PONTO 15

XIV CONCURSO PARA JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO DA 1 REGIOAlessandro Rafael Bertollo de Alexandre * Alexey Suusmann Pere * Bruno Anderson Santos da Silva * Caio Castagine Marinho * Carolynne Souza de Macdo Oliveira * Clcio Alves Arajo * Danielli Farias Rabelo Leito Rodrigues * Diana Maria Wanderlei da Silva * Diego Leonardo Andrade de Oliveira * Diogo Souza Santa Ceclia * Eduardo Santos da Rocha Penteado * Emanuel Jos Matias Guerra * rico Rodrigo Freitas Pinheiro * Felipe Bouzada Flores Viana * Flvio Fraga e Silva * Frederico Botelho de Barros Viana * Gabriela Silva Macedo * Gilberto Pimentel de Mendona Gomes Junior * Heitor Moura Gomes * Herley da Luz Brasil * Jos Flvio Fonseca de Oliveira * Jucelio Fleury Neto * Leonardo Tavares Saraiva * Llian Mara de Souza Ferreira * Liviane Kelly Soares Vasconcelos * Luzia Farias da Silva * Marcelo Freire Lage * Mrcio Muniz da Silva Carvalho * Mauro Csar Garcia Patini * Omar Bellottti Ferreira * Paulo Mximo de Castro Cabacinha * Pedro Felipe de Oliveira Santos * Rafael de Sousa Branquinho e Assis * Rafael Lima da Costa * Ricardo Beckerath da Silva Leito * Robson de Magalhes Pereira * Rodrigo Parente Paiva Bentemuller * Sophia Nbrega Cmara * Tiago Borr * Ubiratan Cruz Rodrigues * Umberto Paulini * Victor Cretella Passos Silva * Walisson Gonalves Cunha * Walter H. Santos2012CONTEDO DO PONTO 15

ADireito ConstitucionalDa comunicao social. O planejamento na ordem constitucional. Os direitos constitucionais dos trabalhadores. Organizao sindical. Famlia, Educao e Cultura. Da Cincia e da Tecnologia. Da criana, do adolescente e do idoso.

BDireito AdministrativoAto administrativo. Conceito. Regime jurdico. Espcies. Elementos e requisitos. Vcios dos atos administrativos. Principais classificaes dos atos administrativos. Procedimento administrativo. Fundamentos constitucionais.

CDireito PenalCrimes contra o patrimnio.

DDireito Processual PenalInterceptao de comunicaes telefnicas.

EDireito CivilPosse. Definio. Natureza jurdica. Classificao de posse. Aquisio da posse. Efeitos da posse. Composse. Proteo possessria. Perda da posse. Propriedade. Definio. Elementos. Classificao. Extenso da propriedade. Restries propriedade. Aquisio ou constituio da propriedade. Propriedade imvel. Propriedade mvel. Propriedade resolvel e fiduciria. Perda da propriedade mvel e imvel. Funo social da propriedade. Poltica agrcola e reforma agrria. Superfcie. Servides. Usufruto. Uso. Habitao. Penhor. Hipoteca. Registros Pblicos. Estatuto da Terra.

FDireito Processual CivilJuizados Especiais Cveis: caracterizao como subsistema processual e seu relacionamento com o sistema processual geral; especificidades, diferenciaes e semelhana entre os Juizados Estaduais e Federais; estrutura orgnica (Juizados, Turmas Recursais, Turmas de Uniformizao Regionais e Turma Nacional), princpios, caractersticas, espcies, competncia (inclusive a real natureza desta e a discusso sobre possvel descompasso entre o critrio constitucional e o legal); procedimentos, recursos, pedido de uniformizao, coisa julgada, execuo, questes controvertidas, possibilidade de utilizao, dentro dos Juizados, de meios processuais que no lhes so especficos (p. ex., mandado de segurana, procedimentos de jurisdio voluntria etc.).

GDireito PrevidencirioSeguridade Social. Sade, Previdncia e Assistncia. Distines.

HDireito Financeiro e TributrioAdministrao Tributria. Procedimento Fiscal. Sigilo fiscal e prestao de informaes. Dvida ativa. Certides e Cadastro.

IDireito AmbientalPoder de polcia e Direito Ambiental. Licenciamento ambiental. Biossegurana. Infraes ambientais.

JDireito Internacional Pblico e PrivadoTribunal Penal Internacional. Evoluo histrica. Competncia. Procedimento. Natureza das decises. Delitos internacionais.

KDireito EmpresarialSistema Financeiro Nacional: Constituio. Competncia de suas entidades integrantes. Instituies financeiras pblicas e privadas. Liquidao extrajudicial de instituies financeiras. Sistema Financeiro da Habitao. Contratos bancrios: Depsito bancrio. Conta-corrente. Aplicao financeira. Mtuo bancrio. Desconto. Abertura de crdito. Crdito documentrio.

LDireito Econmico e Proteo ao ConsumidorLei Antitruste. Disciplina jurdica da concorrncia empresarial. Princpios. Infraes contra a ordem econmica. Concorrncia ilcita e desleal. Represso do poder econmico pelo Estado. Abuso do poder econmico.

Mtica e Estatuto Jurdico da Magistratura NacionalResponsabilidade administrativa, civil e criminal dos magistrados.

NSociologia Do Direito/Filosofia Do DireitoA endoculturao e aculturao. A interpretao segundo a lgica do razovel.

OTeoria Geral Do Direito E Da PolticaA democracia como razo pblica.

SUMRIOA. Direito Constitucional81. Da comunicao social82. O planejamento na ordem constitucional83. Os direitos constitucionais dos trabalhadores94. Organizao sindical125. Famlia, Educao e Cultura136. Da Cincia e da Tecnologia147. Da criana, do adolescente e do idoso14B. Direito Administrativo (IGUAL AO PONTO 08)161. Ato administrativo161.1. Conceito161.2. Regime jurdico181.3. Espcies191.4. Elementos e requisitos21ATRIBUTOS41ELEMENTOS411.5. Vcios dos atos administrativos411.6. Principais classificaes dos atos administrativos412. Procedimento administrativo. Fundamentos constitucionais45C. Direito Penal581. Crimes contra o patrimnio58D. Direito Processual Penal901. Interceptao de comunicaes telefnicas90E. Direito Civil (IGUAL AO PONTO 08)971. Posse971.1. Definio. Natureza jurdica97Questes especiais sobre a posse:981.2. Classificao de posse991.3. Aquisio da posse1028.Apreenso da Coisa ou Exerccio do Direito: A apreenso consciente da coisa importa em posse. Consiste na apropriao unilateral de coisa sem dono. A coisa dita sem dono quando for abandonada (res derelicta) ou quando no for de ningum (res nullius). D-se ainda a apreenso quando a coisa retirada de algum sem sua permisso. Adquirir-se- tambm por exerccio do direito. Exemplo clssico: servido.10210.Modos de Aquisio da Posse em Geral: Entende-se que a posse pode ser obtida por qualquer forma lcita. Ex: abertura de herana, contrato, etc.1021.4. Efeitos da posse1031.5. Composse1041.6. Proteo possessria1051.7. Perda da posse1102. Propriedade1102.1. Definio. Elementos1102.2. Classificao110Orlando Gomes (2004) traz as seguintes modalidades de direito de propriedade:1102.3. Extenso da propriedade1112.4. Restries propriedade ( No h no nosso resumo. Utilizei resumo do MPF 26 disponibilizado por algum colega no grupo. No h discriminao do autor).1112.5. Aquisio ou constituio da propriedade1112.6. Propriedade imvel1182.7. Propriedade mvel1182.8. Propriedade resolvel e fiduciria1182.9. Perda da propriedade mvel e imvel1203. Funo social da propriedade1204. Poltica agrcola e reforma agrria1215. Superfcie (Utilizei resumo do TRF5 disponibilizado por algum colega no grupo. No h discriminao do autor).1216. Servides (Utilizei resumo do TRF5 disponibilizado por algum colega no grupo. No h discriminao do autor).1237. Usufruto(Utilizei resumo do TRF5 disponibilizado por algum colega no grupo. No h discriminao do autor).1278. Uso (Utilizei resumo do TRF5 disponibilizado por algum colega no grupo. No h discriminao do autor).1329. Habitao(Utilizei resumo do TRF5 disponibilizado por algum colega no grupo. No h discriminao do autor).13310. Penhor (Utilizei resumo do TRF5 disponibilizado por algum colega no grupo. No h discriminao do autor).13411. Hipoteca (Utilizei resumo do TRF5 disponibilizado por algum colega no grupo. No h discriminao do autor).13612. Registros Pblicos (Utilizei resumo do TRF5 disponibilizado por algum colega no grupo. No h discriminao do autor).14313. Estatuto da Terra157F. Direito Processual Civil1661. Juizados Especiais Cveis: caracterizao como subsistema processual e seu relacionamento com o sistema processual geral;1661.1. Especificidades, diferenciaes e semelhana entre os Juizados Estaduais e Federais (tpico no integrante do resumo)1661.2. Estrutura orgnica (Juizados, Turmas Recursais, Turmas de Uniformizao Regionais e Turma Nacional)1671.3. Princpios1681.4. Caractersticas (tpico no integrante do resumo)1691.5. Espcies (tpico no integrante do resumo)1691.6. Competncia (inclusive a real natureza desta e a discusso sobre possvel descompasso entre o critrio constitucional e o legal)1701.7. Procedimentos1741.8. Recursos1791.9. Pedido de uniformizao1801.10. Coisa julgada1801.11. Execuo1811.12. Questes controvertidas1821.13. Possibilidade de utilizao, dentro dos Juizados, de meios processuais que no lhes so especficos (p. ex., mandado de segurana, procedimentos de jurisdio voluntria etc.)182G. Direito Previdencirio (IGUAL AO PONTO 03)1831. Seguridade Social. Sade, Previdncia e Assistncia. Distines.183H. Direito Financeiro e Tributrio1951. Administrao Tributria1952. Procedimento Fiscal1953. Sigilo fiscal e prestao de informaes1974. Dvida ativa. Certides e Cadastro199I. Direito Ambiental (IGUAL AO PONTO 04)2041. Poder de polcia e Direito Ambiental2042. Licenciamento ambiental2063. Biossegurana2174. Infraes ambientais224J. Direito Internacional Pblico e Privado2401. Tribunal Penal Internacional2401.1. Evoluo histrica2411.2. Competncia2421.3. Procedimento2431.4. Natureza das decises2431.5. Delitos internacionais243K. Direito Empresarial (IGUAL AO PONTO 07)2471. Sistema Financeiro Nacional: Constituio. Competncia de suas entidades integrantes. Instituies financeiras pblicas e privadas. (Retirado do Ponto 9)2472. O ARTIGO 192 DA CONSTITUIO2583. Liquidao extrajudicial de instituies financeiras2623.1. Introduo2623.2. Interveno2633.3. Regime Especial de Interveno Temporria RAET2653.4. Liquidao extrajudicial2664. Sistema Financeiro da Habitao.2685. Contratos bancrios (Retirado do Ponto 8)2775.1. Contratos Bancrios Prprios2805.1.1. Operaes Passivas2805.1.2. Operaes Ativas281L. Direito Econmico e Proteo ao Consumidor (IGUAL AOS PONTOS 03 E 09)2871. Lei Antitruste2871.1. Disciplina jurdica da concorrncia empresarial2881.2. Princpios2881.3. Infraes contra a ordem econmica2891.6. Abuso do poder econmico289M. tica e Estatuto Jurdico da Magistratura Nacional (IGUAL AOS PONTOS 05 E 10)2971. Responsabilidade administrativa, civil e criminal dos magistrados2971.1. Responsabilidade Administrativa do Magistrado2971.2. Responsabilidade Civil do Magistrado3041.3. Responsabilidade Criminal do Magistrado308N. Sociologia do Direito/Filosofia do Direito3121. A endoculturao e aculturao3121.1. Cultura3121.1.1. Bens Culturais e Cincias Culturais3131.2. Endoculturao e Aculturao3141.2.1. Endoculturao3141.2.2. Aculturao3161.2.3. Complementos3172. A interpretao segundo a lgica do razovel3212.1. Noes Preliminares acerca da Lgica do Razovel3212.2. A Lgica do Razovel e a Interpretao3262.3. A Lgica do Razovel e a Funo Legislativa3262.4. A Lgica do Razovel e a Funo Jurisdicional3262.5. A Lgica do Razovel e a Equidade3272.6. Aplicaes Prticas329O. Teoria Geral do Direito e da Poltica3311. A democracia como razo pblica3311.1. Uma Teoria da Justia John Rawls3311.2. Consenso Constitucional, Neutralidade e Razo Pblica: Elementos de Teoria da Constituio em Rawls3341.3. A Fundamentao Judicial na Democracia: Legitimao pela Razo Pblica e por Outras Vias3371.4. A Democracia Deliberativa3381.5. A Democracia como Razo Pblica Amartya Sen340

A. Direito ConstitucionalTexto extrado do resumo do Ponto 10 de Direito Constitucional, atualizado em agosto de 2012 por Heitor M. Gomes (p. 8-17).

1. Da comunicao social

A garantia constitucional de liberdade de comunicao social, prevista no art. 220, complemento da norma prevista no art. 5, IX, que consagra a liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena.

Conceito de comunicao social: o ramo da comunicao que tem como cujo objeto os meios de comunicao de massa (tambm chamados de Mdia) principalmente o Jornalismo e a Comunicao Organizacional (Publicidade, Propaganda, Relaes Pblicas, Comunicao de Marketing) de empresas e de organizaes governamentais ou no-governamentais.

A publicao em veculo impresso de comunicao independe de licena de autoridade (art. 220, 6). Por outro lado, os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagem sero explorados diretamente pela Unio ou mediante autorizao, concesso ou permisso (art. 21, XII, a, e 223, CF).

A comunicao social tambm orientada por uma srie de princpios, dentre os quais destacamos: a) inexistncia de restrio: a manifestao de pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo, no sofrero qualquer restrio, observado o disposto na CF. Isto significa que as restries e limites s podero ser aqueles previstos na CF. b) plena liberdade de informao jornalstica: nenhuma lei conter dispositivo que possa embaraar a plena liberdade de informao jornalstica em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5, IV, V, IX, X, XIII e XIV, CF. Lembrar aqui que, em 17.06.2009, o STF derrubou a exigncia de diploma para o exerccio da profisso de jornalista, entretanto, tramita no congresso um projeto de Lei prevendo a necessidade do diploma para o exerccio da profisso.

2. O planejamento na ordem constitucional

Existem basicamente dois sistemas bsicos que organizam a vida econmica so o capitalismo e o socialismo. O capitalismo o sistema econmico no qual as relaes de produo esto assentadas na propriedade privada dos bens em geral e tem por pressuposto a liberdade de iniciativa e de concorrncia. J o Socialismo prope no somente a interveno do Estado, mas a supresso da liberdade da iniciativa privada e o comando do Estado na esfera econmica.

O sistema capitalista, do modo como foi concebido, encontra-se superado, ultrapassada a ideia de uma "mo invisvel", a regular e equilibrar as relaes econmicas, entre oferta e procura. Assim, passou-se a admitir a exigncia da interveno do Estado, para manter o equilbrio entre a livre iniciativa e livre concorrncia.

Na realidade, embora isto seja dificilmente reconhecido pela doutrina, os modelos econmicos atuais so modelos mistos.

Os modelos econmicos distinguem-se dos sistemas econmicos. O modelo o modo especfico de estruturao de um determinado sistema, j que este pode formar-se sob vrios critrios, quais sejam: forma e dimenso da unidade de produo, desenvolvimento das foras produtivas, organizao dos sujeitos econmicos, modo de coordenao.

Os modelos econmicos podem ser classificados em centralizado e descentralizado.

O modelo centralizado (tambm chamado sistema de autoridade) adota como princpio vetor o planejamento central. A economia gira em torno de um plano, determinado pela Administrao, do qual depende toda a ao econmica, inclusive o preo final de bens e servios. A economia centralizada encontra-se baseada na sobrevalorizao do coletivo e, por este motivo, identifica-se com o sistema socialista, uma vez que, neste modelo, o centro exclusivo para tomada de decises econmicas o prprio Poder Pblico.

J o modelo econmico descentralizado est baseado no princpio do free market. Fundamenta-se em um esquema multipolar, no qual existem mltiplos centros de produo das irradiaes no mercado. Neste modelo, o mercado no depende de um plano econmico, mas da oferta e da procura. O modelo descentralizado tem como caractersticas principais: a) a livre iniciativa e; b) a livre concorrncia.

A livre concorrncia o motor da economia de mercado. Ela exige:

1. atividade econmica livre;

2. pluralidade de empresas;

3. liberdade para que estas empresas possam oferecer um leque adequado de oportunidades e vantagens comerciais e

4. liberdade para os consumidores.

O perigo desta liberdade est na possibilidade de formao de cartis e na concorrncia desleal, que precisam ser combatidos. Desta forma, h necessidade de regulao para manter o equilbrio entre a livre iniciativa e livre concorrncia, sem esquecer a proteo ao consumidor e meio ambiente.

Para que seja possvel alcanar os objetivos fundamentais previstos no art. 3. da CF (construir uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao; e reduzir as desigualdades sociais e regionais), instrumentalizados, em parte, pela efetivao dos direitos sociais previstos do art. 6., caput, da Constituio, h necessidade "de uma ampla e coordenada atuao do Estado, na ordem econmica, a qual, efetivamente, agasalhada no ttulo pertinente".

Desta forma, a Carta de 1988 conferiu ao Poder Pblico competncia para planejar a atividade econmica global, sendo esse planejamento meramente indicativo para o setor privado, porm determinante para o setor pblico. Conferiu, ainda, ao Poder Pblico, no campo da atividade regulatria estatal, competncia para reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.

Estes dispositivos constitucionais levaram alguns doutrinadores a apontar a coexistncia de valores do liberalismo e do socialismo econmicos na Constituio de 1988.

Jos Afonso da Silva, ao tratar da ordem econmica, ressalta que so os elementos scio-ideolgicos que revelam o carter de compromisso das constituies modernas entre o Estado liberal e o Estado social intervencionista . Do embate entre estas duas ideologias, surgem, nos textos constitucionais, princpios de direitos econmicos e sociais, formando o chamado contedo social das constituies.

Com relao ao modelo econmico, Eros Roberto Grau conclui que a Constituio de 1988 projeta a instalao de uma sociedade estruturada segundo o modelo do Welfare State, visando, justamente, consolidao da democracia. Assim, o Estado como distribuidor de prestaes sociais surge diante da incapacidade do mercado de, por si s, conduzir a uma distribuio/redistribuio justa dos "bens sociais".

Mas o que planejamento indicativo para o setor privado? do papel do Estado procurar influir legitimamente nas condutas dos agentes econmicos, mediante mecanismos de fomentos, tais como incentivos fiscais, financeiros pblicos, reduo de alquota de impostos, sem que haja, entretanto, obrigao da iniciativa privada em aderir aos mesmos. Isto , a ttulo de planejar, no pode o Estado impor aos particulares o atendimento s diretrizes ou intenes traadas, mas apenas incentivar e atrair os particulares, mediante planejamento indicativo que se apresente como sedutor para condicionar a atuao da iniciativa privada.

3. Os direitos constitucionais dos trabalhadores

DIMENSES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

DIREITOS FUNDAMENTAIS

ESTADO LIBERALObrigaes de NO-fazer

Direitos negativos

1a dimenso: liberdades civis e polticas clssicas. Vida, liberdade, propriedade.

LIBERDADE (liberdades negativas)

ESTADO DO BEM-ESTAR SOCIAL

(WELFARE STATE)

ESTADO PROVIDNCIAObrigaes de fazer

Direitos de providncia2a dimenso: atuao do Estado. Sade, educao, previdncia.

IGUALDADE (liberdades positivas)

3a dimenso: Direitos coletivos e difusos. Meio ambiente, patrimnio pblico (histrico, paisagstico e cultura).

FRATERNIDADE

ESTADO NEO-LIBERALDiminuio da figura do Estado, com as privatizaes e retorno ao modelo liberal.

MODELO DE ESTADO DA CF/88

Qual o modelo de Estado da CF/88? Quando a CF foi promulgada, o mundo j caminhava para o Estado neo-liberal. A CF/88 demonstra a adeso a um modelo de estado neo-liberal, do ttulo da Ordem Social.

DIREITOS SOCIAISGERAIS (artigo 6o.)

Do trabalhadorIndividuais

Coletivos

DA ORDEM SOCIALSeguridade socialSade

Assistncia

Previdncia social

Educao

Cultura

Desporto

Cincia e Tecnologia

Comunicao social

Meio ambiente

Famlia

Criana

Idoso

Adolescente

ndio

Observe-se que no prembulo da CF, os direitos sociais antecedem os direitos individuais, demonstrando a ntida opo pelo Estado do bem-estar social.

Enuncia o Art.6 da CF So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio.

No que se refere aos Direitos sociais previstos no art. 6 da CF, alguns foram regulados na prpria CF, noutros ficou silente. Exemplo 01: sade e educao tiveram pelo menos um contedo mnimo estabelecido, j que o legislador ordinrio pode prever mais garantias. Exemplo 02: qual o contedo do direito moradia? A CF no fala claramente, prevendo o dispositivo do inciso IV, do artigo 7o.

Art. 7 So direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, alm de outros que visem melhoria de sua condio social:

IV - salrio mnimo , fixado em lei, nacionalmente unificado, capaz de atender a suas necessidades vitais bsicas e s de sua famlia com moradia, alimentao, educao, sade, lazer, vesturio, higiene, transporte e previdncia social, com reajustes peridicos que lhe preservem o poder aquisitivo, sendo vedada sua vinculao para qualquer fim;

Quando a CF no especificar o contedo do direito social, o legislador ordinrio que deve preencher o seu contedo, sempre garantido um mnimo existencial.

Os direitos sociais so muito mais dispendiosos do que os direitos de 1a. dimenso, essa uma das razes pelas quais se fala no retorno ao liberalismo. Os direitos sociais so prestados por meio do aparato de polticas pblicas: rgos, direcionamentos.

DIREITOS CONSTITUCIONAIS DOS TRABALHADORES

Os direitos relativos aos trabalhadores so de duas ordens:

a) direitos dos trabalhadores em suas relaes individuais de trabalho, que so os direitos dos trabalhadores do art. 7 da CF;

b) direitos coletivos dos trabalhadores (arts. 8 a 11), que so aqueles que os trabalhadores exercem coletivamente ou no interesse de uma coletividade deles, e so os direitos de associao profissional ou sindical, o direito de greve, o direito de substituio processual, o direito de participao e o direito de representao classista. (tpico a ser tratado no prximo item: organizao sindical)

Dentre os direitos constitucionais dos trabalhadores em suas relaes individuais, destacamos o direito ao trabalho e garantia do emprego. O direito ao trabalho no consta de norma expressa da CF, mas extrado da combinao dos fundamentos da Repblica nos valores sociais do trabalho e demais dispositivos constitucionais.

Garantia de emprego. Compreende a proteo da relao de emprego contra despedida arbitrria ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que prever indenizao compensatria, entre outros direitos, impedindo-se, dessa forma, a dispensa injustificada, sem motivo socialmente relevante. norma de eficcia contida. Enquanto no advier a lei complementar, a garantia est limitada ao disposto no artigo 10, I, do ADCT, que majorou para 40% a multa incidente sobre o saldo FGTS, quando da demisso sem justa causa.

H ainda direitos sobre as condies de trabalho, direitos relativos ao salrio, relativos ao repouso e inatividade do trabalhador, de proteo do trabalhador e os relativos aos dependentes do trabalhador, cujas interpretaes so extradas da simples leitura do artigo 7 da CF.

Obs: A EC 56/2006, deu nova redao ao inciso XXV, do art. 7, alterando perodo de assistncia gratuita, em creches e pr-escolas, aos filhos e dependentes do trabalhador: desde o nascimento at os 5 (cinco) anos de idade. Antes, o direito era assegurado at os 6 (seis) anos. A mudana para cinco anos de idade parece ter sido para adequar a regra nova durao da educao infantil. Discute-se de isso no se configura inconstitucional, j que feriria a clusula ptrea constante do inciso IV do 4 do art. 60 da Constituio, bem como o princpio da proibio do retrocesso.

ADI 1946/DF - 03/04/2003 Interpretao conforme sem reduo de texto da EC 20/98 (art. 14), o qual previu um limite mximo para benefcios previdencirios do Regime Geral, que implique em revogao tcita do art. 7, XVIII. Entendeu-se que tal limite no tem aptido de revogar a garantia do salrio integral da gestante, prevista no art. 7, XVIII da CF (licena gestante, sem prejuzo do empregado e do salrio, com a durao de cento e vinte dias), o que constituiria um retrocesso histrico.

O STF tem se posicionado pela possibilidade de efetivao de direitos sociais via Poder Judicirio, excepcionalmente. Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no entanto, ao Poder Judicirio determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipteses de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam essas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja omisso mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura constitucional". Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento (STF - RE 595595 28/04/2009).

Quanto ao FGTS, o STJ editou a Smula 353, reconhecendo a natureza de direito trabalhista e social (artigo 7, III, da CF), afastando o entendimento de que teria natureza tributria.

4. Organizao sindical

O art. 8 menciona dois tipos de associao: profissional e sindical. Em verdade, ambas so associaes profissionais, com algumas diferenas. O sindicato uma associao profissional com prerrogativas especiais, tais como: defender os direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, at em questes judiciais e administrativas; participar de negociaes coletivas de trabalho e celebrar acordos e convenes coletivos; eleger ou designar representantes da respectiva categoria; impor contribuies a todos aqueles que participam das categorias econmicas ou profissionais representadas. A associao profissional no sindical se limita a fins de estudo, defesa e coordenao dos interesses econmicos e profissionais de seus associados.

O sistema de liberdade sindical previsto na Constituio (art. 8.) institui ampla autonomia coletiva para a fundao e direo desse ente associativo, no podendo o Estado intervir ou condicionar o exerccio desse direito. Pode, contudo, ser exigida a inscrio do sindicato em rgo prprio (Ministrio do Trabalho), bem como admite-se que a lei disponha genericamente sobre regras bsicas de organizao sindical.

No art. 8, inciso IV, da CF/88, h previso de uma contribuio confederativa, fixada pela assemblia geral da categoria, e uma outra contribuio prevista em lei, conhecida como contribuio sindical. evidente que uma contribuio instituda por assemblia de categoria profissional no pode ser tributo, no cabendo sua imposio compulsria aos no filiados do sindicato. Totalmente diversa a contribuio sindical prevista na parte final do dispositivo. Esta, porque instituda por lei, compulsria e encontra sua regra matriz no art. 149 (contribuies de interesse das categorias profissionais), possuindo natureza de tributo (Smula 666 do STF).

Direito de substituio processual: Consiste no poder que a Constituio conferiu aos sindicatos de ingressar em juzo na defesa de direitos e interesses coletivos e individuais da categoria. algo diferente da representao nas negociaes ou nos dissdios coletivos de trabalho. Trata-se de substituio processual, j que ele ingressa em nome prprio na defesa de interesses alheios.

Alexandre de Moraes menciona mais alguns direitos sindicais:

-Direito de auto-organizao interna dos sindicatos;

-Direito de exerccio da atividade sindical na empresa;

-Direito democrtico: eleies peridicas;

-Direito de independncia e autonomia;

-Direito de proteo especial dos dirigentes eleitos dos trabalhadores.

RE 210029 / RS - 12/06/2006 - O artigo 8, III da CF/88 (...) legitimidade extraordinria ampla, abrangendo a liquidao e a execuo dos crditos reconhecidos aos trabalhadores. Por se tratar de tpica hiptese de substituio processual, desnecessria qualquer autorizao dos substitudos.

DIREITO DE GREVE

O art. 9 da CF assegura o direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio dele defender e determina que a lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o atendimento das necessidades inadiveis da comunidade, inclusive responsabilizando os abusos cometidos.

A disciplina do art. 9 refere-se aos empregados de empresas privadas, entre as quais se incluem as sociedades de economia mista e as denominadas empresas pblicas, uma vez que, em relao a essas, se aplica o art. 173, 1, da CF, que determina sua sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto s obrigaes trabalhistas e tributrias.

A greve o instrumento mais enrgico do qual os trabalhadores podem lanar mo para a defesa de seus direitos ou reivindicaes. importante que a CF/88 a ela se refira, em seu art. 9., mas importante tambm no perder de vista a noo de abuso, alm do que a sociedade no pode ser prejudicada com a realizao de movimentos dessa natureza. Assim sendo, a lei define no Brasil (Lei n. 7.783/89) os casos em que a greve ser considerada abusiva, assim como as medidas a serem tomadas para que os servios essenciais sejam mantidos. Para a maior parte da doutrina brasileira, a greve a que alude a Constituio deve ter sempre finalidades relacionadas ao desenvolvimento das relaes de trabalho, no se admitindo greves de protesto, de natureza poltico-partidria e outras.

Sobre o direito de greve dos servidores pblicos, convm explicitar o entendimento do STJ a respeito. Nos moldes de entendimento jurisprudencial desta Corte, assegurado ao servidor pblico o direito de greve, mas no h impedimento, nem constitui ilegalidade, o desconto dos dias parados (STJ, 5 T., Rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, 04.02.2003).

A maioria dos doutrinadores posiciona-se no sentido de a norma esculpida no art. 37, inc. VII da CF/88 ter eficcia limitada. O STF, em que pese no haver negado a eficcia limitada da norma que trata do direito de greve do servidor pblico, conferiu efeitos concretos aos Mandados de Injuno ajuizados pelos Sindicatos de Servidores Civis. O Tribunal, por maioria, conheceu dos mandados de injuno e props a soluo para a omisso legislativa com a aplicao, no que couber, da Lei 7.783/89, que dispe sobre o exerccio do direito de greve na iniciativa privada. Isto, porm, no quer dizer que a norma do art. 37, VII, da CF deixou de ter eficcia limitada.

5. Famlia, Educao e Cultura

Educao e ensino so institutos distintos. A educao est relacionada a todos os processos de formao intelectual do ser humano. O ensino faz parte do processo de educao, entretanto, o ensino mais restrito do que a educao.

No basta que o homem seja objetivamente livre, deve ser tambm subjetivamente livre, isso somente se obtm por meio da educao. Tambm por meio dessa liberdade que o ser humano pode ser sujeito participativo dos processos polticos. Tambm por meio da educao que se pode garantir postos de trabalho.

Segundo Gilmar Mendes, constituem princpios informadores da educao a Universalidade, igualdade, pluralismo (tem um sentido muito mais amplo do que apenas o pluralismo poltico, mas tambm de linhas de pensamento ou de transmisso do conhecimento, culturas, modo de pensar, etc. Se a sociedade plural, ento a Constituio deve ser pluralista), gratuidade do ensino pblico, gesto democrtica da escola e padro de qualidade.

Os referidos princpios so verdadeiras condies de possibilidade para consecuo dos objetivos da educao, definidos pelo art. 205 da CF (visa ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho). So princpios que devem ser analisados em conjunto, pois compem a Constituio Cultural, cujas normas incorporam e resguardam a nossa individualidade histrica.

Recomenda-se a leitura do art. 205 a 214 da CF.

CULTURA

O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a valorizao e a difuso das manifestaes culturais, devendo proteger as manifestaes das culturas populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional, bem como fixar as datas comemorativas de alta significao para os diferentes segmentos tnicos nacionais.

A prpria CF j define o contedo do patrimnio cultural brasileiro como os bens de natureza material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao, memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira; estabelece a obrigatoriedade do poder pblico, com a colaborao da comunidade, de promover e proteger o patrimnio cultural brasileiro, por meio de inventrios, registros, vigilncia, tombamento e desapropriao, e de outras formas de acautelamento e preservao.

Recomenda-se a leitura do art. 215 e 216 da CF.

6. Da Cincia e da Tecnologia

Compete, constitucionalmente, ao Estado promover e incentivar o desenvolvimento cientfico, a pesquisa e a capacitao tecnolgicas (art. 218), sendo, inclusive, facultado aos Estados e ao DF vincular parcela de sua receita oramentria a entidades pblicas de fomento ao ensino e pesquisa cientfica e tecnolgica.

A pesquisa cientfica bsica receber tratamento igualitrio do Estado, tendo em vista o bem pblico e o progresso das cincias. A pesquisa tecnolgica voltar-se- preponderantemente para a soluo dos problemas brasileiros e para o desenvolvimento do sistema produtivo nacional e regional.

7. Da criana, do adolescente e do idoso

Tutela constitucional da famlia - A famlia foi reconhecida como base da sociedade e recebe proteo do Estado, nos termos dos artigos 226 e seguintes. Gustavo Tepedino, destaca que: Na constituio de 1988, "a milenar proteo da famlia como instituio, unidade de produo e reproduo dos valores culturais, ticos, religiosos e econmicos, d lugar tutela essencialmente funcionalizada dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos".

A instituio famlia vista hoje deixando de lado o patriarcalismo, que, h muito entrou em declnio, e alicerando-se em uma compreenso dos Direitos Humanos, a partir da noo da dignidade da pessoa humana, da qual decorrem alguns princpios que regem a famlia, tais como:

1) Princpio do pluralismo familiar ou da liberdade de constituio de uma comunho de vida familiar (A norma constitucional abrange a famlia matrimonial, bem como quaisquer outras entidades familiares, como a unio estvel e famlia monoparental, mesmo que note-se certa resistncia ao reconhecimento de famlias simultneas pela jurisprudncia do STF, justamente invocando a tutela da famlia),

2) Princpio da igualdade jurdica dos cnjuges e companheiros (Os direitos e deveres referentes sociedade conjugal so exercidos igualmente pelo homem e pela mulher);

3) Princpio da igualdade jurdica de todos os filhos (Decorre do princpio da dignidade da pessoa humana, iguala a condio dos filhos havidos ou da relao do casamento, ou por adoo, no mais admitindo-se qualquer diferenciao entre os mesmos); e

4) Princpio da paternidade responsvel e planejamento familiar (O planejamento familiar livre deciso do casal, fundado nos princpios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsvel)

Tutela Constitucional do Idoso - No Captulo destinado famlia, o art. 229 da Constituio Federal reconheceu o princpio da solidariedade nas relaes familiares, incumbindo os pais do dever de ampararem os filhos menores e estes ampararem aqueles na velhice, carncia ou enfermidade. E como desdobramento natural do princpio da solidariedade, a famlia, a sociedade e o Estado tm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito vida (art.230, CF). Disse mais, com vistas ao bem-estar daqueles que, como todos ns, precisam (ou um dia precisaro) que os programas de amparo aos idosos sero executados preferencialmente em seus lares (art. 230, 1, CF), junto aqueles que lhes so mais caros.

Com vistas assegurar a afirmao dos direitos fundamentais da pessoa idosa e tutelar em diplomas legislativos prprios, foram publicadas as Poltica Nacional do Idoso (Lei 8.842/94), e o Estatuto do Idoso (Lei 10.741/03), atribuindo a guarda da integridade destas famlia, sociedade e ao Estado. Tais diplomas trouxeram uma srie de princpios e garantias assecuratrios da dignidade humana na terceira idade (ex.: a famlia, a sociedade e o estado tm o dever de assegurar ao idoso todos os direitos da cidadania, garantindo sua participao na comunidade, defendendo sua dignidade, bem-estar e o direito vida.)

Tutela constitucional da Criana e do Adolescente - Sobressai da ordem social preconizada na Constituio Federal de 1988, no Captulo VII, Ttulo VIII, a explcita priorizao na proteo da criana e do adolescente, com o estabelecimento de uma ordem de proteo mxima e especial que lhes fora atribuda, conforme se constata do caput do art. 226, A Famlia, base da sociedade, tem especial proteo do Estado combinado com o art. 227 e seu 3, dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito vida, sade, alimentao, educao, ao laser, profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-los a salvo de toda forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso e o direito a proteo especial abranger os seguintes aspectos.

Tal funo garantista da CF deve ser compreendida com a convocao do meta-princpio da dignidade da pessoa humana, em face da condio peculiar de pessoa em desenvolvimento em que sem encontram as crianas e adolescentes. No entanto, tambm deve-se identificar o adolescente como sujeito de suas aes; como sujeito de direitos, mas tambm de obrigaes.

B. Direito Administrativo (IGUAL AO PONTO 08)

1. Ato administrativo

1.1. Conceito

I.1) ConceitoHely Lopes Meirelles: toda manifestao UNILATERAL de vontade da Administrao Pblica que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigaes aos administrados ou a si prpria.

Celso Antnio Bandeira de Mello: o ato administrativo uma "declarao do Estado (ou de quem lhe faa as vezes - como, por exemplo, um concessionrio de servio pblico) no exerccio de PRERROGATIVAS PBLICAS, manifestada mediante providncias jurdicas COMPLEMENTARES da lei a ttulo de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por rgo jurisdicional".

Jos dos Santos Carvalho Filho a exteriorizao da vontade de agentes da Administrao Pblica ou de seus delegatrios, nessa condio, que, sob regime de direito pblico, vise produo de efeitos jurdicos, com o fim de atender ao interesse pblico.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro: pode-se definir o ato administrativo como a declarao do Estado ou de quem o represente, que produz efeitos jurdicos imediatos, com observncia da lei, sob regime jurdico de direito pblico e sujeita a controle do Poder Judicirio.

No se pode esquecer que embora os atos administrativos sejam tpicos do Poder Executivo, no exerccio de suas funes prprias, os Poderes Judicirio e Legislativo tambm editam atos administrativos, sobretudo relacionados ao exerccio de suas atividades de gesto interna (ex.: atos de contratao de pessoal, de aquisio de material etc.).

( Segundo classificao do direito privado, todos os eventos, naturais ou humanos, a que o direito confere significao, atribuindo-lhe conseqncia jurdica, so denominados fatos jurdicos em sentido amplo.

Estes subdividem-se em:

a) fato jurdico em sentido estrito: so eventos da natureza, que no contam com manifestao de vontade direta do homem, dos quais resultam conseqncias jurdicas (ex.: nascimento, inundao que ocasione destruio);

b) ato jurdico: so qualquer manifestao humana voluntaria que a tenha a finalidade direta de produzir alterao no mundo jurdico.

Os atos administrativos so espcies do gnero ato jurdico.

( Vale, neste ponto, fazer a diferena entre ato administrativo e fato administrativo:

Para HELY LOPES MEIRELES, "..o ato administrativo tpico sempre manifestao volitiva da Administrao, no desempenho de suas funes de Poder Pblico, visando a produzir algum efeito jurdico.

Segundo lies de MARINELLA: falando-se de ato administrativo, a vontade relevante, assim, o ato administrativo praticado por um louco poder ser invlido. Destaca, ainda, que a vontade desaparece nos atos praticados por mquinas, mas, no deixam de ser atos administrativos, so exceo decorrente da modernidade, a vontade foi manifestada no momento de colocao da mquina, ou seja, a vontade precedente. Sobre o tema, MARAL tece o seguinte comentrio: no deixa de existir uma vontade da Administrao Pblica quando ela se vale de instrumentos automatizados para multiplicar e simplificar a sua atuao.

Por outro lado, existe discrepncia entre os principais administrativistas acerca da noo de fato administrativo:

a) HELY LOPES MEIRELLES: consubstanciam o exerccio material da atividade administrativa, ou atos materiais (ex.: apreenso de mercadorias, construo de uma escola). Nesta viso, os fatos administrativos no tem por fim a produo de efeitos jurdicos, mas apenas a implementao material de atos administrativos, de decises ou determinaes administrativas. Decorrem sempre destes;

b) So quaisquer atuaes da administrao que no correspondem a uma manifestao de vontade, mas que produzem efeitos jurdicos, a despeito de no terem por finalidade imediata a produo desses efeitos (ex.: coliso entre veculo oficial e veculo particular);

c) CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO: o silncio ou inrcia da Administrao que produz efeitos jurdicos (ex.: decadncia do direito de anular ato viciado). Essa omisso juridicamente relevante produz efeitos independente de a Administrao t-los desejado;

d) MARIA SYLVIA DI PIETRO: eventos da natureza, no decorrentes de manifestao ou declarao humana, que produzem efeitos no mbito do direito administrativo (ex.: morte de um servidor). Seriam espcies do gnero fatos jurdicos em sentido estrito.

Obs: Essa autora diferencia fato administrativo de fato da administrao, o qual indica como sendo aqueles que no produzem qualquer efeito jurdico no Direito Administrativo.

Segundo destacam MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 420]: Seja qual for a definio adotada, certo que os fatos administrativos no esto sujeitos teoria geral dos atos administrativos. Em qualquer das acepes antes expostas, pode-se afirmar a respeito dos fatos administrativos:

(a) no tm como finalidade da produo de efeitos jurdicos (embora possam deles eventualmente decorrer efeitos jurdicos);

(b) no h manifestao ou declarao de vontade, com contedo jurdico, da administrao pblica;

(c) no faz sentido falar em presuno de legitimidade de fatos administrativos;

(d) no se pode cogitar revogao ou anulao de fatos administrativos;

(e) no faz sentido falar em fatos administrativos discricionrios ou vinculados.

( Tambm possvel diferenciar atos administrativos de atos da administrao:

DI PIETRO define atos da administrao como todo ato praticado no exerccio da funo administrativa. Segundo ela, dentre os atos da administrao, incluem-se:

1. os atos de direito privado, como doao, permuta, compra e venda, locao;

2. os atos materiais da Administrao, como a construo de uma casa, apreenso de uma mercadoria (fatos administrativos);

3. atos de conhecimento, opinio, juzo ou valor (atestados, certides, pareceres, votos);

4. atos polticos (ou atos de governo), que esto sujeitos a regime jurdico-constitucional e no teoria geral do ato administrativo;

5. contratos;

6. atos normativos da administrao;

7. atos administrativos propriamente ditos.

ATOS ADMINISTRATIVOSATOS DA ADMINISTRAO PBLICA (so todos os atos emanados da administrao pblica)

Atos regidos pelo direito pblicoAtos regidos pelo direito pblico ou privado

Podem ser exercidos pelo Judicirio, Legislativo e concessionrios e permissionrios. Quanto aos dois ltimos, h divergncia na doutrina, sendo que DIGENES GASPARINI adota essa posio.Ex.: Os atos polticos exercidos pela administrao, como sano e veto do PR.

1.2. Regime jurdico

Regime Jurdico de Direito Pblico: os atos administrativos so sujeitos a regime jurdico de direito pblico, na medida em que tais atos provm de agentes da Administrao (ou delegatrio do Poder Pblico) e se destinam ao atendimento do interesse pblico. Assim, h regras e princpios jurdicos especficos para os atos administrativos que no incidem sobre os atos privados, dentre os quais, podemos citar: as normas que contemplam os requisitos de validade dos atos administrativos, os princpios da legalidade estrita, os atributos da auto-executoriedade e da presuno de legitimidade.

Portanto, o regime jurdico de direito pblico que rege basicamente os atos administrativos, cabendo ao direito privado faz-lo SUPLETIVAMENTE e sem contrariar o regramento fundamental especfico para os atos pblicos. Lembre-se que o regime jurdico administrativo composto de prerrogativas e sujeies.

Em algumas situaes, porm, a Administrao age sem revestir a qualidade de poder pblico. Ex.: estatais que atuam do domnio econmico quando vendem seus bens de produo. Nestes casos, submete-se s regras de direito privado que regulam tais atos.

1.3. Espcies

Espcies de Atos Administrativos

a) ATOS NORMATIVOS

So aqueles que contm um COMANDO GERAL E ABSTRATO visando correta aplicao da lei. Dentre as classificaes dos atos administrativos, correspondem aos atos gerais. A essa categoria pertencem os decretos regulamentadores, os regimentos, as resolues, as deliberaes e as portarias de contedo geral.

Alm da forma, a principal diferena para as leis, que no podem inovar o ordenamento jurdico, criando para os administrados direitos e obrigaes no previstos em lei. O ato normativo , por excelncia, o exerccio do poder regulamentar.

O decreto regulamentar autnomo, no Brasil, analisado sob o ponto de vista de trs correntes:

1 corrente: HELY LOPES MEIRELLES possvel decreto regulamentar autnomo no Brasil sempre e em qualquer caso.

2 Corrente: CABM e CARVALHO FILHO no possvel decreto regulamentar autnomo no Brasil.

3 Corrente: MSZD e STF corrente essa que a mais aceita, diz que o decreto regulamentar autnomo no Brasil excepcionalmente possvel na hiptese do art. 84, VI da CF/88 (Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: (...) VI dispor, mediante decreto, sobre: a) ORGANIZAO e FUNCIONAMENTO da administrao federal, quando no implicar aumento de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos; b) EXTINO de funes ou cargos, quando vagos). Esse dispositivo foi includo pela EC 32/2001, criando uma reserva de administrao.

De se observar ainda que esses decretos autnomos podem ser delegados pelo Presidente da Repblica aos Ministros de Estado, ao Procurador-Geral da Repblica ou ao Advogado-Geral da Unio, que observaro os limites traados nas respectivas delegaes. Isso est no pargrafo nico do art. 84 da CF/88.

Destaque-se que entra as duas hipteses de decreto autnomo, apenas a primeira configura, efetivamente um ato normativo, mesmo assim de efeitos internos.

Os administrados no podem atacar o ato, em tese, mas apenas quando houver a produo de efeitos concretos. Todavia, os atos normativos podem ser objeto de controle abstrato de constitucionalidade, promovida pelos rgos e entidades legitimados.

Decidiu o STF, em 2008: "Ao direta de inconstitucionalidade. admissvel controle concentrado de constitucionalidade de decreto que, dando execuo a lei inconstitucional, crie cargos pblicos remunerados e estabelea as respectivas denominaes, competncias, atribuies e remuneraes. Inconstitucionalidade. So inconstitucionais a lei que autorize o chefe do Poder Executivo a dispor, mediante decreto, sobre criao de cargos pblicos remunerados, bem como os decretos que lhe deem execuo." (ADI 3.232, Rel. Min. Cezar Peluso, julgamento em 14-8-2008, Plenrio,DJEde 3-10-2008.) No mesmo sentido:ADI 3.990,Informativo

HYPERLINK "http://www.stf.jus.br/arquivo/informativo/documento/informativo515.htm"515.

b) ATOS ORDINATORIOS

So aqueles que visam disciplinar o funcionamento da Administrao e a conduta funcional de seus agentes. Pode-se destacar entre essa categoria as instrues, as circulares, os avisos, as portarias, as ordens de servio, os ofcios e os despachos.

Tm fundamento no poder hierrquico e somente vinculam os servidores subordinados autoridade que o expediu. No atingem os administrados.

So hierarquicamente inferiores aos atos normativos, de maneira que lhes devem obedincia.

c) ATOS NEGOCIAIS

So aqueles que contm declarao de vontade do Poder Pblico coincidente com a pretenso do particular, visando a concretizao de negcios jurdicos pblicos ou a atribuio de certos direitos ou vantagens ao interessado.

So editados quando o ordenamento exige que o particular obtenha anuncia da administrao para a prtica de atividade ou exerccio de direito. Sempre dever ter como finalidade a satisfao do interesse pblico, ainda que possa coincidir com o interesse do particular que solicitou o ato.

Tais atos no so contratos, mas declaraes unilaterais que coincidem com a pretenso do particular, produzindo efeitos concretos e individuais para o administrado.

Tais atos podem ser:

a) vinculados: reconhecem um direito subjetivo ao particular, uma vez atendidos todos os requisitos ta lei. O ato tem que ser praticado, consoante determina a lei, no h escolha para a administrao.

e

Definitivos: no comportam revogao, pois praticados diante de direito subjetivo do administrado (ato vinculado). Como qualquer ato administrativo, pode ser anulado, cabendo direito indenizao, em regra (salvo se decorrente de ato do particular). Pode ocorrer tambm a cassao do ato, na hiptese de as condies deixarem de ser cumpridas pelo administrado.

b) discricionrios: caso tenha atendido s exigncias da lei, exista mero interesse do administrado. A prtica do ato depende de juzo de convenincia e oportunidade por parte da administrao.

e

precrios: no geram direitos adquiridos, podendo ser revogados a qualquer tempo, em regra, sem direito a indenizao.

d) ATOS ENUNCIATIVOS

So aqueles em que a Administrao se limita a CERTIFICAR ou a ATESTAR um fato (ex.: certido e atestado) ou EMITIR uma OPINIO sobre determinado assunto (ex.: parecer), sem se vincular ao seu enunciado.

No caso dos atos que apenas emitem opinio, eles no geram efeitos jurdicos, por si ss, dependendo sempre de um ato de contedo decisrio. Mas os atos declaratrios produzem pelo menos o efeito de conferir certeza a determinada situao ftica ou jurdica (ex.: art. 130, CTN). So requeridos, na maioria das vezes para possibilitar a obteno de um outro ato, de natureza constitutiva.

Tais atos no contm uma manifestao de vontade da administrao, sendo atos administrativos apenas em sentido formal.

c) ATOS PUNITIVOS

So aqueles que contm uma sano imposta a quem violar disposies legais, regulamentares ou ordinatrias dos bens ou servios pblicos. Por meio deles se impem sanes diretamente aos servidores ou aos administrados em geral.

Podem ter fundamento:

a) no poder disciplinar: no que tange aos servidores pblicos (interno) e aos particulares ligados administrao por algum vnculo especfico, como contrato administrativo (externo);

b) no poder de policia: aos particulares em geral, no ligados administrao por vinculo jurdico especfico (externo).

1.4. Elementos e requisitos

Requisitos de validade (ou elementos) do ato administrativo

Com base na lei que regula a ao popular, a doutrina costuma apontar cinco requisitos do ato administrativo: competncia, finalidade, forma, motivo e objeto.

So requisitos de validade, haja vista que a prtica em desacordo com o estabelecido em lei leva sua nulidade (exceo: em caso de vcio nos elementos competncia ou forma, poder-se- ter atos apenas anulveis, ou seja, potencialmente aptos convalidao).

a) COMPETNCIA (ou sujeito, para alguns doutrinadores)Para a prtica de qualquer ato administrativo necessrio que o agente tenha poder especfico para o desempenho das atribuies do seu cargo, sendo esta a definio de competncia.

CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO d bastante nfase para o fato de que os agentes pblicos tm, antes de tudo deveres e que, somente para o cumprimento desses que o ordenamento lhes confere poderes ou prerrogativas especiais. Tais poderes so atribudos na exata medida do que seja necessrio para que o agente atinja os fins que o ordenamento lhe impe, sempre voltados ao interesse publico.

Somente a lei pode estabelecer competncias administrativas. Portanto, seja o ato administrativo vinculado ou discricionrio, esse elemento sempre vinculado.

( Fontes da Competncia:

a) fonte primria quem define no primeiro plano a competncia, ou seja, a lei em sentido amplo (englobando o texto constitucional)

b) fonte secundria quem define no plano interno do rgo, ou seja, para apontar exatamente quem o sujeito, que ser previsto em ato administrativo.

( Caractersticas da competncia:

a) de exerccio obrigatrio, ou seja, o sujeito obrigado a exercitar a competncia (idia de dever-poder de CELSO ANTONIO);

b) Irrenuncivel - no pode ser renunciada pelo agente, porque se trata de um mnus pblico, ou seja, no pertence ao agente; se no lhe pertence no pode renunciar;

c) NO pode tambm ser transacionada, pelo mesmo motivo acima;

d) NO pode ser modificada pela vontade do agente; sendo elemento vinculado, somente a lei pode modific-la;

e) NO prescreve pela inexistncia de exerccio efetivo, ou seja, mesmo que o agente no a utilize no quer dizer que depois perder o seu direito de utiliz-la;

f) NO se prorroga, de maneira que a competncia no se estende automaticamente a rgo ou agente incompetente pela simples circunstancia de haver ele praticado o ato ou de er sido o primeiro a tomar conhecimento do fato que originou o ato;

g) via de regra, INDELEGVEL (ou intransfervel), mas, mediante justificativa, e atendidos os requisitos da lei, pode ser delegada.

Obs.: 1. o que se delega o exerccio da competncia (e no sua titularidade);

2. quando o agente transfere a competncia para subordinado no deixa de ser competente surgindo a COMPETNCIA CUMULATIVA (tanto quem transferiu quanto quem recebeu so competentes);

( Delegao e avocao de competncias

Tomando por base o disposto na Lei n. 9784/99, arts. 11 a 14, MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 444] enumeram como sendo relevantes os seguintes pontos sobre delegao de competncia:

a) a regra geral a possibilidade de delegao de competncia, a qual somente no admitida se houver impedimento legal;

b) a delegao pode ser feita para rgos ou agentes subordinados, mas ela tambm possvel mesmo que no exista subordinao hierrquica, nos expressos termos do art. 12 da lei;

c) a delegao de ser de apenas parte da competncia do rgo ou gente, no de todas as suas atribuies;

d) a delegao deve ser feita por prazo determinado;

e) o ato de delegao pode conter ressalva de exerccio da atribuio delegada, vale dizer, e exerccio da atribuio pode no ser conferido em sua plenitude ao agente delegado, e sim com restries e ressalvas. Por exemplo, o delegante, se assim entender conveniente, pode enumerar casos ou circunstancias em que o agente delegado necessite receber dele uma autorizao prvia especifica para exercer a atribuio delegada, ou mesmo especificar situaes ou hipteses em que fique vedado o exerccio da atribuio pelo delegado;

f) o ato de delegao um ato discricionrio e revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante;

g) o ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial;

h) o ato por delegao deve mencionar expressamente esse fato e considerado adotado pelo delegado, ou seja, a responsabilidade recai sobre ele

Em alguns casos, a lei VEDA A DELEGAAO (art. 13): atos administrativos normativos, deciso em recursos administrativos e matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade. Ressalte-se que a vedao existe na Lei n. 9784/99, que lei federal, nada impedindo, portanto, que haja diferena de regramento em leis de outras esferas.

Quanto avocao, regulada em apenas um artigo da Lei n. 9784/99, segundo o qual: art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente inferior.

Prevalece na doutrina que no possvel avocar sem que exista hierarquia entre os agentes envolvidos.

Ainda em linha de distino, no se pode confundir revogao de um ato de delegao ( do delegante a titularidade da competencia) com avocao (a competencia legal avocada do subordinado).

( Vcio de Incompetncia. Excesso de poder, funo de fato e usurpao de funo

a) Por incompetncia: ocorre por excesso de poder, usurpao de funo ou funo de fato.

Ocorre excesso de poder quando o agente atua fora ou alm de sua esfera de competncias, estabelecida em lei (no mesmo sentido do disposto no art. 2, pargrafo nico, alnea a da Lei n. 4717/65). Ex.: a autoridade competente para aplicar pena de suspenso, aplica penalidade mais grave.

Obs.: 1. abuso de poder o gnero, do qual so espcies o excesso de poder (vcio de competncia) e o desvio de poder (vcio no elemento finalidade dos atos administrativos).

2. Tanto o excesso como o desvio de poder podem configurar crime de abuso de autoridade (Lei 4.898/65), hiptese em que ficar sujeito responsabilidade administrativa e penal, podendo ainda responder civilmente, se de seu ato resultarem danos patrimoniais e morais.

O vcio de competncia (excesso de poder) admite convalidao, salvo se se tratar de competncia em razo da matria ou de competncia exclusiva. Nestes dois ltimos casos, o excesso de poder gera um ato nulo.

As duas prximas figuras so trazidas pela DI PIETRO.

A usurpao da funo o crime (art. 328 do CP) que cometido por algum que no foi por nenhuma forma investido no cargo, emprego ou funo pblicos. O agente no tem nenhuma espcie de vinculo funcional com a administrao.

Neste caso, a maioria da doutrina considera o ato inexistente.

Ocorre a funo de fato quando a pessoa foi investida no cargo, emprego ou funo pblica, mas h alguma ilegalidade em sua investidura ou impedimento para a prtica do ato. Ex.: idade inferior ao mnimo legal; ato praticado por servidor apos vencido o prazo da contrao.

Em funo da teoria da aparncia (para os administrados, a situao tem total aparncia de legalidade, de regularidade), o ato considerado vlido, ou pelo menos o so os efeitos dele decorrentes.

b) Por incapacidade: A Lei 9.784/99 prev, em seu art. 18, os casos de impedimento, e no art. 20, os casos de suspeio de autoridade ou servidor pblico, praticamente nos mesmos moldes do CPC. Cumpre salientar, porm que, no Direito Administrativo, ambas as hipteses se enquadram como atos anulveis, passveis de convalidao por autoridade que no esteja na mesma situao de impedimento ou suspeio.

b) FINALIDADE

A finalidade sempre elemento vinculado de todo ato administrativo, haja vista que no se admite ato administrativo sem finalidade pblica ou desviado de sua finalidade especfica. Quem define a finalidade a ser perseguida pelo agente pblico sempre a lei. Os atos administrativos apenas se justificam como fator de realizao do interesse coletivo.

A alterao da finalidade, expressa na norma legal ou implcita no ordenamento, caracteriza desvio de poder, o qual torna o ato invlido.

A finalidade justamente o bem jurdico que est sendo protegido pelo ato administrativo, pode ser dividida em:

a) finalidade geral: a busca pelo interesse pblico;

b) finalidade especfica: a que vem prevista na lei, o que alguns doutrinadores denominam de tipicidade, porque a lei estabelece para cada finalidade um ato administrativo respectivo.

OBS: Maria Sylvia Di Pietro trata especificamente desse tema: Foi visto que em dois sentidos se pode considerar a finalidade do ato: em sentido amplo, ela corresponde sempre ao interesse pblico; em sentido restrito, corresponde ao resultado especfico que decorre, explcita ou implicitamente da lei, para cada ato administrativo. No primeiro sentido, pode-se dizer que a finalidade seria discricionria, porque a lei se refere a ela usando noes vagas e imprecisas (...). No segundo sentido, a finalidade sempre vinculada; para cada ato administrativo previsto na lei, h uma finalidade especfica que no pode ser contrariada.

( Vcio de Finalidade. Teoria do desvio do poder ou desvio de finalidade

Ocorre desvio de poder quando o agente se serve de um ato para satisfazer finalidade alheia natureza do ato utilizado.

O desvio de poder pode ocorrer de dois modos: o agente busca uma finalidade alheia ao interesse pblico (desvio da finalidade geral) ou o agente busca uma finalidade, ainda que de interesse pblico, alheia categoria do ato que utilizou (desvio da finalidade especfica do ato).

A grande dificuldade com relao ao desvio de poder a prova, pois o agente no declara a sua verdadeira inteno; ele procura ocult-la para produzir a enganosa impresso de que o ato legal. Ento, o desvio de poder se comprova por meio de indcios como: motivao insuficiente ou contraditria; irracionalidade do procedimento, acompanhada da edio do ato; contradio do ato com o resultado; a camuflagem dos fatos; a inadequao entre os motivos e os efeitos; o excesso de motivao.

c) FORMA

A forma o modo de exteriorizao da vontade. A validade do ato administrativo est condicionada sua forma. A forma o revestimento material do ato. Se no h exteriorizao, para CELSO ANTONIO, no h vontade, pois esta pressuposto de existncia do ato administrativo.

A doutrina tradicional costumava classificar a forma como elemento vinculado (ex.: HELY LOPES MEIRELLES). Atualmente esse tema controverso, sendo prefervel dizer que este elemento , em regra, vinculado.

Alguns autores consideram que a forma pode ser elemento discricionrio ou vinculado, o que corroborado pelo art. 22, caput da Lei n. 9784/99, segundo o qual os atos do processo administrativo no dependem de forma determinada seno quando a lei expressamente a exigir.Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 450], a nosso ver, o assunto deve ser assim tratado:

a) quando a lei no exigir forma determinada para os atos administrativos, cabe administrao adotar aquela que considere mais adequada, conforme seus critrios de convenincia e oportunidade administrativas; a liberdade da administrao , entretanto, estreita, porque a forma adotada deve proporcionar segurana jurdica e, se se tratar de atos restritos de direitos ou sancionatrios, deve possibilitar que os administrados exeram plenamente o contraditrio e ampla defesa;

b) diferentemente, sempre que a lei expressamente exigir determinada forma para a validade do ato, a inobservncia acarretar sua nulidade.

Em regra, os atos administrativos devem ser escritos, a fim de proporcionar o exame de sua legalidade pela prpria Administrao e pelo Poder Judicirio; apenas, excepcionalmente, ser admitido ato administrativo no escrito, desde que a lei autorize (ex: verbais ou at gesticulados).

Obs.: 1. no caso dos atos praticados no mbito do processo administrativo federal, a forma sempre e obrigatoriamente a escrita (art. 22, 1, da Lei n. 9784/99).

2. quanto a contratos administrativos, o art. 60, pargrafo nico da Lei n. 8.666/93 estabelece que nulo e de nenhum efeito o contrato verbal com a Administrao, salvo o de pequenas compras de pronto pagamento (...) feita em regime de adiantamento, quando no ultrapasse o valor de R$ 4000,00.

( Vcio de forma

Em regra passvel de convalidao, ou seja, defeito sanvel que pode ser corrigido.

A convalidao no ser possvel quando a lei estabelece determinada forma como essencial validade do ato, caso em que ser nulo se no a observar. Essa concluso j era possvel de ser extrada da redao do art. 2, pargrafo nico da Lei 4.717/65 (ao popular).

Importa destacar que a motivao (declarao escrita dos motivos da pratica do ato), quando obrigatria, integra a forma do ato administrativo: a forma ato com motivao expressa essencial validade do ato. Sua ausncia acarreta a nulidade do ato por vcio de forma.

( Silncio administrativo

Tema divergente. Para o Direito Administrativo, o silncio um nada jurdico, salvo se a lei estabelecer algum efeito.

O Poder Judicirio, no silncio do administrador, pode exercer controle sobre essa ausncia de ato (omisso), entretanto, no pode substituir a vontade do administrador, ou seja, no pode dar a resposta no lugar do administrador. EXEMPLO: no pode dar a autorizao para construir. O poder Judicirio deve fixar um prazo para cumprimento e estabelecer multa.

CELSO ANTONIO: se o ato for vinculado a vontade da lei, assim, o juiz pode suprir a manifestao do administrador, porque NO h juzo de valor, no h juzo de convenincia e de oportunidade.

- Natureza jurdica do silncio:

Na linha da conceituao de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO no se pode identificar qualquer declarao no silncio da Administrao Pblica. O que se verifica a inrcia do Estado. Todavia, por se tratar de evento relevante ao Direito, conforma um fato jurdico administrativo.

- Inconstitucionalidade do silncio administrativo:

A Constituio Federal, em seu artigo 5, inciso XXXIV, inscreve, no rol dos direitos fundamentais do cidado, o direito de petio, consubstanciado na faculdade de se dirigir aos Poderes Pblicos dentre os quais se encontra a Administrao petio para a defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder.

O silncio administrativo, no se consubstanciando efetiva manifestao da Administrao, sendo, antes, a sua prpria inrcia, acarreta frontal vilipndio ao dever de resposta constitucionalmente assegurado.

- Responsabilizao pelo silncio:

As hipteses de responsabilizao no se restringem ausncia de resposta pelo exercente da funo administrativa, devendo ser tambm aplicveis s situaes em que a resposta surja quando j superado o tempo razovel para aquela manifestao. Emanao do direito razovel durao do processo (inciso LXXVIII, do artigo 5 da Carta Magna).

Nas hipteses de no haver previso legal especfica de prazo para a oferta de resposta pela Administrao, deve-se aplicar, subsidiariamente, o lapso de 30 dias previsto na Lei 9.784/99 (arts. 49 e 59, 1), responsvel pela regulao do processo administrativo no mbito federal.

- Efeitos fictcios do silencio da Administrao:

Ao tempo em que no Direito Privado o silncio importa regra geral consentimento tcito (ressalvadas as situaes para as quais a lei preveja a necessidade de manifestao expressa), no Direito Pblico, em que no impera a autonomia da vontade, tal soluo no se revela aplicvel.

A previso de efeitos ao silncio da Administrao no consubstancia sano pela inrcia administrativa, sendo, em verdade, mecanismo que se coloca em favor do administrado, tendente a minimizar os prejuzos que lhe seriam provocados pela apatia estatal. A previso de efeitos para o silncio um imperativo de segurana jurdica.

Doutrina espanhola: segundo a qual apenas seria possvel a produo dos efeitos fictos do silncio na hiptese de restar expressamente prevista em lei.

Os efeitos do silncio da administrao podem ser:

a) positivos: imprescindvel a autorizao legal expressa. Implica a concesso de direitos materiais aos requerentes. S possvel falar em efeito positivo do silncio quando a providncia negligenciada pelo administrador seja de carter vinculado (a providncia discricionria implica a anlise do caso concreto para se aferir qual a soluo dita "tima", no se podendo operar os efeitos positivos do silncio em tais situaes)

b) negativos: no dependem de autorizao legal expressa. Carrega um carter eminentemente processual, j que, a despeito de no implicar a concesso de direitos materiais aos requerentes, abre as portas da instncia processual administrativa subseqente.

- Funo judiciria no combate ao silncio:

Mesmo quando se operem os efeitos fictos do mutismo estatal, ser possvel o ingresso do administrado no Judicirio, pleiteando a inteira satisfao dos seus direitos.

Ultrapassado o "intervalo razovel" para obteno de resposta, mesmo quando produzidos os efeitos positivos do silncio, ser possvel ao administrado vitimado pela inrcia provocar a Funo Judiciria para obter os fundamentos daquela ficta concesso. Isso porque, consoante j se afirmou, o administrado tem direito no s a uma deciso, mas a uma soluo devidamente fundamentada.

A depender da natureza do ato questionado perante o Poder Judicirio, tem-se:

a) vinculado: consoante defende CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, o magistrado chamado a apreciar a questo poder, suprindo a omisso administrativa, avaliar se o particular rene os elementos autorizadores da soluo pleiteada, deferindo ou no diretamente o quanto solicitado.

JOSE DOS SANTOS CARVALHO FILHO e DIOGENES GASPARINI no concordam com tal entendimento, aduzindo em face da separao de poderes, s poderia o magistrado podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuao comissiva (facere), proferindo deciso de carter mandamental. Neste ltimo sentido, MS 24.167-RJ, j. 05.10.2006, rel. Min. Joaquim Barbosa, Plenrio.

b) discricionrio: apenas seria possvel ao magistrado impor prazo para que a Administrao, sob pena de cominao diria de multa, oferte a motivao daquela denegao ficta, chegando CELSO ANTONIO a afirmar que o administrado faz "jus a um pronunciamento motivado, mas to-somente a isto".

- Silncio administrativo e contrariedade a smula vinculante:

Segundo a Lei 11.417/2006:

Art. 7o Da deciso judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de smula vinculante, negar-lhe vigncia ou aplic-lo indevidamente caber reclamao ao Supremo Tribunal Federal, sem prejuzo dos recursos ou outros meios admissveis de impugnao.

1o Contra omisso ou ato da administrao pblica, o uso da reclamao s ser admitido aps esgotamento das vias administrativas.

2o Ao julgar procedente a reclamao, o Supremo Tribunal Federal anular o ato administrativo ou cassar a deciso judicial impugnada, determinando que outra seja proferida com ou sem aplicao da smula, conforme o caso.

Como pode se observar, o dispositivo no previu soluo para o caso de omisso.

Para CARVALHO FILHO, no h possibilidade de o STF suprir a omisso, em face da separao de poderes, s podendo determinar ao administrador o cumprimento de atuao comissiva (facere), deciso de carter mandamental.

d) MOTIVO

O motivo ou causa a situao de direito e de fato que determina ou autoriza a realizao do ato administrativo. o pressuposto de fato e de direito (ou normativo) que serve de fundamento ao ato administrativo.

Segundo MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO [Direito Administrativo Descomplicado. 2011. p. 451], o que a enunciao acima pretende descrever que os atos administrativos so praticados quando ocorre a coincidncia, ou subsuno, entre uma situao de fato (ocorrida no mundo natural, tambm chamado mundo emprico) e uma hiptese descrita em norma legal. A doutrina, por vezes, utiliza o vocbulo causa para aludir ao elemento normativo. Ex.: nascimento do filho x lei que prev a licena-paternidade esta hiptese.

Para CABM, o motivo pressuposto de fato que autoriza ou exige a prtica do ato, tratando-se da causa, enquanto pressuposto lgico de validade.

Quando o ato vinculado, a lei determina que vista daquele fato seja obrigatoriamente praticado aquele ato administrativo com aquele contedo (ex.: licena-paternidade). Quando o ato discricionrio, a lei autoriza a pratica do ato, vista de determinado fato; neste caso, a lei pode facultar a escolha dentre diversos objetos (ex.: a licena no remunerada para tratar de interesses pessoais).

( Vcio de motivoPode ser analisado levando-se em considerao o disposto no art. 2, pargrafo nico, alnea d da Lei 4717/65.

A doutrina aponta algumas variantes do vcio de motivo:

a) motivo inexistente: melhor seria dizer fato inexistente. Neste caso, a lei diz que diante de determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Se que o fato no existe, diz-se que o ato viciado por inexistncia material do motivo. Ex.: servidor reprovado no estgio probatrio por inassiduidade, no sendo demonstrado que o servidor faltava ao servio;

b) motivo ilegtimo (ou juridicamente inadequado): a administrao realiza um enquadramento inadequado do fato norma. Neste caso, a lei diz que diante de determinado fato, deve ser praticado determinado ato. Ocorre que o fato existente no se enquadra corretamente na norma que determina ou autoriza a prtica do ato. Ex.: servidor reprovado em estgio probatrio por apresentao pessoal imprpria, mas a lei no prev esse fato como motivo para tanto.

c) ausncia de motivao: o administrador no expressa o motivo, quando a lei exige motivao.

Obs.: Todo ato administrativo tem que ter um motivo (a no ocorrncia do fato ou a inexistncia da norma, levam nulidade do ato). Apenas podem existir atos em que a declarao dos motivos no seja obrigatria.

d) motivo ilegal.

( Distines importantes:

a) motivo de mvel: o mvel a vontade, o que est na cabea do administrador; a vontade do administrador, em regra, importante que seja vlida (quando a doutrina fala de agente louco, est-se falando na inteno do legislador, est relacionada ao mvel; se o ato for vinculado, a vontade no tem relevncia, mas, se o ato discricionrio for praticado por incapaz, o ato ser ilegal, sempre, NO se admitindo convalidao; mas, se o ato foi vinculado e preencheu os requisitos da lei, pode ser convalidado, em que pese o vcio da vontade do agente, que no era capaz).

b) Motivo e motivao: a motivao a fundamentao que apresentada no ato administrativo, ou seja, a correlao lgica entre o motivo e o resultado do ato e a lei. Trata-se da justificativa. Ex.: no caso de sano disciplinar, motivo a pratica da infrao e motivao a caracterizao, por escrito, dos fatos (conduta), com a demonstrao do dolo ou culpa e do enquadramento em dispositivo legal que determina a demisso do servidor.A motivao integra o elemento forma do ato administrativo, entendendo a doutrina majoritria que deve ser prvia ou contempornea expedio do ato. Segundo CABM, a motivao tardia, apresentada apenas depois de impugnado o ato em juzo, pode levar invalidada deste quando no oferecer segurana e certeza de que existiam de que foram realmente os que embasaram a providencia contestada.( Obrigatoriedade da motivao

Registra-se que para JOS DOS SANTOS CARVALHO FILHO a motivao no obrigatria, mas aconselhvel. Era assim que pensava a doutrina tradicional. Defendem que o artigo 93, IX, CF, somente aplicvel ao Poder Judicirio. O artigo 50, da Lei 9.784/99, inclusive, traz uma lista de atos nos quais a motivao obrigatria, admitindo, implicitamente, que podem existir atos sem motivao.

Mas, a motivao obrigatria, segundo a maioria dos doutrinadores. A Lei n 9.784/99 estabeleceu que a motivao um princpio: tantos o atos vinculados como os discricionrios devem ser motivados. Para CABM e EROS ROBERTO GRAU, se o ato vinculado deve ser motivado, muito mais deve ser o ato discricionrio, a fim de demonstrar que a finalidade pblica est sendo atendida.

Apresentam como FUNDAMENTOS CONSTITUCIONAIS: o artigo 1o. II (cidadania) e pargrafo nico (poder que emana do povo); o artigo 5o., XXXV (para garantir o controle jurisdicional dos atos administrativos, porque para controlar preciso saber quais so os motivos); o artigo 5o. (direito informao); artigo 93, IX (aplicao por analogia); o artigo 50, da Lei 9.784/99 ( muito amplo, abrangendo todos os atos administrativos).

Para essa corrente, tanto o ato administrativo discricionrio quanto o vinculado dependem de motivao. Entretanto, os atos VINCULADOS tm uma motivao IMPLCITA, bastando a SIMPLES MENO ao dispositivo da LEI, que conta com a motivao. Nos atos discricionrios, pode-se ou no ter motivao por escrito, mas mais do que nunca se exige a motivao, porque os atos dependem de um juzo de valor (convenincia e oportunidade), em ateno transparncia. Na EC/45, houve uma alterao dizendo que as decises administrativas dos tribunais sero fundamentadas, artigo 93, X: as decises administrativas dos tribunais sero motivadas e em sesso pblica, sendo as disciplinares tomadas pela maioria absoluta de seus membros.

( Teoria dos Motivos Determinantes

Aplica-se tanto a atos vinculados como discricionrios, sempre que houver motivao. Uma vez enunciados os motivos do ato pelo agente, ainda quando a lei no haja expressamente imposto a obrigatoriedade de enunci-los, o ato s ser vlido se estes realmente ocorreram e justificaram o ato.

Assim, a invocao de motivos de fato falsos, inexistentes ou incorretamente qualificados vicia o ato administrativo praticado.

Em alguns casos, os atos no precisam de motivao: exonerao ad nutum, ou seja, exonerao de cargo em comisso, de livre nomeao e exonerao, o administrador coloca e tira livremente. Mas se o administrador disser qual o motivo (exemplo: falar que seria para racionalizar a mquina administrativa), nesse caso, no pode contratar outra pessoa para o cargo, sob pena de ilegalidade. O administrador no precisava dar os motivos, mas, se os der, estar a eles vinculado.

TREDESTINAO uma exceo ao princpio da TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES. um instituto peculiar da desapropriao, por meio do qual se autoriza a mudana de destino do bem desapropriado, se for no interesse pblico (D.L. 3.365/41).

e) OBJETO

Segundo Hely Lopes Meirelles todo ato administrativo tem por objeto a criao, modificao ou comprovao de situaes jurdicas concernentes a pessoas, coisas ou atividades sujeitas ao do Poder Pblico.

Pode-se dizer que o objeto do ato administrativo a prpria alterao no mundo jurdico que o ato provoca, o efeito jurdico imediato que o ato produz (MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO). Ex.: o objeto do ato de concesso de uma licena a prpria licena.

CELSO ANTONIO afirma que o OBJETO diferente do CONTEDO. O objeto sobre o que se decide e o contedo a deciso. Sendo que o contedo elemento do ato, mas, o objeto PRESSUPOSTO DE EXISTNCIA do ato. (Obs.: acho que houve uma inverso nesta ltima frase).

Tem-se que:

a) no ato vinculado: motivo e objeto so vinculado. A um motivo corresponde um nico objeto, sendo a prtica do ato obrigatria;

b) no ato discricionrio: motivo e objeto so discricionrios. h liberdade de valorao do motivo e, consequentemente, da escolha do objeto, dentre os autorizados por lei. O ato ser praticado se e quando a administrao considerar conveniente e oportuno. No caso dos atos discricionrios o objeto fica na dependncia da escolha da Administrao Pblica, constituindo essa liberdade de opo o mrito administrativo.

So os elementos motivos e objeto que permitem verificar se o ato discricionrio ou vinculado. O binmio motivo-objeto determina o mrito administrativo (MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO).

( Requisitos do objeto:

a) o resultado prtico do ato administrativo, tambm chamado de efeito imediato do ato administrativo. Para ser lcito, o objeto deve estar previsto na LEI, no basta a no vedao.

b) O objeto do ato administrativo precisa ser possvel, do ponto de vista ftico.

c) O objeto deve ser determinado, ou seja, bem definido.

( Vcio de objeto:

insanvel, sempre levar nulidade do ato.

Objeto impossvel e objeto proibido pela lei so dois tradicionais vcios do objeto no seara privada que so aplicveis ao ato administrativo.

Mas h ainda duas outras possibilidades de vcio de objeto:

a) ato praticado com contedo no previsto em lei: ex.: suspenso do servidor por 120 dias, quando a lei prev um mximo de 90 dias;

b) ato praticado com objeto diferente daquele que a lei prev para aquela situao: ex.: a lei prev que para a instalao de banca de jornal na calcada deve ser concedida uma permisso, mas a administrao concede uma autorizao.

Nem sempre possvel distinguir essa hiptese do vicio de motivo, na variante incongruncia entre o fato e a norma. A relao entre esses elementos de causa-efeito, antecedente-consequente. De toda forma, gerar um ato nulo.

Nas hipteses em que a distino possvel, deve-se observar o seguinte: quando ocorre vicio do objeto, a administrao no comete erro na analise do fato nem na interpretao da hiptese legal que descreve o motivo (como ocorre no vicio de motivo). Ela faz o enquadramento correto, mas pratica o ato com objeto que no corresponde, na lei, quele enquadramento.

1) COMPETNCIA/ SUJEITOVINCULADO

2) OBJETO/ CONTEDODISCRICIONRIO

3) FORMAVINCULADA OU DISCRICIONRIA

4) FINALIDADEVINCULADA

5) MOTIVO DISCRICIONRIO

I.2.1) Sntese da Classificao de CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO

Com relao aos requisitos do ato administrativo, diferentemente de Hely Lopes Meirelles, entende que no se pode falar, genericamente, em requisitos, deve-se fazer a distino entre os elementos (parte do ato) e os pressupostos do ato. Segundo o primeiro autor (In "Curso de Direito Administrativo", Malheiros): "Sem os elementos no h ato jurdico algum (administrativo ou no). Sem os pressupostos no h ato administrativo formado de maneira vlida".

Estabelece o autor (C.A.B.M.), ento, que so:

Elementos do ato: realidades intrnsecas ao ato: so contedo ou o objeto e a forma.

Pressupostos de existncia: objeto e pertinncia do ato ao exerccio da funo administrativa;

Pressupostos de validade: 1. subjetivo (sujeito); 2. objetivos (motivo e requisitos procedimentais); 3. teleolgico (finalidade); 4. lgico (causa) e formalstico (formalizao).

Cumpre explicar, sinteticamente, os chamados elementos (repita-se, visualizados em destaque por Celso Antnio Bandeira de Mello, e no por Hely Lopes).

Contedo ou objeto: o que o ato dispe, ou seja, o que enuncia, decide, modifica, extingue etc. Como diz o estudioso: " o prprio ato, em sua essncia". "Ato cujo contedo seja ilcito evidentemente invlido, ensejando a decretao de nulidade. Registre-se que para lisura do ato no que concerne a este aspecto, no basta a verificao de que o objeto, por seu contedo, no contraria a lei. preciso mais: cumpre que seja permitido (ou imposto, conforme o caso) pela lei" (Princpio da Legalidade).

Forma: a forma pela qual o ato administrativo se exterioriza e revela a sua existncia.

Observa Celso Antnio B. de Mello que a forma "pode, eventualmente, no ser obrigatria, isto , ocorrer, por vezes, ausncia de prescrio legal sobre uma forma determinada, exigida para a prtica do ato. Contudo, no pode haver ato sem forma".

( Resumo da Divergncia de CELSO ANTONIO

Para CELSO ANTONIO este ttulo melhor definido da seguinte maneira: o termo elementos sugere a idia de parte componente de um todo, entretanto, alguns elementos aqui elencados no podem ser considerados partes do ato porque so exteriores a ele, surgindo assim a expresso pressupostos que sero divididos em pressupostos de existncia e pressupostos de validade.

ELEMENTOSCONTEDO a deciso = OBJETO

FORMA a exteriorizao do ato = FORMA

PRESSUPOSTOSDE EXISTNCIAOBJETO

PERTINNCIA

DE VALIDADEPressuposto subjetivo = SUJEITO

Pressuposto objetivo = MOTIVO

Pressuposto objetivo = requisitos procedimentais = processo administrativo prvio = FORMA

Pressuposto teleolgico (finalidade) = FINALIDADE

Pressuposto lgico (causa) = MOTIVO

Pressuposto formalstico = forma especfica = FORMA

Sem elementos, no h ato algum, nem mesmo jurdico.

Sem os pressupostos de existncia, no h ato administrativo.

Sem pressuposto de validade, falta ato administrativo vlido (ser invlido).

I.3) Mrito Administrativo

Ainda HELY LOPES MEIRELLES chama a ateno para um aspecto relevante do ato administrativo, qual seja o seu mrito, explicando que, apesar de no poder ser tido como requisito formao do ato em si, poder ser assinalada a sua presena "toda vez que a Administrao decidir ou atuar valorando internamente as conseqncias ou vantagens do ato".

O mrito administrativo consiste, pois, conforme o autor em destaque, "na valorao dos motivos e na escolha do objeto do ato, feitas pela Administrao incumbida de sua prtica, quando autorizada a decidir sobre a convenincia, oportunidade e justia do ato a realizar. Da a exata afirmativa de Seabra Fagundes de que 'o merecimento aspecto pertinente apenas aos atos administrativos praticados no exerccio de competncia discricionria".

O tema tem pertinncia em relao aos atos discricionrios. A convenincia e a oportunidade configuram o mrito administrativo que est situado no MOTIVO e no OBJETO do ato administrativo. Como se viu, se o ato discricionrio, os elementos objeto e motivo tambm o sero, diferentemente do que ocorre com os atos vinculados, em que os cinco elementos tambm so vinculados.

Obs.: 1. FINALIDADE em regra vinculada, mas, quando se fala em finalidade especfica, a lei poder estabelecer se a finalidade ser A ou B, sendo assim, tambm uma exceo regra de vinculao absoluta. Assim, em alguns casos, a finalidade pode ser discricionria, quando a lei assim o permita. ATENCAO: de acordo com MSZD a finalidade geral, ou em sentido amplo, discricionria, j que a lei usa expresses vagas e imprecisas. V. Pag. 07.

2. FORMA em regra vinculada, mas pode haver certa discricionariedade quanto a escolha, se no houver exigncia legal expressa de forma determinada.

A convenincia e a oportunidade somente podem ser revistas pelo Judicirio se ferirem o princpio da razoabilidade e proporcionalidade, no controle legalidade (STJ) em sentido amplo ou de juridicidade. Isso porque, no caso dos atos discricionrios, o legislador entende que o administrador quem tem melhores condies de avaliar os aspectos envolvidos na situao concreta e decidir pela atuao mais satisfatria ao interesse publico. No pode o juiz substituir a tica do administrador pela sua, sob pena de afrontar a deciso realizada pelo administrador e violar a separao dos poderes.

O Poder Judicirio nunca revoga atos administrativos (prprio do controle de mrito), apenas anula, no exerccio da funo jurisdicional. Um ato considerado desproporcional ou desarrazoado pelo Poder Judicirio um ato nulo.

I.4) Atributos do Ato Administrativo

Os atos administrativos possuem certos atributos que os diferenciam dos atos jurdicos particulares. So, ento, os seus atributos: a presuno de legitimidade, a imperatividade e a autoexecutoriedade. H ainda para MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, mais um atributo: a tipicidade.

Os atributos imperatividade e autoexecutoriedade so observados apenas em determinadas espcies de atos.

a) PRESUNAO DE LEGITIMIDADE (ou de legalidade)

presente em todos os atos administrativos, quer imponham obrigaes ou reconheam direitos aos administrados. Funda-se na necessidade de o poder publico exercer com agilidade suas atribuies, em prol do interesse pblico.

De acordo com esse atributo, em regra, o ato administrativo produz os seus efeitos desde o momento da sua edio, ainda que sejam apontados vcios que possam levar sua futura invalidao. A presuno estabelece uma aplicao IMEDIATA do ato administrativo.

A presuno de legitimidade autoriza, assim, a imediata execuo do ato administrativo, mesmo que se tenha argido vcio que possa conduzi-lo invalidade. Assim, enquanto no forem declarados nulos, os atos tm plena validade, tanto para a Administrao Pblica quanto para os particulares sujeitos ou beneficirios de seus efeitos.

A presuno relativa (iuris tantun), cabe a prova em contrrio por parte do administrado.

Tem-se como conseqncias jurdicas desse atributo:

a) o nus da prova da de quem alega o vicio;

b) MSZD: o Judicirio no pode apreciar ex officio a validade do ato, no se aplicando o art. 168 do CC.

A autora MSZD desmembra esse atributo em duas facetas:

a) presuno de legitimidade: a interpretao e a aplicao da norma jurdica pela administrao foram corretas;

b) presuno de veracidade: os fatos alegados pela administrao existem, ocorreram em so verdadeiros.

Quando se fala de ATO MANIFESTAMENTE ILEGAL h uma mitigao do atributo. A Lei 8.112/90 afirma que se a ordem dada pelo superior for manifestamente ilegal, o inferior no precisar obedecer, sem que isso configure qualquer infrao administrativa.

b) IMPERATIVIDADE

Traduz a possibilidade de a administrao pblica, unilateralmente, criar obrigaes para os administrados ou impor-lhes restries.

Decorre do chamado poder extroverso do Estado (prerrogativa de praticar atos que invadem a esfera jurdica alheia, alterando-a independentemente de anuncia previa de qualquer pe