouco deve aliar sua eficiência somente ao fator tempo,

suprimindo as demais garantias constitucionais. O ganho de efetividade no processo

se dá pela participação do interessado em toda sua construção, pelo devido

processo legal.

55

4 A TEORIA DAS AÇÕES COLETIVAS COMO AÇÕES TEMÁTICAS

Este Capítulo é dedicado à explicação da teoria que serviu de base (marco

teórico) para o desenvolvimento da presente pesquisa. Trata-se das ações coletivas

como Ações Temáticas, proposta por Maciel Júnior (2006).

Para a apresentação dessa teoria, no entanto, faz-se necessário, como foi na

obra citada, abordar a conceituação de direitos e interesses no procedimento

coletivo, bem como definir direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Dessa abordagem resultará a reformulação do termo interesse a partir da teoria

objetiva do procedimento, de Vigoriti (1979), e a exposição das ações temáticas.

Nos itens 4.1 e 4.2, as expressões direitos e interesses difusos, coletivos e

individuais homogêneos, por vezes, aparecem como sinônimas, principalmente,

quando da exposição do pensamento dos autores citados. A partir do item 4.3,

utilizar-se-á direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, bem como

interessados difusos, coletivos e individuais homogêneos.

4.1 A conceituação de “direitos” e “interesses” no processo coletivo

Mancuso (2007), ao mencionar a diferenciação entre direitos e interesses

parece concordar com Watanabe em sua posição de dizer que os interesses

adquirem o status de direitos quando protegidos pelo Direito e, portanto, se

equivalem, perdendo o sentido na prática. Na verdade, ele entende “defensável”

esse posicionamento de considerar as duas expressões sinônimas.

Contudo, Mancuso (2007, p. 91) menciona que a expressão interesses é mais

utilizada quando se quer designar “[...] contingentes mais ou menos vastos de

indivíduos, porque a expressão direito evoca uma posição adrede positivada,

atributiva de certa situação de vantagem a um titular definido [...]”. Ele considera

mais apropriada a definição de interesses metaindividuais porque “[...] no processo

coletivo a situação legitimante não releva da titularidade exclusiva de uma afirmada

posição de vantagem, como sói ocorrer com os direitos, nos conflitos intersubjetivos

(MANCUSO, 2007, p. 105)”.

56

A explicação do autor se mostra coerente se considerada a visão

instrumentalista do processo, com base na teoria da relação jurídica, para a qual o

autor da ação teria um direito subjetivo que o coloca em posição de vantagem

perante o réu, considerado o previsto na norma. Se for utilizada a expressão direitos,

nessa concepção, não há como definir quem teria a posição de vantagem, pois os

atingidos são diversos (difusos) e todos (ou ninguém) teriam a (des) vantagem. Daí

ser apropriada a expressão interesses.

Para sustentar seu posicionamento, Mancuso defende que a expressão mais

apropriada é interesses metaindividuais, e estabeleceu, assim, sua crítica à teoria de

Ihering, conforme se observa:

[...] nela se podendo entrever uma certa tautologia, na medida em que o definido acaba entrando na definição: a palavra direito é imanente ou está pressuposta no conexo advérbio juridicamente e vice-versa. Depois, a expressão direito evoca conteúdos fechados, compartimentados numa específica posição de vantagem positivada e atribuída a um titular, contexto que não se acomoda bem à jurisdição coletiva, onde se pleiteia um comando de eficácia potencializada, que se projetará sobre um contingente indefinido de sujeitos, vindo o interesse em lide tomado em sua dimensão coletiva, vale dizer, indivisível. (MANCUSO, 2007, p. 98)

Vale ressaltar que o posicionamento defendido por Mancuso reforça a

inaplicabilidade de conceitos e institutos do procedimento individual para o coletivo.

Evidenciou-se uma desconstrução teórica da expressão direitos difusos para colocar

em seu lugar interesses metaindividuais para tentar “encaixar” o procedimento

coletivo dentro da estrutura (ou pensamento) do individual.

Dentro da mesma linha (visão instrumentalista do processo, com base na

teoria da relação jurídica), Leonel (2002, p. 81), considera que o “[...] direito subjetivo

nada mais é que a posição de vantagem assegurada pelo ordenamento jurídico

material, que permite ao seu titular, numa situação concreta, invocar a norma a seu

favor”.

Contudo, ele não desenvolve o mesmo raciocínio de Mancuso, preferindo

aliar-se àqueles46 que não identificam distinção entre direitos e interesses. As

explicações dadas por Leonel (2002, p. 89) para defender seu posicionamento

começam pela falta de critério do legislador ao tratar indistintamente as duas

expressões. O que ele entende como sendo a vontade do legislador de atribuir o

46 Leonel (2002, p. 89) menciona José Marcelo Menezes Vigliar, Kazuo Watanabe e Ada Pellegrini Grinover.

57

mesmo significado a elas; e continuam pela irrelevância prática ou ausência de

distinção axiológica.

Almeida (2008, p. 372) ressalta que a efetividade da tutela jurídica é o “plano

mais importante para a ciência jurídica do constitucionalismo pós-positivista” e ela

(tutela jurídica) se divide em “individual ou coletiva”. Nesse sentido, este autor inicia

o estudo sobre a “existência ou não da categoria do direito coletivo subjetivo”.

Para isso, Almeida (2008, p. 373-375) comenta sobre o entendimento quanto

às expressões direito e interesses em três concepções: a “clássica”, que adota a

expressão interesse coletivo, pois considera que direito deve se referir a um sujeito

determinável; a “revisionista (direito coletivo subjetivo)”, que considera existirem

direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos (da qual o autor considera a

mais apropriada ao previsto no texto constitucional); e a “intermediária (direito e

interesse coletivo)”, que não faz distinção entre tais expressões, seguindo o texto do

Código de Defesa do Consumidor (art. 81 da Lei n. 8.078/90).

No entanto, Almeida (2008, p. 382) não se aprofunda em distinguir direito de

interesse quando fala que “[...] o Direito Coletivo, consagrado constitucionalmente

como direito fundamental, abrange os direitos ou interesses difusos, os direitos ou

interesses coletivos em sentido restrito e, por ficção legal, os direitos ou interesses

individuais homogêneos”. Ou seja, com tal manifestação, o referido autor iguala

novamente as expressões.

Há de se destacar que, quando Almeida afirma a existência de um “direito

subjetivo coletivo”, o conceito deste não consegue se afastar do posicionamento da

teoria da relação jurídica, de posição de vantagem, nos termos comentados

anteriormente. A teoria da relação jurídica foi desenvolvida e é dimensionada e

aplicada ao procedimento individual47. Daí a dupla dificuldade de compreensão do

que seria esse “direito subjetivo coletivo”, pois a “posição de vantagem” de sujeitos

difusos seria em face de quem?

47 Em verdade, a teoria da relação jurídica não se sustenta nem para o procedimento individual, pois, em um devido processo constitucionalizado, no qual as partes devem se encontrar em simétrica paridade, não se pode observar “posição de vantagem”.

58

4.2 Direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos

O ponto de partida para a caracterização do direito como difuso, coletivo ou

individual homogêneo é estabelecido no parágrafo único do art. 81 da Lei n. 8.078,

de 11 de setembro de 1990, que dispõe sobre o Código de Defesa do Consumidor

(CDC):

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Leonel (2002, p. 99) reconhece os méritos da lei em tentar “pacificar” a

conceituação desses termos, mas advertiu que elas não são completas. Por difusos,

ele considera aqueles “[...] interesses que se referem a grupos menos determinados

de pessoas, entre as quais inexiste um vínculo jurídico ou fático muito preciso,

possuindo objeto indivisível entre os membros da coletividade, compartilhável por

número indeterminado de pessoas48”.

Os interesses individuais homogêneos são lembrados por Leonel (2002, p.

107-108) como sendo aqueles de natureza individual, mas nos quais se evidencia

motivos de ordem prática (grave repercussão na sociedade ou elevado número de

interessados) para serem tratados de forma coletiva. Seria uma questão de “política

legislativa”. Já os interesses coletivos em sentido estrito (inciso II do parágrafo único

do art. 81 do CDC) se referem a um grupo identificável de pessoas, com um mínimo

de organização e com um vínculo jurídico de base.

Mancuso (2007, p. 103-104) posiciona os direitos difusos e os coletivos em

sentido estrito como sendo essencialmente coletivos, seguindo o posicionamento de

Barbosa Moreira. Quanto aos interesses individuais homogêneos, estes se

apresentariam como “[...] episódica ou contigencialmente coletivos, pois

remanescem individuais, mas são tratados como coletivos para se procurar evitar

48 Leonel cita que esse é o posicionamento de Hugo Nigro Mazzilli.

59

múltiplas e repetitivas demandas individuais”. Para ilustrar a diferenciação das três

espécies, referido autor apresenta um quadro elaborado por Lenza, a seguir

transcrito:

Difusos Coletivos stricto sensu Individuais homogêneos

1. transindividualidade real ou

essencial ampla

1. transindividualidade real ou

essencial restrita (ao grupo,

categoria ou classe de

pessoas)

1. transindividualidade artificial

(ou legal) e instrumental

2. Indeterminação de seus

sujeitos

2. determinabilidade dos

sujeitos

2. determinabilidade dos

sujeitos

3. indivisibilidade ampla 3. divisibilidade externa e

indivisibilidade interna

3. divisibilidade

4. indisponibilidade 4. disponibilidade coletiva e

indisponibilidade individual

4. disponibilidade (quando a lei

não disponha o contrário)

5. vínculo meramente de fato a

unir os sujeitos

5. relação jurídica-base a unir

os sujeitos

5. núcleo comum de questões

de direito ou de fato a unir os

sujeitos

6. ausência de unanimidade

social

6. irrelevância de unanimidade

social

6. irrelevância de unanimidade

social

7. organização possível, mas

sempre subotimal

7. organização-ótima viável 7. organização-ótima viável e

recomendável

8. reparabilidade indireta 8. reparabilidade indireta 8. reparabilidade direta, com

recomposição pessoal dos

bens lesados

Quadro 3: Comparativo entre direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.

Fonte: LENZA citado por MANCUSO (2007, p. 104)

Essa divisão em direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos será

novamente abordada no item 4.5 deste Capítulo, sob a perspectiva da teoria das

Ações Temáticas.

60

4.3 A definição da expressão interesse dentro de uma nova perspectiva

Conforme exposto no item 4.1, as expressões direito e interesse, dentro do

procedimento coletivo, recebem as mais variadas definições e evidenciam uma

carência de estudos científicos apropriados. Dessa carência, surgiram também as

imprecisões conceituais mencionadas no item 4.2. Foi exatamente nesse ponto que

Maciel Júnior (2006) iniciou o desenvolvimento da Teoria das Ações Temáticas, com

a reconstrução da expressão interesse, que será explicado neste item.

O autor (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 19) parte da definição de Ihering para

quem o “direito é o interesse juridicamente tutelado”. Frase esta que vem se

incorporando ao ordenamento jurídico ao longo dos anos sem a devida análise (sua

elaboração se deu em “Estado centralizador e forte”, diferente do Estado

Democrático de Direito, cuja participação do indivíduo desde a formação do objeto

até o provimento final constitui seu pressuposto). Destarte, a influência do

pensamento de Ihering é sentida na imprecisão conceitual de direito e interesse,

exposta no item anterior.

Ihering, assim como Bentham, dedicaram maiores estudos a expressão

interesse sob uma perspectiva utilitarista, para a qual a vontade (ou interesse) do

indivíduo deve ter como finalidade a de “proporcionar o maior prazer possível” e o

interesse coletivo seria resultante do somatório de todos os membros de um grupo,

pensamento este de Bentham, citado por Maciel Júnior (2006, p. 21).

Tudo que era firmado como direito posto (pelo legislador) só poderia ser

resultante de um interesse prévio reconhecido e protegido pelo próprio direito,

segundo as definições de Ihering e mencionadas por Maciel Júnior (2006, p. 24),

como nessa frase: “o direito não seria outra coisa que o interesse que se protegeria

a si próprio (1946, p. 189-190)”.

Para Larenz (1991, p. 59), Ihering não se preocupa com os fins (sentido) do

direito, mas em suas proposições práticas, e considera que “[...] o eixo da obra de

Ihering reside verdadeiramente na questão do sujeito dos fins, do sujeito que está

por detrás das proposições jurídicas e que, através delas consegue prevalecer49”.

49 Nas palavras do próprio Ihering, citado por Larenz (1991, p. 60): “[...] todas proposições jurídicas têm por fim a segurança das condições de existência da sociedade” e que “sociedade é o sujeito do fim de todas as proposições jurídicas”.

61

Em síntese, Larenz (1991) aponta as seguintes contradições da teoria de

Ihering:

Primeiro: Jhering desloca o eixo do problema do legislador – como pessoa – para a sociedade, como grandeza determinante, e, por assim dizer, como verdadeiro actor [...] Segundo: a par da qualidade formal de ser uma norma coerciva posta pelo Estado, Jhering atribui a cada norma jurídica uma relação de conteúdo com um fim determinado, benéfico para a sociedade, e por causa do qual a norma existe. Com o que, ainda no terreno do positivismo, consuma já o abandono quer da Jurisprudência dos conceitos formal, quer de uma compreensão predominantemente psicológica do conceito de Direito. O Direito para ele é uma norma coerciva do Estado posta ao serviço de um fim social. Para compreender uma norma jurídica precisa-se menos de uma análise lógica ou psicológica do que de uma análise sociológica. Terceiro: Jhering não reconhece qualquer hierarquização objectiva dos fins da sociedade. Segundo ele, estes resultam antes das diversas “necessidades vitais” da sociedade respectiva, da sociedade historicamente dada. (LARENZ, 1991, p. 61-62)

Maciel Júnior adverte que esse pensamento de Ihering50 gerou uma

equivalência conceitual entre direito e interesse e que tem prejudicado o

entendimento e a evolução nos estudos dos direitos coletivos e difusos. Aquele autor

entende que essas expressões jamais poderiam se equivaler e cita um exemplo para

ilustrar tal equívoco:

Consideremos a hipótese em que a entidade estatal de controle ambiental, fundada em legislação que lhe confere o poder de fiscalização para autuação e aplicação de sanções, embarga a atividade de determinada empresa siderúrgica que polui o meio ambiente e ofende as normas vigentes quanto ao setor. Temos a entidade estatal que atua com poder de polícia e de acordo com o direito legislado, na tutela das situações jurídicas previstas nas normas. Temos os interessados difusos na qualidade do meio ambiente que são atingidos pela autuação da entidade estatal e, mesmo que não tivessem se manifestado ou percebido a importância do embargo imposto, seriam atingidos individualmente por ele. Teríamos ainda o interesse da empresa na manutenção e exercício de sua atividade comercial, que estaria comprometida e poderia gerar o seu encerramento. Teríamos ainda os trabalhadores da empresa que estariam atingidos individualmente em seu interesses de manutenção do emprego. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 38.

Vários são os interessados nessa situação, conforme continua explicando

Maciel Júnior, tais como: todos os indivíduos, na preservação do meio ambiente, o

dono da siderúrgica, na manutenção de seu negócio, e os empregados, na 50 Observa-se o seguinte posicionamento de Wieacker (1967, p. 516) em relação a Ihering: “Um capítulo célebre define o direito subjectivo como “um poder de vontade limitado à satisfação de interesses dignos de protecção”. No Kampf ums Recht (1872) o direito tornou-se já para ele num meio de imposição de poder e de interesses”. E repete a frase de Ihering: “ a finalidade é uma entidade criadora do direito”.

62

manutenção de seus empregos. Se utilizada a teoria de Ihering, na qual o direito é o

interesse juridicamente tutelado, haveria um confronto de interesses. Com qual dos

interessados se encontraria o direito?

Para ilustrar ainda a temática do interesse, será relembrado o acórdão do

Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sobre o acidente com o vôo 402 do

Foker 100 da TAM Linhas Aéreas S/A (mencionado no Capítulo 2, item 2.3). Este foi

um dos diversos processos que se originaram a partir do fatídico acidente com a

aeronave da TAM Linhas Aéreas S/A, ocorrido ha uma década. A história processual

provavelmente se repetirá com um segundo acidente aeronáutico de grandes

proporções, envolvendo a mesma empresa e no mesmo local (aeroporto de

Congonhas, no Estado de São Paulo), considerado o maior do país51.

A empresa aérea, por exemplo, tem um determinado interesse, que vai ao

encontro da seguradora do avião, mas os passageiros, por sua vez, manifestam

interesses opostos aos das duas empresas. Uma associação de bairro das

proximidades do aeroporto, face à incidência ou a probabilidade de novos acidentes,

pode reivindicar (interesse) a retirada de vôos regulares daquela localidade, mas os

donos dos estabelecimentos comerciais e os empregados do comércio e de serviços

do aeroporto se interessam na manutenção de seus empregos, o que estaria

comprometido se a vontade da associação fosse levada a efeito. Enfim, existe uma

infinidade de interessados, com interesses convergentes, ou não, e que a teoria de

Ihering, repetida atualmente por vários autores, não consegue explicar.

Maciel Júnior (2006, p. 41) aponta que, somente após o devido processo legal

é que se terá um direito reconhecido pela decisão judicial. Antes, haverá uma

manifestação de vontade, que se tornará um direito subjetivo se reconhecido pela

outra parte ou se resultante de um provimento jurisdicional. E acrescenta:

O equivoco metodológico de Ihering consistiu em pressupor que o interesse somente teria importância para o direito a partir do momento em que houvesse a previsão legal de tutela desse interesse. O interesse que importa ao direito seria um interesse juridicamente tutelado. Não haveria, segundo essa concepção, a razão para a diferenciação ontológica entre interesses e direitos. [Em contraponto, o autor explica que] os interesses estão na base de formação dos direitos mas, enquanto manifestações de vontade de um sujeito em face de um ou mais bens, eles não passaram ainda pelo processo de validação da manifestação dessa vontade, seja pelo reconhecimento social ou judicial. (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 43)

51 Conforme dados do Centro de Investigação e Prevenção de Acidentes Aeronáuticos (CENIPA).

63

O interesse estaria dentro da manifestação da esfera particular de um

indivíduo, refletindo seus desejos e vontades, sendo um momento anterior a

formação do direito. Nesse sentido, Maciel Júnior (2006, p. 44) argumenta que “[...]

nunca poderíamos aceitar que os interesses, que são individuais, fossem

classificados em coletivos ou difusos”. O que se teria, então, seria “interessados

coletivos ou homogêneos” e “interessados difusos”, resultando em direitos difusos,

coletivos ou individuais homogêneos.

4.4 As Ações Temáticas

A teoria das “Ações Temáticas” foi exposta no livro “Teoria das Ações

Coletivas: as ações coletivas como ações temáticas”, que é fruto das pesquisas do

pós-doutorado que o professor Maciel Júnior realizou na Universidade de Roma “La

Sapienza”.

Na referida obra foi demonstrado o equívoco metodológico de Ihering e a

inviabilidade da adoção do conceito de direito subjetivo dele advindo e que persiste

até os dias atuais. A partir daí, buscou-se separar direito de interesse e reconstruir

essas expressões, afastando-se da “teoria subjetiva” e adotando a “teoria objetiva”,

tratadas por Vigoriti (1979). Este autor, inicialmente, entendeu viável a “teoria

objetiva”, que, em síntese, pode ser descrita na seguinte passagem de sua obra:

Começamos com a estrutura formal de interesse coletivo e, em particular o tipo de relação que une os interesses individuais. Você pode pensar em um conjunto de interesses que tem como ponto de referência o objeto coberto pelo interesse, ou uma combinação de natureza "subjetiva", que é devido à consciência da característica comum de interesse manifestado nos vários titulares [...] A junção entre os interesses e, portanto, a formação do coletivo, independe de vontades individuais e se apresenta como um fenômeno puramente objetivo, dependente apenas da adequação do bem para ser apreciado por vários sujeitos simultaneamente. (VIGORITI, 1979, p. 20)52

52 Baseado na livre tradução do original: Cominciamo dalla struttura formale dell interesse collettivo, e in particulare dal tipo di relazione che lega i singoli interessi. Si può pensare ad una congiunzione di interessi che abbia come punto di riferimento il bene oggetto dell interesse, oppure ad una congiunzione di carattere "soggettivo", e cioè dovuta alla coscienza del carattere comun dell interesse maturata nei diversi titolari. [...] La congiunzione fra gli interessi, e quindi il formasi del collettivo,

64

Ao se adotar a “teoria objetiva”, o conceito de direito difuso, coletivo e

individual homogêneo se apresentará de forma diversa. Entre o direito difuso e o

individual homogêneo, a diferença residirá na possibilidade de identificação dos

interessados, a partir de determinado fato, isto é, ambos advêm de uma situação de

fato (teoria objetiva): no primeiro, não há como definir quem são os interessados, ou

melhor, todos são interessados, pois, de alguma forma demonstram interesse

naquele bem, como ocorre com o meio ambiente, a segurança de vôo, a

preservação do patrimônio cultural, etc.; no segundo, o fato abrange certo e

identificável número de pessoas, como os parentes de passageiros do vôo da TAM

(conforme citado no item 4.3), os consumidores lesados na prestação de um serviço,

o recall de determinada montadora de veículo, etc.

Já no direito coletivo se observa, primeiro, as formas associativas e que

envolvem um grupo ou categoria previamente definido, e, em segundo, o momento

em que também se relacionará com o fato.

Posteriormente, Vigoriti (1979) rejeita a “teoria objetiva” em troca da “teoria

subjetiva”, que assegura a legitimidade pelo critério subjetivo (equívoco

metodológico de Ihering).

As Ações Temáticas, segundo Maciel Júnior (2006), tem como seu referencial

a “teoria objetiva”, isto é, a partir de um determinado fato que surgiriam os diversos

interessados, que manifestariam sua vontade em juízo. O rol de legitimados não

ficaria restrito ao previsto em lei, como é o caso da ação civil pública (será tratada no

Capítulo 5), pelo contrário, quanto maior o número daqueles que demonstrassem

algum interesse na demanda, maior a possibilidade de abrangência da ação

coletiva. Aliás, como lembra Maciel Júnior (2006, p. 178), “[...] esse é o maior desafio

da ação coletiva, mas também é sua essência”.

Os fatos a serem levados à apreciação do Judiciário ficariam classificados em

temas e, dentro destes, tratadas as questões específicas. Nesse sentido, a teoria

das Ações Temáticas, cujos “temas” seriam objeto de discussão em juízo53 é assim

ilustrada:

prescinde dalle volontà individuali e si presenta come un fenomeno meramente oggettivo, dipendente solo dall attitudine del bene ad essere goduto da più soggetti contemporaneamente. 53 Como o processo coletivo aborda temas que interferem direta ou indiretamente com um grande número de indivíduos e com o Estado, Maciel Júnior (2006, p. 119) expõe que “[...] isso representa uma forma de controle participativo e a ação coletiva é uma forma de linguagem jurídica adequada à

65

- O tema central da ação seria “meio ambiente”. - A questão específica: instalação de usina nuclear próxima a centro urbano. - Local: cidade tal. - Prazo do edital para alteração e formação do mérito: x dias da data da publicação no diário oficial. Todos aqueles interessados difusos poderiam comparecer dando suas contribuições específicas, levantando os questionamentos que seriam anotados para que o juiz fixasse os pontos controvertidos que deverão ser objeto de análise na demanda coletiva, que compõem o seu mérito (MACIEL JÚNIOR, 2006, p. 189).

O tema central, a questão específica e o local, na citação acima transcrita são

de fácil entendimento. Mas o que seria o prazo do edital para a alteração e formação

do mérito, que é o cerne da presente pesquisa?

Utilizando-se do exemplo dado pelo autor para responder a essa questão,

tem-se o prazo para que os interessados, cientes da formação de uma ação coletiva

sobre a “instalação de usina nuclear na cidade tal” demonstrassem sua vontade em

relação a este fato.

Existiriam moradores da cidade que entenderiam que a instalação de tal usina

lhes possibilitaria o aumento de empregos; representantes da administração do

município também seriam favoráveis em virtude do aumento de arrecadação;

proprietários de imóveis poderiam ser contrários em virtude da possível

desvalorização destes; ambientalistas seriam contrários pelo risco ao meio ambiente

que representaria tal atividade; governo federal seria favorável pela necessidade de

geração de energia para suprir a demanda; tantos outros interessados que se

manifestassem.

Para a formação do mérito, o juízo abriria um prazo, após ampla divulgação

da referida “ação temática”, suficiente para que todos os possíveis interessados

tomassem ciência da existência de uma demanda em formação. Dentro do período

estabelecido, qualquer indivíduo seria legitimado a demonstrar sua vontade

(interesse) em relação àquele fato (tema). Como lembra Maciel Júnior (2006, p.

181), “a importância da ação coletiva fundada em direito difuso ser temática é que

ela trará para o seu bojo um conjunto maior de questões para serem discutidas e colocação em debate do discurso sobre questões controvertidas na sociedade”. E, no mesmo sentido, afirma que a “[...] legitimação para agir, a prova, os institutos da sentença e da coisa julgada, o processo de execução, as tutelas de urgência, tudo necessita ser reavaliado quando se trata do processo coletivo, cuja repercussão pode sempre atingir no fundo o indivíduo, mas que possui uma forma diferente de tutela dos direitos dos diversos interessados e que não pode ser a mesma nem pode se desprezada. (MACIEL JÚNIOR, p. 136)

66

terá maiores condições de abranger o conflito pelos diversos ângulos que ele

possua”.

Findo o prazo e recebida as diversas manifestações em torno do tema,

caberá ao juiz estabelecer o objeto da ação coletiva, aglutinando pedidos

semelhantes e fixando os pontos controvertidos. A partir daí, não caberia mais a

alteração do objeto, salvo em casos de processos coletivos por conexão.

A construção de uma usina nuclear, conforme exemplificado, trata-se de uma

medida administrativa, determinada pelo chefe do Executivo, como opção em

relação à geração de energia. Tal decisão envolve, além das questões de meio

ambiente, gastos públicos. Daí ressaltar que as Ações Temáticas representam, da

forma como idealizadas, além de uma teoria para a formação de uma ação coletiva,

um eficaz mecanismo de controle dos atos da administração pública.

A partir da teoria das Ações Temáticas procurar-se-á, no próximo Capítulo,

fazer a abordagem do ponto principal da Pesquisa, que é a formação do objeto das

ações coletivas, tomando como ponto de partida uma situação de fato.

4.5 Síntese

Para o entendimento da teoria das Ações Temáticas é preciso fazer um

exercício, começando pela imaginação de uma situação fática que possa dar origem

a uma ação coletiva. Esse fato estará abrangido por um tema, como o meio

ambiente, por exemplo. Sobre esse fato, surgirão pessoas interessadas nos

desdobramentos que dele possam advir, como a preservação de mananciais, a

reparação de danos, a manutenção de alguma atividade industrial ou comercial,

enfim, cada uma observará o mesmo fato sobre sua ótica (vontade ou desejo).

Existirá tanto questões convergentes como conflitantes, que serão resolvidas em

comum acordo entre as partes ou pelo devido processo legal.

Lembrando o que foi exposto no Capítulo Terceiro, somente haverá o devido

processo legal se for assegurada a participação do interessado na construção do

procedimento coletivo. Não há como selecionar legitimados para representar todos

os interesses que podem surgir decorrentes de fatos complexos como os capazes

de gerar uma ação coletiva.

67

As Ações Temáticas permitirão que todos os interessados participem do

processo coletivo, dando legitimidade e efetividade às decisões ao longo deste

construídas.

68

5 A FORMAÇÃO DO OBJETO DO PROCESSO COLETIVO

Nesse Capítulo será apresentada a questão principal da presente pesquisa,

que consiste na formação do objeto no procedimento coletivo, ou seja, a definição

da matéria que será discutida e decidida em juízo.

Foi fundamental para se adentrar ao presente tema apresentar as

considerações relevantes sobre a efetividade do processo alcançada pelo acesso ao

mérito participado, bem como a importância que os direitos coletivos representam

para que isso ocorra. Com uma ação coletiva pode-se, por exemplo, suprimir

diversas individuais, desde que se assegure naquela a participação dos

interessados. Isso permitiria que os custos processuais (perícias, provas, citações,

etc.) fossem repartidos e não onerasse sobremaneira as partes. Também se evitaria

ações idênticas com possibilidades de resultados distintos, o que resultaria na

melhoria na prestação jurisdicional.

O entendimento sobre o que são as Ações Temáticas (teoria) foi,

igualmente, essencial, para se definir o que será debatido em juízo, pois, entende-se

que o objeto do procedimento coletivo deve ser construído a partir da teoria objetiva,

isto é, de um fato.

Sendo assim, a construção do objeto das Ações Temáticas começa pela

possibilidade do interessado, diretamente, manifestar sua vontade (dentro do

previsto em lei) e participar efetivamente da demanda, o que será tratado no estudo

sobre a legitimidade e os pedidos, a partir dos quais são definidos os pontos

controvertidos e fixado o objeto.

5.1 A Legitimidade no processo coletivo

Iniciando a abordagem sobre a questão da legitimidade para agir no

processo coletivo, apresentar-se-á o posicionamento de Fazzalari (2006) sobre o

direito subjetivo, já refutado nesta Pesquisa:

69

[...] ele [o direito subjetivo] é a posição de proeminência de um sujeito em relação a um bem: tal posição colhe-se das normas positivas, constatando que elas realizam, a favor do sujeito, aquela proeminência, atribuindo-lhe faculdades sobre um bem e/ou endereçando-lhe obrigações. (FAZZALARI, 2006, p. 328)

Partindo desse posicionamento, Fazzalari (2006, p. 346) considera que os

“interesses difusos” (entendidos também como “interesses coletivos”, pois

pertencem a mais de uma pessoa) não podem ser tutelados via jurisdicional, até que

se configurem “[...] como direito subjetivo e, pois, seja relativo a um sujeito

determinado, isto é, a uma ou mais pessoas [...]”. Do contrário, não seria possível

acionar a jurisdição.

Observa-se que Fazzalari (2006) pretende tratar de um fato “tipicamente”

coletivo dentro de uma ação individual, para a qual ele atribui a “legitimação

extraordinária”, que consiste no fato de uma pessoa determinada pela norma

representar em juízo aquela diretamente interessada (semelhante à legitimação da

ação civil pública).

Sobre a legitimação para agir em juízo, especificamente, Fazzalari (2006)

expõe que:

Uma vez que o provimento de quo (quando for emanado) ou, melhor, os seus efeitos incidem no patrimônio de alguns sujeitos, e já que é óbvia a exigência que eles, enquanto estão para tornar-se destinatários da eficácia do provimento jurisdicional, participem do iter de formação do mesmo; por essa razão – isto é, enquanto sejam, por hipótese, legitimados passivos em relação ao provimento requerido – tais sujeitos são “contraditores” legitimados a “dizer e contradizer” no curso do procedimento: “legitimados para o processo”, em suma, justamente em virtude de tal participação, o procedimento é “processo”. (FAZZALARI, 2006, p. 369-370)

Há uma incoerência em Fazzalari (2006): se ele entende que o “interesse

difuso” ou “coletivo” pertence a mais de uma pessoa, de forma indeterminada, ou

seja, pertence a todos, e se todos os que podem ser atingidos pelo provimento

jurisdicional devem ser legitimados a agir, como esperar que um interesse coletivo

seja “configurado” em direito subjetivo para ser tutelado? Ou como aceitar a

“legitimação extraordinária” se o destinatário da decisão estará fora da construção

do processo?

Entende-se que as respostas estejam ligadas à perspectiva equivocada de

comparação entre demandas individuais e coletivas, com a previsão de duas partes

70

(autor e réu) para ambas. É o erro de aplicação da teoria da relação jurídica aos

procedimentos coletivos, mas que vem reiteradamente sendo verificado.

Relembrando, existem diversas situações que podem atingir a esfera

individual de direito dos indivíduos ou que lhes provoquem algum interesse. Os

exemplos, nesse sentido, não faltam, tais como lesões ao meio ambiente, ameaças

à saúde da população, descaso com a segurança pública e outros.

No contexto de um Estado Democrático de Direito, o qual se vivencia – ou

deveria se vivenciar - no Brasil desde a promulgação da Constituição da República

Federativa, de 1988, o povo é o responsável e o destinatário das normas, bem como

as ações do Estado devem a ele servir (FERES, 2009). Isso quer dizer que cada

indivíduo deve ter a autonomia para reivindicar seus interesses e não

necessariamente se sujeitar a uma representação legal tal qual é definida na ação

civil pública. O Ministério Público, por exemplo, não conseguirá representar toda a

gama de interessados que surgirão a partir de uma determinada situação fática

geradora de uma ação coletiva. O procedimento, dessa forma, estaria sendo

privilégio de um único órgão, conforme aponta o estudo de Moreira (2006, p. 7), com

base em dados apresentados da tese de Carneiro, defendida na Universidade do

Estado do Rio de Janeiro (UERJ):

É de justiça mencionar aqui a pesquisa de campo ainda recente, realizada na UERJ, sob a direção do Professor PAULO CEZAR PINHEIRO CARNEIRO. Cuida-se de trabalho pioneiro no gênero, e merece atenção e divulgação. Levantamento efetuado no foro central da comarca desta cidade [Rio de Janeiro] revelou que, do total de ações civis propostas, entre 1987 e 1996, apenas 10% o foram por associações e organizações não governamentais, ao passo que mais de 60% tiveram como autor o MP, dividindo o restante entre o Município do Rio de Janeiro, a Defensoria Pública e outras entidades. (MOREIRA, 2001, p.25).

A definição dos legitimados a propor uma demanda coletiva ou dela participar

diretamente, expondo seus pedidos, com a exposição dos motivos e do direito que

lhes assiste, considerando os seus interesses, permitirá que, em um espaço

procedimental discursivo, a decisão jurisdicional possa ser construída. Esse é o

significado do devido processo legal, isto é, uma garantia constitucionalmente

prevista e que vem sendo defendida, em sua plenitude, pela teoria das Ações

Temáticas e pela teoria Neo-institucionalista do processo. Segundo Leal (2005e), o

que se busca com esta teoria é:

71

O processo como instituição constitucionalizada, define-se, por conseguinte, como uma conjunção de princípios (contraditório, isonomia, ampla defesa, direito ao advogado e à gratuidade judicial) que é referente lógico-discursivo da procedimentalidade [...] [...] a fixação constitucional do conceito do que seja juridicamente Processo, tendo como base produtiva de seus conteúdos a estrutura de um discurso advindo do exercício permanente da cidadania pela plebiscitarização continuada do espaço processual das temáticas fundamentais à construção efetiva de uma Sociedade Jurídico-Política de Direito Democrático. (LEAL, 2005e, p. 102-103)

Interessante ser esse também o posicionamento de Fazzalari (2006, p.33),

apesar da incoerência já exposta (acredita-se que o equivoco nessa lógica do

pensamento de Fazzalari seja também decorrente do conceito de Ihering54):

Se, pois, no procedimento de formação do provimento, ou seja, se nas atividades preparatórias por meio das quais se realizam os pressupostos do provimento, são chamados a participar, em uma ou mais fases, os “interessados”, em contraditório, colhemos a essência do “processo”: que é, exatamente, um procedimento ao qual, além do autor do ato final, participam, em contraditório entre si, os “interessados”, isto é, os destinatários dos efeitos de tal ato.

Com fulcro nessa assertiva (na essencialidade da participação direta do

interessado no procedimento coletivo) convém mencionar os estudos que se têm

realizado no Brasil em torno da criação de um código específico para os processos

coletivos, com especial atenção para o instituto da legitimação para agir.

Gidi (2007, p. 489-500) apresentou, ao final de seu livro, um projeto

denominado “Código de Processo Civil Coletivo: um modelo para países de direito

escrito”, destacando que foi fruto de seus estudos, no ano de 1993, por ocasião de

sua dissertação de mestrado na Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Ele

relata que o projeto sofreu alterações e aperfeiçoamento por dez anos, sendo

publicado no Brasil, em 2002, e na Espanha, no ano seguinte. Por fim, o projeto foi

apresentado como proposta para o Código Ibero-americano de Processo Civil

Coletivo.

Segundo Grinover (2007), ela própria, Watanabe e Gidi elaboraram um

projeto de “Código-Modelo”, aperfeiçoando as regras do processo coletivo brasileiro

e considerando a experiência das class actions do modelo norte-americano. Este

54 Essa compreensão do direito subjetivo ligado a Ihering é observado na obra de Fazzalari (2006, p. 343).

72

projeto teria contado, ainda, com a colaboração de Aluisio Gonçalves de Castro

Mendes.

Posteriormente, no ano de 2003, continua esclarecendo Grinover, o projeto foi

debatido na pós-graduação stricto sensu da Faculdade de Direito da Universidade

de São Paulo, findando em 2004. Um ano após, o texto foi debatido e analisado por

diversos órgãos públicos e privados, dentre os quais o Instituto Brasileiro de Direito

Processual, Poder Judiciário e Ministério Público de vários estados e Ministério da

Justiça, além de mestrandos da Universidade do Rio de Janeiro e da Faculdade

Estácio de Sá, do Rio de Janeiro, sob a orientação de Aluisio Gonçalves de Castro

Mendes. O projeto final, coordenado por Grinover, foi publicado e apresentado ao

Governo Federal, em 2007.

Desde o ano de 2007 também, sob a orientação de Maciel Júnior, os alunos

do programa de pós-graduação da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais,

vêem trabalhando e desenvolvendo estudos no sentido de elaborar um anteprojeto

de lei que disponha sobre o Código de Processo Coletivo Brasileiro (2007).

Em 9 de dezembro de 2008, o Ministro de Estado da Justiça, fez publicar a

Portaria n. 2.481, com o seguinte objetivo:

Art. 1º Constituir Comissão Especial composta por juristas, especialistas, membros da Magistratura, Ministério Público, Defensoria Pública e Advocacia com o objetivo de analisar e elaborar proposta de aprimoramento e modernização da legislação material e processual que trate direitos coletivos, difusos e meta-individuais homogêneos para subsidiar o Ministério da Justiça e órgãos do Governo Federal, contemplando os anteprojetos do Código Brasileiro de Processo Coletivo, Código Modelo de Processos Coletivos para Iberoamérica e outras proposições em debate no meio acadêmico e profissional (2008).

Dos trabalhos dessa Comissão55 e do Ministério da Justiça foi desenvolvido e

apresentado pelo Governo Federal, o Projeto de Lei n.º 5139/2009, que disciplina a

55 Segundo o art. 2º da citada Portaria, compõem a Comissão: I - Rogerio Favreto, Secretário de Reforma do Judiciário, do Ministério da Justiça, que a presidirá; II - Luiz Manoel Gomes Junior, como relator; III - Ada Pellegrini Grinover; IV - Alexandre Lipp João; V - Aluisio Gonçalves de Castro Mendes; VI - André da Silva Ordacgy; VII - Anizio Pires Gavião Filho; VIII - Antonio Augusto de Aras; IX - Antonio Carlos Oliveira Gidi; X - Athos Gusmão Carneiro; XI - Consuelo Yatsuda Moromizato Yoshida; XII - Elton Venturi; XIII - Fernando da Fonseca Gajardoni; XIV - Gregório Assagra de Almeida; XV - Haman Tabosa de Moraes e Córdova; XVI - João Ricardo dos Santos Costa; XVII - José Adonis Callou de Araújo Sá; XVIII - José Augusto Garcia de Souza; XIX - Luiz Philippe Vieira de Mello Filho; XX - Luiz Rodrigues Wambier; XXI - Petronio Calmon Filho; XXII - Ricardo de Barros Leonel; XXIII - Ricardo Pippi Schmidt; XXIV - Sergio Cruz Arenhart.

73

ação civil pública para a tutela de interesses difusos, coletivos ou individuais

homogêneos.

Todas essas proposições abordam, necessariamente, o objeto da Lei n.

7.347, de 24 de julho de 1985, que disciplina a ação civil pública de responsabilidade

por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor

artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico, cuja última alteração foi em 2007,

pela Lei n. 11.448, de 15 de janeiro.

Feitas essas breves considerações de como se desenvolveram as propostas

de códigos de processos coletivos no Brasil, será apresentado o seguinte quadro,

que aborda o tratamento dado a legitimidade nesses textos e na lei em vigor:

74

Lei nº 7.347/85 (ação civil pública)

Projeto de Antônio Gidi,

em 2002 Projeto Coordenado por Ada Pellegrini Grinover, em 2007

Projeto Coordenado por Maciel Júnior, em

2007

Projeto de Lei n.º 5139/09

Art. 5 Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

Artigo 2. Legitimidade coletiva 2. São legitimados concorrentemente para a propositura da ação coletiva: (legitimados coletivos) I – o Ministério Público; II – a União, os Estados ou Províncias, os Municípios e o Distrito Federal; III – as entidades e órgãos da administração pública, ainda que sem personalidade jurídica; IV – as associações sem fins lucrativos, legalmente constituídas há pelo menos dois anos.

Art. 20. Legitimação. São legitimados concorrentemente à ação coletiva ativa: I – qualquer pessoa física, para a defesa dos interesses ou direitos difusos, desde que o juiz reconheça sua representatividade adequada, demonstrada por dados como: a – a credibilidade, capacidade e experiência do legitimado; b – seu histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos difusos e coletivos; c – sua conduta em eventuais processos coletivos em que tenha atuado; II – o membro do grupo, categoria ou classe, para a defesa dos interesses ou direitos coletivos, e individuais homogêneos, desde que o juiz reconheça sua representatividade adequada, nos termos do inciso I deste artigo; III - o Ministério Público, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e coletivos, bem como dos individuais homogêneos de interesse social; IV – a Defensoria Pública, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e coletivos, quando a coletividade ou os membros do grupo, categoria ou classe forem necessitados do ponto de vista organizacional, e dos individuais homogêneos, quando os membros do grupo, categoria ou classe forem, ao menos em parte, hiposuficientes; V – as pessoas jurídicas de direito público interno, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e, quando relacionados com suas funções, dos coletivos e individuais homogêneos; VI - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, bem como os órgãos do Poder Legislativo, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos interesses e direitos indicados neste Código; VII – as entidades sindicais e de fiscalização do exercício das profissões, restritas as primeiras à defesa dos interesses e direitos ligados à categoria; VIII - os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, nas Assembléias Legislativas ou nas Câmaras Municipais, conforme o âmbito do objeto da demanda, para a defesa de direitos e interesses ligados a seus fins institucionais; IX - as associações civis e as fundações de direito privado legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses ou direitos indicados neste Código, dispensadas a autorização assemblear ou pessoal e a apresentação do rol nominal dos associados ou membros.

Art. 3º. Possuem legitimação para propor a ação temática todos os interessados. Parágrafo Único: Consideram-se interessados, para efeito desta lei, todos aqueles que são atingidos por atos, fatos ou situações jurídicas que afetem suas esferas de interesses.

Art. 6º São legitimados concorrentemente para propor a ação coletiva: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista, bem como seus órgãos despersonalizados que tenham como finalidades institucionais a defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos; IV - a Ordem dos Advogados do Brasil, inclusive as suas seções e subseções; V - as entidades sindicais e de fiscalização do exercício das profissões, restritas à defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos ligados à categoria; VI - os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, nas Assembléias Legislativas ou nas Câmaras Municipais, conforme o âmbito do objeto da demanda, a ser verificado quando do ajuizamento da ação; e VII - as associações civis e as fundações de direito privado legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, para a defesa de interesses ou direitos relacionados com seus fins institucionais, dispensadas a autorização assemblear ou pessoal e a apresentação do rol nominal dos associados ou membros.

Quadro 4: Comparativo entre a lei da ação civil pública, os anteprojetos de código de processos coletivos e o projeto de lei n. 5.139/09.

Fonte: Lei n. 7.347/85, Gidi (2002), Grinover (2007), Maciel Júnior (2007) e Projeto de Lei n. 5.139/09 (2009).

75

Qualquer interessado que possa sofrer os efeitos de uma decisão judicial

deveria ser sempre considerado na formação do objeto do processo. Esta formação,

nos processos coletivos, não pode estar vinculada a poucos legitimados,

selecionados pela norma infraconstitucional. E é justamente o oposto disso que se

observa no Quadro acima, excetuado o projeto coordenado por Maciel Júnior (2007).

Percebe-se que, entre o projeto de Gidi, de 2002, e a Lei n.º 7.347, de 1985

(com a alteração de 2007), não existem diferenças significativas quanto aos

legitimados a propor a ação civil pública.

No projeto coordenado por Grinover, em 2007, com a participação de Gidi, há

um avanço considerável no que se refere à legitimação para agir. Isso porque, se

comparado com o projeto anterior e a lei em vigor, cujo rol é fechado, a existência da

expressão “qualquer pessoa”, abrindo o leque de legitimados, representa um

progresso significativo. Contudo, essa “qualquer pessoa” gerou a criação da figura

do representante adequado, semelhante ao que ocorre com as class actions

(conforme visto no Segundo Capítulo) do Direito norte-americano56.

É importante frisar que, não obstante o reconhecido avanço na permissão

para “qualquer pessoa física” ajuizar uma ação coletiva, o instituto da

representatividade adequada, da forma genérica como previsto, nos moldes do que

é adotado nos EUA, apresenta falhas e não é condizente com o dispositivo

constitucional brasileiro, que assegura aos indivíduos a ampla garantia de acesso à

justiça pelo devido processo legal.

Para explicar o que se entende por falhas nesse modelo, adotar-se-á o

posicionamento de Gidi (2007, p.135) sobre essa questão, como antítese. Este

considera que é desnecessário falar em representante adequado, pois, “[...] todo

representante é, por definição, adequado. Caso contrário, não haverá representação

legitima”. Ou seja, “[...] pode-se dizer que o poder que tem o representante para

tutelar os interesses do grupo deriva do dever de adequadamente representá-los em

juízo”. A representatividade seria, ainda, complexa nos casos das ações coletivas,

uma vez que “o representante não foi eleito, selecionado ou sequer aprovados pelos

representados”

Como admitir que uma representação seja “adequada” se o indivíduo, que

será diretamente atingido pela decisão judicial, não se manifestou na escolha de seu

56 A representatividade adequada é assim prevista: Rule 23 (a) (4) the representative parties will fairly and adequately protect the interests of the class.

76

representante. Essa representatividade adequada poderia ser admitida nos casos de

direitos coletivos, que pressupõem uma manifestação de vontade dos membros de

um grupo na escolha de seu representante. Mas, em relação aos direitos difusos e

individuais homogêneos, a representatividade torna-se inviável, pois os interesses

são inerentes a cada indivíduo e se apresentam de acordo com o fato.

Uma das falhas apontadas por Gidi, nas class actions, refere-se à relação

entre o representante adequado e o advogado do grupo (class attorney). As class

actions tornaram-se ações voltadas para o lucro, sendo que o advogado é visto

como um investidor e, como tal, age na procura de acontecimentos passíveis de

propositura de uma ação coletiva que permita o retorno do capital investido. Nesse

sentido, Gidi ressalta:

Na prática, a probabilidade de que o representante ou outro membro do grupo queira ou possa interferir nas decisões do advogado é muito remota. Afinal, não somente os poderes do representante sobre o advogado são pequenos, como as decisões envolvem informações e conhecimentos técnicos dos quais o representante é desprovido. Assim, falta-lhe a experiência, o conhecimento, as informações, o interesse e o incentivo para controlar a atividade e demitir o advogado. Ademais, como é o advogado quem seleciona o representante, é improvável que ele escolha um membro cuja personalidade forte, inquisitiva e controladora lhe trará problemas no futuro (GIDI, 2007, p. 246).

Conforme já foi mencionado, a transposição de um instituto aplicado no

sistema da common law nos países cujo sistema é o romano-germânico requer

cautela e aprofundados estudos. Então, não há como aceitar a representatividade

adequada definida como apropriada por Gidi e, ao mesmo tempo, por ele criticada

no aspecto do relacionamento entre o representante e o advogado.

A legitimação para agir da maneira como está proposta pelos alunos da pós-

graduação da PUCMinas, sob a coordenação de Maciel Júnior, dispensa o

representante adequado, uma vez que essa figura perde o sentido, pois, todo

indivíduo que demonstrar um interesse na situação fática geradora de uma ação

coletiva (ação temática, como exposto no Capítulo 4) será legitimado à sua

propositura.

Imagine o exemplo no qual uma empresa siderúrgica havia sido fechada por

estar poluindo o meio ambiente (já citado no Capítulo 4, item 4.3). Todos que sofrem

com a poluição e necessitam de um ambiente saudável para se viver são

interessados no processo coletivo. Dentre estes, vários poderiam se enquadrar nos

77

requisitos apresentados na proposta para a definição do representante adequado, o

que resultaria em uma legitimidade concorrente. Porém, as mesmas pessoas que

necessitam respirar o ar despoluído, também poderiam estar interessadas na

manutenção de seus empregos diretos e indiretos, que seriam comprometidos com

o fechamento da siderúrgica, pois, além de respirar, essas pessoas têm de se

sustentar e às suas famílias. Neste caso, apresentaria um direito individual

homogêneo, mas no projeto somente há a previsão do representante adequado para

os direitos difusos (“qualquer pessoa física, para a defesa dos interesses ou direitos

difusos [...]”). Então, como ignorar o interesse das pessoas que poderiam perder

seus empregos e discutir em juízo somente o direito difuso ao meio ambiente, sendo

que a situação de fato é a mesma?

A própria questão do meio ambiente já foi tratada pelo Estado de maneira

diferente (WWF-Brasil, 2002) no passado recente. Como incentivo a colonização da

área amazônica, o Governo Federal já incentivou agricultores a derrubar florestas e

realizar o plantio de culturas, o que hoje seria considerado uma prática contrária a

preservação das espécies. O direito difuso ao meio ambiente já foi considerado,

então, “menos importante” que o povoamento da Região Norte do país e o aumento

da atividade agrária, isto é, o bem tutelado também é uma opção política, que pode

variar com as circunstâncias.

Em um exercício de inferência, nada impediria que, se o exemplo citado

ocorresse há trinta ou quarenta anos atrás, na hipótese de legislação semelhante, o

Ministério Público, provavelmente, proporia uma ação civil pública pela manutenção

da atividade siderúrgica, em prol do crescimento à época.

Não se trata da discussão se o direito difuso ao meio ambiente é mais

importante que o direito individual homogêneo de manutenção do emprego ou a

quaisquer outras manifestações de interesse que o fato exemplificado possa gerar.

A questão é que o processo coletivo, que se insere no devido processo legal,

constitucionalizado, deve permitir a todos aqueles que vão sofrer os efeitos do

provimento final a efetiva participação em sua construção.

Nesse sentido, entende-se que o projeto da PUCMinas seja o mais

condizente com o previsto na Constituição Federal, ao contrário do que foi

constatado no Projeto de Lei n.º 5139/2009, cujo texto se limita a repetir a

composição dos legitimados já previstos em lei (ACP), com insignificantes

acréscimos.

78

Ao abordar o tema, Ferraresi (2007) aponta os argumentos doutrinários

favoráveis e os contrários à possibilidade da pessoa física ser legitimada à ação

coletiva. De sua obra, pode-se apresentar o seguinte quadro:

ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À

LEGITIMIDADE INDIVIDUAL

ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À

LEGITIMIDADE INDIVIDUAL

Experiência adquirida com a ação popular na

qual se observou sua freqüente utilização como

instrumento político (argumento utilizado por

Watanabe, segundo Ferraresi).

Todo e qualquer ato humano pressupõe uma

atitude política, uma escolha entre várias

condutas possíveis. Mesmo que o motivo que

conduza o cidadão a propor uma demanda

popular não seja nobre, tal fator é absolutamente

irrelevante.

Uma vez que a ação popular já permite a

legitimidade individual, não há necessidade de

se criar outro instrumento ao cidadão para a

defesa dos direitos supra-individuais.

Legitimar a pessoa física estimularia a

propositura de ações coletivas, tornando o

cidadão mais responsável pela defesa dos

interesses supra-individuais (argumento utilizado

por Bittar Filho, segundo Ferraresi).

O cidadão brasileiro ainda não está preparado

para utilizar juridicamente as ações coletivas e

que essa possibilidade resultaria em um

excessivo número de demandas sem relevância,

desacreditando o procedimento.

Considerar que o cidadão brasileiro não está

“maduro” para exercer instrumento tão

importante é o mesmo que dizer que ele não

deve votar, já que escolhe mal seus

governantes.

O sistema da legitimidade individual às ações

coletivas é tipicamente norte-americano, fugindo

completamente às tradições e as raízes jurídicas

brasileiras.

O problema não está na legitimidade individual,

mas, talvez, no controle desta, como previsto na

própria ação popular, contudo o número destas

ações é inexpressivo.

A sociedade não é esclarecida e, por isso,

haveria a necessidade de que os órgãos estatais

ou corpos intermediários respondessem pelas

demandas coletivas.

As associações e o Ministério Público não estão

presentes em todos os locais. Nesses casos,

quando a presença do promotor ou das

associações não se faz sentir, retirar da pessoa

física a possibilidade de propor uma demanda

coletiva significará a ausência de prestação

jurisdicional em sede de direitos supra-

individuais (argumento utilizado por Bittar Filho,

segundo Ferraresi).

Quadro 5: Argumentos favoráveis e contrários a legitimidade individual (FERRARESI, 2007, p. 136-

137)

79

A formação do objeto nas ações coletivas passa pela legitimidade da parte. O

reconhecimento do direito de qualquer indivíduo apresentar seu pedido

(demonstrando seu interesse) diretamente em juízo concretiza a garantia

fundamental de acesso à justiça definida na Constituição Federal. A abertura de

procedimentos coletivos sobre determinados “temas” (teoria das ações temáticas) e

a aceitação de um número indefinido de partes, sem definição de autor e réu, cujos

interesses apontem em sentidos opostos (que não permitiriam a existência somente

de dois pólos da ação - ativo e passivo, para quem adota essa classificação),

decorrentes de diversos posicionamentos, é um tratamento único e diferenciado que

a jurisdição deve oferecer, indistintamente.

Significa, com isso, que as pessoas que lidam com o Direito devem

reconstruir toda a sistemática do procedimento coletivo. O Direito não é solidificado

no texto da lei, mas construído dialogicamente por seus destinatários. Nessa linha

de pensamento, observa-se o posicionamento de Gontijo:

O fato jurídico exige um procedimento específico que é formado a partir da dialética entre a intersubjetividade garantida pela norma legítima e as circunstâncias de fato que a concretizam. Ou, em outro prisma, o fenômeno jurídico é dialético, constrói-se casuisticamente com a racionalização dos argumentos envolvidos. Isto se dá porque existe a partir da comunidade que o encerra e em função dela (GONTIJO, 2006, p. 430). O direito não se prima por ser uma norma, prima-se, sim, pelo bom senso, pela razoabilidade. E só assim pode enfrentar o fato de que cada caso é único e não há possibilidade de prevalecer critérios silogísticos para suas soluções, vindos do geral ou do abstrato, ou, mesmo, acreditar em um sistema rigorosamente científico para objetivar a solução dos conflitos [...](GONTIJO, 2006, p. 440).

Maciel Júnior (2006, P. 118) ressalta que “um Estado será democrático se os

processos de definição de competências forem difusos à participação na sociedade,

para que seja estabelecido, de modo amplo, qual seja o direcionamento da vontade

em um determinado Estado”.

É o que se deve esperar de um procedimento coletivo, isto é, a participação

direta do indivíduo que se sentiu lesado ou ameaçado de lesão em seus direitos.

Assim, independe de alteração legislativa57 a interpretação da legitimidade ampla

para as ações civis públicas, ou da pluralidade de partes em uma ação coletiva,

bastando, para isso, uma reconstrução de tais conceitos.

57 Apenas a interpretação independe de alteração legislativa, mas acredita-se que ela é necessária.

80

A pluralidade de partes nas ações coletivas que podem defender distintos

interesses é uma realidade que está diante da comunidade jurídica e a restrição a

legitimidade direta, tal como citado na ação civil pública, não se identifica com os

parâmetros de um Estado Democrático de Direito.

Se for demonstrado o interesse de cada indivíduo no procedimento coletivo,

tal qual reiteradamente exemplificado, pode-se afirmar que a sua exclusão quanto à

participação direta, inviabilizaria a formação do objeto para discussão, e a decisão

final não produziria – ou não deveria produzir – efeitos a quem não participou de sua

construção.

5.2 O pedido e a formação do objeto nas ações individuais

No procedimento individual são comuns algumas definições, como: parte

ativa e passiva, autor e réu, pólo ativo e passivo, demandante e demandado e outras

surgidas no meio jurídico. Trata-se da aplicação da teoria do processo como relação

jurídica, de Bülow, que foi o marco teórico para a formação da teoria instrumentalista

do processo. Este autor coloca o juiz como um técnico condutor na interpretação das

normas e afirma que “ [...] o processo é uma relação jurídica que avança

gradualmente e que se desenvolve passo a passo”58.

Os atos para o desenvolvimento do processo, as pessoas, o objeto e o

momento são considerados por Bülow (2005, p. 9) como “elementos constitutivos da

relação jurídica processual”, definidos como “pressupostos processuais”.

Theodoro Júnior (2004, p. 66;72) define que a “[...] relação jurídica processual

estabelece-se, inicialmente, entre autor e o juiz. É apenas bilateral nessa fase. Com

a citação do réu, este passa também a integrá-la, tornando-a completa e trilateral”.

Ao falar dos sujeitos do processo, entende que a palavra “réu” não representa a

melhor conceituação de parte, pois existem outros sujeitos que podem intervir no

processo, indicando a palavra “litigante”. Esclarece, ainda, que a parte, “[...] em

58 “[O processo] somente se aperfeiçoa com a litiscontestação, o contrato de direito público, pelo qual, de um lado, o tribunal assume a obrigação concreta de decidir e realizar o direito deduzido em juízo e de outro lado, as partes ficam obrigadas, para isto, a prestar uma colaboração indispensável e a submeter-se aos resultados desta atividade comum”. (BULOW, 2005, p. 6)

81

sentido processual, é o sujeito que intervém no contraditório ou que se expõe às

suas conseqüências dentro da relação processual”.

A teoria da relação jurídica encontrou outros adeptos que a adotaram e

explicam seus fundamentos:

De todas as teorias acima expostas [processo como contrato, como relação jurídica e como situação jurídica] acerca da natureza jurídica do processo, é a da relação processual que nitidamente desfruta dos favores da doutrina. Inicialmente, é o acerto de Bülow ao dizer que o processo não se reduz a mero procedimento, mero regulamento das formas e ordem dos atos do juiz e partes, ou mera sucessão de atos. [...] O processo é a síntese dessa relação jurídica progressiva (relação processual) e da série de atos que determinam a sua progressão (procedimento). (CINTRA; DINAMARCO; GRINOVER, 2001, p.282-284)

Cintra, Dinamarco e Grinover (2001, p. 295) apontam como sujeitos do

processo o juiz, o autor e o réu. Em uma conceituação singela, “[...] autor é aquele

que deduz em juízo uma pretensão e réu aquele em face de quem aquela pretensão

é deduzida”.

O mérito, para a teoria da relação jurídica, somente se definiria com o pedido

(autor) e a manifestação da outra parte (réu), podendo se apresentar outros sujeitos

dessa “relação”, nas figuras do litisconsórcio e da intervenção de terceiros. O

conceito definido por esses autores para essas duas figuras não contribui para o

afastamento da “trilogia” da relação jurídica (juiz, autor e réu), pois tanto o

litisconsorte e o terceiro acabam sendo ligados a uma das partes, integralizando um

dos lados da “relação jurídica”, independentemente de serem os interesses

semelhantes ou não.

A idéia de que o pedido definirá a matéria que será levada em juízo pela parte

e contribuirá para a construção do objeto da demanda59 não é tão simples e

apresenta outros aspectos relevantes e que merecem discussão. Vieira (2002, p. 64-

65) adverte sobre o equívoco (problema) de se falar que o pedido é o mérito da

causa. Este consiste na lide, que é apenas a apresentação do pedido. E explica com

dois argumentos: “[...] a uma, porque a petição inicial pode alterar a verdade dos

fatos ou mesmo equivocar-se. A duas, pela natureza bilateral da ação, em que, ao

pedido, contrapõe-se a resposta”.

59 Os artigos 286 a 294 do Código de Processo Civil estabelecem as regras para a realização do pedido.

82

Leal (2005e), ao comentar sobre cumulação de pedidos, lembra o instituto da

reconvenção e aduz:

Embora se tenha a reconvenção como uma “ação dentro de outra ação”, o que se percebe é a existência de pedidos em direções opostas, em que a parte requerente da ação passa a figurar como contraparte (reconvido) na reconvenção intentada e a contraparte da ação, antes movida em parte requerente (reconvinte), com ampliação do thema decidendum, ou seja: com ampliação do pedido constante do procedimento primeiramente instaurado. (2005e, p. 172-173).

É fato que o pedido suscitado na inicial, seja para a teoria da relação jurídica

ou qualquer outra, refletirá o posicionamento de uma das partes do procedimento,

pois ele (o pedido) está na esfera de interesses daquele que o formulou e não é o

suficiente para determinar o objeto da ação. Este será fixado, na ação individual, a

partir da contestação, como lembrou Vieira (2002). Já nas ações coletivas, dada a

complexidade e infinidade de interesses, acredita-se que a relação jurídica

triangular, amplamente difundida, não é suficiente para permitir a formação do

objeto.

5.3 O pedido e a formação do objeto nas ações coletivas

Ao iniciar seus comentários sobre a causa petendi no processo coletivo,

Leonel (2002) parte da noção de pedido nas ações individuais e explica que o

Código de Processo Civil (CPC) adotou, segundo entendimento doutrinário

majoritário, a teoria da “substanciação” do pedido em contrapartida à teoria da

“individuação ou individualização” (exposição apenas do direito), assim expondo:

[...] não tendo o legislador mencionado a necessidade de exposição do “fato e dos fundamentos jurídicos do pedido”, teria sido adotada no ordenamento positivo a teoria substancialista da exposição da causa da demanda, determinando assim a necessidade de consignação na inicial da causa remota (fatos) e da causa próxima (fundamentos jurídicos do pedido). (grifos do autor) (LEONEL 2002. p. 136)

Este mesmo autor continua sua exposição advertindo que a legislação

brasileira obriga, por força do art. 282 do CPC, a apresentação dos fatos no pedido,

83

que permitirão a individualização da demanda e o exercício do contraditório e da

ampla defesa.

Transportando essa assertiva para o processo coletivo, Leonel (2002, p. 148)

faz uma relação entre a necessidade de especificação dos fatos e a indeterminação

da coletividade. Para ele, “[...] quanto menor a indeterminação da coletividade

interessada, mister se torna a maior especificação dos fatos ensejadores da lesão,

que dá supedâneo à formulação do pedido de tutela judicial”. Sendo assim, deve-se

concluir que quanto maior a indeterminação da coletividade, menor a especificação

dos fatos. Pode-se inferir, dessas assertivas, que nos direitos difusos não existe

tanto a necessidade de especificar os “fatos ensejadores” da lesão, enquanto nos

coletivos, eles devem ser descritos em minúcias.

Esta teoria, no procedimento coletivo, não parece prosperar, pois encontra o

obstáculo do interesse das partes que estão inseridas nos “fatos ensejadores” do

pedido. O próprio pedido nada mais é que a expressão do desejo de uma pessoa

diante de uma situação. Dessa forma, a noção de pedido, nos procedimentos

coletivos, não está distante daquela baseada em procedimentos individuais. O

equívoco parece acontecer na imaginação que o procedimento coletivo será

desenvolvido em “trilogia” autor, réu e juiz.

O pedido reflete o interesse e está ligado na esfera individual de cada um, já o

objeto que será discutido em juízo, envolve também a outra parte. Acontece que,

nos procedimentos coletivos existem diversas outras partes, que parecem ser

esquecidas quando se fala de “representação adequada” ou quando se atribui a

alguns órgãos o poder para representá-los (legitimidade da ação civil pública e sua

continuidade no projeto de lei n.º 5.139/2009).

O pedido, portanto, necessita de uma reconstrução conjunta no procedimento

coletivo. Conjunta no sentido de associá-lo – e não poderia ser diferente – a

legitimidade para a propositura da ação coletiva. A formação do objeto, assim,

naturalmente acompanharia essa reconstrução.

84

5.4 Do objeto no processo coletivo a partir das Ações Temáticas

Abrindo-se o rol de legitimados a propor as ações coletivas a quaisquer

interessados, todos poderão manifestar sua vontade elaborando um pedido no qual

farão a exposição dos fatos, para que estes sejam discutidos em juízo. Observa-se

que o pedido será pessoal, mas os fatos que dão ensejo a este serão os mesmos.

O foco das atenções, então, não pode ser a manifestação das partes, que

conduzirão para a idéia de autor e réu como em uma demanda individual. O ponto

central cujas atenções devem se voltar é para o fato que está sendo levado à

apreciação do juízo. Esse fato, na teoria das Ações Temáticas, é denominado

“tema”. Assim, têm-se, por exemplo, o tema “patrimônio histórico, artístico e cultural”,

o tema “meio-ambiente”, o tema “segurança pública” e outros apresentados de forma

genérica. Ao caminhar para o específico, os temas começam a traçar os contornos

do objeto que será discutido em juízo. Dentro do tema “patrimônio histórico”, em

uma situação hipotética, seria apresentado o fato de uma empresa que queira

erguer um centro de compras (shopping center) em determinada localidade, mas

que o impacto urbanístico, com o trânsito de automóveis, transporte de carga e

aumento do fluxo de pessoas, colocaria em risco a integridade de determinado

conjunto arquitetônico erguido na época do Império. Utilizando-se a lei da ação civil

pública em vigor ou o projeto que se encontra no Legislativo para apreciação,

provavelmente, haveria uma ação dessa espécie, proposta pelo Ministério Público,

para a defesa do patrimônio histórico e cultural do Brasil, que é um direito (e não

necessariamente um interesse) de todos (difuso).

A ação civil pública teria, de um lado, o Ministério Público, representando a

sociedade e o “interesse” de todos”, e do outro lado, a empresa ou órgão

responsável pela obra, em uma demanda tipicamente individual (“trilogia”). Como

dizer que o Ministério Público representaria o interesse de todas as pessoas que

estão envolvidas? Mesmo enxergando somente essa relação jurídica entre autor

(quer manter o patrimônio) e o réu (quer derrubar o patrimônio histórico), existem

outras pessoas interessadas na decisão.

Para fazer uma análise e buscar responder a essa pergunta, faz-se

necessária uma reflexão. Existiria, nesse exemplo, uma ação cujo objeto seria, em

síntese, a construção do shopping center em detrimento do patrimônio histórico e

85

cultural. Há, em torno desse fato, aqueles que querem que o conjunto arquitetônico

seja derrubado, se for preciso, para dar lugar ao desenvolvimento, gerar riquezas e

empregos; aqueles que entendem que o impasse possa ser resolvido em perdas e

danos, com a indenização por prejuízos causados pela construção do shopping

center ou pela depreciação do patrimônio artístico e cultural; e aqueles que

consideram imprescindível para o desenvolvimento sustentável, a preservação da

história e do patrimônio artístico, que reflete a evolução daquela sociedade e

consideram inviável a realização de tal obra. Todos os motivos exemplificados

refletem a vontade (interesse) desses indivíduos.

O fato (e o tema) já está expresso, restando definir o objeto da demanda

coletiva. Este será formado a partir da exposição da vontade (do interesse) de cada

indivíduo, traduzido em seu pedido. Não existirão autor e réu, mas participantes em

condições de igualdade, dentro de um devido processo constitucionalizado.

A partir do conhecimento do pedido de todos os interessados, as questões

serão apresentadas e os pontos serão fixados60. A própria discussão do fato em

juízo estaria, dessa forma, sujeita a alteração. As possibilidades de acordos e

composições seriam maiores e o risco de excessivas demandas individuais

diminuído.

Nesse sentido, tem-se o projeto apresentado pelos alunos da PUCMinas,

lembrando que, como todo projeto, deve ser submetido a ampla discussão e sofrer

as críticas fundamentadas de toda ordem:

Art. 8º. As ações para a tutela dos direitos difusos seguirão a forma procedimental a seguir delineada: I – Para viabilizar o acesso à Justiça [seria mais adequado: acesso à jurisdição], qualquer interessado poderá propor a ação temática por termo, devendo o escrivão constar os fundamentos e o pedido formulado pela parte. A atermação será numerada, autuada e levada pelo escrivão ao juiz para determinar a citação, devendo também abrir prazo para o interessado nomear defensor ou requerer advogado dativo. II – Seja a ação temática proposta na forma do inciso anterior ou diretamente pelo interessado representado por procurador, será autuada e o juiz da causa identificará na capa dos autos o bem, fato ou situação jurídica, a proposta temática em discussão e o âmbito de abrangência territorial da questão.

60 Confira em Dias (2004a, p. 147-148): “[...] tomando-se por base a doutrina de Carnelutti, ponto é o fundamento da pretensão ou da defesa que surge induvidoso ou incontroverso no processo. Quando as partes estabelecem discussão (controvérsia) em torno do ponto, este se converte em questão. Logo, para Carnelutti, questão é todo ponto controvertido ou duvidoso (de fato, de direito processual ou de direito material) que desponta no processo, objeto da discussão das partes e da decisão que será proferida.”

86

III - Ao receber a inicial o juiz determinará a citação por carta, com aviso de recebimento, daquelas pessoas indicadas na petição inicial e que possuam endereços certos e, por edital, com prazo mínimo de 30 (trinta) dias, para que qualquer interessado possa comparecer e participar do processo. IV - O juiz deverá dar ampla publicidade à ação temática nos meios de comunicação mais eficazes disponíveis na comarca, sendo obrigatória a publicação no órgão de comunicação oficial da União, Estados e Município, em local próprio e de fácil visualização. Deverá ainda ser publicado o edital pelo menos uma vez em jornal de grande circulação local, e divulgado em rede de rádio local pelo menos três vezes por semana, em horários diferentes do dia, até o término do prazo do edital. O jornal e rádio locais não poderão recusar a divulgação, sob pena de ser imposta multa diária pelo juiz até o cumprimento da ordem, sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis à espécie. Parágrafo Único. Qualquer interessado poderá manifestar interesse na ação temática e formular pedido declaratório, constitutivo ou condenatório que confirme, rejeite ou modifique o pedido inicial. Art. 9°. Encerrada a fase de formação participada do mérito, o juiz delimitará a proposta de objeto da ação temática, catalogando os pontos controvertidos, aglutinando os que tiverem idêntico sentido e separando os que formarem pontos diversos a serem debatidos na ação temática. A seguir decidirá sobre as provas necessárias e apreciará eventuais pedidos de antecipação de tutela, podendo designar audiência, a qual comparecerão os interessados e seus procuradores.

De toda essa ordem de considerações em torno da formação do objeto no

procedimento coletivo apresentar-se-ão outras que dela dependem, como a

conexão, a litispendência, a competência e os efeitos da coisa julgada. Sobre esta

última, salienta-se que quando é permitida a todos os interessados a possibilidade

de participação efetiva na construção do provimento final, pode-se conferir a eles os

efeitos da coisa julgada.

No Sexto e último Capítulo, como o objetivo de testar a validade da teoria de

base, serão apresentadas algumas situações que permitem a aplicação das Ações

Temáticas.

5.5 Síntese

A definição do objeto que será discutido no processo coletivo é construída

levando-se em consideração a legitimação para agir e os pedidos, ambos

interligados e contínuos. Para que isso ocorra, a legitimidade deve ser ampla, ao

contrário do que ocorre na lei da ação civil pública e nos projetos de codificação da

matéria (exceto o da PUCMinas). Sendo ampla, permitirá que todos os interessados

87

possam se manifestar em juízo, propondo, em seus pedidos, aquilo que consideram

relevante (vontade ou interesse).

A exclusão daquele que mantém um interesse sobre o fato que ensejou uma

ação coletiva diminui a possibilidade da completude do mérito a ser discutido, não

pode gerar obrigações ou direitos para ele e não o impedirá de acessar a jurisdição

para reivindicar suas pretensões.

O tratamento adequado ao interessado é permitir-lhe o acesso à formação do

objeto, bem como sua colocação em posição de igualdade, com a construção

dialética do procedimento, para que a decisão lhe atinja e produza os efeitos

necessários, inibindo ações individuais, e propiciando a efetividade da jurisdição

pelo devido processo constitucionalizado.

88

6 UMA NOVA VISÃO DA AÇÃO COLETIVA: AS POSSIBILIDADES DE APLICAÇÃO DA TEORIA DAS AÇÕES TEMÁTICAS

A teoria das Ações Temáticas se estrutura, conforme salientado, a partir de

uma situação fática ou de um “tema” que mereça a atenção de diversas pessoas,

pois interferirá em suas esferas de interesses. A ocorrência desse fato, então,

poderá ser tratada oportunamente, nas várias funções do Estado, em uma nova

interpretação da ação coletiva. Ou seja, a aplicação dessa teoria se desenvolve na

Administração Pública, nas atividades legislativas e nas jurisdicionais.

Em alguns casos, existem procedimentos sendo executados que

demonstram, efetivamente, a aplicação das Ações Temáticas, como é o caso do

programa denominado 1ª Conferência Nacional de Segurança Pública (CONSEG),

desenvolvido pelo Ministério da Justiça e pela Secretaria Nacional de Segurança

Pública (SENASP), sobre o tema Segurança Pública.

Entretanto, existem outras circunstâncias, cujos objetos deveriam ser alvos de

ampla discussão, que são decididas sem a participação dos interessados,

especialmente, na função jurisdicional. Nesta, as Ações Temáticas não ficariam

restritas aos procedimentos da ação popular ou da ação civil pública (entre outros),

mas a todos àqueles que tratassem ou representassem os direitos da coletividade

(difusos, coletivos e individuais homogêneos), cujo exemplo que será apresentado é

o da definição dos aspectos relevantes para a fixação do requisito de

admissibilidade da repercussão geral no recurso extraordinário.

Os procedimentos coletivos definidos por temas e construídos pela

participação direta dos interessados representam uma nova possibilidade na

condução, pelo povo, das funções do Estado, conforme se observa:

A abertura dos processos coletivos à participação de todos os interessados – e no caso dos direitos difusos, seriam todas as pessoas – permitiria, por exemplo, a proibição de construção, pelo administrador público, de um estádio poliesportivo em detrimento de um hospital, pois a saúde da população de determinada comunidade seria prioridade e qualquer interessado poderia propor uma ação no intuito de proibir a obra. Em outro exemplo, a construção de uma barragem ou usina sem os estudos de impactos ambientais poderia ser inviabilizada por uma demanda judicial proposta por qualquer pessoa, pois este é um direito difuso. (FERES, 2009, p. 468)

89

No entanto, há um óbice lembrado por Maciel Júnior (2006, p. 121): “[...] o

maior receio dos agentes políticos é que a ação coletiva adotada em um modelo

participativo amplo pudesse no fundo se transformar em um veículo do controle

difuso do ato administrativo e da lei em tese [...]”.

6.1 A 1ª Conferência Nacional de Segurança Pública: um caso de Ação

Temática

A Administração Pública Federal, por intermédio do Ministério da Justiça e da

SENASP desenvolveu, no ano de 2009, a 1ª CONSEG, para tratar do tema

segurança pública. Apesar de não ter sido expressamente citado, observa-se tratar

de um procedimento coletivo e que se aproxima da teoria de base da presente

pesquisa.

Todo o projeto tem início com a Lei n.º 11.530, de 24 de outubro de 2007, que

instituiu o Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania (PRONASCI),

que assim o definiu:

Art. 1º Fica instituído o Programa Nacional de Segurança Pública com Cidadania - PRONASCI, a ser executado pela União, por meio da articulação dos órgãos federais, em regime de cooperação com Estados, Distrito Federal e Municípios e com a participação das famílias e da comunidade, mediante programas, projetos e ações de assistência técnica e financeira e mobilização social, visando à melhoria da segurança pública. (grifo nosso)

Com base nesse dispositivo legal, foi editado o Decreto não numerado, de 8

de dezembro de 2008, que convocou a 1ª CONSEG, estabelecendo o seguinte

objetivo:

........................................................................................................................ Art. 2º A 1ª CONSEG terá como objetivo a formulação de princípios e diretrizes da Política Nacional de Segurança Pública e desenvolverá seus trabalhos com base no seguinte lema: “Segurança com cidadania: participe dessa mudança”. (grifo nosso)

Tanto na Lei quanto no Decreto citados, observam-se as características de

uma ação coletiva, com a participação das “famílias e da sociedade”, assim como a

90

“mobilização social”, em torno do “lema segurança pública” (Ação Temática). A

maneira que se definiu todo o procedimento e, em especial, a participação dos

interessados, foi construída pelo Ministério da Justiça, e consta de um Manual

Metodológico, com destaque para a seguinte assertiva:

A conferência é um espaço de diálogos e de idéias e propostas diferentes e, muitas vezes, divergentes. Desta forma, qualquer suposição de que um conjunto de propostas previamente definidas será totalmente aprovado na Conferência é equivocada. Será no diálogo, no debate e na concertação político-pedagógica do processo da Conferência que estas idéias serão transformadas em propostas para posteriormente serem aprovadas e priorizadas a partir de acordos possíveis no seio de cada etapa. (2009, p. 4)

O debate em torno do tema “segurança pública” seguiu uma metodologia

própria e foi realizado em todos os Estados. Inicialmente, foi definido um “texto-

base61” e os “eixos-temáticos62” que formou o objeto de discussão. Os participantes

foram divididos em três grupos, na proporção de 40% (quarenta por cento) da

sociedade civil, 30% (trinta por cento) do poder público e 30% (trinta por cento) dos

trabalhadores de segurança pública63.

Os participantes se reuniram em diferentes espécies de conferências64,

desenvolvidas em todo o território nacional, consideradas “etapas preparatórias”,

sendo: uma conferência de segurança pública por Estado, uma por município com

mais de duzentos mil eleitores e tantas conferências livres quantas forem realizadas

por qualquer segmento da sociedade, até a consolidação na 1ª CONSEG.

61 Consta no Manual Metodológico (2009, p. 7) que “[...] o Texto-base não apresentará uma relação de propostas iniciais para serem emendadas nas etapas da Conferência, mas sim cumprirá um papel pedagógico ao contextualizar historicamente o tema à luz das políticas e conquistas recentes”. 62 Dentro do tema “segurança pública”, as discussões se dariam com base nos seguintes aspectos: “I - Gestão Democrática: Controle Social e Externo, Integração e Federalismo; II – Financiamento e Gestão da Política Pública de Segurança; III - Valorização Profissional e Otimização das Condições de Trabalho; IV - Repressão Qualificada da Criminalidade; V - Prevenção Social do Crime e das Violências e Construção da Paz; VI - Diretrizes para o Sistema Penitenciário; VII – Diretrizes para o Sistema de Prevenção, Atendimentos Emergenciais e Acidentes” (MANUAL METODOLÓGICO, 2009, p. 7) 63 Os representantes do poder público foram indicados pelas autoridades de cada órgão envolvido (na área de segurança pública); os da sociedade civil foram selecionados por inscrição livre e sorteio, aberto a qualquer interessado; e os dos trabalhadores contemplaram todas as categorias: “1. Agente de Polícia Civil, 2. Delegado de Polícia Civil, 3. Praça da Polícia Militar, 4. Oficial de Polícia Militar, 5. Delegado de Polícia Federal, 6. Agente de Polícia Federal, 7. Polícia Rodoviária Federal, 8. Guarda Municipal, 9. Oficial Bombeiro Militar, 10. Praça Bombeiro Militar, 11. Perito Oficial de Natureza Criminal, 12. Agente Penitenciário”. (MANUAL METODOLÓGICO, 2009, p. 18) 64 Segundo o Manual Metodológico (2009), foram estabelecidas as seguintes: Conferências Livres, Conferências Estaduais, Conferências Municipais (Eletivas e Preparatórias), Conferências Regionais, Conferências Livres das Escolas, Conferência Virtual e Seminários Temáticos.

91

Todas essas conferências foram realizadas seguindo o mesmo modelo

participativo (40% sociedade civil, 30% trabalhadores e 30% poder público) e

deliberam sobre os “eixos-temáticos”, produzindo, ao final, um relatório contendo os

princípios e diretrizes definidos por aquele grupo de pessoas (interessados).

Em todas as conferências realizadas, cada um dos “eixos-temáticos” era

discutido dentro de grupos de trabalhos, divididos segundo a afinidade dos

interessados, que resultavam na definição de princípios e diretrizes que deveriam

ser adotadas para aquele “eixo-temático”. Ao final, os princípios e diretrizes eram

apresentados a todos os participantes, que votavam e elegiam aqueles que

constariam do relatório final daquela conferência. Nas conferências (a exceção da

livres) também eram eleitos os participantes da 1ª CONSEG Nacional, observada a

proporção já mencionada. Ou seja, de cada conferência, saíram as propostas e as

pessoas que iriam compor a etapa nacional, com direito a voto.

Na etapa nacional, isto é, na 1ª CONSEG propriamente dita, os relatórios de

todas as conferências estaduais, municipais e livres foram condensados e

apresentados; também foram divididos os grupos de trabalhos e o procedimento foi

semelhante àquele regionalizado, gerando, por “eixo temático”, os princípios e

diretrizes que devem nortear as políticas públicas voltadas para a área de segurança

pública. No total, segundo dados do Ministério da Justiça, foram apresentados 1.359

relatórios produzidos nas diversas espécies de conferências, conforme se observa

no seguinte gráfico:

92

Gráfico 1: Quantidade de Conferências realizadas, por espécie.

Fonte: Caderno de Propostas (2009, p. 8)

Merece destaque o elevado número de Conferências Livres, isto é, aquelas

organizadas por iniciativa de qualquer órgão ou entidade, como, no caso em análise,

as associações de bairro, organizações não governamentais, Maçonaria,

associações de classe, sindicatos e outros. Estes dados podem comprovar o

envolvimento dos diversos interessados na definição das políticas públicas relativas

ao tema em questão. Indicam (os dados), ainda, que o argumento utilizado para a

não participação direta do indivíduo como legitimado na ação civil pública, no sentido

de que o povo brasileiro não está preparado para esse tipo de situação, conforme

exposto no Capítulo 5 (item 5.1), parece não se confirmar.

Em síntese, foi esse o desenvolvimento proposto e efetivado da 1ª CONSEG,

que se assemelha ao das Ações Temáticas, que é a possibilidade da participação

direta do indivíduo na construção de decisões judiciais, de normas ou de medidas

administrativas que afetam os direitos de uma coletividade. A segurança pública,

93

nesse sentido, é um direito difuso e qualquer ação na definição de políticas públicas

nessa área afetará todas as pessoas.

O procedimento da 1ª CONSEG apresenta falhas, como o fato de não ter sido

estabelecido por lei, de não ter sido identificada a forma pela qual se chegou à

definição da participação dos interessados (percentuais de 40% para a sociedade,

30% para trabalhadores e 30% para o poder público), ou pela falta do caráter

imperativo das deliberações, conforme citado no Manual Metodológico (2009):

Caráter deliberativo não significa que a Conferência tenha o poder de ir além da sua competência (e da instituição que a coordena, no caso o Ministério da Justiça). Portanto, a Conferência é deliberativa apenas no seu próprio âmbito. Isto, entretanto, não minimiza o “poder” da Conferência, pois as deliberações que apontem para mudanças legislativas, por exemplo, deverão ser submetidas às respectivas instâncias responsáveis, no caso o Congresso Nacional. A Conferência por si só não tem o poder de tornar suas deliberações em dispositivos legais, por exemplo. Seu caráter deliberativo está também relacionado ao peso “político” de suas deliberações, uma vez que elas serão debatidas, aprovadas e deliberadas ao longo das diversas etapas de um processo, para serem finalmente aprovadas na Etapa Nacional. (MANUAL METODOLÓGICO, 2009, p. 5-6)

Os quadros apresentados a seguir revelam outras características importantes

sobre os participantes65 (legitimados) na 1ª CONSEG, tais como escolaridade e faixa

etária.

65 Os dados apresentados foram obtidos por uma pesquisa desenvolvida pelo Conselho Nacional de Segurança Publica (CONASP), segundo informações do Ministério da Justiça. O questionário foi aplicado em 798 participantes (630 titulares e 168 suplentes), o que totaliza 30,04% do total de participantes titulares da 1ª CONSEG.

94

Gráfico 2: Participantes do CONSEG, por escolaridade.

Fonte: Perfil dos Participantes da 1ª CONSEG (2009)

Gráfico 3: Participantes do CONSEG, por idade.

Fonte: Perfil dos Participantes da 1ª CONSEG (2009)

Os Trabalhadores (TR) e o Poder Público (PP), pelas características das

profissões (os militares estaduais – polícias militares e corpos de bombeiros militares

– possuem limite de idade para permanência no serviço ativo), se concentram nas

faixas de 30 a 40 e de 40 a 50 anos. Já os participantes da Sociedade Civil (SC)

estão distribuídos de maneira mais uniforme. A escolaridade dos participantes

chama a atenção, pois a maioria é possuidora de ensino superior ou pós-graduação

95

(mais de 90% para TR e PP, e cerca de 80% para SC), fazendo crer que o interesse

pelas políticas públicas guarda proporção direta com o nível de conhecimento das

pessoas, apesar de todas serem atingidas (potencialmente) por um direito difuso.

A pesquisa também avaliou o modo de deliberação e as eleições dos

representantes da 1ª CONSEG. É relevante o fato da maioria (mais de 90%)

concordar totalmente ou parcialmente que o processo “foi democrático a ponto de

equalizar a participação de todos”, e que se sentiu à vontade para participar. Isso

propiciou um bom relacionamento entre os trabalhadores e a sociedade civil

(refletido na resposta à 1ª pergunta do Quadro 5). Contudo, sobre o excesso de

burocracia e o limite no debate das idéias, a pesquisa apresentou um equilíbrio nas

opiniões, indicando para um melhor tratamento do processo, nesse aspecto. O modo

de eleição dos representantes também deve ser repensado, dadas as respostas

apresentadas nos quadros abaixo:

Gráfico 4: Opiniões sobre o processo de participação das etapas da 1ª CONSEG.

Fonte: Perfil dos Participantes da 1ª CONSEG (2009)

96

Gráfico 5: Opiniões sobre o processo de eleição de representantes para a 1ª CONSEG.

Fonte: Perfil dos Participantes da 1ª CONSEG (2009)

Enfim, a experiência da 1ª CONSEG foi apresentada como uma das

possibilidades de participação direta do indivíduo em um processo coletivo,

desenvolvido por órgãos da administração direta, demonstrando que é compatível tal

situação. O tema proposto foi segurança pública, dividido em sub-temas (eixos

temáticos), mas o objeto que foi discutido, na etapa final, foi efetivamente construído

ao longo das diversas conferências e por todos os participantes.

Pelo ordenamento jurídico vigente, as deliberações advindas de iniciativas

como as da CONSEG não resultam em deveres ou obrigações, contudo, servem

para construir uma nova idéia de participação popular nas políticas públicas. Nesse

sentido, entende-se que o processo coletivo, construído conforme a Constituição, é

a garantia para o sucesso dessas ações.

97

6.2 O Orçamento Participativo como modelo de procedimento coletivo

Em toda a pesquisa, buscou-se salientar a importância das ações coletivas

como garantia de acesso à jurisdição, através da construção do mérito a ser

discutido em juízo, com a participação de todos os interessados. O mesmo se aplica

na função legislativa e na esfera administrativa. Nesta, algumas medidas podem ser

citadas para exemplificar a presença do indivíduo no processo de tomada de

decisão do poder público, como foi a CONSEG e como será apresentado neste

tópico, o Orçamento Participativo (OP).

Segundo dados da organização Democracia Participativa, existem 194

cidades brasileiras que instituíram o orçamento participativo, distribuídas conforme o

gráfico abaixo:

Gráfico 6: Casos de Orçamentos Participativos, por região.

Fonte: Tabelas e Gráficos – Democracia Participativa

Essa mesma organização também apresentou a evolução nesse tipo de

programa (orçamento participativo) e como ele se deu no Brasil. Observa-se no

seguinte gráfico:

98

Gráfico 7: Evolução dos Orçamentos Participativos no Brasil.

Fonte: Tabelas e Gráficos – Democracia Participativa

Os dados sugerem uma evolução significativa, que apontam para uma maior

interação do indivíduo com as políticas públicas, que é o ponto de análise para a

presente pesquisa, não sendo objeto desta os fatores que levaram a esse evento.

O OP pode ser considerado, no Brasil, como um projeto que pressupõe uma

ação de governo em conjunto com as pessoas e entidades diretamente envolvidas,

na forma de destinação do dinheiro público. Diz-se projeto porque seus

procedimentos, do ponto de vista legal, ainda se apresentam rudimentares e

carentes de regulamentação. Além da carência de dispositivos legais, são

evidenciadas distorções na condução do OP. Sobre este fato, Silva (2001), em sua

tese de doutorado, expõe que:

[...] agentes comprometidos no sentido da construção de processos de organização e mobilização geradores de participação precisam contrapor-se e enfrentar, por um lado, agentes cuja prática e intencionalidade assentam-se em outras formas de atuação política, tendo como base não a ação coletiva, mas o contato pessoal e privado com os “políticos”, e, por outro lado, o predomínio do ceticismo em relação a qualquer forma de ação política. [...] percebe-se a existência de um amplo conjunto de condicionamentos que tende a influir negativamente nos processos de construção de ações coletivas orientadas para a participação na gestão pública. Exclusão e subordinação políticas, desigualdade sócio-econômica extrema, descrédito, clientelismo, “aparelhamento” e cooptação de organizações sociais, entre outros fatores, constituem obstáculos à intencionalidade dos agentes que buscam produzir a “participação popular” (podendo, até mesmo, inviabilizar a constituição destes agentes). Em vista disto, percebe-se a fragilidade de concepções que tomam a participação como um desdobramento “natural” seja de uma vontade intrínseca de participação, supostamente existente entre a população, seja como resposta mecânica à abertura de espaços institucionais de participação por forças políticas ocupantes de postos de

99

governo. Ao contrário, frente aos poderosos obstáculos socialmente existentes, esboçados acima, o ato coletivo de participar é uma construção e uma “conquista” dependente de uma série de fatores que, na sua articulação, constituem maiores possibilidades à participação na medida em que permitem a superação relativa daqueles obstáculos. (SILVA, 2001, p. 49-51)

Também em tese de doutorado que estudou os orçamentos participativos sob

o aspecto de sua institucionalização, isto é, de sua previsão legal, Vitale (2004)

relatou que, no Fórum Nacional de Participação Popular, no ano de 2000, “[...]

apenas nove dos 103 municípios que praticavam o OP no período haviam-no

regulamentado em lei”. Essa autora aborda dois pontos em seu trabalho: primeiro,

se o OP encontra respaldo nas normas em vigor, e o segundo, se é possível e viável

transformá-lo em lei.

As duas citações retiradas de teses distintas, em conjunto com os dados

apresentados inicialmente (evolução do OP no Brasil), revelam um aspecto

interessante e que merece atenção. Mesmo com os óbices apresentados por Silva

(2001) houve um crescimento dos orçamentos participativos, mas a legislação que

regula a matéria ainda é praticamente inexistente, ou seja, não foi proporcional à

evolução do OP. Não se tem elementos para afirmar, mas pode-se inferir que as

dificuldades expostas para a participação popular (como o “ceticismo” ou o

“descrédito” mencionados por Silva, 2001) são fortalecidas, pelo menos em parte,

pela falta de normatização do processo por via legal.

Vitale (2004) continua sua tese fazendo menção a alguns dispositivos legais,

previstos na Constituição Federal e em normas infraconstitucionais que dão o

respaldo necessário à existência do OP. Buscar-se-á o mesmo caminho utilizado

pela autora e que servirá de base para convalidar suas conclusões, com o

acréscimo de que o modelo do OP se enquadra na teoria das Ações Temáticas.

Apesar de não citado expressamente por Vitale (2004), a primeira inserção se

faz da Constituição Federal, especialmente, em seu artigo 29, lembrado por Avritzer,

em texto que comenta sobre a participação social nas políticas públicas. Estabelece

o dispositivo:

......................................................................................................................... Art. 29. O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos:

100

......................................................................................................................... XII - cooperação das associações representativas no planejamento municipal; XIII - iniciativa popular de projetos de lei de interesse específico do Município, da cidade ou de bairros, através de manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado;

Quando da realização da tese de Vitale (2004), a Lei Complementar n.º 101,

de 4 de maio de 2000, que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a

responsabilidade na gestão fiscal, ainda não havia sido alterada pela Lei

Complementar n.º 131, de 27 de maio de 2009, a fim se de determinar a

disponibilização, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução

orçamentária e financeira da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos

Municípios. Prevê o novo texto:

......................................................................................................................... Art. 48. São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais será dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos. Parágrafo único. A transparência será assegurada também mediante: I – incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos; II – liberação ao pleno conhecimento e acompanhamento da sociedade, em tempo real, de informações pormenorizadas sobre a execução orçamentária e financeira, em meios eletrônicos de acesso público; ......................................................................................................................... Art. 73-A. Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar ao respectivo Tribunal de Contas e ao órgão competente do Ministério Público o descumprimento das prescrições estabelecidas nesta Lei Complementar.

A Lei n.º 10.257, de 10 de julho de 2001, que regulamenta os artigos 182 e

183 da Constituição Federal e estabelece diretrizes gerais da política urbana,

conhecida como Estatuto das Cidades, foi mencionada por Vitale (2004), apenas em

seus artigos 2º, 4º e 44, contudo, somam-se a estes os seguintes, no que se refere

ao OP:

......................................................................................................................... Art. 2º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: ......................................................................................................................... II – gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na

101

formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano; ......................................................................................................................... Art. 4º Para os fins desta Lei, serão utilizados, entre outros instrumentos: ......................................................................................................................... III – planejamento municipal, em especial: ......................................................................................................................... f) gestão orçamentária participativa; ......................................................................................................................... Art. 43. Para garantir a gestão democrática da cidade, deverão ser utilizados, entre outros, os seguintes instrumentos: I – órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal; II – debates, audiências e consultas públicas; III – conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal; IV – iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano; Art. 44. No âmbito municipal, a gestão orçamentária participativa de que trata a alínea f do inciso III do art. 4º desta Lei incluirá a realização de debates, audiências e consultas públicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e do orçamento anual, como condição obrigatória para sua aprovação pela Câmara Municipal. Art. 45. Os organismos gestores das regiões metropolitanas e aglomerações urbanas incluirão obrigatória e significativa participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade, de modo a garantir o controle direto de suas atividades e o pleno exercício da cidadania.

Por fim, acrescenta-se que existem alguns dispositivos da Lei n.º 9.784, de 29

de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da

Administração Pública Federal, que prevêem a adoção de medidas visando à

participação dos interessados nas decisões do poder público. É o que se observa

dos seguintes artigos:

.......................................................................................................................... Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada. § 1º A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas. § 2º O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais. Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo. Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas.

102

Art. 34. Os resultados da consulta e audiência pública e de outros meios de participação de administrados deverão ser apresentados com a indicação do procedimento adotado.

Vitale (2004) comenta uma decisão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio

Grande do Sul, que diz respeito à impossibilidade de se instituir, por lei de iniciativa

da Câmara de Vereadores, o procedimento de definição do OP, cuja competência

privativa é do Executivo. Para a autora, tal decisão foi proferida em 1997 e, por isso,

não estaria amparada pelo previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal e no Estatuto

das Cidades. Continuando seu raciocínio, Vitale (2004) entende que todo o

ordenamento jurídico citado, no contexto constitucional, obriga ao agente político,

uma vez inexistente a previsão legal do OP, que o acate ou rejeite sob efetiva

motivação. Isto quer dizer que um prefeito poderia, com base em critérios de

conveniência e oportunidade (discricionariedade), implementar, ou não, a política

pública definida pelos participantes no OP (interessados). Todo esse poder ao

prefeito somente é possível pela inexistência de lei que defina os procedimentos do

OP.

Existem decisões no Tribunal de Justiça de Minas Gerais (TJMG) que vão ao

encontro do que foi decidido no Rio Grande do Sul. A apelação cível em reexame

necessário n° 1.0024.06.931520-8/001, cujo relator foi o Desembargador Armando

Freire é um exemplo. Neste processo, em síntese, os autores pediram a

condenação da Prefeitura de Belo Horizonte (PBH) na “obrigação de fazer,

consistente em obras de canalização do córrego, arruamento e passagem de

veículos e transeuntes [...]” em determinada rua da cidade, sob o argumento

principal de que “[...] o dever de conduta é indeclinável na espécie, pelo que urge

constranger a PBH a fazer a obra de construção das respectivas ruas a fim de torná-

las próprias ao tráfego de veículos e pedestres”. A decisão de Primeira Instância deu

provimento ao pedido dos autores, mas foi reformada no Tribunal sob o seguinte

argumento, em síntese:

Não cabe ao Poder Judiciário substituir o Administrador na definição da conveniência e oportunidade na realização de obras, pois em sua missão constitucional não se insere o controle das leis e dos atos pelo critério político. Deve, pois, analisar apenas a legalidade do ato, de forma que seu mérito é questão exclusiva do administrador, dentro da discricionariedade que lhe é outorgada pela Constituição Federal. (MINAS GERAIS, 2009b)

Em que pese o voto do Revisor, Desembargador Alberto Vilas Boas:

103

É natural que a satisfação do direito dos autores gerará custos ao poder público, mesmo porque a sua efetivação implicar a disponibilização de parte da receita orçamentária e na prática de atos concretos que o viabilizem. Mas, a questão relativa à aplicação do postulado da reserva do possível deve ser reservada a situações nas quais o mínimo existencial não foi atendido por conduta omissiva do Estado. Na espécie em julgamento e diante da circunstância de ser incontroversa a realidade fática transmitida pelas fotos de fls. 20/29, é razoável dizer que o Município de Belo Horizonte nunca adotou providência alguma para corrigir, ainda que de forma mínima, o grave quadro experimentado na região na qual os lotes encontram-se situados. (MINAS GERAIS, 2009b)

Em outro acórdão, o TJMG entendeu inconstitucional a lei do município de

Ouro Preto, Estado de Minas Gerais, que definia procedimentos para a realização do

OP, nos seguintes termos:

Art. 1º - O Poder Executivo Municipal encaminhará aos Delegados do Programa do Orçamento Participativo planilha com informações sobre o estágio em que se encontra cada uma das ações do referido Programa. Parágrafo único - A planilha será encaminhada até o dia 10 de cada mês. Art. 2º - Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. (MINAS GERAIS, 2009a)

Os argumentos utilizados foram no sentido de que a iniciativa de lei sobre a

matéria em questão é do Prefeito, que podem ser resumidos com a seguinte

passagem:

Isto posto, forçoso concluir que a Lei Municipal n. 330/2007 padece de flagrante inconstitucionalidade por vício de iniciativa, uma vez que é da iniciativa do Prefeito Municipal dispor sobre a "organização administrativa e judiciária, matéria tributária e orçamentária, serviços públicos e pessoal da administração dos Territórios", restando violado os princípios da separação e independência dos poderes. (MINAS GERAIS, 2009a)

Nem tudo na Administração Pública pode se transformar em participação

popular, mas esta não pode ser desprezada ou considerada apenas no cumprimento

de formalidades. Há de se concordar com o Revisor no primeiro acórdão do Estado

de Minas Gerais, anteriormente exposto, no sentido de que se o poder público é

omisso, cabe ao indivíduo procurar a satisfação de seus interesses em uma decisão

judicial.

Os dispositivos de lei abordados (Lei de Responsabilidade Fiscal, Estatuto

das Cidades e a Lei de Processos Administrativos) definem uma construção jurídica

104

que obriga ao administrador a considerar o decidido pela sociedade, com a

participação popular66.

A não previsão legal do devido processo referente aos projetos de OP, cuja

obrigatoriedade parece inevitável, conforme exposto, pode transformar importante

garantia constitucional de participação popular em mera peça de ficção67. A teoria

das Ações Temáticas aplicada ao OP, precedida de uma lei específica, permitiria a

destinação de recursos públicos conforme definido pelos próprios beneficiários da

decisão (interessados). O mérito, isto é, o que se faria com o dinheiro público, seria

construído pelos interessados, em um processo coletivo de participação popular.

Assim, por exemplo, ao se falar de verba destinada à educação (tema), o objeto

seria dividido em sub-temas, como a construção ou reforma de escolas, a aquisição

de material didático, o aperfeiçoamento ou a contratação de professores.

6.3 A necessidade do reconhecimento da Repercussão Geral como

procedimento coletivo

Existem, na função jurisdicional, as ações propriamente coletivas, como a

ação popular e a ação civil pública, e existem algumas outras que, por suas

características, deveriam ser consideradas para a tutela da coletividade. Nesse

sentido, tem-se o procedimento de definição da repercussão geral como requisito de

admissibilidade do recurso extraordinário, que foi criado pela Emenda Constitucional

n. 45/2004, que acrescentou o § 3º ao art. 10268, da Constituição Federal.

Posteriormente, o CPC foi alterado pela Lei n. 11.418/2006, também por acréscimo,

com os artigos 543-A e 543-B, e, por fim, procederam-se as alterações do

Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (RISTF), com as Emendas

Regimentais 21/2007 a 31/2009.

66 Para se enquadrar ao previsto na teoria das Ações Temáticas, a expressão apropriada deveria ser “participação dos interessados”. 67 A lei de processos administrativos (Lei n. 9.784/99) consiste em uma garantia de obrigatoriedade de consulta popular e audiências públicas para a tomada de decisão, em determinados casos, mas acredita-se que é insuficiente para impor a obrigatoriedade no cumprimento das decisões tomadas pelos interessados no OP, por exemplo. 68 “§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros”.

105

Segundo Nery Júnior e Nery (2007, p. 941), “a repercussão geral tem por

objetivo permitir que o STF julgue somente os recursos cuja análise ultrapasse os

interesses individuais das partes, priorizando, assim, as causas de maior relevância”,

incluindo as penais. Lembrando o aspecto da celeridade e da efetividade,

mencionados no Capítulo 3, Theodoro Júnior (2007) acredita que um filtro para a

interposição de recursos ao STF é inevitável, sob pena de transformá-lo em simples

instância recursal, e explica:

Foi, sem dúvida, a necessidade de controlar e reduzir o sempre crescente e intolerável volume de recursos da espécie que passou a assoberbar o Supremo Tribunal a ponto de comprometer o bom desempenho de sua missão de Corte Constitucional, que inspirou e justificou a reforma operada pela EC 45. (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 103)

Esses são aspectos importantes a serem considerados na repercussão geral,

ou seja, não se fazer do STF uma instância recursal e procrastinar a decisão

definitiva dos processos, além de se estabelecer que somente as questões ditas

relevantes sejam objeto de apreciação daquele Órgão. Partindo-se do pressuposto

que o interesse é sempre particular e está na esfera de vontade do indivíduo em

face de um bem, conforme já salientado no Capítulo 4, a questão sempre será

relevante (individualmente) para aqueles que demonstrem algum interesse. Isto é,

não há como definir o que ultrapassa os limites subjetivos das partes se estas não

se fizerem presentes na construção da repercussão geral.

Considerando, também, que a criação do requisito de admissibilidade da

repercussão geral como regra impeditiva de recurso extraordinário não pode se

fundar apenas no aspecto celeridade ou apresentar este como uma de suas

“finalidades”69, pois se estaria desprezando os demais princípios que formam o

devido processo legal, resta saber como se constroem as questões de maior

relevância (na formulação dos assuntos que repercutem ou não em nível nacional) e

se o procedimento estabelecido pelo STF obedece ao previsto na Constituição

Federal.

69 Consta como finalidades da repercussão geral, previstas em Relatório do STF sobre a matéria: “Delimitar a competência do STF, no julgamento de recursos extraordinários, às questões constitucionais com relevância social, política, econômica ou jurídica, que transcendam os interesses subjetivos da causa” e “Uniformizar a interpretação constitucional, sem exigir que o STF decida múltiplos casos idênticos sobre a mesma questão constitucional”. (BRASIL, 2009). O estudo anterior, de 2008, apresentava, ainda, a seguinte finalidade: “Firmar o papel do STF como Corte Constitucional e não como instância recursal” (BRASIL, 2008a).

106

Em um pensamento mais próximo ao Estado Democrático de Direito, a

repercussão geral deve ser discutida em um procedimento que permita amplo

debate das questões ditas relevantes, com participação direta de qualquer indivíduo

que manifeste interesse, dentro do previsto no texto constitucional para o devido

processo legal. Assim, a teoria das ações coletivas como Ações Temáticas atenderia

ao sentido que se quis estabelecer para o requisito de admissibilidade da

repercussão geral, entendendo como “temas” as questões relevantes (econômicas,

políticas, sociais, jurídicas, etc.), dentro daquilo que foi apresentado no Quarto

Capítulo.

6.3.1 O procedimento de definição da repercussão geral

O caput do art. 543-A estabelece que não existem quaisquer recursos à

decisão que não conhecer do recurso extraordinário “quando a questão

constitucional nele versada não oferecer repercussão geral”. Nery Júnior e Nery

(2007, p. 941) entendem que, “[...] salvo a impugnabilidade por EDcl [embargos de

declaração], a que todo acórdão está sujeito, a decisão de inexistência de

repercussão geral é irrecorrível”.

Os parágrafos 1º e 2º do art. 543-A, determinam que a parte demonstre,

preliminarmente, a existência da repercussão geral, cujas questões referem-se ao

“ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses

subjetivos da causa”. Observa-se que não são estabelecidos quaisquer parâmetros

para identificar o que seja socialmente relevante. Poderia entender que é um conflito

em determinada região do país ou somente dentro de um estado-membro, ou entre

municípios diversos; que envolveria questões culturais, de raça (cotas em

faculdades, por exemplo) ou credo; que se relacionasse ao desenvolvimento da

vida, como as células-tronco. Economicamente relevante significaria questões

tributárias nacionais, de distribuição de incentivos ficais, de definição de repasses da

União aos Estados; enfim, os critérios estão a cargo do julgador, apenas70, como se

fosse um poder discricionário.

70 Curiosamente, esse ponto foi objeto de elogios por parte de Tucci e de Barbosa Moreira, conforme se observa: “andou bem o legislador não enumerando as hipóteses que possam ter tal expressiva

107

Sobre o fato de ter a Emenda Constitucional nº 45/2004 conferido uma

espécie de poder discricionário71 ao STF, Theodoro Júnior (2007, p. 105-107)

discorda e apresenta como justificativa, diante dos conceitos vagos da norma, o

dever do julgador em interpretar, “de maneira cogente”, “o sentido da vontade da lei

diante das particularidades do caso concreto”. Esse autor continua esclarecendo que

o juiz deve “proceder ao esforço dialético de demonstrar, analiticamente, como se

chegou ao juízo determinante da falta de repercussão geral, submetendo o caso

concreto às exigências da razoabilidade”. Por fim, ele enumera um rol de situações

que considera relevante do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico e

que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.

O único critério objetivo na definição da repercussão geral advém do § 3º do

art. 543-A, que a pressupõe nos casos em “que o recurso impugnar decisão

contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal”. Esse também é o

posicionamento de Tucci (2007, p. 155): “entende-se sem qualquer esforço a

presunção legal contemplada no novel texto legal, visto a existência de súmula ou

precedente judicial consolidado já indica que a matéria reveste-se de amplo

interesse”.

O § 5º do art. 543-A faz a previsão dos efeitos da repercussão geral (“valerá

para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente”)

e da revisão da tese que serviu de base para a definição da questão relevante, nos

termos do RISTF. Já o art. 543-B72 faz a previsibilidade do processamento nos

dimensão, porque o referido preceito constitucional estabeleceu um “conceito jurídico indeterminado” (como tantos outros previstos em nosso ordenamento jurídico), que atribui ao julgador a incumbência de aplicá-lo diante dos aspectos particulares do caso analisado”. A garantia das partes, segundo o primeiro autor, já está assegurada pelo quorum exigido constitucionalmente na declaração de inexistência de repercussão geral, que é de 8 votos. (TUCCI, 2007, p. 155-156). 71 Falou-se em discricionariedade porque os procedimentos para o estabelecimento da repercussão geral, definidos no CPC e no RISTF não se parecem com os de uma atividade jurisdicional. E não está se querendo dizer que a discricionariedade independe de fundamentação (motivação), apenas que seria uma decisão do agente público, diante de situações possíveis legalmente, observados outros princípios, em especial, o da eficiência. 72 “Art. 543-B Quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será processada nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, observado o disposto neste artigo. § 1o Caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. § 2o Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos. § 3o Julgado o mérito do recurso extraordinário, os recursos sobrestados serão apreciados pelos Tribunais, Turmas de Uniformização ou Turmas Recursais, que poderão declará-los prejudicados ou retratar-se.

108

casos de multiplicidade de recursos, bem como estabelece que o RISTF “[...] disporá

sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da

repercussão geral”. Este é o procedimento disposto no CPC.

Antes de se adentrar ao previsto no RISTF, apresentar-se-á, como exemplo, o

julgamento da Repercussão Geral em Recurso Extraordinário n° 570.690-7, do

Estado do Rio de Janeiro, cujo Relator foi o Ministro Menezes Direito. Neste caso, a

União interpôs recurso extraordinário contra decisão de Turma Recursal dos

Juizados Especiais Federais do Rio de Janeiro. No mérito, tratava-se de uma

indenização por danos morais decorrente do cadastro duplicado da autora no

Cadastro de Pessoas Físicas (CPF), culminando na inclusão de seu nome em

relações restritivas de crédito.

O STF se manifestou pela ausência da repercussão geral, acompanhando o

voto do Relator, e este considerou que “[...] não extrapola os limites da causa ora

julgada o fato de as instâncias ordinárias reconhecerem, mediante o quadro fático

delineado nos autos, a responsabilidade da União pelos danos morais infligidos à

autora”.

Em pronunciamento contrário, o Ministro Marco Aurélio assim votou:

[...] observem que a generalização de inscrição no cadastro das pessoas naturais no Imposto de Renda, dito CPF, já demonstra a relevância do deslinde de conflito de interesses no qual debatida a natureza da responsabilidade da União por danos morais – se objetiva ou subjetiva. A meu ver, a repercussão geral apresenta, entre outros dados positivos, importância ímpar no que o Plenário do Supremo voltará a adotar entendimento sobre a matéria de índole constitucional. Consoante tive a oportunidade de ressaltar em decisão, mostra-se preocupante a vala comum em decorrência do acionamento do dispositivo do artigo 557 do Código de Processo Civil, sabendo-se que o julgamento do agravo inominado pela Turma, contra ato do relator, faz-se de forma sumária. Em se tratando de apreciação de recurso extraordinário pelo Pleno, presente a repercussão geral, o acórdão proferido terá eficácia maior, obrigando inclusive os demais órgãos investidos do ofício judicante. Que o Supremo assuma o papel de definidor do alcance da Carta da República. É essa a óptica que revelo sobre o instituto e sobre a atribuição do Supremo tal como contida na Constituição Federal. Pronuncio-me no sentido da existência de repercussão geral.

Em todo o “acórdão” não se enxergou a discussão efetiva da “tese” debatida

ou da falta de relevância do tema do ponto de vista econômico, social ou político,

§ 4o Mantida a decisão e admitido o recurso, poderá o Supremo Tribunal Federal, nos termos do Regimento Interno, cassar ou reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada. § 5o O Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral.”

109

apenas conceitos e opiniões vagas sobre a matéria julgada. Não se vislumbrou a

participação dos interessados no procedimento de definição daquilo que, no caso,

não seria relevante.

Quanto à “manifestação de terceiros”, esta poderá ser admitida pelo Relator,

nos termos do RISTF, conforme prevê o art. 543-A, § 6°. Bueno, ao falar sobre o

amicus curiae, em comparação estabelecida por Tucci (2007), entende que:

[...] a única forma de legitimar as decisões do Supremo tribunal Federal, sobretudo daquelas que projetam eficácia sobre um número considerável de jurisdicionados, é “reconhecer que ele deve, previamente, dar ouvidos a pessoas ou entidades representativas da sociedade civil – e, até mesmo, a pessoas de direito público que desempenhem, de alguma forma, esse mesmo papel, capturando os próprios valores dispersos do Estado, suas diversas opiniões e visões de políticas públicas a serem perseguidas também em juízo [...] (2007, p. 159)

Esse também é o posicionamento de Cruz (2004, p. 389)73, quando menciona

que a “participação do terceiro deve ser acatada pelo Supremo na via concentrada

de fiscalização da constitucionalidade das leis, como exigência de legitimidade de

seu discurso [...]”. Ou seja, esses conceitos serão construídos numa espécie de

procedimento em contraditório. Em caminho semelhante, Baracho, ao falar de

controle de constitucionalidade da norma, adverte que os recursos apropriados,

definidos pela norma, identificam os sujeitos legitimados e o objeto a ser discutido,

bem como prazos e locais de interposição. E, ainda, aduz:

Existem os pressupostos processuais exigidos para promoção da questão de inconstitucionalidade que indagam: o momento hábil para sua propositura, a prévia audiência das partes, os requisitos formais e a tramitação da questão ante o Tribunal Constitucional. O exame das alegações das partes e as diversas fases do procedimento são apreciados, inclusive, com as referências às ações constitucionais específicas. (BARACHO, 2006, p. 309-310).

Os pontos ressaltados por Baracho (2006), acima transcritos, não são

identificados no procedimento da definição de repercussão geral, seja no CPC ou no

RISTF74.

Prevê o art. 543-B, do CPC, que, na multiplicidade de recursos com

fundamento em idêntica controvérsia, a análise da repercussão geral será

processada nos termos do RISTF. Os parágrafos 1° e 2° determinam que o Tribunal 73 Confira também o posicionamento de Almeida (2005, p. 79 e ss.). 74 Confira, nesse sentido, o posicionamento de Baracho (1999).

110

de origem selecione um ou mais recursos para fins de análise da repercussão geral

pelo STF, enquanto os outros ficam sobrestados. No caso de inexistência de

repercussão geral, esses recursos não serão admitidos. Do contrário, ou seja,

reconhecida a questão relevante e admitida a repercussão geral, o § 3º determina

que os recursos sobrestados sejam apreciados pelo Tribunal de origem, “que

poderão declará-los prejudicados ou retratar-se”.

O § 4º do art. 543-B, permite ao STF, mantida a decisão pelo Tribunal de

origem e admitido o recurso, nos termos do RISTF (art. 21, § 1º)75, “cassar ou

reformar, liminarmente, o acórdão contrário à orientação firmada”.

Sobre essa citação, convém analisar outro exemplo, que é o da Repercussão

Geral em Recurso Extraordinário (RGRE) n. 575.144-9, do Distrito Federal, cujo

relator foi o Ministro Ricardo Lewandowski. Observe sua fundamentação:

A controvérsia possui repercussão geral. Entendo que a definição acerca da constitucionalidade do art. 118, § 3º, do Regimento Interno do Superior Tribunal Militar, afetará um número elevado de demandas submetidas àquela Corte Superior. Sob a vertente jurídica, observa-se a importância do caso pela aparente restrição indevida às partes do conhecimento quanto aos limites da decisão emanada com suporte naquela norma regimental. Por tais motivos, considero que a questão constitucional trazida aos autos ultrapassa o interesse subjetivo das partes.

Nesse mesmo acórdão, “salta aos olhos” o pronunciamento do Ministro Marco

Aurélio:

2. Salta aos olhos a relevância do tema, tal como consignado pelo relator, ministro Ricardo Lewandowski. Está envolvida norma de Regimento Interno do Superior Tribunal Militar que dispensa, no tocante a decisões, a fundamentação. 3. Admito a repercussão geral.

Já no Agravo de Instrumento n.º 762202, de 30 de outubro de 2009, o STF

simplesmente considerou existente a repercussão geral da questão constitucional

suscitada pela ausência de manifestações suficientes para a recusa do recurso

extraordinário.

Em todos esses casos, ao que se observa, não existe fundamentação nas

manifestações do STF. Se a “súmula da decisão sobre a repercussão geral constará

75 Prevê o art. 543-B, no § 5º, que o Regimento Interno do STF (RISTF) ”disporá sobre as atribuições dos Ministros, das Turmas e de outros órgãos, na análise da repercussão geral”.

111

de ata, que será publicada no Diário Oficial e valerá como acórdão”, tal qual a

redação do § 7º do art. 543-A, ela deve ser fundamentada e produzida em sessão

plenária, como determina o art. 93, incisos IX e X, da Constituição Federal. Em

contrário, Theodoro Júnior (2007, p. 116-117) entende “estranho” a definição da

repercussão geral sem uma “sessão do Plenário no sentido tradicional”, mas

esclarece que a “[...] Constituição, ao cuidar da repercussão geral, não exigiu nada

além da “manifestação de dois terços” dos membros do STF para recusar os

recursos que evidenciassem tal repercussão. Não se impôs, assim, que a

solenidade da sessão de julgamento e a lavratura de acórdão fossem requisitos

indispensáveis para decidir o incidente.

Os artigos 323 e 324 do RISTF76 criaram uma espécie de julgamento virtual,

realizado no “Plenário Virtual”, conforme denominado pelo STF no próprio Relatório

sobre a Repercussão Geral (2009). O primeiro aspecto que se deve observar sobre

esses artigos é que o indivíduo está sendo deixado de lado, em segundo plano, bem

como todas as suas garantias fundamentais. Está se discutindo um assunto, tema

ou tese que representará uma questão de repercussão geral, ou seja, de

importância para a nação, para todos os outros Tribunais, Turmas e juízes; e,

simplesmente pelo fato do agente público – que tem deveres para com o “povo” que

representa – não responder ao “meio eletrônico”, a questão já é relevante.

A alegação de que não se está trazendo prejuízos às partes, pois o silêncio

representará aceitação da repercussão, perde o sentido uma vez que a pronúncia de

não repercussão aproveitará uma das partes. Mas, independente do prejuízo das

partes, o silêncio do Ministro que deixar de responder ao seu “meio eletrônico”

significará o descaso com importante matéria e com cada indivíduo.

Ao contrário do renomado jurista Theodoro Júnior (2007), reputa-se

fundamental que as discussões sobre a repercussão geral se dêem em reuniões

76 Art. 323. Quando não for caso de inadmissibilidade do recurso por outra razão, o(a) Relator(a) submeterá, por meio eletrônico, aos demais ministros, cópia de sua manifestação sobre a existência, ou não, de repercussão geral. Art. 324 Recebida a manifestação do(a) Relator(a), os demais Ministros encaminhar-lhe-ão, também por meio eletrônico, no prazo comum de 20 (vinte) dias, manifestação sobre a questão da repercussão geral. § 1° Decorrido o prazo sem manifestações suficientes para recusa do recurso, reputar-se-á existente a repercussão geral. § 2° Não incide o disposto no parágrafo anterior quando o Relator declare que a matéria é infraconstitucional, caso em que a ausência de pronunciamento no prazo será considerada como manifestação de inexistência de repercussão geral, autorizando a aplicação do art. 543-A, § 5°, do Código de Processo Civil.

112

presenciais, com pronunciamentos e debates sobre as teses jurídicas

desenvolvidas, ao exemplo do que se faz nas Ações Diretas de

Inconstitucionalidade. Do contrário, não se estaria cumprindo a própria Constituição

Federal, uma vez que “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão

públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade”. Como garantir

a publicidade no “meio eletrônico”?

Tucci (2007, p. 153) diverge de Assis (2007) ao considerar a repercussão

geral como um mecanismo “muito assemelhado ao antigo sistema da relevância e

adverte que “os critérios que serão estabelecidos para o exame e avaliação da

repercussão geral jamais poderão ser discricionários, até porque a Corte deverá

explicitar a respectiva ratio deciden”, ou seja, deve ser fundamentada a decisão pelo

reconhecimento, ou não, da repercussão geral.

Por fim, qual a medida administrativa que será adotada contra o Ministro do

STF que deixar de se manifestar sobre a repercussão geral e sua inércia resultar em

aceitação de relevância da matéria com prejuízos a uma das partes? Ronaldo Brêtas

(2004a) responde a esse questionamento sob o enfoque da responsabilidade civil do

Estado pela função jurisdicional, em obra que leva este título.

6.3.2 A fundamentação das decisões sobre a repercussão geral

O STF tem deixado de considerar inconstitucional a falta de fundamentação

das decisões judiciais, ou ainda pior, considera que a fundamentação dissociada das

razões de fato e de direito suscitadas pela parte é válida. É o que se sucede em

reiterados acórdãos, desde 1993, no sentido de que a exigência constitucional do

art. 93, IX, “é que a decisão judicial seja fundamentada; não, que a fundamentação

seja correta, na solução das questões de fato ou de direito da lide: declinadas no

julgado as premissas, corretamente assentadas ou não, mas coerentes com o

dispositivo do acórdão, está satisfeita a exigência constitucional.”77

Não se está a dizer, como argumentado em vários acórdãos para sustentar

uma decisão não fundamentada, que o juiz ou tribunal deve decidir conforme deseja

77 Texto encontrado em vários acórdãos, dentre os quais: RE-AgR 345.845, RE 140.370, AI 634.723. Grifos nossos.

113

a parte ou no sentido de atender seus anseios ou, ainda, responder aos

questionamentos das partes, por não se tratar de órgão consultivo. No entanto, as

questões78 de fato e de direito suscitadas e debatidas pelas partes devem se fazer

presentes no conteúdo da decisão, demonstrando que foram consideradas na

apreciação de mérito, enfrentadas em seus argumentos e acolhidas ou rejeitadas

face às argumentações produzidas no iter procedimental.

Do contrário, poderia estar se retornando ao instituto da argüição de

relevância. Conforme ressalta Assis (2007), a repercussão geral “[...] reviveu o filtro

geral” na limitação de recursos extraordinários79, mas ela não se confunde com o

antigo instituto da “argüição de relevância”. Esta era para questões de “ofensas à

constituição” e a outra, para “questões constitucionais relevantes”. A argüição de

relevância pretendia incluir o “recurso originalmente inadmissível”, enquanto a

repercussão geral “atua como elemento de exclusão do recurso”. E, ainda, expõe:

O STF apreciava a argüição de relevância, distribuída independentemente do sorteio de relator, em sessão secreta, reunindo-se o tribunal em conselho, e publicava o resultado irrecorrível em ata, dispensada a motivação. Para avaliar a existência de repercussão geral, distribuir-se-á o recurso extraordinário a um relator, após verificação das condições gerais de admissibilidade na origem. E a análise da repercussão geral há de ser motivada, em sessão pública, publicando-se o resultado através de súmula que valerá como acórdão (art. 543-A, § 7°, in fine). (ASSIS, 2007, p. 695)

É justamente da fundamentação que se encontrará as razões que levaram o

STF a concluir pela existência, ou não, da repercussão geral, seja no aspecto social,

econômico ou político, em transposição ao interesse das partes. Como lembra

Gonçalves (1992), não está se negando o caráter político e social da jurisdição,

78 “Acentua Carnelucci que a decisão é obtida resolvendo-se as questões discutidas no processo, razão pela qual as questões a serem resolvidas convertem-se em razões da discussão e estas serão as razões da decisão. Atentos a essas formulações teóricas, na tentativa de se estabelecer distinção técnica entre argumentos e questões e suas correlações com os princípios do contraditório e da fundamentação, chegamos à conclusão de que, no processo, as razões de justificação (questões), produzidas em contraditório, constituirão base para as razões de decisão, e aí encontramos a essência do dever de fundamentação, permitindo a geração de um pronunciamento decisório participado e democrático”. (Carnelucci, Larenz, Dinamarco e Careira Alvim, citado por Ronaldo Brêtas, 2004a, p. 148). 79 “O STF recebeu delegação, constante no art. 119, parágrafo único (depois § 1º, na redação da EC 7, de 13.04.1977), da CF/1969, para restringir o cabimento do recurso através de normas regimentais. Em tal mister, avaliaria a natureza da causa, espécie, valor pecuniário e relevância da questão federal ventilada no extraordinário, medida afinal consagrada na Emenda Regimental n. 3, de 12 de junho de 1975”. (ASSIS, 2007, p. 694).

114

desde que estes antecedam à formação da norma (regras e princípios) que devem

orientar, a partir daí, as decisões jurisdicionais80.

Ronaldo Brêtas (2005), em obra escrita antes da criação e regulamentação

da repercussão geral, já evidenciava as preocupantes manifestações de julgadores

desprovidos de fundamentação. Um dos exemplos que esse autor utilizou foi

também a chamada “argüição de relevância”, lembrando que os julgamentos do STF

eram secretos e as decisões proferidas “[...] sem qualquer fundamentação, sob o

enunciado ‘rejeitadas, nada mais do que isto”.

Ainda sobre a argüição de relevância, Ronaldo Brêtas (2004a, p. 152)

informou alguns dados estatísticos expostos por Aragão, segundo os quais, o STF

“[...] julgou, em 30 minutos, a portas fechadas e sem motivação, nas sessões de 3 e

5 de agosto de 1981, respectivamente, 345 e 327 argüições de relevância, todas

‘rejeitadas’, destinando aquela Corte, a cada julgamento, frações de minuto”.

Ademais, como se pode admitir que a inércia do julgador possa contribuir

para alguma decisão, ou melhor, como se pode imaginar uma decisão cuja

fundamentação é a omissão?

6.3.3 A repercussão geral “temática”

A repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso

extraordinário poderia se transformar em uma ação coletiva temática, pois já possui

todos as suas características (questões relevantes e complexas que atingem a um

número indefinido de pessoas). Deveria ser extraída dos recursos extraordinários a

“tese” (tema) que seria julgada relevante, a partir da qual se daria início ao processo

dialético de construção, ou desconstrução, da repercussão geral. Desse modo, a

participação efetiva da sociedade, especialmente, dos segmentos voltados para o

Direito, como Universidades, Escolas Judiciais, Ministério Público e Ordem dos 80 “A admissão de escopos metajurídicos da jurisdição e do processo pressupõem, necessariamente, a existência de três ordens normativas distintas: a jurídica, a social e a política. Os escopos metajurídicos só poderiam ser entendidos, portanto, como escopos pré-jurídicos. Seria possível pensar-se logicamente nessa fase pré-jurídica em relação aos momentos de transformação, que preparam o advento de uma nova ordem jurídica. No momento que antecede a cristalização dos valores que serão acolhidos pelas normas, das ideologias que constituirão o conteúdo das normas, pode-se, por certo, pensar em escopos meta-jurídicos que serão postos no ordenamento jurídico pela norma que funda toda sua legitimidade”. (GONÇALVES, 1992, p. 182).

115

Advogados do Brasil, contribuiria para a definição (construção) dos critérios de

ordem social, econômica e política, que superem os limites subjetivos das partes -

mas com a participação destas - para a fixação da repercussão geral.

6.4 Síntese

As experiências da 1ª CONSEG e do Orçamento Participativo, nas esferas de

atribuições da Administração Pública, representam uma forma de procedimento

coletivo realizado com a efetiva participação dos interessados. Em ambos os casos

vislumbra-se a possibilidade de enquadramento na teoria das Ações Temáticas, com

o intuito de ampliar as possibilidades oferecidas pelas duas ações de governo

(CONSEG e OP).

A definição do requisito da repercussão geral por meio de uma Ação

Temática permitirá a construção daquilo que é relevante do ponto de vista

econômico, social ou político. Nesse sentido, os sub-temas seriam discutidos em

plenário no STF, mediantes procedimentos que assegurem a participação dos

interessados na formação do objeto a ser discutido.

116

7 CONCLUSÕES

A construção de um procedimento coletivo com base na teoria da relação

jurídica, estando presentes “autor” e “réu”, não nos pareceu viável, pois não

conseguimos visualizar, neste modelo, mais de dois lados na discussão da matéria

em juízo. Além disso, teria o “autor” uma posição de vantagem (direito subjetivo)

perante o “réu”, dado o previsto na norma, o que seria inadmissível em um Estado

Democrático de Direito.

O pedido do “autor”, tanto no procedimento individual quanto no coletivo,

representará sempre a sua manifestação de vontade e não de vantagem em relação

a quem quer que seja. Somente após o devido processo legal, é que se dirá a quem

assiste o “direito subjetivo”.

No procedimento coletivo, dada a sua complexidade, que passa pelo elevado

número de atingidos, por vezes não identificáveis, e pela grandeza do fato, não

existe a possibilidade, em nosso posicionamento, de admitir dois lados de uma

demanda, com a aglutinação dos pedidos nestes dois “pólos” (discordamos até

desse nome, mas o utilizamos para ilustrar). Os interessados serão diversos, com

pedidos por vezes semelhantes em sua totalidade, ou completamente antagônicos,

específicos ou genéricos, enfim, de toda ordem.

Sendo assim, seria inviável para não dizer impossível, que uma só pessoa

conseguisse reunir toda essa gama de vontades (interesses) e as representasse

adequadamente, como querem os autores do projeto de Código de Processos

Coletivos da Escola Paulista. Ou pior ainda, que um único órgão, como o Ministério

Público, suprisse esse papel, como o que está em vigor na lei da ação civil pública e

que pretende ser perpetrado, com a proposta de alteração legislativa, de autoria do

Ministério da Justiça, chancelada pelo Governo Federal e enviada a Câmara do

Deputados para apreciação.

Partindo do pressuposto que o provimento final deve ser construído pelas

partes, em condições de igualdade, para que possam sofrer os efeitos vinculantes

daquele, quanto maior a possibilidade de abertura à participação direta dos

interessados, maior será a capacidade de eficácia da sentença proferida em sede de

procedimento coletivo.

A oportunidade dada ao interessado em se apresentar e expor seus

argumentos para a formação do objeto e sua conseqüente participação na

117

construção do provimento final acarretará na melhoria da prestação jurisdicional e a

efetividade do procedimento será obtida pelo devido processo legal. Com isso,

podemos evitar a demanda individual quando a adequada for à coletiva; o mérito

discutido fará coisa julgada e produzirá efeitos entre as partes. Não estamos falando

tão somente em oportunizar a participação dos interessados no procedimento

coletivo, mas que, na ocorrência do contrário, ou seja, na exclusão do indivíduo que

demonstrou seu interesse do procedimento coletivo, a formação do objeto estaria

inviabilizada, não haveria plena discussão da matéria (que, aliás, não estaria

completa), bem como a decisão final não produziria os efeitos a quem não participou

de sua construção. Isso acarreta em novas ações individuais e na procrastinação da

solução da demanda.

Merece destaque o tratamento que se dá às ações coletivas em razão de sua

importância para a preservação dos direitos e garantias fundamentais, pois a

efetividade da justiça, que passa pelo mérito participado, está ligada (não somente,

é claro) ao fator tempo de duração do processo.

A formação do objeto, tal qual é considerada na ação individual, deveria

passar por uma reconstrução semântica, em bases discursivas, que permitam a

inclusão e a participação direta do indivíduo no procedimento coletivo. Aliás, a todo o

Direito Processual Coletivo deve ser dada uma dedicação especial dos segmentos

voltados para o Direito, como as Universidades, as Escolas Judiciais, o Ministério

Público e a Ordem dos Advogados do Brasil, visando a (re) construção de institutos

jurídicos firmados em ações individuais, como a própria formação do objeto e a

legitimação para agir (incluiria também a coisa julgada, mas não foi objeto de

estudo).

É importante frisar que o modelo de procedimento coletivo construído a partir

da teoria das Ações Temáticas pode ser aplicado nas atividades administrativas do

Estado, conforme foi exemplificado no último Capítulo, com as experiências do

Orçamento Participativo e 1ª CONSEG. Tanto em uma como em outra iniciativa,

acreditamos que a intenção do administrador foi (ou deveria ter sido) de fomentar a

participação popular nas políticas públicas. Contudo, verificamos uma limitação legal

e efetivamente prática daquilo que é deliberado pelos participantes de tais projetos,

pois falta previsão expressa em lei no sentido de dar àquilo que foi decidido o

caráter imperativo para a Administração Pública. Aliado a esse problema, está a

própria falta de previsibilidade legal para o procedimento que deva ser adotado, seja

118

na CONSEG ou no OP, deixando importante decisão a cargo do agente político, que

o faz utilizando-se de “instrumentos” internos (editais, portarias e resoluções).

Esse problema é agravado por algumas decisões judiciais, que consideram

as tentativas do Legislativo em vincular as deliberações do OP através de lei, como

interferência nas atribuições do Executivo. Isto é, a destinação de recursos públicos

dentro da previsão orçamentária do município, estado ou união, é decorrente do

“poder discricionário” do agente. Tanto este entendimento quanto a falta de previsão

legal, sob a nossa ótica, estão equivocados. Primeiro, porque há uma construção

jurídica a esse respeito, que tem previsão constitucional e é levada a efeito (deveria

ser) na legislação infraconstitucional (Lei de Responsabilidade Fiscal e Estatuto das

Cidades, por exemplo); segundo, porque não cabe ao administrador a livre escolha

dentre as possibilidades legais existentes, baseado em critérios de conveniência e

oportunidade. Estes critérios decorrem da previsibilidade legal de participação

popular nas decisões administrativas, que se dá pelo devido processo legal, já

definido como garantia constitucional. Não podem os atos da Administração ser

meras peças de ficção, isto é, se foi determinada uma consulta popular, com

definição de critérios para sua realização, observado o devido processo legal, não

pode a autoridade, por simples manifestação de vontade, decidir diferente do que foi

deliberado. No entanto, seria apropriada e necessária a definição, em lei, de um

procedimento específico para a participação popular nas decisões administrativas.

Consideramos apropriados os argumentos que entendem vantajoso o estudo

do direito comparado, especialmente, nesse caso, por encontrarmos uma importante

ação coletiva que, por vezes, inspira o direito brasileiro, que é a class action.

Não devemos simplesmente procurar defender ou afastar, por completo, a

adoção do dispositivo das class actions no nosso sistema romano-germânico, mas

chamar a atenção para alguns pontos que são relevantes. Nesse sentido, foi

apresentada a maneira pela qual o interessado norte-americano ajuíza um tipo de

class action, quais seus requisitos e fundamentos, resultando no conhecimento de

que tão importante ação coletiva merece reparos em relação aos “representantes

adequados”. Estes não conseguem dar a efetividade do procedimento pela formação

participada do mérito; pelo contrário, são meras figuras sem poder dentro do

processo.

119

A “representação adequada” está presente em algumas propostas de

codificação do processo coletivo, mas desconhecemos os debates que se firmaram

antes de tais proposições, se é que existiram.

Não basta criticar as ações coletivas em vigor e nem a forma como estão

sendo propostas nos diversos projetos de codificação da matéria (vide Apêndice), é

necessário apresentar alguma solução para o problema que identificamos e

tratamos nessa Pesquisa. Nesse sentido, vislumbramos, na teoria das Ações

Temáticas, a possibilidade da efetiva participação da sociedade nos processos

coletivos (nas atividades administrativas, na elaboração de leis e nas decisões

judiciais).

Se utilizarmos o próprio exemplo citado por Maciel Júnior, (2006, p. 38),

apresentado no Capítulo 4 (trata-se do fato de uma entidade estatal de controle

ambiental que embargou as atividades de uma siderúrgica que polui o meio

ambiente), em uma apresentação gráfica, a Ação Temática ficaria da seguinte

forma:

Quadro 6 – Exposição da Formação do Objeto na Teoria das Ações Temáticas

Qualquer indivíduo,

desde que manifeste seu interesse na

demanda.

Trabalhadores da Empresa Siderúrgica,

interessados na manutenção das

atividades desta e de seus empregos.

Prefeitura da cidade ‘X (local da Siderúrgica),

interessada na manutenção da

atividade por gerar impostos.

Associação dos moradores do bairro

‘X’, atingidos pela poluição da siderúrgica.

Qualquer indivíduo, na

condição de interessado difuso na

proteção do meio ambiente.

Empresa Siderúrgica,

interessada na manutenção de suas

atividades.

IBAMA, como Órgão estatal que embargou

as atividades de siderurgia.

Ministério Público, na defesa do meio

ambiente.

OBJETO: 1. Proteção ao meio

ambiente; 2. Manutenção da

atividade da empresa; 3. Indenizações

decorrentes;

120

O problema de pesquisa exposto na Introdução consistia em saber se a

formação do objeto do processo coletivo, em um Estado Democrático de Direito,

poderia se dar sem a participação direta do indivíduo. Por hipótese, afirmamos que

não seria admissível que o indivíduo atingido pelos efeitos da decisão judicial ficasse

excluído do processo de formação do objeto, como legitimado direto, nem tampouco

se poderia admitir que a sua participação direta na formação do mérito inviabilizaria

a demanda coletiva pelo excessivo número de partes. Acreditamos que esta

hipótese foi comprovada ao longo da pesquisa.

Finalmente, acreditamos que nosso objetivo geral (de analisar a participação

do indivíduo na formação do objeto do processo coletivo) foi atingido. De igual

forma, os específicos, que consistiram em conhecer os institutos que compõem o

processo coletivo, identificar as diferenças entre o processo coletivo e a ação

individual e verificar a efetividade do processo pelo mérito participado.

Com isso, esperamos poder contribuir para a ciência do Direito e difundir a

idéia que acreditamos ser a melhor para a nossa sociedade, que é a participação

efetiva e direta de todos os interessados nos procedimentos individuais e,

especialmente, nos coletivos.

121

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APÊNDICE

Comparativo entre a lei da ação civil pública, os anteprojetos de códigos de processos coletivos e o projeto de lei n. 5.139/09.

Fonte: Lei n. 7.347/85, Gidi (2002), Grinover (2007), Maciel Júnior (2007), Mendes (2005) e Projeto de Lei n. 5.139/09 (2009).

Os projetos de códigos de processos coletivos, a lei da ação civil pública e o projeto de lei n. 5.139/09 foram analisados,

separados por assuntos, nos quadros apresentados a seguir. Tal desmembramento permitiu ao pesquisador comparar os

documentos com a finalidade de identificar seus institutos jurídicos, suas bases teóricas e suas semelhanças. Apenas a questão

da legitimidade encontra-se exposta nos elementos textuais, mas tem-se a convicção que é importante fazer juntar ao presente

trabalho todo o conteúdo, para fins demonstração da metodologia, bem como para incentivar as discussões acadêmicas.

1. Do objeto

Lei nº 7.347/85 (ação civil pública)

Projeto de Antônio Gidi, em 2002

Projeto Coordenado por Ada Pellegrini Grinover,

em 2007

Projeto Coordenado por Aloísio G. C. Mendes, em

2005

Projeto Coordenado por Maciel Júnior, em 2007 Projeto de Lei n.º 5139/09

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados: l - ao meio-ambiente; ll - ao consumidor; III – à ordem urbanística; IV – a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico; V - por infração da ordem econômica e da economia popular;

Artigo 1. Cabimento da ação coletiva 1. A ação coletiva é cabível em tutela de pretensões transindividuais de que seja titular um grupo de pessoas e de pretensões individuais de que sejam titulares os membros de um grupo de pessoas. 1.1 Em especial, a ação coletiva poderá ser proposta para tutelar: 1.1.1 Direitos difusos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular um grupo de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por relação

Art. 1º Conteúdo do Código – Este Código dispõe sobre os processos coletivos relativos às ações coletivas ativas, à ação coletiva passiva originária, ao mandado de segurança coletivo, à ação popular constitucional e à ação de improbidade administrativa. Art. 4º Objeto da tutela coletiva – A demanda coletiva será exercida para a tutela de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos os transindividuais, de

Art. 1o. Da tutela jurisdicional coletiva Para a defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos são admissíveis, além das previstas neste Código, todas as espécies de ações e provimentos capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Art. 2o. Objeto da tutela coletiva A ação coletiva será exercida para a tutela de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas

Art. 1º. Este Código regula os processos coletivos referentes aos direitos difusos, criando a ação temática. Aplicam-se subsidiariamente as disposições do Código de Processo Civil, bem como de outras leis processuais vigentes, desde que compatíveis. Art. 2º. Uma demanda será coletiva quando um ato, fato ou situação jurídica atingir interessados: I – Que estejam

Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei as ações civis públicas destinadas à proteção: I - do meio ambiente, da saúde, da educação, do trabalho, do desporto, da segurança pública, dos transportes coletivos, da assistência jurídica integral e da prestação de serviços públicos; II - do consumidor, do idoso, da infância e juventude e das pessoas portadoras de deficiência; III - da ordem social, econômica, urbanística, financeira, da economia popular, da livre concorrência, do patrimônio público e do erário; IV - dos bens e direitos de valor artístico, cultural, estético, histórico, turístico e paisagístico; e V - de outros interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos.

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VI - à ordem urbanística. Parágrafo único. Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. Art. 3º A ação civil poderá ter por objeto a condenação em dinheiro ou o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. Art. 4º Poderá ser ajuizada ação cautelar para os fins desta Lei, objetivando, inclusive, evitar o dano ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem urbanística ou aos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.

jurídica comum ou por circunstâncias de fato; 1.1.2 Direitos individuais homogêneos, assim entendidos o conjunto de direitos subjetivos individuais ligados por uma origem comum de que sejam titulares os membros de um grupo de pessoas. 1.2 São admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar a adequada e efetiva tutela dos direitos do grupo e de seus membros. Em especial, a ação coletiva poderá ter por objeto pretensões declaratórias, constitutivas ou condenação em dinheiro ou no cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer. 1.3 A ação coletiva também é cabível em tutela de pretensões contra um grupo de pessoas, de acordo com o disposto no Título V.

Artigo 7. Objeto do processo coletivo

7. O objeto do processo coletivo será o mais abrangente possível, abrangendo toda a controvérsia coletiva entre o grupo e a parte contrária, independentemente de pedido, incluindo tanto as pretensões transindividuais de que seja titular o grupo como as pretensões individuais de que sejam titulares os membros do grupo. (Vide arts. 9, II, 10.3 e 16)

natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas, entre si ou com a parte contrária, por uma relação jurídica base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum. Parágrafo único. A análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo poderá ser objeto de questão prejudicial, pela via do controle difuso. Art. 19. Cabimento da ação coletiva ativa. A ação coletiva ativa será exercida para a tutela dos interesses e direitos mencionados no artigo 4º deste Código.

indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os direitos subjetivos decorrentes de origem comum. Parágrafo único - Não se admitirá ação coletiva que tenha como pedido a declaração de inconstitucionalidade, mas esta poderá ser objeto de questão prejudicial, pela via do controle difuso.

organizados em associações, sindicatos, entidades de classe para a defesa dos direitos da categoria ou classe; II – Os indivíduos dispersos e indeterminados, bem como os determináveis, que possam sofrer os efeitos da decisão; III – Que por lei sejam representados por entidades ou órgãos públicos incumbidos da defesa coletiva em juízo.

§ 1º Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, concessão, revisão ou reajuste de benefícios previdenciários ou assistenciais, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados. § 2º Aplicam-se as disposições desta Lei às ações coletivas destinadas à proteção de interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Art. 2º A tutela coletiva abrange os interesses ou direitos: I - difusos, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas, ligadas por circunstâncias de fato; II - coletivos em sentido estrito, assim entendidos os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; e III - individuais homogêneos, assim entendidos aqueles decorrentes de origem comum, de fato ou de direito, que recomendem tutela conjunta a ser aferida por critérios como facilitação do acesso à Justiça, economia processual, preservação da isonomia processual, segurança jurídica ou dificuldade na formação do litisconsórcio. § 1º A tutela dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos presume-se de relevância social, política, econômica ou jurídica. § 2º A análise da constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo poderá ser arguida incidentalmente, como questão prejudicial, pela via do controle difuso.

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2. Princípios e finalidade

Lei nº 7.347/8

5 Projeto de Antônio Gidi, em 2002 Projeto Coordenado por Ada Pellegrini Grinover, em 2007

Projeto de

Aloísio G. C.

Mendes, em 2005

Projeto de

Maciel Júnior,

em 2007

Projeto de Lei n.º 5139/09

Não há previsão.

Artigo 30. Interpretação flexível 30. Este Código será interpretado de forma criativa, aberta e flexível, evitando-se aplicações extremamente técnicas, incompatíveis com a tutela coletiva dos direitos transindividuais e individuais. 30.1 O juiz adaptará as normas processuais às necessidades e peculiaridades da controvérsia e do grupo, levando em consideração fatores como o valor e o tipo da pretensão. Artigo 31. Processo civil coletivo supletório 31. O disposto neste código se aplica, no que for cabível, a todas as ações coletivas. Artigo 32. Processo civil individual supletório 32. Aplicam-se complementarmente ao processo coletivo as normas, princípios e garantias processuais civis individuais no que não conflitar com o espírito do processo coletivo. 32.1 Sempre que possível e necessário, as normas, princípios e garantias incompatíveis com o espírito do processo coletivo devem ser adaptadas às necessidades e peculiaridades da tutela coletiva.

Art. 2o . Princípios da tutela jurisdicional coletiva – São princípios da tutela jurisdicional coletiva: a. acesso à justiça e à ordem jurídica justa; b. universalidade da jurisdição; c. participação pelo processo e no processo; d. tutela coletiva adequada; e. boa-fé e cooperação das partes e de seus procuradores; f. cooperação dos órgãos públicos na produção da prova; g. economia processual; h. instrumentalidade das formas; i. ativismo judicial; j. flexibilização da técnica processual; k. dinâmica do ônus da prova; l. representatividade adequada; m. intervenção do Ministério Público em casos de relevante interesse social; n. não taxatividade da ação coletiva; o. ampla divulgação da demanda e dos atos processuais; p. indisponibilidade temperada da ação coletiva; q. continuidade da ação coletiva; r. obrigatoriedade do cumprimento e da execução da sentença; s. extensão subjetiva da coisa julgada, coisa julgada secundum eventum litis e secundum probationem; t. reparação dos danos materiais e morais; u. aplicação residual do Código de Processo Civil; v. proporcionalidade e razoabilidade. Art. 3º Efetividade da tutela jurisdicional – Para a defesa dos direitos e interesses indicados neste Código são admissíveis todas as espécies de ações e provimentos capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela, inclusive os previstos no Código de Processo Civil e em leis especiais. § 1º O juiz, instaurado o contraditório, poderá desconsiderar a pessoa jurídica, nas hipóteses previstas no artigo 50 Código Civil e no artigo 4º da Lei n. 9.605/98. § 2º Para a tutela dos interesses e direitos previstos nas alíneas II e III do artigo 3º e observada a disponibilidade do bem jurídico protegido, as partes poderão estipular convenção de arbitragem, a qual se regerá pelas disposições do Código de Processo Civil e da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996.

Não há previsão.

Não há previsão.

Art. 3º O processo civil coletivo rege-se pelos seguintes princípios: I - amplo acesso à justiça e participação social; II - duração razoável do processo, com prioridade no seu processamento em todas as instâncias; III - isonomia, economia processual, flexibilidade procedimental e máxima eficácia; IV - tutela coletiva adequada, com efetiva precaução, prevenção e reparação dos danos materiais e morais, individuais e coletivos, bem como punição pelo enriquecimento ilícito; V - motivação específica de todas as decisões judiciais, notadamente quanto aos conceitos indeterminados; VI - publicidade e divulgação ampla dos atos processuais que interessem à comunidade; VII - dever de colaboração de todos, inclusive pessoas jurídicas públicas e privadas, na produção das provas, no cumprimento das decisões judiciais e na efetividade da tutela coletiva; VIII - exigência permanente de boa-fé, lealdade e responsabilidade das partes, dos procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo; e IX - preferência da execução coletiva.

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3. Legitimidade

Lei nº 7.347/85 (ação civil pública)

Projeto de Antônio Gidi, em 2002

Projeto Coordenado por Ada Pellegrini Grinover, em 2007

Projeto Coordenado por Aloísio G. C. Mendes, em 2005

Projeto Coordenad

o por Maciel

Júnior, em 2007

Projeto de Lei n.º 5139/09

Art. 5 Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios; IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista; V - a associação que, concomitantemente: a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil; b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico. § 1º O Ministério

Artigo 2. Legitimidade coletiva 2. São legitimados concorrentemente para a propositura da ação coletiva: (legitimados coletivos) I – o Ministério Público; II – a União, os Estados ou Províncias, os Municípios e o Distrito Federal; III – as entidades e órgãos da administração pública, ainda que sem personalidade jurídica; IV – as associações sem fins lucrativos, legalmente constituídas há pelo menos dois anos. 2.1 O grupo como um todo e seus membros são a parte no processo coletivo, representados em juízo pelo legitimado coletivo. 2.2 Sempre que possível, o grupo será representado em juízo por mais de um legitimado coletivo, de forma a promover uma representação adequada dos direitos do grupo e de seus membros. (Vide arts. 6, 9, IV e 10.2)

Art. 20. Legitimação. São legitimados concorrentemente à ação coletiva ativa: I – qualquer pessoa física, para a defesa dos interesses ou direitos difusos, desde que o juiz reconheça sua representatividade adequada, demonstrada por dados como: a – a credibilidade, capacidade e experiência do legitimado; b – seu histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos difusos e coletivos; c – sua conduta em eventuais processos coletivos em que tenha atuado; II – o membro do grupo, categoria ou classe, para a defesa dos interesses ou direitos coletivos, e individuais homogêneos, desde que o juiz reconheça sua representatividade adequada, nos termos do inciso I deste artigo; III - o Ministério Público, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e coletivos, bem como dos individuais homogêneos de interesse social; IV – a Defensoria Pública, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e coletivos, quando a coletividade ou os membros do grupo, categoria ou classe forem necessitados do ponto de vista organizacional, e dos individuais homogêneos, quando os membros do grupo, categoria ou classe forem, ao menos em parte, hiposuficientes; V – as pessoas jurídicas de direito público interno, para a defesa dos interesses ou direitos difusos e, quando relacionados com suas funções, dos coletivos e individuais homogêneos; VI - as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, bem como os órgãos do Poder Legislativo, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente

Art. 9º. Legitimação ativa São legitimados concorrentemente à ação coletiva: I – qualquer pessoa física, para a defesa dos direitos ou interesses difusos; II – o membro do grupo, categoria ou classe, para a defesa dos direitos ou interesses coletivos e individuais homogêneos; III – o Ministério Público, para a defesa dos direitos ou interesses difusos e coletivos, bem como dos individuais homogêneos de interesse social; IV – a Defensoria Pública, para a defesa dos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, quando os interessados forem, predominantemente, hipossuficientes; V – as pessoas jurídicas de direito público interno, para a defesa dos direitos ou interesses difusos e coletivos relacionados às suas funções; VI – as entidades e órgãos da Administração Pública, direta ou indireta, ainda que sem personalidade jurídica, especificamente destinados à defesa dos direitos ou interesses protegidos por este código; VII – as entidades sindicais, para a defesa dos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos ligados à categoria;

Art. 3º. Possuem legitimação para propor a ação temática todos os interessados. Parágrafo Único: Consideram-se interessados, para efeito desta lei, todos aqueles que são atingidos por atos, fatos ou situações jurídicas que afetem suas esferas de interesses.

Art. 6º São legitimados concorrentemente para propor a ação coletiva: I - o Ministério Público; II - a Defensoria Pública; III - a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e respectivas autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista, bem como seus órgãos despersonalizados que tenham como finalidades institucionais a defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos; IV - a Ordem dos Advogados do Brasil, inclusive as suas seções e subseções; V - as entidades sindicais e de fiscalização do exercício das profissões, restritas à defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos ligados à categoria; VI - os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, nas Assembléias Legislativas ou nas Câmaras Municipais, conforme o âmbito do objeto da demanda, a ser verificado quando do ajuizamento da ação; e VII - as associações civis e as fundações de direito privado legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, para a defesa de interesses ou direitos relacionados com seus fins institucionais, dispensadas a autorização assemblear ou pessoal e a apresentação do rol nominal dos associados ou membros. § 1º O juiz poderá dispensar o requisito da pré-constituição de um ano das associações civis e das fundações de direito privado quando haja manifesto interesse social evidenciado pelas características do dano ou pela relevância do bem jurídico a ser

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Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. § 2º Fica facultado ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos deste artigo habilitar-se como litisconsortes de qualquer das partes. § 3º Em caso de desistência infundada ou abandono da ação por associação legitimada, o Ministério Público ou outro legitimado assumirá a titularidade ativa. § 4.° O requisito da pré-constituição poderá ser dispensado pelo juiz, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano, ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido. § 5.° Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta lei. § 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos

2.3 O Ministério Público, se não ajuizar a ação ou intervier no processo como parte, atuará como fiscal da lei. 2.4 As associações e as entidades e órgãos da administração pública somente poderão propor ações coletivas relacionadas com os seus fins institucionais (pertinência temática). 2.5 O juiz poderá dispensar o requisito da pré-constituição e da pertinência temática ou atribuir legitimidade coletiva a membros do grupo, quando não houver legitimado coletivo adequado interessado em representar os interesses do grupo em juízo. 2.6 A associação representará em juízo os direitos e interesses do grupo e dos membros do grupo e não os de seus associados. 2.7 O advogado do grupo representará em juízo os direitos e interesses do grupo e dos membros do grupo e não os do representante que o contratou. Artigo 6. Intervenção coletiva (Vide arts. 2.2, 3.2, 10.2, 19 e 28.4) 6. Qualquer legitimado coletivo (vide art. 2) poderá intervir no processo coletivo em qualquer tempo e grau

destinados à defesa dos interesses e direitos indicados neste Código; VII – as entidades sindicais e de fiscalização do exercício das profissões, restritas as primeiras à defesa dos interesses e direitos ligados à categoria; VIII - os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, nas Assembléias Legislativas ou nas Câmaras Municipais, conforme o âmbito do objeto da demanda, para a defesa de direitos e interesses ligados a seus fins institucionais; IX - as associações civis e as fundações de direito privado legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano, que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos interesses ou direitos indicados neste Código, dispensadas a autorização assemblear ou pessoal e a apresentação do rol nominal dos associados ou membros. § 1° Na defesa dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, qualquer legitimado deverá demonstrar a existência do interesse social e, quando se tratar de direitos coletivos e individuais homogêneos, a coincidência entre os interesses do grupo, categoria ou classe e o objeto da demanda; § 2º No caso dos incisos I e II deste artigo, o juiz poderá voltar a analisar a existência do requisito da representatividade adequada em qualquer tempo e grau de jurisdição, aplicando, se for o caso, o disposto no parágrafo seguinte. § 3º Em caso de inexistência do requisito da representatividade adequada (incisos I e II deste artigo), o juiz notificará o Ministério Público e, na medida do possível, outros legitimados, a fim de que assumam, querendo, a titularidade da ação. § 4º Em relação às associações civis e às fundações de direito privado, o juiz poderá dispensar o requisito da pré-constituição, quando haja manifesto interesse social evidenciado pelas características do dano, pela relevância do bem jurídico a ser protegido ou pelo reconhecimento de representatividade adequada (inciso I deste artigo). § 5º Os membros do Ministério Público poderão ajuizar a ação coletiva perante a Justiça federal ou estadual, independentemente da pertinência ao Ministério Público da União, do Distrito Federal

VIII – os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, nas Assembléias Legislativas ou nas Câmaras Municipais, conforme o âmbito do objeto da demanda, para a defesa de direitos e interesses ligados a seus fins institucionais; IX – as associações legalmente constituídas e que incluam entre seus fins institucionais a defesa dos direitos ou interesses protegidos neste código, dispensada a autorização assemblear. § 1º. Será admitido o litisconsórcio facultativo entre os legitimados. § 2º. Em caso de interesse social, o Ministério Público, se não ajuizar a ação ou não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. § 3º. Em caso de inexistência inicial ou superveniente do requisito da representatividade adequada, de desistência infundada ou abandono da ação, o juiz notificará o Ministério Público, observado o disposto no inciso III, e, na medida do possível, outros legitimados adequados para o caso, a fim de que assumam, querendo, a titularidade da ação. Havendo inércia do Ministério Público, aplica-se o disposto no parágrafo único do artigo 10 deste código. Art. 34 Assistência Os titulares dos direitos ou interesses individuais homogêneos poderão intervir no processo como assistentes, sendo-lhes vedado discutir suas pretensões individuais no processo coletivo de conhecimento.

protegido. § 2º O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da ordem jurídica. § 3º Admitir-se-á o litisconsórcio facultativo entre os legitimados, inclusive entre os ramos do Ministério Público e da Defensoria Pública. § 4º As pessoas jurídicas de direito público, cujos atos sejam objeto de impugnação, poderão abster-se de contestar o pedido, ou atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. Art. 7º É vedada a intervenção de terceiros nas ações coletivas, ressalvada a possibilidade de qualquer legitimado coletivo habilitar-se como assistente litisconsorcial em qualquer dos pólos da demanda. § 1º A apreciação do pedido de assistência far-se-á em autos apartados, sem suspensão do feito, salvo quando implicar deslocamento de competência, recebendo o interveniente o processo no estado em que se encontre. § 2° O juiz rejeitará liminarmente o pedido de habilitação como assistente do membro do grupo, na ação em defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos, quando o interessado não demonstrar, de plano, razões de fato ou de direito que assegurem utilidade à tutela coletiva e justifiquem a sua intervenção, podendo o juiz limitar o número de assistentes, quando este comprometer o bom andamento e a duração razoável do processo. § 3º As pretensões individuais, na fase de conhecimento do processo coletivo, somente poderão ser discutidas e decididas de modo coletivo, facultando-se o agrupamento em subclasses ou grupos. Art. 8º Ocorrendo desistência infundada, abandono da ação coletiva ou não interposição do recurso de apelação, no caso de sentença de extinção do processo ou de improcedência do pedido, serão intimados pessoalmente o Ministério Público e, quando for o caso, a Defensoria Pública, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social, podendo qualquer

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interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.

de jurisdição para demonstrar a inadequação do representante ou auxiliá-lo na tutela dos direitos do grupo. (Vide art. 24.3) 6.1 O legitimado coletivo também poderá intervir no processo coletivo como assistente da parte contrária ao grupo. 6.2 Os membros do grupo poderão participar do processo coletivo como informantes, trazendo provas, informações e argumentos novos. 6.3 O interveniente será ressarcido das despesas e honorários, na medida proporcional à sua participação e contribuição. (Vide art. 21)

ou dos Estados, e, quando se tratar da competência da Capital do Estado (artigo 22, inciso III) ou do Distrito Federal (artigo 22, inciso IV), independentemente de seu âmbito territorial de atuação. § 6º Será admitido o litisconsórcio facultativo entre os legitimados, inclusive entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados. § 7º Em caso de relevante interesse social, cuja avaliação ficará a seu exclusivo critério, o Ministério Público, se não ajuizar a ação ou não intervier no processo como parte, atuará obrigatoriamente como fiscal da lei. § 8º Havendo vício de legitimação, desistência infundada ou abandono da ação, o juiz aplicará o disposto no parágrafo 3º deste artigo. § 9º Em caso de inércia do Ministério Público, aplica-se o disposto no parágrafo único do artigo 8º deste Código.

legitimado assumir a titularidade, no prazo de quinze dias. Art. 9º Não haverá extinção do processo coletivo, por ausência das condições da ação ou pressupostos processuais, sem que seja dada oportunidade de correção do vício em qualquer tempo ou grau de jurisdição ordinária ou extraordinária, inclusive com a substituição do autor coletivo, quando serão intimados pessoalmente o Ministério Público e, quando for o caso, a Defensoria Pública, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social, podendo qualquer legitimado adotar as providências cabíveis, em prazo razoável, a ser fixado pelo juiz.

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4. Da competência, da litispendência, da continência e da conexão

Lei nº 7.347/85

(ação civil pública)

Projeto de Antônio Gidi, em

2002

Projeto Coordenado por Ada Pellegrini Grinover, em 2007

Projeto Coordenado por Aloísio G. C. Mendes, em 2005

Projeto Coordenado por Maciel Júnior, em 2007

Projeto de Lei n.º 5139/09

Art. 2º As ações previstas nesta Lei serão propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional para processar e julgar a causa. Parágrafo único A propositura da ação prevenirá a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto.

Artigo 4. Competência territorial 4. Em caso de Estado Federado, as ações coletivas serão propostas: I – no foro do local onde ocorreu ou teria ocorrido o dano, quando de âmbito local; II – no foro da Capital do Estado, na Justiça Federal, para os danos de âmbito estadual ou regional; III – no foro do Distrito Federal, na Justiça Federal, para os danos de âmbito nacional. Artigo 19. Litispendência 19. A primeira ação coletiva proposta induz litispendência para as demais ações coletivas relacionadas à mesma controvérsia coletiva. As ações coletivas posteriores serão extintas, mas os seus autores poderão intervir na primeira ação coletiva. (Vide art.

Art. 6º Relação entre demandas coletivas – Observado o disposto no artigo 22 deste Código, as demandas coletivas de qualquer espécie poderão ser reunidas, de ofício ou a requerimento das partes, ficando prevento o juízo perante o qual a demanda foi distribuída em primeiro lugar, quando houver: I – conexão, pela identidade de pedido ou causa de pedir ou da defesa, conquanto diferentes os legitimados ativos, e para os fins da ação prevista no Capítulo III, os legitimados passivos; II – conexão probatória, desde que não haja prejuízo à duração razoável do processo; III – continência, pela identidade de partes e causa de pedir, observado o disposto no inciso anterior, sendo o pedido de uma das ações mais abrangente do que o das demais. § 1º Na análise da identidade do pedido e da causa de pedir, será considerada a identidade do bem jurídico a ser protegido. § 2º Na hipótese de conexidade entre ações coletivas referidas ao mesmo bem jurídico, o juiz prevento, até o início da instrução, deverá determinar a reunião de processos para julgamento conjunto e, iniciada a instrução, poderá determiná-la, desde que não haja prejuízo à duração razoável do processo; § 3º Aplicam-se à litispendência as regras dos incisos I e III deste artigo, quanto à identidade de legitimados ativos ou passivos, e a regra de seu parágrafo 1º, quanto à identidade do pedido e da causa de pedir ou da defesa. Art. 22. Competência territorial – É absolutamente competente para a causa o foro: I – do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano, quando de âmbito local; II – de qualquer das comarcas ou sub-seções judiciárias, quando o dano de âmbito regional compreender até 3 (três) delas, aplicando-se no caso as regras de prevenção; III - da Capital do Estado, para os danos de âmbito

Art. 3o. Competência territorial É competente para a causa o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano. §1o. Em caso de abrangência de mais de um foro, determinar-se-á a competência pela prevenção, aplicando-se as regras pertinentes de organização judiciária. § 2o. Em caso de dano de âmbito nacional, serão competentes os foros das capitais dos estados e do distrito federal. Redação aprovada na UNESA: Art. 3o. Competência territorial É competente para a causa o foro do lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano. Parágrafo único. Em caso de abrangência de mais de um foro, determinar-se-á a competência pela prevenção, aplicando-se as regras pertinentes de organização judiciária. Art. 4o. Prioridade de processamento O juiz dará prioridade ao processamento da ação coletiva. Art. 5o. Juízos especializados As ações coletivas serão processadas e julgadas em juízos especializados, quando existentes. Art. 6o. Conexão Se houver conexão entre causas coletivas, de qualquer espécie, ficará prevento o juízo perante o qual a demanda foi distribuída em primeiro lugar, devendo o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar a reunião de todos os processos, mesmo que nestes não atuem integralmente os mesmos sujeitos processuais. Art. 7o. Litispendência e continência A primeira ação coletiva induz

Art. 6º. É competente para a ação temática o foro: I - da comarca mais próxima ao lugar onde ocorreu ou deva ocorrer o dano. §1º A ação poderá ser ajuizada no foro do domicílio do interessado, sendo imediatamente remetida pelo setor de distribuição, para o foro competente. §2º Ajuizada a ação perante juiz territorialmente incompetente, este remeterá os autos ao juízo do foro competente; §3º Prorrogar-se-á a competência se o legitimado interessado não opuser exceção declinatória no prazo previsto no art. 8°, § 3º desta lei. §4° É competente para conhecimento e julgamento da causa a Justiça Federal. §5º. Onde não houver juiz federal na jurisdição da comarca onde ocorreu o fato objeto da ação temática, será competente o juiz de direito local. A competência para apreciar os recursos na ação temática é do Tribunal Regional Federal.

Art. 4º É competente para a causa o foro do local onde ocorreu ou deva ocorrer o dano ou o ilícito, aplicando-se as regras da prevenção e da competência absoluta. § 1º Se a extensão do dano atingir a área da capital do Estado, será esta a competente; se também atingir a área do Distrito Federal será este o competente, concorrentemente com os foros das capitais atingidas. § 2º A extensão do dano será aferida, em princípio, conforme indicado na petição inicial. § 3º Havendo, no foro competente, juízos especializados em razão da matéria e juízos especializados em ações coletivas, aqueles prevalecerão sobre estes. Art. 5º A distribuição de uma ação coletiva induzirá litispendência para as demais ações coletivas que tenham o mesmo pedido, causa de pedir e interessados e prevenirá a competência do juízo para todas as demais ações coletivas posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto, ainda que diferentes os legitimados coletivos, quando houver: I - conexão, pela identidade de pedido ou causa de pedir, ainda que diferentes os legitimados; II - conexão probatória; ou III - continência, pela identidade de interessados e causa de pedir, quando o pedido de uma das ações for mais abrangente do que o das

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6) 19.1 O réu deverá informar ao juiz e ao representante do grupo sobre a propositura de outra ação coletiva relacionada à mesma controvérsia coletiva.

regional, compreendendo 4 (quatro) ou mais comarcas ou sub-seções judiciárias; IV – de uma das Capitais do Estado, quando os danos de âmbito interestadual compreenderem até 3 (três) Estados, aplicando-se no caso as regras de prevenção; IV- do Distrito Federal, para os danos de âmbito interestadual que compreendam mais de 3 (três) Estados, ou de âmbito nacional. § 1º A amplitude do dano será aferida conforme indicada na petição inicial da demanda. § 2º Ajuizada a demanda perante juiz territorialmente incompetente, este remeterá incontinenti os autos ao juízo do foro competente, sendo vedada ao primeiro juiz a apreciação de pedido de antecipação de tutela. § 3º No caso de danos de âmbito nacional, interestadual e regional, o juiz competente poderá delegar a realização da audiência preliminar e da instrução ao juiz que ficar mais próximo dos fatos. § 4º Compete ao juiz estadual, nas comarcas que não sejam sede da Justiça federal, processar e julgar a ação coletiva nas causas de competência da Justiça federal.

litispendência para as demais ações coletivas que tenham o mesmo pedido, causa de pedir e interessados. § 1o. Estando o objeto da ação posteriormente proposta contido no da primeira, será extinto o processo ulterior sem o julgamento do mérito. § 2o. Sendo o objeto da ação posteriormente proposta mais abrangente, o processo ulterior prosseguirá tão somente para a apreciação do pedido não contido na primeira demanda, devendo haver a reunião dos processos perante o juiz prevento em caso de conexão. § 3o. Ocorrendo qualquer das hipóteses previstas neste artigo, as partes poderão requerer a extração ou remessa de peças processuais, com o objetivo de instruir o primeiro processo instaurado.

§6° Incumbe à organização judiciária a criação de juízos especializados para a distribuição, conhecimento e julgamento das ações temáticas. Art. 7º. A primeira ação temática ajuizada, assim entendida aquela em que houve a primeira citação válida, torna prevento o juízo para as demais ações individuais ou coletivas cujo objeto seja abrangido pelo tema da ação proposta.

demais. § 1º Na análise da identidade da causa de pedir e do objeto, será preponderantemente considerado o bem jurídico a ser protegido. § 2º Na hipótese de litispendência, conexão ou continência entre ações coletivas que digam respeito ao mesmo bem jurídico, a reunião dos processos poderá ocorrer até o julgamento em primeiro grau. § 3º Iniciada a instrução, a reunião dos processos somente poderá ser determinada se não houver prejuízo para a duração razoável do processo.

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5. Do termo de ajustamento de conduta, do inquérito civil público e das atribuições do Ministério Público

Lei nº 7.347/85 (ação civil pública)

Projeto de Antônio Gidi, em 2002 Projeto Coordenado por Ada Pellegrini Grinover, em 2007

Projeto Coordenado por Aloísio G. C. Mendes, em

2005

Projeto Coordenado por Maciel Júnior,

em 2007

Projeto de Lei n.º 5139/09

Art. 6º Qualquer pessoa poderá e o servidor público deverá provocar a iniciativa do Ministério Público, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação civil e indicando-lhe os elementos de convicção. Art. 7º Se, no exercício de suas funções, os juízes e tribunais tiverem conhecimento de fatos que possam ensejar a propositura da ação civil, remeterão peças ao Ministério Público para as providências cabíveis. Art. 8º Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de 15 (quinze) dias. § 1º O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias úteis. § 2º Somente nos casos em

Artigo 14. Acordo Adequado 14. O representante do grupo poderá entrar em acordo com a parte contrária ao grupo. Se os termos do acordo forem adequados para tutelar os direitos e interesses do grupo e de seus membros, o juiz o homologará através de sentença motivada e o acordo vinculará a todos. (Vide arts. 18 e 20.1) 14.1 O acordo deverá tutelar os interesses do grupo como um todo e poderá incluir aspectos alheios ao objeto do processo. Do acordo constará multa diária à parte que não cumprir os seus termos. (Vide art. 15.2) 14.2 Se o acordo for parcial, a ação coletiva prosseguirá em relação ao restante da controvérsia coletiva. (Vide art. 17) 14.3 O Ministério Público e os intervenientes têm o direito de participar em todas as fases da negociação do acordo coletivo. 14.4 Excepcionalmente, o acordo poderá estabelecer que o réu indenizará os membros do grupo através de descontos na compra futura de peças ou produtos de sua fabricação. Os cupons de desconto devem ser tanto quanto possível incondicionais. Limitações de qualquer espécie devem ser fundamentadas e podem comprometer a adequação da proposta de acordo. Sempre que possível, deverá ser concedido aos membros do grupo a opção pelo recebimento de um valor mais reduzido em dinheiro. A vantagem do grupo, para efeito do cálculo dos honorários advocatícios será calculada com base no valor em dinheiro à vista do acordo e não em face da soma do valor nominal dos cupons. (Vide art. 21.4) 14.5 As partes encaminharão ao juiz uma proposta de acordo. O requerimento de aprovação da proposta de acordo deverá

Art. 21. Do termo de ajustamento de conduta. Preservada a indisponibilidade do bem jurídico protegido, o Ministério Público e os órgãos públicos legitimados, agindo com critérios de equilíbrio e imparcialidade, poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de conduta à lei, mediante fixação de modalidades e prazos para o cumprimento das obrigações assumidas e de multas por seu descumprimento. § 1o . Em caso de necessidade de outras diligências, os órgãos públicos legitimados poderão firmar compromisso preliminar de ajustamento de conduta. § 2º Quando a cominação for pecuniária, seu valor deverá ser suficiente e necessário para coibir o descumprimento da medida pactuada e poderá ser executada imediatamente, sem prejuízo da execução específica. § 3º. O termo de ajustamento de conduta terá natureza jurídica de transação, com eficácia de título executivo extrajudicial, sem prejuízo da possibilidade de homologação judicial do compromisso, hipótese em que sua eficácia será de título executivo judicial. Art. 23. Inquérito civil. O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, nos termos do disposto em sua Lei

Art. 10 Comunicação sobre processos repetitivos O juiz, tendo conhecimento da existência de diversos processos individuais correndo contra o mesmo demandado, com idêntico fundamento, comunicará o fato ao Ministério Público e, na medida do possível, a outros legitimados (art. 9o), a fim de que proponham, querendo, ação coletiva. Parágrafo único – Caso o Ministério Público não promova a ação coletiva, no prazo de 90 (noventa) dias, fará a remessa do expediente recebido ao órgão com atribuição para a homologação ou rejeição da promoção de arquivamento do inquérito civil, para que, do mesmo modo, delibere em relação à propositura ou não da ação coletiva. Art.11 Inquérito civil. O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, nos termos do disposto em sua Lei Orgânica. § 1o. Se o órgão do

Não há previsão.

Art. 47. Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante a fixação de deveres e obrigações, com as respectivas multas devidas no caso do descumprimento. Art. 48. O valor da cominação pecuniária deverá ser suficiente e necessário para coibir o descumprimento da medida pactuada. Parágrafo único. A cominação poderá ser executada imediatamente, sem prejuízo da execução específica. Art. 49. O compromisso de ajustamento de conduta terá natureza jurídica de transação, com eficácia de título executivo extrajudicial, sem prejuízo da possibilidade da sua homologação judicial, hipótese em que sua eficácia será de título executivo judicial. Parágrafo único. Não será admitida transação no compromisso de ajustamento de conduta que verse sobre bem indisponível, salvo quanto ao prazo e ao modo de cumprimento das obrigações assumidas. Art. 50. A execução coletiva das obrigações fixadas no compromisso de ajustamento de conduta será feita por todos os meios, inclusive mediante intervenção na empresa, quando necessária. § 1º Quando o compromisso de ajustamento de conduta contiver obrigações de naturezas diversas, poderá ser ajuizada uma ação coletiva de execução para cada uma das obrigações,

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que a lei impuser sigilo, poderá ser negada certidão ou informação, hipótese em que a ação poderá ser proposta desacompanhada daqueles documentos, cabendo ao juiz requisitá-los. Art. 9º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação civil, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente. § 1º Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivadas serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 3 (três) dias, ao Conselho Superior do Ministério Público. § 2º Até que, em sessão do Conselho Superior do Ministério Público, seja homologada ou rejeitada a promoção de arquivamento, poderão as associações legitimadas apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação. § 3º A promoção de arquivamento será submetida a exame e deliberação do Conselho Superior do Ministério Público, conforme dispuser o seu Regimento. § 4º Deixando o Conselho Superior de homologar a promoção de arquivamento,

descrevê-lo de forma neutra e completa, alertando o juízo para os pontos fortes e fracos da proposta, inclusive eventuais prejuízos para o grupo e os motivos pelos quais o acordo deverá ser considerado adequado não obstante tais imperfeições. A inadequação do acordo ou do representante poderá ser ocasionada por graves omissões no requerimento de aprovação. 14.6 Se o juiz considerar a proposta de acordo satisfatória, notificará amplamente o grupo e seus membros sobre os seus termos e promoverá uma audiência pública de aprovação, onde o juiz ouvirá os interessados. (Vide art. 5) 14.7 Da notificação da proposta de acordo deverá constar, entre outras informações: (Vide art. 5.4) 14.7.1 uma descrição neutra e imparcial da proposta de acordo, com informações sobre os argumentos favoráveis e contrários; 14.7.2 o procedimento e um prazo razoável para impugnação da proposta; 14.7.3 a data e o local da audiência pública de avaliação da proposta; 14.7.4 o valor líquido ou vantagem a ser recebida por cada membro do grupo; 14.7.5 instruções sobre como obter mais informações sobre o acordo e o processo; 14.7.6 qualquer outra informação relevante no caso concreto. 14.8 Qualquer interessado poderá apresentar, independentemente de advogado, as razões contra ou a favor da proposta de acordo. O juiz poderá atribuir a um dos interessados ou a pessoa de sua confiança a apresentação de uma peça única, com o resumo de todos os argumentos levantados. 14.9 Antes de promover a notificação ampla ao grupo, o juiz poderá promover uma notificação limitada aos legitimados coletivos (vide art. 2) mais significativos e aos intervenientes que participaram mais ativamente no processo coletivo, convidando-os a se manifestarem sobre a proposta de acordo. (Vide arts. 5.1 e 5.11) 14.10 O juiz avaliará cuidadosamente a proposta de acordo, levando em consideração fatores como:

Orgânica, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a 10 (dez) dias. § 1o Aplica-se às atribuições do Ministério Público, em relação ao inquérito civil, o disposto no parágrafo 5o do artigo 20 deste Código. § 2º Nos casos em que a lei impuser sigilo, incumbe ao Ministério Público, ao inquirido e a seu advogado a manutenção do segredo. § 3º A eficácia probante das peças informativas do inquérito civil dependerá da observância do contraditório, ainda que diferido para momento posterior ao da sua produção; § 4º Se o órgão do Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura de ação coletiva, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente. § 5º Os demais legitimados (art. 20 deste Código) poderão recorrer da decisão de arquivamento ao Conselho Superior do Ministério Público, conforme dispuser o seu regimento. § 6º O órgão do Ministério Público que promover o arquivamento do inquérito civil ou das peças informativas encaminhará, no prazo de 3 (três) dias, sob pena de falta grave, os respectivos autos ao Conselho Superior do Ministério Público, para homologação e para as medidas necessárias à uniformização da atuação ministerial. § 7º Deixando o Conselho de

Ministério Público, esgotadas todas as diligências, se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente. § 2o. Os autos do inquérito civil ou das peças informativas arquivadas serão remetidos, sob pena de se incorrer em falta grave, no prazo de 10 (dez) dias, ao órgão com atribuição para homologação, na forma da Lei Orgânica. § 3o. Até que, em sessão do órgão com atribuição para homologação, seja homologada ou rejeitada a promoção, poderão os interessados apresentar razões escritas e documentos, que serão juntados aos autos do inquérito ou anexados às peças de informação. § 4o. Deixando o órgão com atribuição de homologar a promoção de arquivamento, designará, desde logo, outro membro do Ministério Público para o ajuizamento da ação. Art. 12 Compromisso de ajustamento de conduta O Ministério Público e os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados

sendo as demais apensadas aos autos da primeira execução proposta. § 2º Nas hipóteses do § 1º, as execuções coletivas propostas posteriormente poderão ser instruídas com cópias do compromisso de ajustamento de conduta e documentos que o instruem, declaradas autênticas pelo órgão do Ministério Público, da Defensoria Pública ou pelo advogado do exequente coletivo. § 3º Qualquer um dos co-legitimados à defesa judicial dos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos poderá propor a ação de execução do compromisso de ajustamento de conduta, mesmo que tomado por outro co-legitimado. § 4º Quando o ajustamento abranger interesses ou direitos individuais homogêneos, o indivíduo diretamente interessado poderá solicitar cópia do termo de compromisso de ajustamento de conduta e documentos que o instruem, para a propositura da respectiva ação individual de liquidação ou de execução. § 5º Nos casos do § 4º, o indivíduo interessado poderá optar por ajuizar a ação individual de liquidação ou de execução do compromisso de ajustamento de conduta no foro do seu domicílio ou onde se encontrem bens do devedor. Art. 51. O Ministério Público poderá instaurar, sob sua presidência, inquérito civil, ou requisitar, de qualquer organismo público ou particular, certidões, informações, exames ou perícias, no prazo que assinalar, o qual não poderá ser inferior a dez dias úteis. § 1º O inquérito civil deverá contar com mecanismos de controle interno quanto ao processamento e à adequação da sua instauração. § 2º É autorizada a instauração de inquérito civil fundamentado em manifestação anônima, desde que instruída com elementos mínimos de convicção. Art. 52. Se, depois de esgotadas todas as diligências, o órgão do Ministério Público

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designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação. Art. 10. Constitui crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa de 10 (dez) a 1.000 (mil) Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional - ORTN, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos indispensáveis à propositura da ação civil, quando requisitados pelo Ministério Público.

14.10.1 os argumentos favoráveis e contrários à proposta de acordo; 14.10.2 as questões de fato e de direito envolvidas no litígio; 14.10.3 a probabilidade de procedência ou improcedência da pretensão coletiva; 14.10.4 os riscos envolvidos no litígio; 14.10.5 a complexidade, o custo e a duração do processo coletivo; 14.10.6 a suficiência das provas disponíveis e da fundamentação jurídica da pretensão do grupo no momento da realização do acordo e a possibilidade de que outras informações ou provas venham a ser descobertas durante o desenrolar do processo; 14.10.7 a comparação entre uma eventual sentença de procedência da pretensão coletiva e a proposta de acordo.

homologar a promoção do arquivamento, designará, desde logo, outro membro do Ministério Público para o ajuizamento da ação. § 8º Constituem crime, punido com pena de reclusão de 1 (um) a 3 (três) anos, mais multa, a recusa, o retardamento ou a omissão de dados técnicos ou informações, quando requisitados pelo Ministério Público.

compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial, sem prejuízo da possibilidade de homologação judicial do compromisso, se assim requererem as partes. Parágrafo único – Quando o compromisso de ajustamento for tomado por legitimado que não seja o Ministério Público, este deverá ser cientificado para que funcione como fiscal.

se convencer da inexistência de fundamento para a propositura da ação coletiva, promoverá o arquivamento dos autos do inquérito civil ou das peças informativas, fazendo-o fundamentadamente, sem prejuízo da atuação dos demais co-legitimados com relação ao mesmo objeto. § 1º Os autos do inquérito civil ou das peças de informação arquivados serão remetidos ao órgão revisor competente, conforme dispuser o seu regimento, no prazo de até quinze dias, sob pena de se incorrer em falta grave. § 2º Até que o órgão revisor homologue ou rejeite a promoção de arquivamento, poderão os interessados apresentar razões escritas ou documentos, que serão juntados aos autos do inquérito, anexados ao inquérito civil ou às peças de informação. § 3º Deixando o órgão revisor de homologar a promoção de arquivamento no inquérito civil ou peças de informação, designará, desde logo, outro órgão do Ministério Público para o ajuizamento da ação ou a adoção de outras providências cabíveis e manifestação fundamentada.

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6. Do procedimento

Lei nº

7.347/85 (ação civil pública)

Projeto de Antônio Gidi, em 2002 Projeto Coordenado por Ada Pellegrini Grinover, em 2007

Projeto Coordenado por Aloísio G. C. Mendes, em

2005

Projeto Coordenado por Maciel Júnior, em 2007

Projeto de Lei n.º 5139/09

Não há previsão.

Artigo 3. Requisistos da ação coletiva 3. A ação somente poderá ser conduzida na forma coletiva se: I – houver questões comuns de fato ou de direito, a permitir o julgamento uniforme da lide coletiva; II – o legitimado coletivo e o advogado do grupo puderem representar adequadamente os direitos do grupo e de seus membros; (Vide art. 18,I) III – a ação coletiva não for uma técnica manifestamente inferior a outras técnicas de tutela viáveis na prática. 3.1 Na análise da adequação da representação, o juiz analisará em relação ao representante e ao advogado, entre outros fatores: 3.1.1 a competência, honestidade, capacidade, prestígio e experiência; 3.1.2 o histórico na proteção judicial e extra-judicial dos interesses do grupo; 3.1.3 a conduta e participação no processo coletivo e em outros processos anteriores; 3.1.4 a capacidade financeira para prosseguir na ação coletiva; 3.1.5 o tempo de instituição e o grau de representatividade perante o grupo. 3.2 Em caso de desistência infundada, abandono da ação coletiva ou inadequação do representante, o juiz notificará amplamente o grupo e outro legitimado poderá assumir a titularidade ativa. (Vide arts. 5 e 6) Na ausência de legitimado adequado interessado em assumir a titularidade ativa da ação coletiva, o juiz extinguirá o processo coletivo sem julgamento do mérito. 3.3 Quando o grupo for demasiadamente reduzido, seus membros forem facilmente identificáveis e a controvérsia puder, na prática, prosseguir na forma individual, o juiz

Art. 24. Da instrução da inicial e do valor da causa – Para instruir a inicial, o legitimado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias. § 1º As certidões e informações deverão ser fornecidas dentro de 15 (quinze) dias da entrega, sob recibo, dos respectivos requerimentos, e só poderão ser utilizados para a instrução da ação coletiva. § 2º Somente nos casos em que a defesa da intimidade ou o interesse social, devidamente justificados, exigirem o sigilo, poderá ser negada certidão ou informação. § 3º Ocorrendo a hipótese do parágrafo anterior, a ação poderá ser proposta desacompanhada das certidões ou informações negadas, cabendo ao juiz, após apreciar os motivos do indeferimento, requisitá-las; feita a requisição, o processo correrá em

Art. 8o. Requisitos específicos da ação coletiva São requisitos específicos da ação coletiva, a serem aferidos em decisão especificamente motivada pelo juiz: I – a adequada representatividade do legitimado; II – a relevância social da tutela coletiva, caracterizada pela natureza do bem jurídico, pelas características da lesão ou pelo elevado número de pessoas atingidas. § 1o. Na análise da representatividade adequada o juiz deverá examinar dados como: a credibilidade, capacidade e experiência do legitimado; seu histórico de proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos dos membros do grupo, categoria ou classe; sua conduta em outros processos coletivos; a coincidência entre os interesses do legitimado e o objeto da demanda; o tempo de instituição da associação e a representatividade desta ou da pessoa física perante o grupo, categoria ou classe. § 2o. O juiz analisará a existência do requisito da

Art. 4°. São requisitos da petição inicial: I – O juízo ao qual é dirigida; II – Os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência dos interessados; III – O fato e os fundamentos jurídicos da proposta temática; IV – O pedido, com as sua especificações; V – O valor da causa; VI – Os meios de prova com que o interessado pretende demonstrar a existência ou inexistência dos fatos alegados; VII – O requerimento para a citação dos demais interessados certos e incertos. § 1º. O pedido formulado poderá ser genérico quando o interessado não puder individuar na petição inicial os bens demandados, quando não for possível determinar as conseqüências de ato ou fato ilícito ou quando a determinação do valor da condenação depender de ato que deva ser praticado pelo réu. § 2°. Na hipótese de ser incomensurável ou inestimável o valor dos danos coletivos, fica dispensada a fixação do valor da causa, cabendo sua fixação ao final do processo, em sentença, quando então, serão calculadas e pagas as custas. Art. 5°. Para instruir a inicial, o interessado poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar

Art. 10. A ação coletiva de conhecimento seguirá o rito ordinário estabelecido na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, obedecidas as modificações previstas nesta Lei. § 1º Até o momento da prolação da sentença, o juiz poderá adequar as fases e atos processuais às especificidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico coletivo, garantido o contraditório e a ampla defesa. § 2º A inicial deverá ser instruída com comprovante de consulta ao cadastro nacional de processos coletivos, de que trata o caput do art. 53 desta Lei, sobre a inexistência de ação coletiva que verse sobre bem jurídico correspondente. § 3o Incumbe à serventia judicial verificar a informação constante da consulta, certificando nos autos antes da conclusão ao juiz. Art. 11. Nas ações coletivas, para instruir a inicial o interessado poderá requerer de qualquer pessoa, física ou jurídica, indicando a finalidade, as certidões e informações que julgar necessárias, a serem fornecidas no prazo de quinze dias. § 1º Não fornecidas as certidões e informações referidas no caput, poderá a parte propor a ação desacompanhada destas, facultado ao juiz, após apreciar os motivos do não fornecimento, requisitá-las. § 2º A recusa, o retardamento ou a omissão, injustificados, de dados técnicos ou informações indispensáveis à propositura da ação coletiva, quando requisitados pelo juiz, implicará o pagamento de multa de dez a cem salários mínimos.

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negará o prosseguimento da ação na forma coletiva mas permitirá que os membros do grupo intervenham no processo e assumam a titularidade da lide individual em litisconsórcio. Artigo 5. Notificação adequada 5. Na fase inicial do processo coletivo, o juiz promoverá, com o auxílio das partes, a melhor notificação possível para o grupo e seus membros, em face das circunstâncias do caso concreto. (Vide arts. 3.2, 14.6 e 16.1) 5.1 A notificação deverá ser econômica, eficiente e abrangente, direcionada a atingir o maior número possível de legitimados coletivos (vide art. 2) e membros do grupo. O Ministério Público, o Fundo dos Direitos de Grupo, as entidades e órgãos públicos relevantes, as associações nacionais e regionais mais representativas e uma pequena amostra dos membros do grupo facilmente identificáveis serão sempre notificados. (Vide arts. 5.10, 14.9 e 24.3) 5.2 O juiz utilizará todas as técnicas disponíveis para uma adequada notificação ao grupo, inclusive anúncios na imprensa e na Internet, em instrumentos de circulação compatível com a dimensão e o tipo do grupo. 5.3 A notificação e a identificação dos membros do grupo e entidades relevantes é de responsabilidade de ambas as partes e do juízo mas, em princípio, será custeada pelo representante do grupo. (Vide art. 5.12) Quando a identificação ou a notificação for difícil e custosa para o representante e não para a parte contrária ao grupo, o juiz atribuirá tal função à parte contrária, que poderá ter o direito de ser ressarcida das suas despesas pelo representante do grupo. (Vide art. 5.13) 5.4 A notificação será transmitida em linguagem simples, clara e acessível em face das circunstâncias e deverá incluir, entre outras informações: 5.4.1 a definição do grupo; 5.4.2 a identificação do réu; 5.4.3 a identificação e a informação para contato do representante e do advogado do grupo; 5.4.4 a descrição da controvérsia coletiva, com um resumo dos fatos; 5.4.5 a pretensão coletiva e o objeto do

segredo de justiça. § 4o Na hipótese de ser incomensurável ou inestimável o valor dos danos coletivos, fica dispensada a indicação do valor da causa na petição inicial, cabendo ao juiz fixá-lo em sentença. Art. 25 - Audiência preliminar – Encerrada a fase postulatória, o juiz designará audiência preliminar, à qual comparecerão as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir. § 1o O juiz ouvirá as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e tentará a conciliação, sem prejuízo de sugerir outras formas adequadas de solução do conflito, como a mediação, a arbitragem e a avaliação neutra de terceiro. § 2º A avaliação neutra de terceiro, de confiança das partes, obtida no prazo fixado pelo juiz, é sigilosa, inclusive para este, e não vinculante para as partes, sendo sua finalidade exclusiva a de orientá-las na tentativa de composição amigável do conflito. § 3o Preservada a indisponibilidade do bem jurídico coletivo, as partes poderão transigir sobre o modo de cumprimento da obrigação. § 4º Obtida a transação,

representatividade adequada a qualquer tempo e em qualquer grau do procedimento, aplicando, se for o caso, o disposto no parágrafo 3o. do artigo seguinte. Art. 14 Da instrução da inicial Para instruir a inicial, o legitimado, sem prejuízo das prerrogativas do Ministério Público, poderá requerer às autoridades competentes as certidões e informações que julgar necessárias. § 1o. As certidões e informações deverão ser fornecidas dentro de 15 (quinze) dias da entrega, sob recibo, dos respectivos requerimentos, e só poderão ser utilizadas para a instrução da ação coletiva. § 2o. Somente nos casos em que o sigilo for exigido para a defesa da intimidade ou do interesse social poderá ser negada a certidão ou informação. § 3o. Ocorrendo a hipótese do parágrafo anterior, a ação poderá ser proposta desacompanhada das certidões ou informações negadas, cabendo ao juiz, após apreciar os motivos do indeferimento, requisitá-las; feita a requisição, o processo correrá em segredo de justiça. Art. 15 Pedido O juiz permitirá, até a decisão saneadora, a ampliação ou adaptação do objeto do processo, desde que, realizada de boa-fé, não

necessárias. § 1º. As certidões e informações deverão ser fornecidas dentro de 15 (quinze) dias da entrega, sob recibo, ressalvadas as hipóteses de urgência, casos em que será facultada a apresentação da prova em momento posterior. § 2º. Ocorrendo a hipótese do parágrafo anterior, a ação será proposta desacompanhada das certidões ou informações negadas, casos em que, o juiz fará a requisição. Art. 8º. As ações para a tutela dos direitos difusos seguirão a forma procedimental a seguir delineada: I – Para viabilizar o acesso à Justiça, qualquer interessado poderá propor a ação temática por termo, devendo o escrivão constar os fundamentos e o pedido formulado pela parte. A atermação será numerada, autuada e levada pelo escrivão ao juiz para determinar a citação, devendo também abrir prazo para o interessado nomear defensor ou requerer advogado dativo. II – Seja a ação temática proposta na forma do inciso anterior ou diretamente pelo interessado representado por procurador, será autuada e o juiz da causa identificará na capa dos autos o bem, fato ou situação jurídica, a proposta temática em discussão e o âmbito de abrangência territorial da questão. III - Ao receber a inicial o juiz determinará a citação por carta, com aviso de recebimento, daquelas pessoas indicadas na petição inicial e que possuam endereços certos e, por edital, com prazo mínimo de 30 (trinta) dias, para que qualquer interessado possa comparecer e

Art. 12. Sendo inestimável o valor dos direitos ou danos coletivos, o valor da causa será indicado pelo autor, segundo critério de razoabilidade, com a fixação em definitivo pelo juiz em saneamento ou na sentença. Art. 13. Estando em termos a petição inicial, o juiz ordenará a citação do réu e, em se tratando de interesses ou direitos individuais homogêneos, a intimação do Ministério Público e da Defensoria Pública, bem como a comunicação dos interessados, titulares dos respectivos interesses ou direitos objeto da ação coletiva, para que possam exercer, até a publicação da sentença, o seu direito de exclusão em relação ao processo coletivo, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social. Parágrafo único. A comunicação dos membros do grupo, prevista no caput, poderá ser feita pelo correio, inclusive eletrônico, por oficial de justiça ou por inserção em outro meio de comunicação ou informação, como contracheque, conta, fatura, extrato bancário e outros, sem obrigatoriedade de identificação nominal dos destinatários, que poderão ser caracterizados enquanto titulares dos mencionados interesses ou direitos, fazendo-se referência à ação, às partes, ao pedido e à causa de pedir, observado o critério da modicidade do custo. Art. 14. O juiz fixará o prazo para a resposta nas ações coletivas, que não poderá ser inferior a quinze ou superior a sessenta dias, atendendo à complexidade da causa ou ao número de litigantes. Parágrafo único. À Fazenda Pública aplicam-se os prazos previstos na Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil. Art. 15. A citação válida nas ações coletivas interrompe o prazo de prescrição das pretensões individuais direta ou indiretamente relacionadas com a controvérsia, desde a distribuição até o final do processo coletivo, ainda que haja extinção do processo sem resolução do mérito.

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processo; 5.4.6 as consequências do processo coletivo para o grupo e seus membros; 5.4.7 o caráter vinculante da sentença coletiva e a possibilidade e o prazo para propositura de ação individual, se o membro tiver interesse em se excluir do grupo (Vide art. 20.1); 5.4.8 cópia da petição inicial, da contestação e de documentos relevantes, selecionados pelo juiz com o auxílio das partes; 5.4.9 instruções sobre como obter mais informações sobre o processo coletivo; 5.4.10 qualquer outra informação relevante no caso concreto. 5.5 A notificação será enviada em nome do juízo. 5.6 O texto da notificação será redigido de forma neutra e imparcial. O juiz poderá atribuir tal função ao representante do grupo, sob fiscalização do réu e controle do juiz. 5.7 O juiz poderá reduzir ou dispensar a notificação individual dos membros do grupo, se ela for desproporcionalmente custosa ou se a propositura da ação coletiva tiver obtido notoriedade adequada. 5.8 O representante do grupo deverá manter os membros do grupo constantemente informados sobre os aspectos importantes do desenvolvimento da ação coletiva, sob pena de ser considerado inadequado. O juiz poderá promover a notificação formal de qualquer evento do processo, se estiver insatisfeito com a notificação periódica promovida pelo representante. 5.9 Os legitimados coletivos mais significativos a critério do juiz deverão e os que assim solicitarem poderão receber notificação dos atos importantes realizados no processo. 5.10 O juiz não promoverá a notificação, se a ação coletiva for manifestamente incabível ou infundada. 5.11 Para evitar prejuízo ao réu ou para poder dar uma informação mais completa ao grupo, o juiz poderá adiar a notificação ampla até ter convicção do cabimento e da boa-fé da ação coletiva, limitando a notificação, em um primeiro momento, aos legitimados coletivos mais significativos. (vide art. 14.9) 5.12 O juiz poderá ordenar que as despesas

será homologada por sentença, que constituirá título executivo judicial. § 5º Não obtida a conciliação, sendo ela parcial, ou quando, por qualquer motivo, não for adotado outro meio de solução do conflito, o juiz, fundamentadamente: I – decidirá se a ação tem condições de prosseguir na forma coletiva, certificando-a como tal; II – poderá separar os pedidos em ações coletivas distintas, voltadas à tutela, respectivamente, dos interesses ou direitos difusos e coletivos, de um lado, e dos individuais homogêneos, do outro, desde que a separação represente economia processual ou facilite a condução do processo; III – decidirá a respeito do litisconsórcio e da intervenção de terceiros, esta admissível até o momento do saneamento do processo, vedada a denunciação da lide na hipótese do artigo 13, parágrafo único, da Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990 - Código de Defesa do Consumidor. IV – fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e

represente prejuízo injustificado à parte contrária, à celeridade e ao bom andamento do processo e o contraditório seja preservado. Art 16 Contraditório para as medidas antecipatórias Para a concessão de liminar ou de tutela antecipada nas ações coletivas, o juiz poderá ouvir, se entender conveniente e não houver prejuízo para a efetividade da medida, a parte contrária, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas. Art. 17 Efeitos da citação A citação válida para a ação coletiva interrompe o prazo de prescrição das pretensões individuais e transindividuais relacionadas com a controvérsia, retroagindo o efeito à data da propositura da demanda. Art. 18 Audiência preliminar Encerrada a fase postulatória, o juiz designará audiência preliminar, à qual comparecerão as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir. § 1o. O juiz ouvirá as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e tentará a conciliação, sem prejuízo de sugerir outras formas adequadas de solução do conflito, como a mediação, a arbitragem e a avaliação neutra de terceiro. § 2o. A avaliação neutra de terceiro, de confiança das partes, obtida no prazo fixado pelo juiz, é sigilosa, inclusive para esse, e não vinculante para as partes, sendo sua finalidade exclusiva a de orientá-las na tentativa de

participar do processo. IV - O juiz deverá dar ampla publicidade à ação temática nos meios de comunicação mais eficazes disponíveis na comarca, sendo obrigatória a publicação no órgão de comunicação oficial da União, Estados e Município, em local próprio e de fácil visualização. Deverá ainda ser publicado o edital pelo menos uma vez em jornal de grande circulação local, e divulgado em rede de rádio local pelo menos três vezes por semana, em horários diferentes do dia, até o término do prazo do edital. O jornal e rádio locais não poderão recusar a divulgação, sob pena de ser imposta multa diária pelo juiz até o cumprimento da ordem, sem prejuízo das sanções administrativas e penais cabíveis à espécie. Parágrafo Único. Qualquer interessado poderá manifestar interesse na ação temática e formular pedido declaratório, constitutivo ou condenatório que confirme, rejeite ou modifique o pedido inicial. Art. 9°. Encerrada a fase de formação participada do mérito, o juiz delimitará a proposta de objeto da ação temática, catalogando os pontos controvertidos, aglutinando os que tiverem idêntico sentido e separando os que formarem pontos diversos a serem debatidos na ação temática. A seguir decidirá sobre as provas necessárias e apreciará eventuais pedidos de antecipação de tutela, podendo designar audiência, a qual comparecerão os interessados e seus procuradores. Art. 10. Findo o prazo para a

Art. 16. Nas ações coletivas, a requerimento do autor, até o momento da prolação da sentença, o juiz poderá permitir a alteração do pedido ou da causa de pedir, desde que realizada de boa-fé e que não importe em prejuízo para a parte contrária, devendo ser preservado o contraditório, mediante possibilidade de manifestação do réu no prazo mínimo de quinze dias, facultada prova complementar. Art. 17. Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo justificado receio de ineficácia do provimento final, o juiz poderá, independentemente de pedido do autor, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida. § 1º Atendidos os requisitos do caput, a tutela poderá ser antecipada sem audiência da parte contrária, em medida liminar ou após justificação prévia. § 2º A tutela antecipada também poderá ser concedida após a resposta do réu, durante ou depois da instrução probatória, se o juiz se convencer de que há abuso do direito de defesa, manifesto propósito protelatório ou quando houver parcela incontroversa do pedido. § 3º A multa cominada liminarmente será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento e poderá ser exigida de forma imediata, em autos apartados, por meio de execução definitiva. Art. 18. Se não houver necessidade de audiência de instrução e julgamento, de acordo com a natureza do pedido e as provas documentais apresentadas pelas partes ou requisitadas pelo juiz, observado o contraditório, simultâneo ou sucessivo, a lide será julgada imediatamente. Art. 19. Não sendo o caso de julgamento antecipado, encerrada a fase postulatória, o juiz designará audiência preliminar, à qual comparecerão as partes ou seus procuradores, habilitados a transigir. § 1º O juiz ouvirá as partes sobre os motivos e fundamentos da demanda e tentará a conciliação, sem prejuízo de outras formas adequadas de solução do conflito, como a mediação, a arbitragem e

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com a notificação ampla e identificação dos membros do grupo sejam total ou parcialmente suportadas pelo réu, se houver probabilidade de sucesso da pretensão coletiva. (Vide art. 5.13) 5.13 Se a parte contrária ao grupo envia correspondência aos membros do grupo ou mantém a publicação de periódicos ou brochuras ou um sítio na Internet, o juiz poderá ordenar a notificação através desse método, se houver probabilidade de sucesso da pretensão coletiva, de forma a notificar adequadamente o grupo sem aumentar substancial e desnecessariamente as despesas. (Vide arts. 5.3 e 5.12) 5.14 O juiz poderá ordenar a criação de um sítio na Internet, contendo informações importantes sobre o processo coletivo e sobre os fatos que levaram à sua propositura, com cópias da notificação, da petição inicial, da contestação e das principais peças, documentos e decisões do juiz. O sítio deverá ser atualizado frequentemente com o objetivo de informar os membros do grupo sobre o andamento do processo e poderá conter mensagens importantes para o grupo e seus membros, tais como a solicitação de informações ou provas e a divulgação de uma eventual proposta de acordo. O endereço eletrônico do sítio será amplamente divulgado. O juiz poderá ordenar que seja inserida uma conexão para referido sítio no sítio do representante do grupo, do interveniente e da parte contrária ao grupo.

Artigo 9. Saneamento

9. Encerrada a fase postulatória, e ouvidos as partes e intervenientes, o juiz, em decisão fundamentada: I – decidirá se a ação tem condições de prosseguir na forma coletiva; II – demarcará o objeto do processo coletivo da forma mais abrangente possível, independentemente de provocação; (Vide arts. 7 e 16) III – descreverá, com a precisão possível e necessária, os contornos do grupo titular da pretensão coletiva;

determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se for o caso; V – Na hipótese do inciso anterior, esclarecerá as partes sobre a distribuição do ônus da prova, de acordo com o disposto no parágrafo 1º do artigo 11 deste Código, e sobre a possibilidade de ser determinada, no momento do julgamento, sua inversão, nos termos do parágrafo 2º do mesmo artigo; VI – Se não houver necessidade de audiência de instrução e julgamento, de acordo com a natureza do pedido e as provas documentais juntadas pelas partes ou requisitadas pelo juiz, sobre as quais tenha incidido o contraditório, simultâneo ou sucessivo, julgará antecipadamente a lide.

composição amigável do conflito. § 3o. Preservada a indisponibilidade do bem jurídico coletivo, as partes poderão transigir sobre o modo de cumprimento da obrigação. § 4o. Obtida a transação, será homologada por sentença, que constituirá título executivo judicial. § 5o. Não obtida a conciliação, sendo ela parcial, ou quando, por qualquer motivo, não for adotado outro meio de solução do conflito, o juiz, fundamentadamente: I – decidirá se a ação tem condições de prosseguir na forma coletiva, certificando-a como coletiva; II – poderá separar os pedidos em ações coletivas distintas, voltadas à tutela, respectivamente, dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, desde que a separação represente economia processual ou facilite a condução do processo; III – fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se for o caso; IV – esclarecerá os encargos das partes quanto à distribuição do ônus da prova, de acordo com o disposto no parágrafo 1o. do artigo seguinte.

manifestação dos interessados, o escrivão fará a conclusão dos autos para que o juiz no prazo de 10 (dez) dias determine, conforme o caso, as providências preliminares e delimite o tema da ação proposta. Art. 16. No dia e hora designados o juiz declarará aberta a audiência, que será pública, sendo apregoadas as partes e seus respectivos advogados. Parágrafo único – O não comparecimento de qualquer interessado não induz à confissão nem exclui o tema proposto do objeto do processo. Os interessados certos, regularmente intimados da citação por carta e os incertos, comunicados por edital, mas que não comparecerem, não se eximem dos efeitos da sentença. Os ausentes poderão comparecer a qualquer tempo e participar do processo nos termos em que se encontra. Art. 17. As provas serão produzidas na seguinte ordem: I – depoimentos pessoais; II – peritos e assistentes técnicos responderão aos quesitos de esclarecimentos; III – oitiva de testemunhas, primeiro as do autor da ação temática e, a seguir as demais testemunhas, seguindo-se a ordem das questões catalogadas no despacho proferido nos termos do art. 9°. Art. 18. O escrivão lavrará, sob ditado do juiz, termo que conterá, em resumo, o ocorrido em audiência. Art. 19. Finda a instrução, será aberto o prazo comum e preclusivo de 15 (vinte) dias para os interessados e para o Ministério Público apresentarem memoriais, designando o juiz data e hora para

a avaliação neutra de terceiro, observada a natureza disponível do direito em discussão. § 2º A avaliação neutra de terceiro, de confiança das partes, obtida no prazo fixado pelo juiz, é sigilosa, inclusive para este, e não vinculante para as partes, tendo por finalidade exclusiva orientá-las na tentativa de composição amigável do conflito. § 3º Quando indisponível o bem jurídico coletivo, as partes poderão transigir sobre o modo de cumprimento da obrigação. § 4º Obtida a transação, será ela homologada por sentença, que constituirá título executivo judicial. Art. 20. Não obtida a conciliação ou quando, por qualquer motivo, não for utilizado outro meio de solução do conflito, o juiz, fundamentadamente: I - decidirá se o processo tem condições de prosseguir na forma coletiva; II - poderá separar os pedidos em ações coletivas distintas, voltadas à tutela dos interesses ou direitos difusos e coletivos, de um lado, e dos individuais homogêneos, do outro, desde que a separação represente economia processual ou facilite a condução do processo; III - fixará os pontos controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas a serem produzidas; IV - distribuirá a responsabilidade pela produção da prova, levando em conta os conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos detidos pelas partes ou segundo a maior facilidade em sua demonstração; V - poderá ainda distribuir essa responsabilidade segundo os critérios previamente ajustados pelas partes, desde que esse acordo não torne excessivamente difícil a defesa do direito de uma delas; VI - poderá, a todo momento, rever o critério de distribuição da responsabilidade da produção da prova, diante de fatos novos, observado o contraditório e a ampla defesa;

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IV – selecionará o representante mais adequado para representar os interesses do grupo em juízo. (Vide art. 2.2)

oferecimento. Art. 20. Encerrado o debate e oferecidos os memoriais o juiz proferirá a sentença no prazo de 20 (vinte) dias.

VII - esclarecerá as partes sobre a distribuição do ônus da prova; e VIII - poderá determinar de ofício a produção de provas, observado o contraditório. Art. 21. Em sendo necessária a realização de prova pericial requerida pelo legitimado ou determinada de ofício, o juiz nomeará perito. Parágrafo único. Não havendo servidor do Poder Judiciário apto a desempenhar a função pericial, competirá a este Poder remunerar o trabalho do perito, após a devida requisição judicial. Art. 22. Em qualquer tempo e grau do procedimento, o juiz ou tribunal poderá submeter a questão objeto da ação coletiva a audiências públicas, ouvindo especialistas no assunto e membros da sociedade, de modo a garantir a mais ampla participação social possível e a adequada cognição judicial.

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7. Das decisões, dos recursos e da coisa julgada

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Art. 14. O juiz poderá conferir efeito suspensivo aos recursos, para evitar dano irreparável à parte. Art. 15. Decorridos sessenta dias do trânsito em julgado da sentença condenatória, sem que a associação autora lhe promova a execução, deverá fazê-lo o Ministério Público, facultada igual iniciativa aos demais legitimados. Art. 16. A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, nos limites da competência territorial do órgão

Artigo 16. Sentença coletiva 16. A sentença coletiva julgará a controvérsia coletiva da forma mais ampla possível, decidindo sobre as pretensões individuais e transindividuais, declaratórias, constitutivas e condenatórias, independentemente de pedido, desde que não represente prejuízo injustificado para as partes e o contraditório seja preservado. (Vide arts. 7 e 9,II) 16.1 A sentença coletiva será ampla e adequadamente notificada ao grupo e seus membros, de acordo com o disposto no art. 5. (Vide art. 8.1) Artigo 17. Sentença coletiva parcial (Vide art. 14.2) 17. O juiz poderá decidir parte do pedido coletivo, proferindo sentença parcial, quando quanto a essa parte não houver necessidade de produção de prova ou quando a prova já produzida nos autos for suficiente. 17.1 A sentença parcial poderá ser recorrida e executada nos mesmos

Art. 12. Motivação das decisões judiciárias. Todas as decisões deverão ser especificamente fundamentadas, especialmente quanto aos conceitos jurídicos indeterminados. Parágrafo único. Na sentença de improcedência, o juiz deverá explicitar, no dispositivo, se rejeita a demanda por insuficiência de provas. Art. 13. Coisa julgada – Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença fará coisa julgada erga omnes, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento valendo-se de nova prova. § 1º Tratando-se de interesses ou direitos individuais homogêneos (art. 3º, III, deste Código), em caso de improcedência do pedido, os interessados poderão propor ação a título individual. § 2º Os efeitos da coisa julgada nas ações em defesa de interesses ou direitos difusos ou coletivos (art. 4º, I e II, deste Código) não prejudicarão as ações de indenização por danos pessoalmente sofridos, propostas individualmente ou na forma prevista neste Código, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos arts. 34 e 35. § 3º Aplica-se o disposto no parágrafo anterior à sentença penal condenatória. § 4º A competência territorial do órgão julgador não representará limitação para a coisa julgada erga omnes. § 5o Mesmo na hipótese de sentença de improcedência, fundada nas provas

Art. 20 Motivação das decisões judiciárias Todas as decisões deverão ser especificamente fundamentadas, especialmente quanto aos conceitos jurídicos indeterminados. Parágrafo único Na sentença de improcedência, o juiz deverá explicitar, no dispositivo, se rejeita a demanda por insuficiência de provas. Art. 21 Efeitos do recurso da sentença O recurso interposto contra a sentença tem efeito meramente devolutivo, salvo quando a fundamentação for relevante e puder resultar à parte lesão grave e de difícil reparação, hipótese em que o juiz pode atribuir ao recurso efeito suspensivo. Art. 22 Coisa julgada Nas ações coletivas a sentença fará coisa julgada erga omnes, salvo quando o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas. § 1o. Os efeitos da coisa julgada para a defesa de interesses difusos e coletivos em sentido estrito ficam adstritos ao plano coletivo, não prejudicando interesses e direitos individuais homogêneos reflexos. § 2o. Os efeitos da coisa julgada em relação aos interesses ou direitos difusos e coletivos não prejudicarão as ações de indenização por danos

Art. 21. São requisitos essenciais da sentença: I – o relatório; II – os fundamentos; III – o dispositivo. Art. 22. O juiz proferirá a sentença acolhendo ou rejeitando, no todo ou em parte, os pedidos formulados pelos interessados. Parágrafo Único. A decisão proferida em ação temática terá efeito executivo imediato. Art. 25. Da sentença que julgar a ação temática, caberá o recurso de apelação, que será recebido no efeito meramente devolutivo. Das decisões interlocutórias não cabe recurso ou outro meio impugnativo autônomo para concessão de efeito suspensivo, podendo a parte protestar por agravo retido, que será apreciado como preliminar quando do julgamento da apelação. Parágrafo Único – As sentenças que julgam as demandas coletivas não se submetem ao reexame necessário, ainda que envolvam União, Estados, Municípios, Autarquias e Fundações Públicas, ficando responsáveis os

Art. 31. Os recursos interpostos nas ações coletivas serão recebidos no efeito meramente devolutivo, salvo quando sua fundamentação for relevante e da decisão puder resultar lesão grave e de difícil reparação, hipótese em que o juiz, a requerimento do interessado, ponderando os valores em questão, poderá atribuir-lhe o efeito suspensivo. Art. 32. A sentença no processo coletivo fará coisa julgada erga omnes, independentemente da competência territorial do órgão prolator ou do domicílio dos interessados. Art. 33. Se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, qualquer legitimado poderá ajuizar outra ação coletiva, com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova. Art. 34. Os efeitos da coisa julgada coletiva na tutela de direitos individuais homogêneos não prejudicarão os direitos individuais dos integrantes do grupo, categoria ou classe, que poderão propor ações individuais em sua tutela. § 1º Não serão admitidas novas demandas individuais relacionadas com interesses ou direitos individuais homogêneos, quando em ação coletiva houver julgamento de improcedência em matéria exclusivamente de direito, sendo extintos os processos individuais anteriormente ajuizados. § 2º Quando a matéria decidida em ação coletiva for de fato e de direito, aplica-se à questão de direito o disposto no § 1o e à questão de fato o previsto no caput e no § 6o do art. 37. § 3º Os membros do grupo que não tiverem sido devidamente comunicados do ajuizamento da ação coletiva, ou que tenham exercido tempestivamente o direito à exclusão, não serão afetados pelos efeitos da coisa julgada previstos nos §§ 1o e 2o. § 4º A alegação de falta de comunicação

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prolator, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra ação com idêntico fundamento, valendo-se de nova prova.

termos que a sentença final. 17.2 A ação coletiva prosseguirá em relação ao restante da controvérsia coletiva. Artigo 18. Coisa julgada coletiva 18. A coisa julgada coletiva vinculará o grupo e seus membros independentemente do resultado da demanda, exceto se a improcedência for causada por: I – representação inadequada dos direitos e interesses do grupo e de seus membros; (Vide art. 3, II) II – insuficiência de provas. 18.1 Se a ação coletiva for julgada improcedente por insuficiência de provas, qualquer legitimado coletivo (vide art. 2) poderá propor a mesma ação coletiva, valendo-se de nova prova que poderia levar a um diferente resultado. 18.2 Os vícios de que trata este artigo serão conhecidos tanto pelo juiz da causa como pelo juiz da ação individual ou coletiva posteriormente proposta. 18.3 Na ação individual proposta por um membro do grupo vinculado pela coisa julgada coletiva somente poderão ser discutidas questões não acobertadas pela coisa julgada coletiva e questões de natureza individual. (Vide art. 20.1)

produzidas, qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, no prazo de 2 (dois) anos contados do conhecimento geral da descoberta de prova nova, superveniente, que não poderia ser produzida no processo, desde que idônea para mudar seu resultado. § 6º A faculdade prevista no parágrafo anterior, nas mesmas condições, fica assegurada ao demandado da ação coletiva julgada procedente. Art. 14. Efeitos do recurso da sentença definitiva – O recurso interposto contra a sentença tem efeito meramente devolutivo, salvo quando a fundamentação for relevante e puder resultar à parte lesão grave e de difícil reparação, hipótese em que o juiz, ponderando os valores em jogo, poderá atribuir ao recurso efeito suspensivo. Parágrafo único. As sentenças que julgam as demandas coletivas não se submetem ao reexame necessário. Art. 32 - Sentença condenatória – Sempre que possível, o juiz fixará na sentença o valor da indenização individual devida a cada membro do grupo, categoria ou classe. § 1o Quando o valor dos danos individuais sofridos pelos membros do grupo, categoria ou classe for uniforme, prevalentemente uniforme ou puder ser reduzido a uma fórmula matemática, a sentença coletiva indicará o valor ou a fórmula de cálculo da indenização individual. § 2º O membro do grupo, categoria ou classe que divergir quanto ao valor da indenização individual ou à fórmula para seu cálculo, estabelecidos na sentença coletiva, poderá propor ação individual de liquidação. § 3º Não sendo possível a prolação de sentença condenatória líquida, a condenação poderá ser genérica, fixando a responsabilidade do demandado pelos danos causados e o dever de indenizar.

pessoalmente sofridos, propostas coletiva ou individualmente, mas, se procedente o pedido, beneficiarão as vítimas e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos do art.37 e seguintes. § 3o. Na hipótese dos interesses ou direitos individuais homogêneos, apenas não estarão vinculados ao pronunciamento coletivo os titulares de interesses ou direitos que tiverem exercido tempestiva e regularmente o direito de ação ou exclusão. § 4o. A competência territorial do órgão julgador não representará limitação para a coisa julgada erga omnes. Art. 36 Sentença condenatória Sempre que possível, em caso de procedência do pedido, o juiz fixará na sentença do processo coletivo o valor da indenização individual devida a cada membro do grupo, categoria ou classe. § 1o. Quando o valor dos danos sofridos pelos membros do grupo, categoria ou classe for uniforme, prevalentemente uniforme ou puder ser reduzido a uma fórmula matemática, a sentença coletiva indicará o valor ou a fórmula do cálculo da indenização individual. § 2o. Não sendo possível a prolação de sentença coletiva líquida, a condenação poderá ser genérica, fixando a responsabilidade do demandado pelos danos causados e o dever de indenizar.

representantes destas pessoas jurídicas pelos atos e omissões que tenham cometido, conforme se apurar em processo próprio. Art. 26. Nas ações temáticas de que trata este Código, a sentença fará coisa julgada erga omnes e haverá a preclusão máxima das questões objeto da ação temática, exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de provas, hipótese em que qualquer interessado poderá intentar outra ação, com mesmo tema, valendo-se de prova nova. §1º. Em qualquer hipótese que houver prova nova poderá ser ajuizada nova ação temática com o mesmo tema antes proposto, desde que constitua novo fundamento. §2º. Os efeitos da coisa julgada nas ações temáticas, se procedente o pedido, beneficiarão os interessados e seus sucessores, que poderão proceder à liquidação e à execução, nos termos dos artigos dos Livros II e III deste Código. §3º. A competência territorial do órgão julgador não representará limitação para a coisa julgada erga omnes.

prevista no § 3o incumbe ao membro do grupo, mas o demandado da ação coletiva terá o ônus de comprovar a comunicação. Art. 35. No caso de extinção dos processos individuais como efeito da decisão prolatada em ações coletivas, não haverá condenação ao pagamento de novas despesas processuais, custas e honorários, salvo a atuação de má-fé do demandante. Art. 36. Nas ações coletivas que tenham por objeto interesses ou direitos difusos ou coletivos, as vítimas e seus sucessores poderão proceder à liquidação e ao cumprimento da sentença, quando procedente o pedido. Parágrafo único. Aplica-se a regra do caput à sentença penal condenatória. Art. 38. Na hipótese de sentença de improcedência, havendo suficiência de provas produzidas, qualquer legitimado poderá intentar ação revisional, com idêntico fundamento, no prazo de um ano contado do conhecimento geral da descoberta de prova técnica nova, superveniente, que não poderia ser produzida no processo, desde que idônea para mudar seu resultado. § 1o A faculdade prevista no caput, nas mesmas condições, fica assegurada ao demandado da ação coletiva com pedido julgado procedente, caso em que a decisão terá efeitos ex nunc. § 2o Para a admissibilidade da ação prevista no § 1o, deverá o autor depositar valor a ser arbitrado pelo juiz, que não será inferior a dez por cento do conteúdo econômico da demanda. Art. 39. A ação rescisória objetivando desconstituir sentença ou acórdão de ação coletiva, cujo pedido tenha sido julgado procedente, deverá ser ajuizada em face do legitimado coletivo que tenha ocupado o pólo ativo originariamente, podendo os demais co-legitimados atuar como assistentes. Parágrafo único. No caso de ausência de resposta, deverá o Ministério Público, quando legitimado, ocupar o pólo passivo, renovando-se-lhe o prazo para responder.

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8. Relações entre ações coletivas e individuais

Lei nº

7.347/85 (ação civil pública)

Projeto de Antônio Gidi, em 2002

Projeto Coordenado por Ada Pellegrini Grinover, em

2007

Projeto Coordenado por Aloísio G. C. Mendes, em

2005

Projeto Coordenado por Maciel Júnior, em 2007

Projeto de Lei n.º 5139/09

Não há previsão.

Artigo 20. A ação coletiva e as correspondentes ações individuais 20. A ação coletiva não induz litispendência para as correspondentes ações individuais relacionadas à mesma controvérsia coletiva. As ações individuais não serão extintas. 20.1 O membro do grupo que propuser ação individual até a data da publicação da sentença ou da homologação do acordo coletivo será excluído do grupo e não será vinculado em sua esfera individual pela coisa julgada coletiva. (Vide art. 18.3) 20.2 O réu identificará ao juiz da ação coletiva e ao representante do grupo as ações individuais relacionadas à mesma controvérsia, à medida em que sejam propostas. 20.3 Se o membro do grupo autor da ação individual for notificado da existência de uma correspondente ação coletiva, poderá requerer a suspensão do seu processo individual no prazo de 60 dias, se quiser se vincular à coisa julgada coletiva. 20.4 Se a ação coletiva for extinta com julgamento do mérito, o membro do grupo que requereu a suspensão do seu processo individual será vinculado pela coisa julgada coletiva e, se for o caso, a ação individual será extinta. (Vide art. 18.3) 20.5 Se a ação coletiva for extinta sem julgamento do mérito ou se

Art. 7º Relação entre demanda coletiva e ações individuais – A demanda coletiva não induz litispendência para as ações individuais em que sejam postulados direitos ou interesses próprios e específicos de seus autores, mas os efeitos da coisa julgada coletiva (art. 13 deste Código) não beneficiarão os autores das ações individuais, se não for requerida sua suspensão no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da ciência efetiva da demanda coletiva nos autos da ação individual. § 1o Cabe ao demandado informar o juízo da ação individual sobre a existência de demanda coletiva que verse sobre idêntico bem jurídico, sob pena de, não o fazendo, o autor individual beneficiar-se da coisa julgada coletiva mesmo no caso de a ação individual ser rejeitada. § 2o A suspensão do processo individual perdurará até o trânsito em julgado da sentença coletiva, facultado ao autor requerer a retomada do curso do processo individual, a qualquer tempo, independentemente da anuência do réu, hipótese em que não poderá mais beneficiar-se da sentença

Art. 33 Relação entre ação coletiva e ações individuais O ajuizamento ou prosseguimento da ação individual versando sobre direito ou interesse que esteja sendo objeto de ação coletiva pressupõe a exclusão tempestiva e regular desta. § 1o. O ajuizamento da ação coletiva ensejará a suspensão, por trinta dias, a contar da ciência efetiva desta, dos processos individuais em tramitação que versem sobre direito ou interesse que esteja sendo objeto no processo coletivo. § 2o. Dentro do prazo previsto no parágrafo anterior, os autores das ações individuais poderão requerer, nos autos do processo individual, sob pena de extinção sem julgamento do mérito, que os efeitos das decisões proferidas na ação coletiva não lhes sejam aplicáveis, optando, assim, pelo prosseguimento do processo individual. § 3o. Os interessados que, quando da comunicação, não possuírem ação individual ajuizada e não desejarem ser alcançados pelos efeitos das decisões

Art. 29. Em se tratando de obrigação específica, nos termos do caput do art. 36, após a liquidação de sentença, o executado será intimado para cumprir a obrigação estabelecida pela sentença, no prazo de 15 (quinze) dias. Art. 30. Em caso de descumprimento pelo executado da obrigação específica, será aplicada a medida prevista no artigo 461 do Código de Processo Civil, com o prosseguimento da execução nos moldes do artigo 632 e seguintes do referido Diploma Processual. §1º. Nas ações de dano ambiental, ao patrimônio histórico, paisagístico e cultural não se permitirá a prestação pecuniária alternativa, devendo haver a integral recomposição da área afetada e reconstrução do prédio ou obra danificada às custas do ofensor, com a utilização de profissionais especializados, a utilização de material de época e de mesma espécime, que preservem as características originais da área ou do bem. §2º. Será imposta multa em favor do Fundo (FDD) correspondente ao valor de mercado do bem, atendida ainda a capacidade de pagamento do réu, no sentido de que a multa imposta lhe cause impacto financeiro inibitório da prática de novo ato ilícito. A multa será paga no prazo de 10 dias da intimação, sob pena de execução, que não se suspende por qualquer recurso. §3º. Apenas o juiz que fixar a multa tem competência para revê-la, nos seguintes casos: I – Quando verificar que seu valor foi exorbitante e absorverá todo patrimônio do devedor; II - Quando verificar que seu valor foi insuficiente, caso em que poderá majorá-la.

Art. 37. O ajuizamento de ações coletivas não induz litispendência para as ações individuais que tenham objeto correspondente, mas haverá a suspensão destas, até o julgamento da demanda coletiva em primeiro grau de jurisdição. § 1o Durante o período de suspensão, poderá o juiz perante o qual foi ajuizada a demanda individual, conceder medidas de urgência. § 2o Cabe ao réu, na ação individual, informar o juízo sobre a existência de demanda coletiva que verse sobre idêntico bem jurídico, sob pena de, não o fazendo, o autor individual beneficiar-se da coisa julgada coletiva mesmo no caso de o pedido da ação individual ser improcedente, desde que a improcedência esteja fundada em lei ou ato normativo declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal. § 3o A ação individual somente poderá ter prosseguimento, a pedido do autor, se demonstrada a existência de graves prejuízos decorrentes da suspensão, caso em que não se beneficiará do resultado da demanda coletiva. § 4o A suspensão do processo individual perdurará até a prolação da sentença da ação coletiva, facultado ao autor, no caso de procedência desta e decorrido o prazo concedido ao réu para cumprimento da sentença, requerer a conversão da ação individual em liquidação provisória ou em cumprimento provisório da sentença do processo coletivo, para apuração ou recebimento do valor ou pretensão a

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não houver formação da coisa julgada coletiva (vide art. 18), a ação individual que estava suspensa poderá prosseguir. 20.6 Na ausência da notificação a que se refere o art. 20.3, o autor da ação individual será beneficiado mas não poderá ser prejudicado pela coisa julgada coletiva. 20.7 Antes da publicação da sentença coletiva ou da homologação do acordo coletivo, o autor da ação individual que requereu a suspensão do seu processo individual nos termos do art. 20.3 poderá se desligar da ação coletiva e requerer o prosseguimento da sua ação individual.

coletiva. § 3º O Tribunal, de ofício, por iniciativa do juiz competente ou a requerimento da parte, após instaurar, em qualquer hipótese, o contraditório, poderá determinar a suspensão de processos individuais em que se postule a tutela de interesses ou direitos referidos a relação jurídica substancial de caráter incindível, pela sua própria natureza ou por força de lei, a cujo respeito as questões devam ser decididas de modo uniforme e globalmente, quando houver sido ajuizada demanda coletiva versando sobre o mesmo bem jurídico. § 4º Na hipótese do parágrafo anterior, a suspensão do processo perdurará até o trânsito em julgado da sentença coletiva, vedada ao autor a retomada do curso do processo individual antes desse momento.

proferidas na ação coletiva poderão optar entre o requerimento de exclusão ou o ajuizamento da ação individual no prazo assinalado, hipótese que equivalerá à manifestação expressa de exclusão. § 4o. Não tendo o juiz deliberado acerca da forma de exclusão, esta ocorrerá mediante simples manifestação dirigida ao juiz do respectivo processo coletivo ou ao órgão incumbido de realizar a nível nacional o registro das ações coletivas, que poderão se utilizar eventualmente de sistema integrado de protocolo. § 5o. O requerimento de exclusão, devida e tempestivamente protocolizado, consistirá em documento indispensável para a propositura de ulterior demanda individual.

Art. 31. Após a liquidação de sentença, tratando-se de obrigação de pagar quantia certa, o executado será intimado para pagar em 10 (dez) dias ou garantir a execução, sob pena de multa de 10% (dez por cento) calculados sobre o montante da condenação. §1º. Se o executado pagar o valor devido no prazo do caput deste artigo, extingue-se a execução. §2º. Se o executado não pagar, nem garantir a execução no prazo estipulado no caput deste artigo, a medida do art. 461 do Código de Processo Civil imposta na sentença, será aplicada e a execução prosseguirá nos termos do art. 475 – J e seguintes do Código de Processo Civil, naquilo que não contrariar o disposto neste artigo. Art. 32. O crédito apurado e recebido em sede de execução, conforme disposto no artigo anterior, será destinado ao FDD. Art. 33. Quando na ação temática houver condenação cuja execução assegure a reparação do dano individual possibilitar-se-á a liquidação de sentença e o início da execução na própria ação temática ou por meio de ação de execução individual, embasada na sentença proferida na referida ação. Parágrafo único - Na hipótese de ação executória individual, a execução processar-se-á no foro do domicílio do executado, ou à sua escolha, no foro competente para a ação temática, conforme disposições desta lei. Art. 34. Após a liquidação de sentença, a execução prosseguirá nos moldes dos arts. 35 e 36 desta lei.

que faz jus. § 5o No prazo de noventa dias contado do trânsito em julgado da sentença proferida no processo coletivo, a ação individual suspensa será extinta, salvo se postulada a sua conversão em liquidação ou cumprimento de sentença do processo coletivo. § 6o Em caso de julgamento de improcedência do pedido em ação coletiva de tutela de direitos ou interesses individuais homogêneos, por insuficiência de provas, a ação individual será extinta, salvo se for requerido o prosseguimento no prazo de trinta dias contado da intimação do trânsito em julgado da sentença proferida no processo coletivo.

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9. Da liquidação de sentença e execução

Lei nº

7.347/85 (ação civil pública)

Projeto de Antônio Gidi, em 2002

Projeto Coordenado por Ada Pellegrini Grinover, em 2007

Projeto Coordenado por Aloísio G. C. Mendes, em

2005

Projeto Coordenado por

Maciel Júnior, em 2007

Projeto de Lei n.º 5139/09

Não há previsão.

Artigo 25. Cálculo dos danos individuais 25. Sempre que possível, o juiz calculará o valor da indenização individual devida a cada membro do grupo na própria ação coletiva e a execução da sentença coletiva será feita na forma coletiva. 25.1 Quando o valor dos danos individuais sofridos pelos membros do grupo for uniforme, prevalentemente uniforme ou puder ser reduzido a uma fórmula matemática, a sentença coletiva indicará o valor ou a fórmula de cálculo da indenização individual. 25.2 O membro do grupo que considerar que o valor da sua indenização individual ou a fórmula para seu cálculo é diverso do estabelecido na sentença coletiva, poderá propor ação individual de liquidação. 25.3 Se o juiz da ação coletiva não puder calcular o valor dos danos individualmente sofridos pelos membros do grupo, a condenação coletiva será genérica, fixando a responsabilidade civil do réu pelos danos causados e o dever de indenizar, deferindo a liquidação dos danos individuais a processo

Art. 15. Legitimação à liquidação e execução da sentença condenatória – Na hipótese de o autor da demanda coletiva julgada procedente não promover, em 120 (cento e vinte) dias, a liquidação ou execução da sentença, deverá fazê-lo o Ministério Público, quando se tratar de interesse público relevante, facultada igual iniciativa, em todos os casos, aos demais legitimados (art. 20 deste Código). Art. 16. Execução definitiva e execução provisória – A execução é definitiva quando passada em julgado a sentença; e provisória, na pendência dos recursos cabíveis. § 1º A execução provisória corre por conta e risco do exeqüente, que responde pelos prejuízos causados ao executado, em caso de reforma da sentença recorrida. § 2o A execução provisória permite a prática de atos que importem em alienação do domínio ou levantamento do depósito em dinheiro. § 3o A pedido do executado, o tribunal pode suspender a execução provisória quando dela puder resultar lesão grave e de difícil reparação. Art. 33. Competência para a liquidação e execução – É competente para a liquidação e execução o juízo: I - da fase condenatória da ação ou da sede do legitimado à fase de conhecimento, quando coletiva a liquidação ou execução. II– da fase condenatória, ou do domicílio da vítima ou sucessor, no caso de liquidação ou execução individual. § 1º O exeqüente poderá optar pelo juízo do local onde se encontrem bens sujeitos à expropriação. § 2º Quando a competência para a

Art. 26 Legitimação à liquidação e execução da sentença condenatória Decorridos 60 (sessenta) dias da passagem em julgado da sentença de procedência, sem que o autor da ação coletiva promova a liquidação ou execução coletiva, deverá fazê-lo o Ministério Público, quando se tratar de interesse público, facultada igual iniciativa, em todos os casos, aos demais legitimados. Art. 27 Execução definitiva e execução provisória A execução é definitiva quando passada em julgado a sentença; e provisória, na pendência dos recursos cabíveis. § 1o. A execução provisória corre por conta e risco do exeqüente, que responde pelos prejuízos causados ao executado, em caso de reforma da sentença recorrida. § 2o. A execução provisória não impede a prática de atos que importem em alienação do domínio ou levantamento do depósito em dinheiro. § 3o. A pedido do executado, o juiz pode suspender a execução provisória quando dela puder resultar lesão grave e de difícil reparação. Art. 37 Competência para a liquidação e a execução É

Art. 27. Transitada em julgado a sentença que julgar a ação temática, iniciar-se-á a execução conforme as disposições dos Livros II e III. Parágrafo Único - A execução poderá ser iniciada por quaisquer dos interessados elencados no art. 2º desta lei favorecidos pela decisão, mesmo que não tenham diretamente participado da ação. Art. 28. Na hipótese de condenação genérica, será apurado o valor da condenação ou definida a obrigação específica por meio de liquidação de sentença, conforme procedimento estabelecido nos artigos 475-A e seguintes do Código de Processo Civil.

Art. 27. Em razão da gravidade do dano coletivo e da relevância do bem jurídico tutelado e havendo fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ainda que tenha havido o depósito das multas e prestação de caução, poderá o juiz determinar a adoção imediata, no todo ou em parte, das providências contidas no compromisso de ajustamento de conduta ou na sentença. § 1º Quando a execução envolver parcelas ou prestações individuais, sempre que possível o juiz determinará ao réu que promova dentro do prazo fixado o pagamento do valor da dívida, sob pena de multa e de outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatórias, independentemente de habilitação judicial dos interessados. § 2º Para fiscalizar os atos de liquidação e cumprimento da sentença do processo coletivo, poderá o juiz nomear pessoa qualificada, que terá acesso irrestrito ao banco de dados e à documentação necessária ao desempenho da função. § 3º Na sentença condenatória à reparação pelos danos individualmente sofridos, sempre que possível, o juiz fixará o valor da indenização individual devida a cada membro do grupo ou um valor mínimo para a reparação do dano. § 4º Quando o valor dos danos individuais sofridos pelos membros do grupo forem uniformes, prevalecentemente uniformes ou puderem ser reduzidos a uma fórmula matemática, a sentença do processo coletivo indicará esses valores, ou a fórmula de cálculo da indenização individual e determinará que o réu promova, no prazo que fixar, o pagamento do valor respectivo a cada um dos membros do grupo. § 5º O membro do grupo que divergir quanto ao valor da indenização individual ou à fórmula para seu cálculo, estabelecidos na liquidação da sentença do processo coletivo, poderá propor ação individual de liquidação, no prazo de um ano, contado do trânsito

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individual promovido por cada membro do grupo. (Vide art. 26) Os membros do grupo terão o prazo de dois anos, a contar da notificação da decisão transitada em julgado, para iniciar suas ações individuais de liquidação e execução contra o réu. (Vide art. 27) Artigo 26. Distribuição do dinheiro 26. Em caso de condenação de pagar indenização individual aos membros do grupo, o dinheiro da condenação deverá ser distribuído de forma rápida, econômica e eficiente. 26.1 Após o trânsito em julgado da decisão, o réu deverá indenizar os membros do grupo voluntariamente, independentemente de instauração de processo de liquidação ou execução, mediante produção suficiente de provas por parte dos membros do grupo que se habilitarem. 26.2 O juiz da ação coletiva poderá nomear uma ou mais comissões de árbitros que avaliarão os casos duvidosos, com recurso para o juiz da ação coletiva. As comissões serão formadas por uma a três pessoas, preferencialmente compostas por juízes, advogados, estudantes direito ou outras pessoas responsáveis, de indicação do juiz e sugestão das partes. As controvérsias individuais também poderão ser remetidas para os tribunais de pequenas causas ou outro tribunal

liquidação e execução não for do juízo da fase de conhecimento, o executado será citado, seguindo a execução o procedimento do art. 475-A e seguintes do Código de Processo Civil. Art. 34. Liquidação e execução individuais. A liquidação e execução serão promovidas individualmente pelo beneficiário ou seus sucessores, que poderão ser representados, mediante instrumento de mandato, por associações, entidades sindicais ou de fiscalização do exercício das profissões e defensorias públicas, ainda que não tenham sido autoras na fase de conhecimento, observados os requisitos do artigo 20 deste Código. § 1º Na liquidação da sentença caberá ao liquidante provar, tão só, o dano pessoal, o nexo de causalidade e o montante da indenização. § 2º A liquidação da sentença poderá ser dispensada quando a apuração do dano pessoal, do nexo de causalidade e do montante da indenização depender exclusivamente de prova documental, hipótese em que o pedido de execução por quantia certa será acompanhado dos documentos comprobatórios e da memória do cálculo. § 3º Os valores destinados ao pagamento das indenizações individuais serão depositados em instituição bancária oficial, abrindo-se conta remunerada e individualizada para cada beneficiário, regendo-se os respectivos saques, sem expedição de alvará, pelas normas aplicáveis aos depósitos bancários. § 4º Na hipótese de o exercício da ação coletiva ter sido contratualmente vinculado ao pagamento de remuneração ajustada por serviços prestados, o montante desta será deduzido dos valores destinados ao pagamento previsto no parágrafo anterior, ficando à disposição da entidade legitimada. § 5º A carta de sentença para a execução provisória poderá ser extraída em nome do credor, ainda que este não tenha integrado a lide na fase de conhecimento do processo. Art. 35. Liquidação e execução coletivas –

competente para a liquidação e a execução o juízo: I – da ação condenatória, quando coletiva a liquidação ou a execução; II – do domicílio do demandado ou do demandante individual, no caso de liquidação ou execução individual. Art. 38 Liquidação e execução coletivas Sempre que possível, a liquidação e a execução serão coletivas, sendo promovidas pelos legitimados à ação coletiva. Art. 39 Pagamento Quando a execução for coletiva, os valores destinados ao pagamento das indenizações individuais serão depositados em instituição bancária oficial, abrindo-se conta remunerada e individualizada para cada beneficiário; os respectivos saques, sem expedição de alvará, reger-se-ão pelas normas aplicáveis aos depósitos bancários e estarão sujeitos à retenção de imposto de renda na fonte, nos termos da lei. Art. 40 Liquidação e execução individuais Quando não for possível a liquidação coletiva, a fixação dos danos e respectiva execução poderão ser promovidas individualmente. § 1o. Na liquidação de sentença, caberá ao liquidante provar, tão só, o dano pessoal, o nexo de causalidade e o montante da indenização. § 2o. Decorrido o prazo de um ano sem que tenha sido promovido um número de liquidações individuais compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados coletivos promover a liquidação

Parágrafo Único: Qualquer interessado poderá requerer certidão na qual constem as questões da ação temática, os bens, infrações, situações e circunstâncias de fato por ela abrangidas e o local ou território de abrangência, bem como o certificado de trânsito em julgado, para finalidade de apurar seu dano individual reconhecido, no foro de seu domicílio. Art. 35. Em se tratando de sentença líquida condenatória de obrigação específica, a execução dos danos coletivos e/ou individuais observará o disposto nos arts. 632 e seguintes do Código de Processo Civil. Art. 36. Em se tratando de sentença líquida condenatória de obrigação de pagar quantia certa, a execução dos danos coletivos e/ou individuais far-se-á nos moldes do cumprimento de

em julgado da sentença proferida no processo coletivo. § 6º Se for no interesse do grupo titular do direito, as partes poderão transacionar, após a oitiva do Ministério Público, ressalvada aos membros do grupo, categoria ou classe a faculdade de não concordar com a transação, propondo nesse caso ação individual no prazo de um ano, contado da efetiva comunicação do trânsito em julgado da sentença homologatória, observado o disposto no parágrafo único do art. 13. Art. 28. O juiz poderá impor multa ao órgão, entidade ou pessoa jurídica de direito público ou privado responsável pelo cumprimento da decisão que impôs a obrigação, observados a necessidade de intimação e o contraditório prévio. Art. 29. Não sendo possível a prolação de sentença condenatória líquida, a condenação poderá ser genérica, fixando a responsabilidade do demandado pelos danos causados e o dever de indenizar. Art. 40. É competente para a liquidação e execução coletiva o juízo da ação de conhecimento ou o foro do local onde se encontrem bens sujeitos à expropriação ou do domicílio do executado. Parágrafo único. Sempre que possível, a liquidação e a execução serão coletivas, sendo promovidas por qualquer dos legitimados à ação coletiva, pelas vítimas ou por seus sucessores. Art. 41. É competente para a liquidação e execução individual o foro do processo de conhecimento, do domicílio do autor da liquidação ou da execução, ou do local onde se encontrem bens sujeitos à expropriação, não havendo prevenção do juízo da ação coletiva originária. § 1o Quando a competência para a liquidação não for do juízo da fase de conhecimento, o executado será intimado, na pessoa do seu procurador, seguindo a execução o procedimento do art. 475-A e seguintes da Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil. § 2o Na hipótese do § 1o, o executado será intimado para a execução após a penhora. Art. 42. Na liquidação da sentença condenatória à reparação dos danos individualmente sofridos, deverão ser provados, tão só, o dano pessoal, o nexo de causalidade e o montante da indenização. Art. 43. A liquidação da sentença poderá ser dispensada quando a apuração do dano pessoal, do nexo de causalidade e do montante da indenização

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competente. 26.3 O juiz indicará a remuneração devida aos árbitros, que será de responsabilidade do réu. A remuneração não poderá ser calculada proporcionalmente ao valor das decisões da comissão, mas será uma função do número e da complexidade dos processos que decidir. 26.4 As decisões dos árbitros não são vinculantes, mas se o réu se recusar a cumprir voluntariamente pretensão individual manifestamente procedente, o juiz poderá condená-lo a pagar até cem vezes valor sugerido pela comissão, além das despesas e honorários advocatícios. Na análise do valor da multa, o juiz deverá levar em consideração, entre outros fatores: 26.4.1 os motivos para o não cumprimento; 26.4.2 o grau de certeza da pretensão do membro do grupo; 26.4.3 o grau de reincidência do réu; 26.4.4 a necessidade de coibir o réu; 26.4.5 a boa fé das partes durante o processo arbitral; 26.4.6 a disponibilidade financeira do réu.

Se possível, a liquidação e a execução serão coletivas, sendo promovidas por qualquer dos legitimados do artigo 20 deste Código. Art. 36. Liquidação e execução pelos danos globalmente causados – Decorrido o prazo de um ano sem habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano, poderão os legitimados do artigo 20 deste Código promover a liquidação e execução coletiva da indenização devida pelos danos causados. § 1o Na fluência do prazo previsto no caput deste artigo a prescrição não correrá. § 2o O valor da indenização será fixado de acordo com o dano globalmente causado, que poderá ser demonstrado por meio de prova pré-constituída ou, não sendo possível, mediante liquidação. § 3o O produto da indenização reverterá ao Fundo (art. 27 deste Código), que o utilizará para finalidades conexas à proteção do grupo, categoria ou classe beneficiados pela sentença. § 4o Enquanto não se consumar a prescrição da pretensão individual, fica assegurado o direito de exigir o pagamento pelo Fundo, limitado o total das condenações ao valor que lhe foi recolhido. Art. 37. Concurso de créditos – Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação de que trata o artigo 26 deste Código e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estas terão preferência no pagamento. Parágrafo único. Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância a ser recolhida ao Fundo ficará sustada enquanto pendentes de decisão de recurso ordinário as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.

e a execução coletiva da indenização devida pelos danos causados, hipótese em que: I – O prazo previsto neste parágrafo prevalece sobre os prazos prescricionais aplicáveis à execução da sentença; II – O valor da indenização será fixado de acordo com o dano globalmente causado, que será demonstrado por todas as provas admitidas em direito. Sendo a produção de provas difícil ou impossível, em razão da extensão do dano ou de sua complexidade, o valor da indenização será fixado por arbitramento; III – Quando não for possível a identificação dos interessados, o produto da indenização reverterá para o Fundo dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos. Art. 41 Concurso de créditos Em caso de concurso de créditos decorrentes de condenação de que trata o artigo 25 e de indenizações pelos prejuízos individuais resultantes do mesmo evento danoso, estes terão preferência no pagamento. Parágrafo único – Para efeito do disposto neste artigo, a destinação da importância recolhida ao Fundo ficará sustada enquanto pendentes de decisão de segundo grau as ações de indenização pelos danos individuais, salvo na hipótese de o patrimônio do devedor ser manifestamente suficiente para responder pela integralidade das dívidas.

sentença, de acordo com o disposto nos arts. 475-J e seguintes do Código de Processo Civil. Art. 37. Aplicar-se-á, no que couber, as disposições do Livro IV.

depender exclusivamente de prova documental, hipótese em que o pedido de execução por quantia certa será acompanhado dos documentos comprobatórios e da memória do cálculo. Art. 44. Os valores destinados ao pagamento das indenizações individuais serão depositados, preferencialmente, em instituição bancária oficial, abrindo-se conta remunerada e individualizada para cada beneficiário, regendo-se os respectivos saques pelas normas aplicáveis aos depósitos bancários. Parágrafo único. Será determinado ao réu, além da ampla divulgação nos meios de comunicação, a comprovação da realização dos depósitos individuais e a notificação aos beneficiários com endereço conhecido. Art. 45. Em caso de sentença condenatória genérica de danos sofridos por sujeitos indeterminados, decorrido o prazo prescricional das pretensões individuais, poderão os legitimados coletivos, em função da não habilitação de interessados em número compatível com a gravidade do dano ou do locupletamento indevido do réu, promover a liquidação e execução da indenização pelos danos globalmente sofridos pelos membros do grupo, sem prejuízo do correspondente ao enriquecimento ilícito do réu. Parágrafo único. No caso de concurso de créditos decorrentes de ações em defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos, a preferência com relação ao pagamento será decidida pelo juiz, aplicando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Art. 46. Havendo condenação em pecúnia, inclusive decorrente de dano moral coletivo, originária de ação relacionada com interesses ou direitos difusos e coletivos, a quantia será depositada em juízo, devendo ser aplicada na recuperação específica dos bens lesados ou em favor da comunidade afetada. § 1o O legitimado coletivo, com a fiscalização do Ministério Público, deverá adotar as providências para a utilização do valor depositado judicialmente, inclusive podendo postular a contratação de terceiros ou o auxílio do Poder Público do local onde ocorreu o dano. § 2o Na definição da aplicação da verba referida no caput, serão ouvidos em audiência pública, sempre que possível, os membros da comunidade afetada.

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10. Dos atos e questões procedimentais

Lei nº 7.347/85 (ação civil pública)

Projeto de Antônio Gidi, em 2002 Projeto Coordenado por Ada Pellegrini Grinover, em 2007

Projeto Coordenado por Aloísio G. C. Mendes, em 2005

Projeto Coordenado por Maciel Júnior, em 2007

Projeto de Lei n.º 5139/09

Art. 17. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. Art. 19. Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que não contrarie suas disposições.

Artigo 8. Interrupção da prescrição 8. A propositura da ação coletiva interromperá o prazo prescricional das pretensões individuais e transindividuais relacionadas com a controvérsia coletiva. 8.1 O prazo prescricional recomeçará a correr a partir da notificação ao grupo da decisão transitada em julgado. (Vide art. 16.1) Artigo 10. Poderes do juiz 10. O juiz é neutro e imparcial, mas tem o dever de zelar pelo respeito aos direitos, interesses e garantias materiais e processuais do grupo e de seus membros. 10.1 O juiz manterá controle direto sobre o processo coletivo e tomará as medidas adequadas ao seu célere, justo e eficiente andamento. 10.2 Os representantes e intervenientes participarão do processo e apresentarão documentos, argumentos e requerimentos em conjunto, de forma a evitar repetições e contradições. O juiz somente admitirá peças processuais, documentos e provas produzidas em separado, na medida em que não sejam repetitivos. (Vide arts. 2.2 e 6) 10.3 O juiz poderá separar os pedidos ou as causas de pedir em ações coletivas distintas, se a separação representar economia processual ou facilitar a condução do processo coletivo. (Vide art. 7) 10.4 O juiz poderá dividir o grupo em subgrupos com direitos ou interesses semelhantes para melhor decisão e condução do processo coletivo. Se houver conflitos ou divergências substanciais de interesses entre os membros do grupo, o juiz poderá nomear um representante e um advogado para cada subgrupo. 10.5 O juiz poderá limitar o objeto da ação coletiva à parte da controvérsia que possa ser julgada na forma coletiva, deixando as questões que não são comuns ao grupo para serem decididas em ações individuais ou em uma fase posterior do próprio processo coletivo. Em decisão fundamentada, o juiz informará as questões que farão parte do processo coletivo e as que serão deixadas para ações individuais ou para a fase posterior do processo coletivo.

Art. 5º Pedido e causa de pedir – Nas ações coletivas, a causa de pedir e o pedido serão interpretados extensivamente, em conformidade com o bem jurídico a ser protegido. Parágrafo único. A requerimento da parte interessada, até a prolação da sentença, o juiz permitirá a alteração do pedido ou da causa de pedir, desde que seja realizada de boa-fé, não represente prejuízo injustificado para a parte contrária e o contraditório seja preservado, mediante possibilidade de nova manifestação de quem figure no pólo passivo da demanda, no prazo de 10 (dez) dias, com possibilidade de prova complementar, observado o parágrafo 3º do artigo 10. Art. 8o Comunicação sobre processos repetitivos. O juiz, tendo conhecimento da existência de diversos processos individuais correndo contra o mesmo demandado, com identidade de fundamento jurídico, notificará o Ministério Público e, na medida do possível, outros legitimados, a fim de que proponham, querendo, demanda coletiva, ressalvada aos autores individuais a faculdade prevista no artigo anterior. Parágrafo único. Caso o Ministério Público não promova a demanda coletiva, no prazo de 90 (noventa) dias, o juiz, se considerar relevante a tutela coletiva, fará remessa das peças dos processos individuais ao Conselho Superior do Ministério Público, que designará outro órgão do Ministério Público para ajuizar a demanda coletiva, ou insistirá, motivadamente, no não ajuizamento da ação, informando o juiz. Art. 9o Efeitos da citação –A citação

Art. 13 Custas e honorários Os autores da ação coletiva não adiantarão custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem serão condenados, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais. § 1o. Nas ações coletivas de que trata este código, a sentença condenará o demandado, se vencido, nas custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, bem como em honorários de advogados. § 2o. No cálculo dos honorários, o juiz levará em consideração a vantagem para o grupo, categoria ou classe, a quantidade e qualidade do trabalho desenvolvido pelo advogado e a complexidade da causa. § 3o. Se o legitimado for pessoa física, sindicato ou

Art. 11. Sem prejuízo do disposto no artigo 333 do Código de Processo Civil, a petição inicial será acompanhada das provas existentes. §1º. O ônus da prova poderá ser invertido de acordo com a especificidade das provas que serão produzidas. Neste caso o juiz deverá sempre garantir o contraditório antes de apreciar o pedido de inversão e proferir decisão fundamentada na qual esclareça os pontos que o motivaram em sua decisão. §2°. O prazo mencionado no parágrafo anterior poderá, a requerimento das partes, ser prorrogado por igual período. §3º. Para a realização de prova técnica, o juiz poderá solicitar a elaboração de laudos ou relatórios a órgãos, fundações ou universidades públicas especializadas na matéria. Art. 12. As partes poderão produzir prova testemunhal, limitado o número de testemunhas a 3 por cada questão objeto da prova. O juiz poderá ampliar o número de testemunhas, caso

Art. 17. Em caso de litigância de má-fé, a associação autora e os diretores responsáveis pela propositura da ação serão solidariamente condenados em honorários advocatícios e ao décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. Art. 18. Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. Art. 19. Aplica-se à ação civil pública, prevista nesta Lei, o Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, naquilo em que não contrarie suas disposições. Art. 20. O fundo de que trata o art. 13 desta Lei será

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Art. 20. O fundo de que trata o art. 13 desta Lei será regulamentado pelo Poder Executivo no prazo de 90 (noventa) dias. Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor.

10.6 As decisões do juiz poderão ser modificadas a qualquer tempo durante o processo, desde que não represente prejuízo injustificado para as partes e o contraditório seja preservado. 10.7 O juiz poderá aumentar os prazos do processo, quando houver um grande número de representantes ou intervenientes ou quando as questões de fato ou de direito forem complexas. Artigo 11. Ônus da prova 11. Quando o descobrimento da verdade dos fatos depender de conhecimentos técnicos ou de informações que apenas uma das partes dispõe ou deveria dispor, a ela caberá o ônus da prova, se as alegações da parte contrária forem verossímeis. Artigo 12. Custo da prova 12. Quando a produção da prova for extremamente difícil e custosa para uma das partes e não para outra, o juiz atribuirá a sua produção à parte contrária, que terá o direito de ser ressarcida das suas despesas. Artigo 13. Prova estatística 13. O uso de prova estatística ou por amostragem é permitido como complemento à prova direta ou quando a prova direta for custosa ou de difícil ou impossível produção. Artigo 15. Obrigação de fazer ou não fazer 15. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, de caráter individual ou transindividual, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará as providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. 15.1 A obrigação somente se converterá em perdas e danos, se por elas optar o grupo ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. 15.2 O juiz poderá impor multa diária ao réu, de caráter cominatório, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. O juiz modificará o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. A multa é instrumento independente da indenização por perdas e danos e da punição por desobediência de ordem judicial. (Vide art. 14.1) 15.3 Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, o juiz poderá determinar as medidas necessárias para o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade proibida.

válida para a demanda coletiva interrompe o prazo de prescrição das pretensões individuais e transindividuais direta ou indiretamente relacionadas com a controvérsia, retroagindo o efeito à data da propositura da ação. Art. 10. Prioridade de processamento e utilização de meios eletrônicos – O juiz deverá dar prioridade ao processamento da demanda coletiva sobre as individuais, servindo-se preferencialmente dos meios eletrônicos para a prática de atos processuais do juízo e das partes, observados os critérios próprios que garantam sua autenticidade. Art. 11. Provas – São admissíveis em juízo todos os meios de prova, desde que obtidos por meios lícitos, incluindo a prova estatística ou por amostragem. § 1o Sem prejuízo do disposto no artigo 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração. § 2º O ônus da prova poderá ser invertido quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação, segundo as regras ordinárias de experiência, ou quando a parte for hipossuficiente. § 3o Durante a fase instrutória, surgindo modificação de fato ou de direito relevante para o julgamento da causa (parágrafo único do artigo 5º deste Código), o juiz poderá rever, em decisão motivada, a distribuição do ônus da prova, concedendo à parte a quem for atribuída a incumbência prazo razoável para sua produção, observado o contraditório em relação à parte contrária (artigo 25, parágrafo 5º, inciso IV). § 4º . O juiz poderá determinar de ofício a produção de provas, observado o contraditório. § 5º. Para a realização de prova técnica, o juiz poderá solicitar a elaboração de laudos ou relatórios a órgãos, fundações ou universidades públicas especializados na matéria.

associação, o juiz poderá fixar gratificação financeira quando sua atuação tiver sido relevante na condução e êxito da ação coletiva. § 4o O litigante de má-fé e os responsáveis pelos respectivos atos serão solidariamente condenados ao pagamento das despesas processuais, em honorários advocatícios e até o décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. Art. 19 Provas São admissíveis em juízo todos os meios de prova, desde que obtidos por meios lícitos, incluindo a prova estatística ou por amostragem. § 1o. O ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração, cabendo ao juiz deliberar sobre a distribuição do ônus da prova por ocasião da decisão saneadora. § 2o. Durante a fase instrutória, surgindo modificação de fato

entenda necessário, para esclarecer fatos. A ampliação deverá ser de no máximo mais 2 testemunhas por cada questão, intimando-se os interessados da decisão do juiz. Essa decisão deverá ser fundamentada e conter a matéria e a questão a ser esclarecida ao juízo. Art. 13. A prova estatística ou por amostragem só será admitida em complementariedade à prova direta, ou na impossibilidade de produção desta. Art. 14. Quando o ônus probatório for incumbência do interessado, cuja capacidade de produção de provas seja limitada por critérios econômico-financeiros demonstrado nos autos, o juízo determinará que o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos (FDD), arque com todas as despesas referentes à produção da prova. § 1º. Nas hipóteses em que ocorrer litigância de má-fé, nos termos dos arts. 16 e seguintes do CPC, o interessado fica obrigado a ressarcir todas as despesas adiantadas pelo FDD, sem prejuízo da multa do art. 18 do mesmo diploma legal, o que será declarado e executado nos próprios autos da ação temática. §2°. O valor a ser devolvido será corrigido e

regulamentado pelo Poder Executivo no prazo de 90 (noventa) dias. Art. 21. Aplicam-se à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor. Art. 55. A sentença do processo coletivo condenará o demandado, se vencido, ao pagamento das custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, bem como dos honorários de advogado, calculados sobre a condenação. § 1º Tratando-se de condenação à obrigação específica ou de condenação genérica, os honorários advocatícios serão fixados levando-se em consideração a vantagem obtida para os interessados, a quantidade e qualidade do trabalho desenvolvido pelo advogado e a complexidade da causa. § 2º Os legitimados coletivos não adiantarão custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras

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Artigo 21. Despesas e honorários 21. Nas ações coletivas ativas, não haverá adiantamento de custas e quaisquer outras despesas por parte do grupo. 21.1 A sentença, independentemente de requerimento, condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que efetuou e os honorários advocatícios. 21.2 Nas ações coletivas ativas julgadas improcedentes, o representante do grupo e os intervenientes não serão condenados a pagar honorários de advogado, custas e despesas processuais do vencedor, salvo se a ação coletiva for proposta ou mantida de má-fé, caso em que o representante do grupo, os intervenientes e as pessoas diretamente envolvidas serão solidariamente condenados a pagar honorários advocatícios e até o décuplo das custas e despesas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos. 21.3 O pagamento dos honorários do advogado do grupo poderá ser condicional ao resultado obtido na ação coletiva, mas o advogado não poderá financiar o litígio. (Vide art. 24.1) 21.4 No cálculo dos honorários, o juiz levará em consideração, entre outros fatores, a vantagem obtida para o grupo, a quantidade e a qualidade do trabalho realizado pelo advogado e a complexidade da causa. 21.5 Como incentivo à propositura de ações coletivas e ao ativo controle do processo pelos legitimados coletivos (vide art. 2), o juiz poderá atribuir uma gratificação financeira ao representante e ao interveniente cuja atuação foi relevante na tutela dos direitos, interesses e garantias do grupo e de seus membros. Esse valor poderá ser retirado da indenização devida ou pago pelo réu. Em sua avaliação, o juiz levará em consideração a participação do legitimado na descoberta do ilícito e na resolução do conflito, a sua adequada atuação, entre outros fatores que demonstrem a utilidade da sua participação e a sua conduta exemplar. 21.6 O juiz poderá reter parte do pagamento dos honorários do advogado ou da gratificação do legitimado coletivo até a satisfação total da pretensão coletiva. Artigo 22. Precedência da ação coletiva 22. O juiz poderá dar prioridade ao processamento de uma ação coletiva, quando haja manifesto interesse social evidenciado pela dimensão ou característica do dano ou pela relevância do bem jurídico a ser protegido.

Art. 17. Custas e honorários – Nas demandas coletivas de que trata este código, a sentença condenará o demandado, se vencido, nas custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, bem como em honorários de advogados, calculados sobre a condenação. § 1o Tratando-se de condenação a obrigação específica ou de condenação genérica, os honorários advocatícios serão fixados levando-se em consideração a vantagem para o grupo, categoria ou classe, a quantidade e qualidade do trabalho desenvolvido pelo advogado e a complexidade da causa. § 2o O Poder Público, quando demandado e vencido, incorrerá na condenação prevista neste artigo. § 3o Se o legitimado for pessoa física, entidade sindical ou de fiscalização do exercício das profissões, associação civil ou fundação de direito privado, o juiz, sem prejuízo da verba da sucumbência, poderá fixar gratificação financeira, a cargo do Fundo dos Direitos Difusos e Coletivos, quando sua atuação tiver sido relevante na condução e êxito da demanda coletiva, observados na fixação os critérios de razoabilidade e modicidade. § 4o Os autores da demanda coletiva não adiantarão custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem serão condenados, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogados, custas e despesas processuais. § 5o O litigante de má-fé e os responsáveis pelos respectivos atos serão solidariamente condenados ao pagamento das despesas processuais, em honorários advocatícios e em até o décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

ou de direito relevante para o julgamento da causa, o juiz poderá rever, em decisão motivada, a distribuição do ônus da prova, concedendo à parte a quem for atribuída a incumbência prazo razoável para a produção da prova, observado o contraditório em relação à parte contrária. § 3o. O juiz poderá determinar de ofício a produção de provas, observado o contraditório. Art. 35 Efeitos da transação As partes poderão transacionar, ressalvada aos membros do grupo, categoria ou classe a faculdade de se desvincularem da transação, dentro do prazo fixado pelo juiz. Parágrafo único – Os titulares dos direitos ou interesses individuais homogêneos serão comunicados, nos termos do art. 32, para que possam exercer o seu direito de exclusão, em prazo não inferior a 60 (sessenta) dias.

atualizado de acordo com o art. 161, §1° do Código Tributário Nacional. Art. 15. O juiz poderá reinquirir testemunhas e interessados, determinar diligências úteis a esclarecer fatos que não se encontram devidamente comprovados. Art. 23. O vencido será condenado ao pagamento de despesas processuais e honorários advocatícios. Parágrafo Único – Os honorários advocatícios serão, em regra, fixados pelo juízo conforme dispõe o §3º do art. 20 do Código de Processo Civil. Nas causas até R$1.000.000,00 (um milhão de reais) os honorários serão de até 20%. O valor acima desse limite terá os honorários fixados em percentual de até 5%. Art. 24. Em caso de litigância de má-fé, nos termos dos artigos 16 a 18 do Código de Processo Civil, o vencido será condenado a pagar multa não excedente a 10% (dez por cento) do valor da causa, ressalvada a indenização da parte contrária pelos prejuízos sofridos em razão da conduta ilícita.

despesas, nem serão condenados em honorários de advogado, custas e demais despesas processuais, salvo comprovada má-fé. Art. 56. O legitimado coletivo somente responde por danos processuais nas hipóteses em que agir com má-fé processual. Parágrafo único. O litigante de má-fé e os responsáveis pelos respectivos atos serão solidariamente condenados ao pagamento das despesas processuais, em honorários advocatícios e em até o décuplo das custas, sem prejuízo da responsabilidade por perdas e danos.

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11. Dos procedimentos específicos

Lei nº

7.347/85 (ação civil pública)

Projeto de Antônio Gidi, em 2002

Projeto Coordenado por Ada Pellegrini Grinover, em 2007

Projeto Coordenado por Aloísio G. C. Mendes, em 2005

Projeto Coordenado por Maciel Júnior, em

2007

Projeto de Lei n.º 5139/09

Art. 11. Na ação que tenha por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer, o juiz determinará o cumprimento da prestação da atividade devida ou a cessação da atividade nociva, sob pena de execução específica, ou de cominação de multa diária, se esta for suficiente ou compatível, independentemente de requerimento do autor. Art. 12. Poderá o juiz conceder mandado liminar, com ou sem justificação prévia, em

Artigo 23. Ação rescisória coletiva 23. A sentença coletiva de mérito com força de coisa julgada (vide art. 18) poderá ser rescindida através de ação autônoma proposta por um dos legitimados coletivos (vide art. 2) quando: I – devido à dimensão, natureza ou característica do ilícito ou do dano, não foi possível, no momento da decisão ou do acordo, uma análise da sua adequação ou das suas consequências; II – devido à complexidade das questões, não foi possível uma análise adequada do material probatório produzido ou dos argumentos jurídicos suscitados na ação coletiva; III – a decisão ou o acordo, nas relações continuativas, mostrarem-se manifestamente inadequadas com o passar do tempo. IV – occorrer uma das hipóteses previstas

Art. 18. Juízos especializados – Sempre que possível, as demandas coletivas de que trata este Código serão processadas e julgadas em juízos especializados. Parágrafo único. Quando se tratar de liquidação e execução individuais dos danos sofridos em decorrência de violação a interesses ou direitos individuais homogêneos (artigo 34 deste Código), a competência para a tramitação dos processos será dos juízos residuais comuns. Art. 26. Ação reparatória – Na ação reparatória dos danos provocados ao bem indivisivelmente considerado, sempre que possível e independentemente de pedido do autor, a condenação consistirá na prestação de obrigações específicas, destinadas à compensação do dano sofrido pelo bem jurídico afetado, nos termos do artigo 461 e parágrafos do Código de Processo Civil. § 1o Dependendo da especificidade do bem jurídico afetado, da extensão territorial abrangida e de outras circunstâncias consideradas relevantes, o juiz poderá especificar, em decisão fundamentada, as providências a serem tomadas para a reconstituição dos bens lesados, podendo indicar a realização de atividades tendentes a minimizar a lesão ou a evitar que se repita, dentre outras que beneficiem o bem jurídico prejudicado; § 2o Somente quando impossível a condenação no cumprimento de obrigações específicas, o juiz condenará o réu, em decisão fundamentada, ao pagamento de indenização, independentemente de pedido do autor, a qual reverterá ao Fundo de Direitos Difusos e Coletivos, de natureza federal ou estadual, de acordo com a Justiça competente (art. 27 deste Código). Art. 28. Da ação coletiva para a defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos – A ação coletiva para a defesa de interesses ou direitos individuais homogêneos será exercida para a tutela do conjunto de direitos ou interesses individuais, decorrentes de origem comum, de que sejam titulares os membros de um grupo, categoria ou classe. § 1o Para a tutela dos interesses ou direitos individuais homogêneos, além dos requisitos indicados no artigo 19

Art. 30 Da ação coletiva para a defesa dos direitos ou interesses individuais homogêneos Para a tutela dos interesses ou direitos individuais homogêneos, além dos requisitos indicados no art.8o. deste Código, é necessária a aferição da predominância das questões comuns sobre as individuais e da utilidade da tutela coletiva no caso concreto. Art. 31 Determinação dos interessados A determinação dos interessados poderá ocorrer no momento da liquidação ou execução do julgado, não havendo necessidade de a petição inicial estar acompanhada da relação dos membros do grupo, classe ou categoria. Conforme o caso, poderá o juiz determinar, ao réu ou a terceiro, a apresentação da relação e dados de pessoas que se enquadram no grupo, categoria ou classe. Art. 32 Citação e notificações Estando em termos a petição inicial, o juiz ordenará a citação do réu, a publicação de edital no órgão oficial e a comunicação dos interessados, titulares dos direitos ou interesses individuais homogêneos objeto da ação coletiva, para que possam exercer no prazo fixado seu direito de exclusão em relação ao processo coletivo, sem prejuízo de ampla divulgação pelos meios de comunicação social. § 1o. Não sendo fixado pelo juiz o prazo acima mencionado, o direito de exclusão poderá ser exercido até a publicação da sentença no processo coletivo. § 2o. A comunicação prevista no caput poderá ser feita pelo correio, por oficial de justiça, por edital ou por inserção em outro meio de comunicação ou informação, como contracheque, conta, fatura, extrato bancário e outros, sem obrigatoriedade de identificação nominal dos destinatários, que poderão ser caracterizados enquanto titulares dos mencionados interesses, fazendo-se referência à ação e às partes, bem como ao pedido e à causa de pedir, observado o critério da modicidade do custo. Art. 42 Ação contra o grupo, categoria ou classe

Art. 38. As tutelas de urgência poderão ser instauradas por qualquer interessado, antes ou no curso da ação temática. Art. 39. As tutelas de urgência são: I - satisfativas, quando anteciparem os efeitos da pretensão, objeto do processo principal; II - preventivas, quando prevenirem pessoas, bens e provas, no intuito de assegurar a eficácia da decisão final. Parágrafo Único: Nas tutelas de urgência antecipatórias satisfativas, o juiz poderá designar audiência de justificação ou determinar diligências, para assegurar-se a real necessidade da medida. Nas tutelas de urgência poderão ser deferidas liminares nos mesmos termos dos livros I e III do CPC. As liminares deferidas serão executadas de plano e, após o cumprimento do mandado e sua juntada aos autos, abrir-se a vista à parte contrária para se manifestar ou oferecer defesa.

Art. 23. Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por esta Lei, são admissíveis todas as espécies de ações e provimentos capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela. Art. 24. Na ação que tenha por objeto a imposição de conduta de fazer, não fazer, ou de entregar coisa, o juiz determinará a prestação ou a abstenção devida, bem como a cessação da atividade nociva, em prazo razoável, sob pena de cominação de multa e de outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatórias, independentemente de requerimento do autor. § 1º A conversão em perdas e danos somente será admissível se inviável a tutela específica ou a obtenção do

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decisão sujeita a agravo. § 1º A requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia pública, poderá o Presidente do Tribunal a que competir o conhecimento do respectivo recurso suspender a execução da liminar, em decisão fundamentada, da qual caberá agravo para uma das turmas julgadoras, no prazo de 5 (cinco) dias a partir da publicação do ato. § 2º A multa cominada liminarmente só será exigível do réu após o trânsito em

na lei processual individual. Artigo 28. Ações coletivas passivas 28. A ação coletiva poderá ser proposta contra os membros de um grupo de pessoas, representados por associação que os congregue. 28.1 A associação representará o grupo como um todo e os membros do grupo. O membro do grupo será vinculado pela sentença coletiva independentemente do resultado da demanda, ainda que não seja membro da associação que o representou em juízo. (Vide arts. 2.1, 2.6 e 18) 28.2 Se não houver associação que congregue os membros do grupo-réu, a ação coletiva passiva poderá ser proposta contra um ou alguns de seus membros, que funcionarão como representantes do grupo. (Vide art. 2.2) 28.3 Os membros do grupo poderão criar uma associação com a finalidade específica de representá-los em juízo na ação coletiva passiva. 28.4 Os membros do grupo poderão intervir no processo coletivo

deste Código, é necessária a aferição da predominância das questões comuns sobre as individuais e da utilidade da tutela coletiva no caso concreto. § 2o A determinação dos interessados poderá ocorrer no momento da liquidação ou execução do julgado, não havendo necessidade de a petição inicial vir acompanhada da respectiva relação nominal. Art. 29. Ação de responsabilidade civil – Os legitimados poderão propor, em nome próprio e no interesse das vítimas ou seus sucessores, dentre outras (artigo 2.º deste Código), ação coletiva de responsabilidade pelos danos individualmente sofridos, de acordo com o disposto nos artigos seguintes. Art. 30. Citação e notificações – Estando em termos a petição inicial, o juiz ordenará a citação do réu e a publicação de edital, de preferência resumido, no órgão oficial, a fim de que os interessados possam intervir no processo como assistentes, observado o disposto no parágrafos 5º e 6º deste artigo. § 1º Sem prejuízo da publicação do edital, o juiz determinará sejam os órgãos e entidades de defesa dos interesses ou direitos indicados neste Código comunicados da existência da demanda coletiva e de seu trânsito em julgado, a serem também comunicados ao Cadastro Nacional de Processos Coletivos § 2º Concedida a tutela antecipada e sendo identificáveis os beneficiários, o juiz determinará ao demandado que informe os interessados sobre a opção de exercerem, ou não, o direito à fruição da medida. § 3º Descumprida a determinação judicial de que trata o parágrafo anterior, o demandado responderá, no mesmo processo, pelos prejuízos causados aos beneficiários. § 4º Quando for possível a execução do julgado, ainda que provisória, o juiz determinará a publicação de edital no órgão oficial, às expensas do demandado, impondo-lhe, também, o dever de divulgar, pelos meios de comunicação social, nova informação, compatível com a extensão ou gravidade do dano, observado o critério da modicidade do custo. Sem prejuízo das referidas providências, o juízo providenciará a comunicação aos órgãos e entidades de defesa dos interesses ou direitos indicados neste Código, bem como ao Cadastro Nacional de Processos Coletivos. § 5º A apreciação do pedido de assistência far-se-á em autos apartados, sem suspensão do feito, recebendo o interveniente o processo no estado em que se encontre. § 6º Os intervenientes não poderão discutir suas pretensões individuais na fase de conhecimento do processo coletivo.

Qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma coletividade organizada ou que tenha representante adequado, nos termos do parágrafo 1o. do artigo 8o, e desde que o bem jurídico a ser tutelado seja transindividual (art. 2o.) e se revista de interesse social. Art. 43 Coisa julgada passiva A coisa julgada atuará erga omnes, vinculando os membros do grupo, categoria ou classe. Art. 44 Aplicação complementar à ação coletiva passiva Aplica-se complementarmente à ação coletiva passiva o disposto neste código quanto à ação coletiva ativa, no que não for incompatível. Art. 45 Cabimento Conceder-se-á mandado de segurança coletivo, nos termos dos incisos LXIX e LXX do artigo 5o. da Constituição Federal, para proteger direito líquido e certo relativo a interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos (art. 2o.). Art. 46 Disposições aplicáveis Aplica-se ao mandado de segurança coletivo o disposto neste código, inclusive no tocante às custas e honorários (art. 16), e na lei 1533/51, no que não for incompatível. Art. 47 Cabimento Conceder-se-á mandado de injunção coletivo sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania, à cidadania, relativamente a direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. Art. 48 Competência É competente para processar e julgar o mandado de injunção coletivo: I - o Supremo Tribunal Federal, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, da Mesa de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores, ou do próprio Supremo Tribunal Federal. Parágrafo Único – Compete também ao Supremo Tribunal Federal julgar, em recurso ordinário, o mandado de injunção decidido em única ou última instância pelos Tribunais Superiores, se denegatória a decisão. II - o Superior Tribunal de Justiça, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição

Art. 40. Será competente para conhecer o pedido de tutela antecipatória, o juízo competente para a ação principal. Art. 41. O juiz ouvirá todos os interessados no prazo de 15 (quinze) dias contados do edital publicado na forma do art. 8º desta lei, ou da decisão que conceder a tutela de urgência. § 1º. O juiz poderá antecipar os efeitos da tutela pretendida, garantido o contraditório diferido caso a medida seja deferida liminarmente sem a oitiva da parte contrária. § 2º. O juiz poderá conceder de ofício as medidas de urgência para situações noticiadas nos autos pelas partes, podendo determinar diligências para sua execução. Art. 42. São requisitos para a concessão das tutelas de urgência de caráter satisfativo: I - comprovação do risco de dano irreparável ou de difícil reparação; II - verossimilhança das alegações; III – comprovação do abuso de direito de defesa ou do manifesto propósito da parte contrária; IV – a reversibilidade dos efeitos práticos da antecipação. Parágrafo único – No caso do requerimento

resultado prático correspondente e, no caso de interesses ou direitos coletivos ou individuais homogêneos, se houver interesse do grupo titular do direito. § 2º A indenização por perdas e danos far-se-á sem prejuízo da multa, quando cabível. Art. 25. Na ação reparatória dos danos provocados ao bem indivisivelmente considerado, sempre que possível e independentemente de pedido do autor, a condenação consistirá na prestação de obrigações específicas, destinadas à reconstituição do bem, mitigação e compensação do dano sofrido. Parágrafo único. Dependendo das características dos bens jurídicos afetados, da extensão territorial abrangida e de outras circunstâncias, o juiz poderá determinar, em decisão fundamentada e independentemente

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julgado da decisão favorável ao autor, mas será devida desde o dia em que se houver configurado o descumprimento.

passivo. (Vide art. 6) 28.5 O representante terá o direito de ser ressarcido pelos membros do grupo das despesas efetuadas com o processo coletivo, na proporção do interesse de cada membro. Artigo 29. Processo civil coletivo ativo supletório 29. Aplicam-se complementarmente às ações coletivas passivas o disposto neste Código quanto às ações coletivas ativas, no que não for incompatível. 29.1 Sempre que possível e necessário, as normas referentes às ações coletivas ativas deverão ser interpretadas com flexibilidade e adaptadas às necessidades e peculiaridades das ações coletivas passivas.

Art. 31. Efeitos da transação - As partes poderão transacionar, ressalvada aos membros do grupo, categoria ou classe a faculdade de não aderir à transação, propondo ação a título individual. Da ação coletiva passiva originária Art. 38. Ações contra o grupo, categoria ou classe – Qualquer espécie de ação pode ser proposta contra uma coletividade organizada, mesmo sem personalidade jurídica, desde que apresente representatividade adequada (artigo 20, I, “a”, “b” e “c”), se trate de tutela de interesses ou direitos difusos e coletivos (artigo 4º, incisos I e II) e a tutela se revista de interesse social. Parágrafo único. O Ministério Público e os órgãos públicos legitimados à ação coletiva ativa (art. 20, incisos III, IV, V e VI e VII deste Código) não poderão ser considerados representantes adequados da coletividade, ressalvadas as entidades sindicais. Art. 39. Coisa julgada passiva –A coisa julgada atuará erga omnes, vinculando os membros do grupo, categoria ou classe e aplicando-se ao caso as disposições do artigo 12 deste Código, no que dizem respeito aos interesses ou direitos transindividuais. Art. 40. Aplicação complementar às ações coletivas passivas – Aplica-se complementarmente às ações coletivas passivas o disposto no Capítulo I deste Código, no que não for incompatível. Parágrafo único. As disposições relativas a custas e honorários, previstas no artigo 16 e seus parágrafos, serão invertidas, para beneficiar o grupo, categoria ou classe que figurar no pólo passivo da demanda. Capítulo IV Do mandado de segurança coletivo Art. 41. Cabimento do mandado de segurança coletivo – Conceder-se-á mandado de segurança coletivo, nos termos dos incisos LXIX e LXX do artigo 5o da Constituição federal, para proteger direito líquido e certo relativo a interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos (art. 4º deste Código). Art. 42. Legitimação ativa – O mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por: I – Ministério Público; II – Defensoria Pública; III – partido político com representação no Congresso Nacional; IV – entidade sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados, dispensada a autorização assemblear.

de órgão, entidade ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, excetuados os casos de competência do Supremo Tribunal Federal e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal. III - O Tribunal de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de Governador, Assembléia Legislativa, Tribunal de Contas local, do próprio Tribunal de Justiça, de órgão, entidade ou autoridades estadual ou distrital, da administração direta ou indireta. Art. 49 Legitimação passiva O mandado de injunção coletivo será impetrado, em litisconsórcio obrigatório, em face da autoridade ou órgão público competente para a edição da norma regulamentadora; e ainda da pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, que, por inexistência de norma regulamentadora, impossibilite o exercício dos direitos e liberdades constitucionais relativos a interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos. Art. 50 Edição superveniente da norma regulamentadora Se a norma regulamentadora for editada no curso do mandado de injunção coletivo, o órgão jurisdicional apurará acerca da existência ainda de matéria não regulada, referente a efeitos pretéritos do dispositivo constitucional tardiamente regulado, prosseguindo, se for a hipótese, para julgamento da parte remanescente. § 1o Dispondo a norma regulamentadora editada no curso do mandado de injunção coletivo inclusive quanto ao período em que se verificara a omissão legislativa constitucionalmente relevante, o processo será extinto sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, VI do Código de Processo Civil, ficando o autor coletivo dispensando do pagamento de custas, despesas e honorários advocatícios. § 2o A norma regulamentadora, editada após o ajuizamento do mandado de injunção coletivo, respeitará os efeitos de eventual decisão judicial provisória ou definitiva proferida, mas será aplicada às projeções futuras da relação jurídica objeto de apreciação jurisdicional. Art. 51 Sentença A sentença que conceder o mandado de injunção coletivo: I – comunicará a caracterização da mora legislativa constitucionalmente qualificada ao Poder competente, para a adoção, no prazo que fixar, das

da concessão da tutela de urgência que não possua caráter satisfativo, o interessado fica obrigado a demonstrar, somente, o cumprimento dos requisitos dos incisos I e II deste artigo. Art. 43. A tutela de urgência poderá ser revogada ou modificada, a qualquer tempo, por meio de decisão fundamentada. Caso contrário, a tutela terá eficácia até o trânsito em julgado. § 1º. Quando antecedente a tutela preventiva, o processo principal deverá ser ajuizado no prazo de 30 (trinta) dias da decisão concessiva, sob pena de tornar sem efeito a medida deferida. § 2º. Após o prazo estabelecido no parágrafo anterior, o juiz deverá intimar o Ministério Público e expedirá edital, nos termos do art. 8º desta lei, para a manifestação dos interessados em promover a demanda principal que vise a satisfação integral da pretensão nos 30 (trinta) dias subseqüentes. Art. 44. Caso o interessado solicite a imposição à parte contrária de abstenção de prática de algum ato, tolerar alguma atividade, prestar ato ou entregar coisa, poderá requerer

do pedido do autor, as providências a serem tomadas para a reconstituição dos bens lesados, podendo indicar, entre outras, a realização de atividades tendentes a minimizar a lesão ou a evitar que se repita. Art. 26. Na ação que tenha por objeto a condenação ao pagamento de quantia em dinheiro, deverá o juiz, sempre que possível, em se tratando de valores a serem individualmente pagos aos prejudicados ou de valores devidos coletivamente, impor a satisfação desta prestação de ofício e independentemente de execução, valendo-se da imposição de multa e de outras medidas indutivas, coercitivas e sub-rogatórias.

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Parágrafo único – O Ministério Público, se não impetrar o mandado de segurança coletivo, atuará como fiscal da lei, em caso de interesse público ou relevante interesse social. Art. 43. Disposições aplicáveis - Aplicam-se ao mandado de segurança coletivo as disposições do Capítulo I deste Código, inclusive no tocante às custas e honorários (art. 17 e seus parágrafos) e as da Lei n.º 1.533/51, no que não for incompatível. Art. 44 - Disposições aplicáveis – Aplicam-se à ação popular constitucional as disposições do Capítulo I deste Código e as da Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965. Art. 45. Disposições aplicáveis – A ação de improbidade administrativa rege-se pelas disposições do Capítulo I deste Código, com exceção do disposto no artigo 5º e seu parágrafo único, devendo o pedido e a causa de pedir ser interpretados restritivamente, e pelas disposições da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992,

providências necessárias; II – formulará, com base na equidade, a norma regulamentadora e, no mesmo julgamento, a aplicará ao caso concreto, determinando as obrigações a serem cumpridas pelo legitimado passivo para o efetivo exercício das liberdades e prerrogativas constitucionais dos integrantes do grupo, categoria ou classe. § 1o A parcela do dispositivo que se revista do conteúdo previsto no inciso II se prolata sob condição suspensiva, a saber, transcurso in albis do prazo assinalado a teor do inciso I, para superação da omissão legislativa constitucionalmente relevante reconhecida como havida. § 2o Na sentença, o juiz poderá fixar multa diária para o réu que incida, eventualmente, em descumprimento da norma regulamentadora aplicada ao caso concreto, independentemente do pedido do autor. Art. 52 Disposições aplicáveis Aplica-se ao mandado de injunção coletivo o disposto neste código, inclusive no tocante às custas e honorários (art. 16), quando compatível. Art. 53 Disposições aplicáveis Aplica-se à ação popular o disposto na lei 4717/65, bem como o previsto neste código, no que for compatível. Art. 54 Disposições aplicáveis Aplica-se à ação de improbidade administrativa o disposto na lei 8429/92, bem como o previsto neste código, no que for compatível.

cominação de pena pecuniária para o caso de descumprimento da sentença ou da decisão antecipatória da tutela. Art. 45. O beneficiário da tutela de urgência indenizará a parte vencedora pelos prejuízos que sofreu com a efetivação da medida, quando for vencido na causa e condenado por litigância de má-fé, nos termos dos artigos 17 e 18 do Código de Processo Civil. Art. 46. Aplicam-se ao procedimento previsto no artigo anterior, no que couber, as disposições do Livro III, Título único, Capítulo I do CPC.

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12. Das outras questões

Lei nº 7.347/85

(ação civil pública)

Projeto de Antônio Gidi, em 2002

Projeto Coordenado por Ada Pellegrini Grinover, em 2007

Projeto Coordenado por Aloísio G. C. Mendes, em 2005

Projeto Coordenado por Maciel Júnior,

em 2007

Projeto de Lei n.º 5139/09

Art. 13. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado reverterá a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais de que participarão necessariamente o Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados. Parágrafo único. Enquanto o fundo não for regulamentado, o dinheiro ficará

Artigo 24. Fundo dos Direitos de Grupo 24. Havendo condenação em dinheiro, a indenização pelo dano causado ao grupo reverterá ao Fundo dos Direitos de Grupo, gerido por uma comissão formada por membros do Ministério Público, juízes e representantes da comunidade. (Vide art. 27) 24.1 Os recursos do Fundo serão destinados à reconstituição ou reparação dos danos causados ao grupo. Caso a reconstituição ou reparação não seja possível, os recursos deverão ser utilizados de forma discricionária, criativa e flexível relacionada com a natureza da infração ou do dano causado, inclusive através do financiamento e da fiscalização de outras ações coletivas e de projetos científicos, de pesquisa, informativos e educacionais. (Vide arts. 5 e 21.3) 24.2 O Poder Executivo constituirá a comissão gestora do Fundo dos Direitos de Grupo no prazo de 90 dias a partir da entrada em vigor deste Código. Enquanto a comissão não estiver devidamente

Art. 27. Do Fundo dos Direitos Difusos e Coletivos. O Fundo será administrado por um Conselho Gestor federal ou por Conselhos Gestores estaduais, dos quais participarão necessariamente, em composição paritária, membros do Ministério Público e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à realização de atividades tendentes a minimizar as lesões ou a evitar que se repitam, dentre outras que beneficiem os bens jurídicos prejudicados, bem como a antecipar os custos das perícias necessárias à defesa dos direitos ou interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos e a custear o prêmio previsto no parágrafo 3º do artigo 17. § 1o Além da indenização oriunda da sentença

Art. 23 Obrigações de fazer e não fazer Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento. § 1o. O juiz poderá, na hipótese de antecipação de tutela ou na sentença, impor multa diária ao demandado, independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito. § 2o. O juiz poderá, de ofício, modificar o valor ou a periodicidade da multa, caso verifique que se tornou insuficiente ou excessiva. § 3o. Para a tutela específica ou para a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento de atividade nociva, além da requisição de força policial. §4o. A conversão da obrigação em perdas e danos somente será admissível se por elas optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente. § 5o. A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa. Art. 24 Obrigações de dar Na ação que tenha por objeto a obrigação de entregar coisa, determinada ou indeterminada, aplicam-se, no que couber, as disposições do artigo anterior. Art. 25 Ação indenizatória Na ação condenatória à reparação dos danos provocados ao bem indivisivelmente considerado, a indenização reverterá ao Fundo dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos, de natureza federal ou estadual, de acordo com o bem ou interesse afetado. § 1o. Dependendo da especificidade do bem jurídico afetado, da extensão territorial abrangida e de outras circunstâncias consideradas relevantes, o juiz poderá especificar, em decisão fundamentada, a destinação da indenização e as providências a serem tomadas para a reconstituição dos bens lesados, podendo indicar a realização de atividades tendentes a

Não há previsão.

Art. 53. O Conselho Nacional de Justiça organizará e manterá o Cadastro Nacional de Processos Coletivos, com a finalidade de permitir que os órgãos do Poder Judiciário e os interessados tenham amplo acesso às informações relevantes relacionadas com a existência e o estado das ações coletivas. § 1º Os órgãos judiciários aos quais forem distribuídos processos coletivos remeterão, no prazo de dez dias, cópia da petição inicial, preferencialmente por meio eletrônico, ao Cadastro Nacional de Processos Coletivos. § 2º No prazo de noventa dias, contado da publicação desta Lei, o Conselho Nacional de Justiça editará regulamento dispondo sobre o funcionamento do Cadastro Nacional de Processos Coletivos e os meios adequados a viabilizar o acesso aos dados e seu acompanhamento por qualquer interessado através da rede mundial de computadores. § 3º O regulamento de que trata o § 2º disciplinará a forma pela qual os juízos comunicarão a existência de processos coletivos e os atos processuais mais relevantes sobre o seu andamento, como a concessão de antecipação de tutela, a sentença, o trânsito em julgado, a interposição de recursos e a execução. Art. 54. O Conselho Nacional do Ministério Público organizará e manterá o Cadastro Nacional de Inquéritos Civis e de Compromissos de Ajustamento de Conduta, com a finalidade de permitir que os órgãos do Poder Judiciário, os co-legitimados e os interessados tenham amplo acesso às informações relevantes relacionadas com a abertura do inquérito e a existência do compromisso. § 1º Os órgãos legitimados que tiverem tomado compromissos de ajustamento de conduta remeterão, no prazo de dez dias, cópia, preferencialmente por meio eletrônico, ao Cadastro Nacional de Inquéritos Civis e de Compromissos de

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depositado em estabelecimento oficial de crédito, em conta com correção monetária.

constituída, o dinheiro ficará depositado em conta bancária com correção monetária. 24.3 O Fundo dos Direitos de Grupo será notificado sobre a propositura de toda ação coletiva e sobre as decisões mais importantes em tais processos e poderá intervir em processos coletivos em qualquer tempo e grau de jurisdição para demonstrar a inadequação do representante ou auxiliá-lo na tutela dos direitos do grupo. (Vide arts. 5.1 e 6) Artigo 27. Indenização individual global e Fundo dos Direitos de Grupo 27. O juiz fixará o valor global dos danos individualmente causados aos membros do grupo e o reverterá para o Fundo dos Direitos de Grupo, se um número de membros incompatível com a dimensão do grupo for ressarcido ou propuser ação de liquidação ou execução individual no prazo previsto no art. 25.3. (Vide art. 24) 27.1 O valor do dano globalmente causado aos membros do grupo poderá ser apurado imediatamente, mas somente poderá ser executado após o decurso do prazo previsto no art. 25.3. 27.2 O juiz poderá reverter parte do valor da condenação total para o Fundo antes do prazo previsto no art. 25.3, se houver improbabilidade prática de propositura de ações individuais devido, por exemplo, à dificuldade da prova, ao reduzido valor das pretensões individuais, ou à

condenatória, prevista no parágrafo 2o do artigo 26, e da execução pelos danos globalmente causados, de que trata o parágrafo 3º do artigo 36, ambos deste Código, constitui receita do Fundo, dentre outras, o produto da arrecadação de multas, inclusive as decorrentes do descumprimento de compromissos de ajustamento de conduta. § 2º O representante legal do Fundo, considerado funcionário público para efeitos legais, responderá por sua atuação nas esferas administrativa, penal e civil. § 3o O Fundo será notificado da propositura de toda ação coletiva e sobre as decisões mais importantes do processo, podendo nele intervir em qualquer tempo e grau de jurisdição na função de “amicus curiae”. § 4º O Fundo manterá e divulgará registros que especifiquem a origem e a destinação dos recursos e indicará a variedade dos bens jurídicos a serem tutelados e seu âmbito regional;

minimizar a lesão ou a evitar que se repita, dentre outras que beneficiem o bem jurídico prejudicado. § 2o. A decisão que especificar a destinação da indenização indicará, de modo claro e preciso, as medidas a serem tomadas pelo Conselho Gestor do Fundo, bem como um prazo razoável para que tais medidas sejam concretizadas. § 3o. Vencido o prazo fixado pelo juiz, o Conselho Gestor do Fundo apresentará relatório das atividades realizadas, facultada, conforme o caso, a solicitação de sua prorrogação, para completar as medidas determinadas na decisão judicial. § 4o. Aplica-se ao descumprimento injustificado dos parágrafos 2o. e 3o. o disposto no parágrafo 2o. do artigo 29. Art. 28 Cadastro nacional de processos coletivos O Conselho Nacional de Justiça organizará e manterá o cadastro nacional de processos coletivos, com a finalidade de permitir que todos os órgãos do Poder Judiciário e todos os interessados tenham conhecimento da existência das ações coletivas, facilitando a sua publicidade e o exercício do direito de exclusão. § 1°. Os órgãos judiciários aos quais forem distribuídas ações coletivas remeterão, no prazo de dez dias, cópia da petição inicial ao cadastro nacional de processos coletivos. § 2°. O Conselho Nacional de Justiça editará regulamento dispondo sobre o funcionamento do cadastro nacional de processos coletivos, em especial a forma de comunicação pelos juízos quanto à existência das ações coletivas e aos atos processuais mais relevantes, como a concessão de antecipação de tutela, a sentença e o trânsito em julgado; disciplinará, ainda, sobre os meios adequados a viabilizar o acesso aos dados e o acompanhamento daquelas por qualquer interessado. Art. 29 Fundo dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos O fundo será administrado por um Conselho Federal ou por Conselhos Estaduais, de que participarão necessariamente membros do Ministério Público, juízes e representantes da comunidade, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados ou, não sendo possível, à realização de atividades tendentes a minimizar a lesão ou a evitar que se repita, dentre outras que beneficiem o bem jurídico prejudicado. § 1o. Além da indenização oriunda de sentença condenatória, nos termos do disposto no caput do art. 25, constituem também receitas do Fundo o produto da arrecadação de multas judiciais e da indenização devida quando não for possível o cumprimento da obrigação pactuada em termo de ajustamento de conduta. § 2o. O representante legal do Fundo, considerado servidor público para efeitos legais, responderá por sua atuação nas esferas administrativa, penal e civil. § 3o. O Fundo será notificado da propositura de toda ação

Ajustamento de Conduta. § 2º O Conselho Nacional do Ministério Público, no prazo de noventa dias, a contar da publicação desta Lei, editará regulamento dispondo sobre o funcionamento do Cadastro Nacional de Inquéritos Civis e Compromissos de Ajustamento de Conduta, incluindo a forma de comunicação e os meios adequados a viabilizar o acesso aos dados e seu acompanhamento por qualquer interessado. Art. 57. O demandado, a qualquer tempo, poderá apresentar em juízo proposta de prevenção ou reparação de danos a interesses ou direitos difusos, coletivos ou individuais homogêneos, consistente em programa extrajudicial. § 1º O programa poderá ser proposto no curso de ação coletiva ou ainda que não haja processo em andamento, como forma de resolução consensual de controvérsias. § 2º O programa objetivará a prestação pecuniária ou a obrigação de fazer, mediante o estabelecimento de procedimentos a serem utilizados no atendimento e satisfação dos interesses e direitos referidos no caput. § 3º Em se tratando de interesses ou direitos individuais homogêneos, o programa estabelecerá sistema de identificação de seus titulares e, na medida do possível, deverá envolver o maior número de partes interessadas e afetadas pela demanda. § 4º O procedimento poderá compreender as diversas modalidades de métodos alternativos de resolução de conflitos, para possibilitar a satisfação dos interesses e direitos referidos no caput, garantidos a neutralidade da condução ou supervisão e o sigilo. Art. 58. A proposta poderá ser apresentada unilateralmente ou em conjunto com o legitimado ativo, no caso de processo em curso, ou com qualquer legitimado à ação coletiva, no caso de inexistir processo em andamento. Art. 59. Apresentado o programa, as partes terão o prazo de cento e vinte dias para a negociação, prorrogável por igual período, se houver consentimento de ambas. Art. 60. O acordo que estabelecer o programa deverá necessariamente ser submetido à homologação judicial, após prévia manifestação do Ministério Público. Art. 61. A liquidação e execução do programa homologado judicialmente contarão com a

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insolvência do réu.

§ 5º Semestralmente, o Fundo dará publicidade às suas demonstrações financeiras e atividades desenvolvidas.

coletiva e da decisão final do processo. § 4o. O Fundo manterá e divulgará registros que especifiquem a origem e a destinação dos recursos e indicará a variedade dos bens jurídicos a serem tutelados e seu âmbito regional. § 5o. Semestralmente, o Fundo dará publicidade às suas demonstrações financeiras e atividades desenvolvidas.

supervisão do juiz, que poderá designar auxiliares técnicos, peritos ou observadores para assisti-lo.

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13. Das disposições finais

Lei nº

7.347/85 (ação civil pública)

Projeto de Antônio Gidi, em

2002

Projeto Coordenado por Ada Pellegrini Grinover, em 2007

Projeto Coordenado por

Aloísio G. C. Mendes, em 2005

Projeto Coordenado por Maciel Júnior, em 2007

Projeto de Lei n.º 5139/09

Art. 22. Esta lei entra em vigor na data de sua publicação. Art. 23. Revogam-se as disposições em contrário.

Artigo 33. Entrada em vigor 33. Este Código entrará em vigor na data da sua publicação, sendo aplicado imediatamente aos processos coletivos pendentes.

Art. 46. Do Cadastro Nacional de Processos Coletivos – O Conselho Nacional de Justiça organizará e manterá o Cadastro Nacional de Processos Coletivos, com a finalidade de permitir que todos os órgãos do Poder Judiciário e todos os interessados tenham acesso ao conhecimento da existência de ações coletivas, facilitando a sua publicidade. § 1º Os órgãos judiciários aos quais forem distribuídos processos coletivos remeterão, no prazo de 10 (dez) dias, cópia da petição inicial ao Cadastro Nacional de Processos Coletivos. § 2º O Conselho Nacional de Justiça, no prazo de 90 (noventa) dias, editará regulamento dispondo sobre o funcionamento do Cadastro Nacional de Processos Coletivos, incluindo a forma de comunicação pelos juízos quanto à existência de processos coletivos e aos atos processuais mais relevantes, como a concessão de antecipação de tutela, a sentença e o trânsito em julgado, a interposição de recursos e seu andamento, a execução provisória ou definitiva; disciplinará, ainda, os meios adequados a viabilizar o acesso aos dados e seu acompanhamento por qualquer interessado. Art. 47. Instalação de órgãos especializados - A União, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, e os Estados criarão e instalarão órgãos especializados, em primeira e segunda instância, para o processamento e julgamento de ações coletivas. Art. 48. Princípios de interpretação – Este Código será interpretado de forma aberta e flexível, compatível com a tutela coletiva dos direitos e interesses de que trata. Art. 49. Aplicação subsidiária do Código de Processo Civil – Aplicam-se subsidiariamente às ações coletivas, no que não forem incompatíveis, as disposições do Código de Processo Civil, independentemente da Justiça competente para o processamento e julgamento. Parágrafo único – Os recursos cabíveis e seu processamento seguirão o disposto no Código de Processo Civil e legislação correlata, no que não for incompatível. Art. 50. Nova redação – Dê-se nova redação aos artigos de leis abaixo indicados: a - Dê-se aos §§ 4º e 5º do art. 273 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), a seguinte redação: “Art. 273 ........................................................................... §4º. A tutela antecipada poderá ser revogada ou modificada, fundamentadamente, enquanto não se produza a preclusão da decisão que a concedeu (§1° do art. 273-B e art. 273-C). §5º. Na hipótese do inciso I deste artigo, o juiz só concederá a tutela antecipada sem ouvir a parte contrária em caso de extrema urgência ou quando verificar

Art. 55 Princípios de interpretação Este código será interpretado de forma aberta e flexível, compatível com a tutela coletiva dos interesses e direitos de que trata. Art. 56 Aplicação subsidiária do Código de Processo Civil Aplicam-se subsidiariamente às ações coletivas, no que não forem incompatíveis, as disposições do Código de Processo Civil. Art. 57 Nova redação Dê-se nova redação aos artigos de leis abaixo indicados: a) o inciso VIII do artigo 6o. da lei 8078/90 passa a ter a seguinte redação: “art. 6o. inciso VIII – a facilitação da defesa dos seus direitos, incumbindo o ônus da prova à parte que detiver

Art. 47. O Conselho Nacional de Justiça organizará e manterá o Cadastro Nacional de Processos Coletivos, com a finalidade de permitir que todos os órgãos do Poder Judiciário e todos os interessados tenham acesso ao conhecimento da existência de ações temáticas, facilitando a sua publicidade. § 1º. Os órgãos judiciários aos quais forem distribuídas ações temáticas remeterão, no prazo de 10 (dez) dias, cópia da petição inicial ao Cadastro Nacional de Processos Coletivos. § 2º. O Conselho Nacional de Justiça, no prazo de 90 (noventa) dias, editará regulamento dispondo sobre o funcionamento do Cadastro Nacional de Processos Coletivos, incluindo a forma de comunicação pelos juízos quanto à existência de ações temáticas e aos atos processuais mais relevantes, como a concessão de antecipação de tutela, a sentença e o trânsito em julgado, a interposição de recursos e seu andamento, a execução provisória ou definitiva; disciplinará, ainda, os meios adequados a viabilizar o acesso aos dados e seu acompanhamento por

Art. 62. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público, ou de qualquer outro legitimado, ministrando-lhe informações sobre fatos que constituam objeto da ação coletiva e indicando-lhe os elementos de convicção. Art. 63. As ações coletivas terão tramitação prioritária sobre as individuais. Art. 64. A União, os Estados e o Distrito Federal poderão criar juízos e órgãos especializados para o processamento e julgamento de ações coletivas em primeira e segunda instância. Art. 65. É admissível homologação de sentença estrangeira na tutela dos direitos ou interesses difusos coletivos e individuais homogêneos. § 1º A homologação de sentença estrangeira coletiva deverá ser requerida perante o Superior Tribunal de Justiça pelos legitimados arrolados no art. 6º. § 2º As vítimas ou seus sucessores também poderão utilizar, individualmente, da sentença estrangeira coletiva no Brasil, requerendo a sua homologação perante o Superior Tribunal de Justiça. Art. 66. As multas administrativas originárias de violações dos direitos ou interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos reverterão a fundo gerido por conselho federal ou por conselhos estaduais de que participarão necessariamente o

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que o réu, citado, poderá torná-la ineficaz”. b - A Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 (Código de Processo Civil), passa a vigorar acrescida dos seguintes arts.: 273-A, 273-B, 273-C, 273-D: “Art. 273-A. A antecipação de tutela poderá ser requerida em procedimento antecedente ou na pendência do processo”. “Art. 273-B. Aplicam-se ao procedimento previsto no art. 273-A, no que couber, as disposições do Livro III, Título único, Capítulo I deste Código. §1º. Concedida a tutela antecipada em procedimento antecedente, é facultado, até 30 (trinta) dias contados da preclusão da decisão concessiva: a) ao réu, propor demanda que vise à sentença de mérito; b) ao autor, em caso de antecipação parcial, propor demanda que vise à satisfação integral da pretensão. §2º. Não intentada a ação, a medida antecipatória adquirirá força de coisa julgada nos limites da decisão proferida”. “Art. 273-C. Concedida a tutela antecipada no curso do processo, é facultado à parte interessada, até 30 (trinta) dias contados da preclusão da decisão concessiva, requerer seu prosseguimento, objetivando o julgamento de mérito. Parágrafo único. Não pleiteado o prosseguimento do processo, a medida antecipatória adquirirá força de coisa julgada nos limites da decisão proferida”. “Art. 273-D Proposta a demanda (§ 1° do art. 273-B) ou retomado o curso do processo (art. 273-C), sua eventual extinção, sem julgamento do mérito, não ocasionará a ineficácia da medida antecipatória, ressalvada a carência da ação, se incompatíveis as decisões.” c – O artigo 10 da Lei n. 1.533, de 31 de dezembro de 1951, passa a ter a seguinte redação: Artigo 10: “Findo o prazo a que se refere o item I do art. 7º e ouvido, dentro de 5 (cinco) dias, o representante da pessoa jurídica de direito público, responsável pela conduta impugnada, os autos serão conclusos ao juiz, independentemente de solicitação da parte, para a decisão, a qual deverá ser proferida em 5 (cinco) dias, tenham sido ou não prestadas as informações pela autoridade coatora”. d - O artigo 7o, inciso I, alínea “a”, da Lei n. 4717, de 29 de junho de 1965, passa a ter a seguinte redação: Art. 7o “....................................... I – além da citação dos réus, a intimação do representante do Ministério Público, que poderá intervir no processo como litisconsorte ou fiscal da lei, devendo fazê-lo obrigatoriamente quando se tratar, a seu exclusivo critério, de interesse público relevante, vedada, em qualquer caso, a defesa dos atos impugnados ou de seus autores.” e- Acrescente-se ao artigo 18 da Lei n. 4717, de 29 de junho de 1965 um parágrafo único, com a seguinte redação: Art. 18 - “......................................................................... Parágrafo único – Mesmo na hipótese de improcedência fundada nas provas produzidas, qualquer legitimado poderá intentar outra ação, com idêntico fundamento, no prazo de 2 (dois) anos contados do conhecimento geral da descoberta de prova nova, superveniente, que não poderia ser produzida no processo, desde que idônea, por si só, para mudar seu resultado.” f - Acrescentem-se ao artigo 17 da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, dois parágrafos, numerados como 1o e 2o, renumerando-se os atuais parágrafos 1o , 2o, 3o , 4o, 5 o, 6 o, 7 o, 8 o, 9 o, 10, 11 e 12 como 3o , 4o, 5 o, 6 o, 7 o, 8 o, 9

conhecimentos técnicos ou informações sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração”. b) o artigo 80 da lei 10741/2003 passa a ter a seguinte redação: “art. 80 – as ações individuais movidas pelo idoso poderão ser propostas no foro do seu domicílio”. Art. 58 Revogação Revogam-se a Lei 7347, de 24 de julho de 1985; os artigos 81 a 104 da Lei 8078/90, de 11 de setembro de 1990; o parágrafo 3o do artigo 5o da Lei 4717, de 29 de junho de 1965; os artigos 3o, 4o, 5o, 6o e 7o da Lei 7853, de 24 de outubro de 1989; o artigo 3o da Lei 7913, de 7 de dezembro de 1989; os artigos 210, 211, 212, 213, 215, 217, 218, 219, 222, 223 e 224 da Lei 8069, de 13 de junho de 1990; o artigo 2oA da Lei 9494, de 10 de setembro de 1997; e os artigos 81, 82, 83, 85, 91, 92 e 93 da Lei 10741, de 1o de outubro de 2003. Art. 59 Instalação

qualquer interessado. Art. 48. O Art. 1º, § 3º, da Lei 9008/95, que trata do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos (FDD), passa a vigorar com a seguinte redação: “Art. 1º............................................ §3º. Os recursos arrecadados pelo FDD serão aplicados na recuperação e manutenção de bens, objetos da Ação Temática, despesas com provas em feitos coletivos, na promoção de eventos educativos, científicos e na edição de material informativo especificamente relacionado com a natureza da infração ou do dano causado, bem como na modernização administrativa dos órgãos públicos responsáveis pela execução das políticas relativas às áreas mencionadas no § 1º deste artigo”. Art. 49. Prescreve em 10 anos o direito de propor a ação temática, contado o prazo da data da manifestação da lesão ou da ameaça sofridos, ou da inequívoca ciência deles. Não se aplica a prescrição intercorrente no processo coletivo. Art.50. Quando o juiz não fixar prazo específico será de 10 dias o prazo presumido para o interessado manifestar-se. Art.51. Compete ao Juiz diligenciar para que os prazos sejam cumpridos e não haja atrasos injustificados no processo.

Ministério Público e representantes da sociedade civil, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados e a projetos destinados à prevenção ou reparação dos danos. Parágrafo único. Sem prejuízo do disposto no art. 46, poderá o juiz, após prévia oitiva das partes interessadas, atendidas as especificidades da demanda e o interesse coletivo envolvido, destinar o produto da condenação em dinheiro originária de ação coletiva para o fundo previsto no caput. Art. 67. As disposições desta Lei aplicam-se à ação popular e ao mandado de segurança coletivo, no que não forem incompatíveis com as regras próprias que disciplinam e regulam as referidas ações. Art. 68. Os dispositivos desta Lei aplicam-se no âmbito das relações de trabalho, ressalvadas as peculariedades e os princípios informadores do processo trabalhista. Art. 69. Aplica-se à ação civil pública e às demais ações coletivas previstas nesta Lei, subsidiariamente, a Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil, naquilo em que não contrarie suas disposições e desde que seja compatível com o sistema de tutela coletiva. § 1º À ação civil pública e demais ações coletivas previstas nesta Lei aplica-se ainda o disposto nas Leis no 4.348, de 26 de junho de 1964, 5.021, de 9 de junho de 1966, 8.437, de 30 de junho de 1992, e 9.494, de 10 de setembro de 1997. § 2º A execução por quantia certa das decisões judiciais proferidas contra a Fazenda Pública, na ação civil pública e nas demais ações coletivas de que trata esta Lei, deverá se dar na forma do art. 730 da Lei no 5.869, de 1973 – Código de Processo Civil. Art. 70. Esta Lei entra em vigor após cento e oitenta dias contados de sua

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o, 10, 11, 12, 13 e 14. Art.17 – “.................................................................................. § 1o – Nas hipóteses em que, pela natureza e circunstâncias de fato ou pela condição dos responsáveis, o interesse social não apontar para a necessidade de pronta e imediata intervenção do Ministério Público, este, a seu exclusivo critério, poderá, inicialmente, provocar a iniciativa do Poder Público co-legitimado, zelando pela observância do prazo prescricional e, sendo proposta a ação, intervir nos autos respectivos como fiscal da lei, nada obstando que, em havendo omissão, venha a atuar posteriormente, inclusive contra a omissão, se for o caso. § 2º - No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, a pessoa jurídica interessada integrará a lide na qualidade de litisconsorte, cabendo-lhe apresentar ou indicar os meios de prova de que disponha. § 3o............................................................................. § 14..........................................................................................” g – O artigo 80 da Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003, passa a ter a seguinte redação: Art. 80: “As ações individuais movidas pelo idoso serão propostas no foro de seu domicílio, cujo juízo terá competência absoluta para processar e julgar a causa”. Art. 51. Revogação – Revogam-se a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985; os artigos 81 a 104 da Lei n.º 8.078, de 11 de setembro de 1990; o parágrafo 3o do artigo 5o da Lei n. 4.717, de 29 de junho de 1965; os artigos 3º, 4º, 5º, 6º e 7º da Lei n. 7.853, de 24 de outubro de 1989; o artigo 3º da Lei n. 7.913, de 7 de dezembro de 1989; os artigos 210, 211, 212, 213, 215, 217, 218, 219, 222, 223 e 224 da Lei n. 8.069, de 13 de junho de 1990; o artigo 2º da Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1997; e os artigos 81, 82, 83, 85, 91, 92 e 93 da Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003. Art. 52. Vigência - Este Código entrará em vigor dentro de cento e oitenta dias a contar de sua publicação.

dos órgãos especializados A União, no prazo de um ano, a contar da publicação deste código, e os Estados criarão e instalarão órgãos especializados, em primeira e segunda instância, para o processamento e julgamento de ações coletivas. Art. 60 Vigência Este código entrará em vigor dentro de um ano a contar de sua publicação.

Caso o processo fique paralisado por prazo indeterminado ou não seja julgado no prazo legal, o juiz não poderá compor lista para promoção enquanto não regularizar a situação, sem prejuízo das sanções cabíveis. Art.52. Caso os interessados promovam atos procrastinatórios, aleguem fatos destituídos de fundamentos, alterem a verdade dos fatos, ocultem provas ou pratiquem qualquer outro ato atentatório ao bom andamento do processo coletivo, o juiz deverá aplicar-lhes multas pecuniárias de até 20% do valor da causa, fundamentando sua decisão. A multa reverterá ao FDD e será destinada a remunerar eventuais prejuízos dos interessados que decorram do retardamento do processo, ou ser aplicada de acordo com outro objetivo previsto pelo órgão gestor do FDD. Aplica-se subsidiariamente a este artigo o disposto nos art.16,17 e 18 do CPC. Art.53.Este código entra em vigor um ano após sua publicação.

publicação. Art. 71. Ficam revogados: I - a Lei no 7.347, de 24 de julho de 1985; II - os arts. 3o a 7o da Lei no 7.853, de 24 de outubro de 1989; III - o art. 3o da Lei no 7.913, de 7 de dezembro de 1989; IV - os arts. 209 a 213 e 215 a 224 da Lei no 8.069, de 13 de julho de 1990; V - os arts. 81 a 84, 87, 90 a 95, 97 a 100, 103 e 104 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990; VI - o art. 88 da Lei no 8.884, de 11 de junho de 1994; VII - o art. 7o da Lei no 9.008, de 21 de março de 1995, na parte em que altera os arts. 82, 91 e 92 da Lei no 8.078, de 11 de setembro de 1990; VIII - os arts. 2o e 2o-A da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997; IX - o art. 54 da Lei no 10.257, de 10 de julho de 2001; X - os arts. 4o, na parte em que altera o art. 2o-A da Lei no 9.494, de 10 de setembro de 1997, e 6o da Medida Provisória no 2.180-35, de 24 de agosto de 2001; XI - os arts. 74, inciso I, 80 a 89 e 92, da Lei no 10.741, de 1o de outubro de 2003; e XII - a Lei no 11.448, de 15 de janeiro de 2007.