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CURSOS ON-LINE – DIR. PENAL – CURSO BÁSICO PROFESSOR JÚLIO MARQUETI

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5- DA AÇÃO PENAL

O direito de ação está previsto constitucionalmente. De acordo com a Carta Política de 1988, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (artigo 5º, inciso XXXV, da CF).

Assim, todo aquele que estiver diante de uma lesão ou ameaça de lesão a direito, poderá propor ao Poder Judiciário a respectiva ação com o objetivo de proteger tal direito.

No Direito Penal, o Estado detém o direito de punir. Com a realização da conduta criminosa, surge para o Estado, de forma potencial, o Direito de punir. Para concretizar o Direito de punir, o Estado deve promover o respectivo processo judicial, isto é, deve ele exercer o Direito de ação.

O Direito de ação não se confunde com o direito buscado, isto é, com o direito pretendido. Assim, o direito de a ação não se confunde com o direito de punir que é pretendido pelo Estado.

Observe, por exemplo, o proprietário de um imóvel dado em locação. Quando o inquilino deixa de pagar os alugueres, surge para o proprietário o direito aos alugueres não pagos, bem como, diante da rescisão contratual, o de reaver a propriedade. Este o seu direito subjetivo material (direito pretendido). Para tanto, necessitará se valer do direito de ação, isto é, do direito de propor ao Judiciário a respectiva ação com o intuito de, por meio de sentença, obter o pagamento dos alugueres e reaver seu imóvel.

Portanto, não se pode confundir o direito buscado com o direito de ação. No caso do Estado, quando alguém comete um crime, surge para ele o direito de punir, o qual só será alcançado por meio da respectiva ação penal.

De acordo com Luiz Regis Prado1, a ação penal consiste na faculdade de exigir a intervenção do poder jurisdicional do Estão para a investigação de sua pretensão punitiva no caso concreto.

Brilhante, todavia, em que pese simples, a conceituação dispensada por Guilherme de Souza Nucci2. Para ele, ação penal é o direito de pleitear ao Poder Judiciário a aplicação da lei penal ao caso concreto, fazendo valer o poder punitivo do Estado em face do cometimento de uma infração penal.

De tais conceitos retiramos o caráter instrumental da ação penal. Ela é o instrumento para se alcançar a aplicação da lei penal. Não é possível aplicar-se a

1 Comentários ao Código Penal – Editora RT. 2 Manual de Direito Penal – Editora RT.

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lei penal, sem que se tenha valido da ação penal. Portanto, o Direito de ação penal é um instrumento para alcança a aplicação da lei penal ao caso concreto.

Antes, todavia, de nos enveredarmos na ação penal, devemos tratar do direito de punir. Assim, no próximo item falaremos do direito de punir, que, como já visto, não se confunde com o instrumento para sua concreção: Ação Penal.

5.1 – DO DIREITO DE PUNIR.

Diante da prática de um crime, surge para o Estado o Direito de punir. Tal direito ainda é uma potencialidade, já que depende do exercício do direito de ação penal, ocasião em que ao acusado dar-se-á oportunidade à ampla defesa e ao contraditório.

Quando, por meio do processo penal, o Estado obtém uma sentença penal condenatória transitada em julgado, o direito de punir que era potencial passa a ser concreto, podendo, com isso, o Estado executar o comando da sentença, isto é, a pena.

O direito de punir, entretanto, não pode ser entendido somente como o direito de aplicar pena. Quando, aqui, falamos em direito de punir, estamos querendo dizer que o Estado tem o direito de ao infrator dar a resposta jurídico-penal cabível. Eventualmente, da aplicação da lei penal não decorrerá a aplicação de pena.

Observe o caso do inimputável por doença mental. A ele não será aplicada pena, mas aplicando-se a lei penal, estabelecer-se-á ao acusado medida de segurança, que, apesar de ser conseqüência jurídico-penal, não é pena.

Portanto, absolutamente acerta a conceituação dada por Guilherme de Souza Nucci à ação penal. Segundo o mestre, ação penal é o direito de pleitear ao Poder Judiciário a aplicação da lei penal ao caso concreto, fazendo valer o poder punitivo do Estado em face do cometimento de uma infração pena.

Quanto, então, se fala em direito de punir, o que se quer expressar é a pretensão que tem o Estado, por meio da aplicação da lei penal, impor ao transgressor da norma penal sua conseqüência jurídica, isto é, pena ou medida de segurança. Assim, o direito de punir é o Direito que possui o Estado de, ao transgressor da norma penal, aplicar pena ou medida de segurança. Aqui, a pretensão punitiva. 5.2 – ESPÉCIES DE AÇÃO PENAL. De acordo com o que dispõe o nosso legislador, a ação penal pode ser pública, incondicionada ou condicionada, ou privada. Primeiramente, vamos dispensar



atenção aos titulares das ações penais para, posteriormente, tratarmos de cada uma delas. No entanto, observe o quadro abaixo para visualizar o tema. Incondicionada Pública Condicionada Ação penal Representação do ofendido Privada Requisição Ministro da Justiça Típica Personalíssima. Subsidiária da pública. 5.2.1 – TITULARES DO DIREITO DE AÇÃO. Por meio da ação penal busca-se satisfazer o direito de punir. Este sempre será estatal. Portanto, só o Estado tem o direito de punir. De regra, o direito de ação é exercido pelo titular do direito pretendido. Se a pretensão é punitiva, o Estado deterá o direito de ação penal que busca satisfazer tal pretensão. Quando o Estado tem o direito de ação, diz-se que a ação penal é pública. A ação penal pública será promovida (exercida) pelo Estado junto ao Poder Judiciário por meio de uma instituição que muito já ouvimos falar, que é o Ministério Público. De acordo com a Constituição Federal, é função institucional do Ministério Público, promover, privativamente, a ação penal pública3.

3 Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;



Assim, o Ministério Público é o titular da ação penal pública. Em outras oportunidades, o Estado detentor do direito de punir abre mão do direito de ação penal, deixando ao arbítrio do particular o interesse de promovê-la ou não. Aqui, a ação penal privada. Assim, em que pese o direito pretendido (a pretensão punitiva) ser estatal, o direito de ação cabe ao ofendido ou seu representante legal. Portanto, titular do direito de ação, quando privada, será o ofendido (sujeito passivo da infração penal) ou seu representante legal. Síntese conceitual: Ação penal pública = titular Ministério Público. Ação penal privada = titular o ofendido ou seu representante legal. Atenção: Para todas as ações penais, pública ou privada, necessário que estejam presentes dois requisitos mínimos, ou seja, 1- indícios de autoria e 2- prova da materialidade delitiva. Necessário, portanto, que haja prova de que houve um crime e indícios de que alguém foi seu autor. Só assim é possível a propositura de qualquer ação penal. Agora, pressupondo a coexistência dos requisitos mínimos, vamos tratar de cada uma das ações penais, pública e privada. Este tema exige muita atenção, já que constantemente é objeto de questionamento. 5.2.2 – DA AÇÃO PENAL PÚBLICA. O Estado, por meio do Ministério Público, exercerá o direito de ação penal em busca da satisfação de sua pretensão punitiva. Assim, aqui age em nome próprio defendendo direito próprio. Sabemos que a ação penal pública pode ser incondicionada ou condicionada. Quando o legislador silencia, a ação penal é pública incondicionada. Quando, portanto, pretende estabelecer uma das condições, expressamente o diz. De regra, as ações penais são públicas incondicionadas. É o que preceitua o artigo 100 do CP, cuja literalidade segue.

Ação pública Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido.



§ 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

Tanto a incondicionada, como a condicionada, será promovida pelo Ministério Público. Trataremos delas separadamente. Primeiro, da incondicionada e, posteriormente, da condicionada. 5.2.2.1 – DA AÇÃO PENAL PÚBLICA INCONDICIONADA. Quando o legislador silencia, a ação penal é pública incondicionada. Portanto, basta que presentes estejam os requisitos mínimos, ou seja, indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, para que a ação penal seja proposta.

A ação penal pública incondicionada será regrada pelos seguintes princípios: 1)-obrigatoriedade; 2)- indisponibilidade; 3)- oficialidade.

1)-OBRIGATORIEDADE: Desde que presentes os requisitos mínimos, o titular da ação penal (Ministério Público) não atuará discricionariamente. Deve, peremptoriamente, iniciar a ação penal. Não lhe cabe fazer juízo de conveniência e oportunidade. No caso, o seu atuar é vinculado (não há discricionariedade) no sentido de que não tem outra coisa a fazer que não seja promover a ação penal cabível. Assim, se o Ministério Público tiver elementos (no inquérito policial ou peças informativas) para iniciar a ação penal, deverá fazê-lo, pois a ação não é dele e sim do Estado.

2)-INDISPONIBILIDADE: Iniciada a ação penal com o oferecimento da denúncia, não pode dela desistir o Ministério Público4. Todavia, não está ele proibido de, após a produção das provas, requerer a absolvição do acusado.

3)-OFICIALIDADE: a persecução penal (início do inquérito policial e da ação penal pública) cabe a órgãos do Estado. Assim, a ação penal pública só terá início por meio de proposta do Ministério Público. Excepcionalmente, com a inércia do órgão oficial de acusação, o ofendido ou seu representante legal poderá manejar a ação penal privada subsidiária da pública. Esta, de índole constitucional. No caso da ação penal pública incondicionada, não há dificuldade. 5.2.2.2 – DA AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA. 4 Artigo 42 do CPP : “O Ministério Público não poderá desistir da ação penal.”



Agora vamos tratar da ação penal pública condicionada. O legislador em determinadas oportunidades exige, para o exercício do direito de ação, o preenchimento de algumas condições. De acordo com a letra da lei, as condições da ação penal pública são: 1- representação do ofendido ou de seu representante legal ou 2- requisição do Ministro da Justiça.

Ação pública Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. § 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

As condições da ação penal pública não são cumulativas, mas sim alternativas. Portanto, o legislador exige uma ou outra condição para o exercício do direito de ação. Atenção: O titular do direito de ação continua sendo o Estado, o qual será representando por seu órgão institucional: Ministério Público. Tratemos, nas linhas seguintes, de cada uma das condições da ação penal. 5.2.2.3 – DA REQUISIÇÃO DO MINISTRO DA JUSTIÇA. Em determinadas hipóteses o legislador exige a intervenção do Poder Executivo da União para que se possa dar início à ação penal pública. Assim, em raras hipóteses, o Ministro da Justiça poderá requisitar ao Ministério Público a ação penal. A requisição é ato discricionário, político. Poderá ser feita ou não, ao arbítrio do seu titular: o Ministro da Justiça. O Ministério Público, por sua vez, estando preenchida a condição, passará a analisar se presentes estão os requisitos mínimos para a ação penal. Se também presentes, a ele não cabe fazer juízo de valor, pois a ação penal pública é obrigatória. Disso, todavia, não podemos concluir que a requisição do Ministro da Justiça condiciona, vincula o Ministério Público. Este só estará obrigado a propor a ação se presentes os requisitos necessários para tanto. A requisição do Ministro da Justiça, além de discricionária, não respeita prazo decadencial, isto é, a ela não se aplica o prazo decadencial dirigido aos titulares do direito de representar e de oferecer queixa-crime.



Portanto, apesar de ser condição de ação, como o é a representação do ofendido ou de seu representante legal, à requisição do Ministro da Justiça não se aplica o prazo decadencial previsto no artigo 103 do CP5. Como foi falado, em raras hipóteses o legislador exige a requisição do Ministro da Justiça como condição da ação penal. Assim ocorre nos casos de crime contra a honra do Presidente da República (artigo 145, parágrafo único do CP) e nos crimes praticados por estrangeiro, no exterior, contra brasileiro (artigo 7º, parágrafo 3º, “b”, do CP). Síntese conceitual: Requisição do Ministro da Justiça: 1- Ato político, discricionário. 2- Não vincula o condiciona o Ministério Público. 3- Não respeita prazo decadencial. Atenção: Apesar de não respeitar ou estar vinculada a prazo decadencial, a requisição do Ministro da Justiça deve respeitar o prazo prescricional, do qual falaremos quando formos tratar das causas extintivas da punibilidade (artigo 107, inciso IV, do CP). 5.2.2.4 – DA REPRESENTAÇÃO DO OFENDIDO. Em determinadas situações, apesar de não privar o Estado do direito de ação, o legislador condiciona o seu exercício pelo Ministério Público à representação do ofendido (vítima) ou de seu representante legal.

Representação, então, é manifestação de vontade (ato jurídico) da vítima ou de seu representante legal no sentido de permitir o início da ação penal pelo Ministério Público.

Em que pese a lei aparentemente exigir forma rígida para a exteriorização do ato de representação (artigo 39 do CPP), a jurisprudência e a doutrina são uniformes 5 Decadência do direito de queixa ou de representação Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.



em afirmar que basta que haja manifestação inequívoca de vontade por parte do ofendido no sentido de processar o autor do crime, sendo dispensado qualquer requisito rígido de forma.

Sem a manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal o Ministério Público não pode propor a ação penal. A ação penal pública condicionada à representação do ofendido está prevista no artigo 100, parágrafo 1º, do CP, como também no artigo 24 do CPP. Observe abaixo a redação de tais dispositivos.

Ação pública e de iniciativa privada Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. § 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.

DA AÇÃO PENAL. Art. 24. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo.

Todavia, a lei estabelece um prazo para que a representação seja ofertada. O direito de representar não ficará eternamente à disposição do ofendido ou de seu representante legal.

A representação, de acordo com o disposto nos artigos 103 do CP e 38 do CPP, deverá ser oferecida, salvo expressa disposição em sentido contrário, no prazo de 06 (seis) meses a contar do dia em que o ofendido ou seu representante legal veio a saber quem é o autor do crime. Caso não represente no prazo legal, ocorrerá a decadência, ou seja, a perda do direito de fazê-lo

Decadência do direito de queixa ou de representação Art. 103 - Salvo disposição expressa em contrário, o ofendido decai do direito de queixa ou de representação se não o exerce dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que veio a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do § 3º do art. 100 deste Código, do dia em que se esgota o prazo para oferecimento da denúncia.



Art. 38 CPP. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia. Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.

Decurso do prazo e sua conseqüência jurídica: O decurso do prazo, sem que o ofendido ou seu representante legal se manifeste, levará à decadência6 que é a perda do direito de ação. Perde-se o direito de ação, uma vez que o Ministério Público só poderia promovê-la quando presente a representação. Se não mais é possível a representação, já que escoou o prazo legal, o Ministério Público não poderá mais promover a ação penal. Deu-se, no caso, a decadência, causa extintiva da punibilidade (artigo 107, inciso IV, do CP).

A respeito do tema, observe a questão abaixo, deixando de lado o conceito de perempção.

TC SP – AGENTE DE FISCALIZAÇÃO – 2005 – ADMINISTRATIVO. 43- A perda do direito de representar ou de oferecer queixa, em razão do decurso do prazo fixado para o seu exercício, e o de continuar a movimenta a ação penal privada, causada pela inércia processual do querelante, configura respectivamente: a- decadência e perempção. b- prescrição e perempção. c- prescrição e decadência. d- perempção e decadência. e- decadência e prescrição. Gabarito oficial: A

Titulares do Direito: São titulares do direito de representar o ofendido ou seu representante legal.

6 Para Guilherme de Souza Nucci, decadência é a perda do direito de agir, pelo decurso de determinado lapso temporal, estabelecido em lei, provocando, assim, a extinção da punibilidade do agente. (in Código de Processo Penal Comentado – Editora RT – 5ª edição).



O representante legal, todavia, só poderá exercer o direito quando o ofendido, pela menoridade ou incapacidade outra, não tiver condições de praticar ato jurídico.

Não podemos nos esquecer que a maioridade civil plena é adquirida pelo indivíduo logo que completados 18 anos de idade. Assim, tendo em conta alteração efetivada pelo novo Código Civil, não há mais motivo para tratamento distinto àquele que é menor de 21 e maior de 18 anos. Completados 18 anos de idade, desde que capaz, não há que se falar em representante legal.

Independência do direito: Se incapaz o ofendido, o direito de representar será de seu representante legal. Este disporá de 06 meses (salvo expressa disposição legal em sentido contrário) para representar, caso ainda incapaz o ofendido, pois se a incapacidade deixar de existir antes de decorridos os 06 meses, a representação não mais existirá. O ofendido então contará agora com o prazo de 06 meses à sua disposição, desde o momento em que deixou de ser incapaz.

Sucessores: São sucessores do ofendido no direito de representar o seu cônjuge, seu ascendentes, seu descendente ou irmão (CADI). Estes, sem que se imponha a obediência à ordem descrita no artigo 24, parágrafo único, do CPP, poderão sucedê-lo quando o ofendido falecer ou for declarado judicialmente ausente.7

A possibilidade de sucessão decorre de interpretação analógica do disposto no artigo 100, parágrafo 4º, do CP. Em tal dispositivo o legislador prevê a sucessão quando do direito de queixa. Silencia, no entanto, quanto o direito de representar. O legislador processual, mais cauteloso, não incidiu no mesmo erro. Assim, o atual Código de Processo Penal prevê a sucessão do direito de representar no parágrafo único do artigo 24.

Tais dispositivos seguem abaixo para confronto.

Artigo 100 do CP. § 4º - No caso de morte do ofendido ou de ter sido declarado ausente por decisão judicial, o direito de

7 A declaração judicial de ausência ocorre quando determinado individuo abandona o seu lar, seu convívio social por um lapso de tempo (duradouro), oportunidade em que, para transmissão de seus bens entre os sucessores, é tido como morto (morte civil).



oferecer queixa ou de prosseguir na ação passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Art. 24 do CPP. Nos crimes de ação pública, esta será promovida por denúncia do Ministério Público, mas dependerá, quando a lei o exigir, de requisição do Ministro da Justiça, ou de representação do ofendido ou de quem tiver qualidade para representá-lo. § 1o No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.

Procurador: O direito de representar poderá ser exercido pelo ofendido ou por seu representante legal pessoal e diretamente, como também por meio de procurador. Neste caso, o instrumento de procuração (outorga de mandato) deverá trazer poderes específicos para o exercício da representação (artigo 39 do CPP).

Curador especial: O artigo 33 do CPP, que trata da curatela especial na queixa-crime, será, valendo-se da analogia, aplicado aos casos de representação. Assim, o direito de representar poderá ser exercido por curador especial, nomeado pelo juiz, “ex officio” ou a pedido do Ministério Público ou do próprio ofendido, quando os interesses deste colidirem com os interesses de seu representante legal (ex: crime praticado pelo representante legal contra o seu pupilo).

Atenção: Observe quando o representante legal ou alguém que lhe seja muito próximo tenha praticado crime contra o representado. É certo que aquele não terá interesse em autorizar o Ministério Público a processá-lo ou a processar aquele lhe é próximo. Nestes casos, o juiz nomeará curador especial ao ofendido.

Haverá a curatela especial também no caso do incapaz não possuir representante legal (vide artigo 33 do CPP).

Retratação: a representação é passível de retratação até antes do oferecimento da denúncia pelo Ministério Público. A retratação nada mais é que a manifestação de desejo de não processar o autor do crime.

Após o oferecimento da denúncia, tornou-se impossível a retratação, pois a ação penal proposta é pública e, com isso, indisponível. A possibilidade de



retratação está prevista nos artigos 102 do CP e 25 do CPP, que seguem transcritos abaixo. Irretratabilidade da representação.

Art. 102 - A representação será irretratável depois de oferecida a denúncia.

Art. 25. A representação será irretratável, depois de oferecida a denúncia.

Observe você que tais dispositivos na realidade trazem uma proibição, isto é, determinam a irretratabilidade da representação após o oferecimento da denúncia e, por via reflexa, nos indicam a possibilidade de retratação ainda que não oferecida denúncia pelo Ministério Público.

Lembre-se você daquelas observações que foram feitas quando analisamos a preclusão temporal para a obtenção da benesse legal prevista no artigo 16 do CP. Naquela oportunidade, abrimos um parêntese para tratarmos de matéria processual penal, com o intuito de sabermos até quando poderia haver a restituição da coisa ou a reparação do dano para que o agente viesse a ser beneficiado pelo arrependimento posterior previsto no artigo 16 do CP.

Aqui, necessário que nos remetamos àquelas anotações (item 3.7.2), com o intuído de, agora, sabermos até que momento é possível a retratação da representação. Assim, abaixo segue a parte daquele texto que nos interessa.

DA DENÚNCIA E DA QUEIXA-CRIME :

O processo penal pode ser iniciado no fórum por iniciativa do Promotor de Justiça (ação penal pública) ou pela vítima (ação penal privada). A eles caberá protocolar no fórum o pedido para o processo ser iniciado contra determinada pessoa. Esse pedido tem o nome de DENUNCIA, na ação penal pública, e de QUEIXA-CRIME, na ação penal privada.

A ação penal, pública ou privada, será manejada por seu titular (titular do direito de agir). A este caberá levar a querela ao Poder Judiciário. Este só se manifestará se provocado. A provocação, por sua vez, efetivar-se-á por meio do exercício do direito de ação. Para tanto, isto é, para promover a respectiva ação penal, caberá aos titulares do direito de agir formularem a DENUNCIA, no caso de ação penal pública (movida pelo Ministério Público), ou a QUEIXA-CRIME, caso privada a ação penal (movida pelo ofendido ou por seu representante legal). Assim, portanto, a DENUNCIA e a QUEIXA-CRIME são as peças inaugurais do processo penal. A primeira, relativa à ação penal pública e a segunda à ação penal privada.



O direito de ação (jus postulandi) é, no direito processual penal, exercido por meio da DENUNCIA e da QUEIXA- CRIME. Entretanto, não podemos nos esquecer que eventual processo depende da existência de requisitos mínimos para que nasça validamente. Portanto, sempre deverão estar presentes: 1)- indícios suficientes de autoria; e 2)- prova da materialidade delitiva.

Os requisitos da denúncia e da queixa-crime estão elencados no artigo 41 do CPP, cuja literalidade é a seguinte: Artigo 41 do CPP : “A denúncia ou a queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas”.

OFERECIDA (protocolada no fórum) a denúncia pelo Ministério Público, na ação penal pública, ou a queixa-crime pelo ofendido ou seu representante legal (a vítima = particular), caberá ao juiz analisar se é realmente o caso de processar alguém. Nesse momento ele, juiz, apreciará os requisitos dos pedidos que lhe foram feitos. Admitindo o processo, o juiz receberá a denúncia ou a queixa-crime, determinando que se inicie o processo.

Observe que a retratação (retirada da representação) pode ser efetivada até o oferecimento da denúncia. Caso o Ministério Público já a tenha oferecido (protocolada ou distribuída), não mais é possível a retratação da representação.

O momento preclusivo não é o recebimento da denúncia, mas sim o seu oferecimento pelo Ministério Público. Muita atenção a este detalhe já que constantemente as organizadoras dos concursos buscam, nas questões objetivas, confundir o candidato8.

8 Analista do BACEN – 2005 – FCC. 26- Nos crimes de ação penal pública condicionada, a representação do ofendido é: a- retratável até o trânsito em julgado da sentença condenatória. b- Irretratável. c- irretratável após o oferecimento da denúncia. d- retratável desde que haja concordância do réu. e- irretratável após o recebimento da denúncia. Gabarito oficial: C.



Poderá a retratação ser objeto de retratação, isto é, o ofendido representa, retrata-se posteriormente (antes do oferecimento de denúncia), e, mais à adiante, retrata-se da retratação, isto é, resolve novamente processar o réu. Neste último caso, necessário que a retratação da retratação seja efetivada dentro do prazo decadencial.

Síntese conceitual:

Representação: ato jurídico por meio do qual se dá ao titular do direito de ação a autorização para propor a ação penal que, apesar de pública, é condicionada.

Forma: Não necessita de forma rígida, basta que represente de forma inequívoca a vontade do ofendido ou de seu representante legal.

Prazo: Os titulares terão, salvo expressa disposição legal em sentido contrário, o prazo de 06 meses a contar de quando souberam quem é o autor do crime.

Natureza do prazo: O prazo é decadencial e seu decurso sem manifestação gera a perda do direito de ação.

Retratação da representação: é a retirada representação (desiste de processar o autor do crime). A retratação pode ocorrer até o oferecimento da denúncia.

5.2.3 – DA AÇÃO PENAL PRIVADA.

“A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido”. É o que dispõe o artigo 100 do CP. Das letras da lei, extrai-se a regra e a exceção. De regra, Pública; excepcionalmente, privada. No silêncio do legislador, a ação penal será pública.

O legislador quando fala em ação penal privada, o faz de forma peculiar. Em algumas oportunidades, afirma que tais crimes serão apurados mediante queixa-crime (peça acusatória inicial da ação penal privada); noutras diz que tais crimes serão apurados mediante ação penal de iniciativa do ofendido.

O certo, no entanto, é que a lei penal que definirá qual será a ação penal, pública ou privada. No silêncio, pública.

Quando a ação penal é privada, ocorre uma anomalia, já que o titular do direito de ação, o ofendido, não é o titular do direito buscado, pretendido, ou seja, do direito de punir (pretensão punitiva). Assim, promoverá em nome próprio ação para a tutela de direito alheio.



Nosso estudo será dividido em duas partes. Primeiro falaremos da ação penal privada típica, onde, salvo a possibilidade de sucessão, que veremos de forma detida, tudo se aplica à ação penal personalíssima. Posteriormente, vamos dispensar atenção à ação penal privada subsidiária da pública.

Síntese conceitual:

Ação Penal Pública = Ministério Público = denúncia (peça inicial).

Ação Penal Privada = ofendido = queixa-crime (peça inicial).

5.2.3.1 – DOS TITULARES DA AÇÃO PENAL PRIVADA.

De acordo com a lei, o direito de propor a ação penal privada é do ofendido ou se seu representante legal. Portanto, titular do direito de ação é o ofendido e, quando incapaz, será titular o seu representante legal. Ambos os titulares para a propositura da ação penal, valer-se-ão da queixa-crime. Esta é a peça inicial acusatória da ação penal privada. É o que se extrai do artigo 100, parágrafo 2º, do CP.

Ação pública e de iniciativa privada Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. § 1º. § 2º - A ação de iniciativa privada é promovida mediante queixa do ofendido ou de quem tenha qualidade para representá-lo.

Enquanto na ação penal pública o Ministério Público se vale da DENÚNCIA. Aqui, na ação penal privada, os seus titulares utilizar-se-ão da QUEIXA-CRIME. Tais peças estrutural e substancialmente são idênticas. A distinção está no nome, nos subscritores e na ação penal que darão causa.

Assim, são titulares da ação penal privada o ofendido ou quem tenha qualidade para representá-lo. A titularidade também vem reconhecida no artigo 30 do CPP, cuja literalidade segue abaixo.

Art. 30. Ao ofendido ou a quem tenha qualidade para representá-lo caberá intentar a ação privada.



Quando o ofendido for pessoa jurídica, deverá ela, para promover a respectiva ação penal, ser representada por quem determina os estatutos ou contratos sociais, ou, no silencia, pelos seus diretores ou sócios-gerentes9.

Sucessores: No caso morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de oferecer queixa ou de prosseguir na ação já proposta passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (CADI). É o que dispõe os artigos 100, parágrafo 4º do CP e 31 do CPP.

Atenção: Na ação penal privada personalíssima, não se admite a sucessão. Falecendo o titular do direito de ação, não será possível a sucessão. Segundo Fernando Capez (curso de Direito Penal – Parte Geral – Editora Saraiva), há hoje apenas um crime que é de ação penal personalíssima, uma vez que, o crime de adultério (artigo 240, parágrafo 2º do CP), seu congênere foi revogado. Assim, restou somente o crime de Induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento (artigo 236 do CP) como crime de ação penal personalíssima.

Curador especial: O artigo 33 do CPP prevê que o direito de queixa poderá ser exercido por curador especial, nomeado pelo juiz, “ex officio” ou a pedido do Ministério Público ou do próprio ofendido, quando os interesses deste colidirem com os interesses de seu representante legal (ex: crime praticado pelo representante legal contra o seu pupilo).

Atenção: Observe quando o representante legal ou alguém que lhe seja muito próximo tenha praticado crime contra o ofendido. É ilógico dar a ele representante legal titularidade de uma ação que pode ser movida contra ele ou contra aquele lhe é próximo. Nestes casos, o juiz nomeará curador especial ao ofendido.

Haverá a curatela especial também no caso do incapaz não possuir representante legal (vide artigo 33 do CPP).

Atenção: Não se admite curatela especial nos crimes de ação penal privada personalíssima, já que, se incapaz o ofendido, o prazo decadencial só começará a

9 Art. 37 do CPP. As fundações, associações ou sociedades legalmente constituídas poderão exercer a ação penal, devendo ser representadas por quem os respectivos contratos ou estatutos designarem ou, no silêncio destes, pelos seus diretores ou sócios-gerentes.



fluir do momento em que cessa a incapacidade. Não se admite em tais crimes a intervenção de representante legal.

5.2.3.2 – DO PRAZO DECADENCIAL.

Salvo expressa disposição legal em sentido contrário, o ofendido ou seu representante legal disporá de 06 meses para oferecer a queixa-crime. Caso, não o faça no prazo, operar-se-á a decadência. Ocorrerá, daí, a perda do direito de ação, o que motiva a extinção da punibilidade (artigo 107, IV, do CP).

A respeito do prazo o legislador se ocupa nos artigos 103 do CP e 38 do CPP, cuja literalidade segue.


Art. 38. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.

Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31

Início da contagem: O prazo será contado a partir do momento em que o ofendido ou, no caso de incapacidade, o seu representante legal, tomou conhecido da autoria do crime. Assim, o prazo não flui do momento em que o crime ocorreu. Fluirá de quando é conhecida a autoria do ilícito. Como o prazo atinge o direito de punir, tem ele natureza material (Penal) e, com isso, aplica-se, na contagem a regra insculpida no artigo 10 do CP10, ou seja, inclui-se

10 Contagem de prazo



na contagem o dia do começo. (exemplo: tomou conhecimento da autoria no dia de hoje às 23:30 horas, o dia de hoje já é contado).

Independência do direito: Se incapaz o ofendido, o direito de oferecer a queixa será de seu representante legal. Este disporá de 06 meses (salvo expressa disposição legal em sentido contrário) para propor a ação penal privada, caso ainda incapaz o ofendido, pois se a incapacidade deixar de existir antes de decorridos os 06 meses, a representação não mais existirá. O ofendido então contará agora com o prazo de 06 meses à sua disposição, desde o momento em que deixou de ser incapaz.

5.2.3.3 – DOS PRINCIPIOS DA AÇÃO PENAL PRIVADA.

Aqui, dispensaremos atenção aos princípios (regras que dão norte) que regem a ação penal privada. Trataremos daqueles em que a doutrina é uniforme. Não é nosso objetivo aqui entrar em embate doutrinário sobre o tema.

São três os princípios que norteiam a ação penal privada. São eles: oportunidade ou conveniência; disponibilidade e indivisibilidade. Falaremos de cada um deles.

A oportunidade ou conveniência se manifesta ao dar o legislador ao ofendido liberdade de escolha. Caberá a ele, só a ele se capaz, ou a seu representante legal, o juízo de valor acerca da oportunidade e conveniência de se propor a ação penal privada. O ofendido poderá abrir mão do direito de ação por meio da decadência (decurso do prazo decadencial) ou da renúncia ao direito de queixa. Diferentemente do que ocorre na ação penal pública, onde ao Ministério Público não se dá qualquer liberdade. Presentes os requisitos, é seu dever propor a ação penal pública.

Quando já proposta a ação penal privada, poderá o ofendido ou seu representante legal dela dispor, bastando, para tanto, que não exista sentença penal transitada em julgado. A disponibilidade se manifesta quando se dá ao ofendido a possibilidade de oferecer o perdão ao querelado ou quando por desleixo ocorre a perempção. As hipóteses de perempção estão arroladas no artigo 60 do CPP11. Sobre elas falaremos quando formos tratar da extinção da punibilidade. Art. 10 - O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum. 11 Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:



O ofendido deve propor a ação penal privada contra todos os autores e partícipes do crime, desde que, é óbvio, conheça-os. Caso não o faça, apesar de conhecê-lo, operou-se a renúncia ao direito de queixa em relação aos não processados. Como a renúncia a todos se estende, não há motivo para ação penal. Ou processa todos ou processa nenhum12. Aqui, a indivisibilidade.

Sobre a renúncia e o perdão falaremos quando formos tratar das causas de extinção da punibilidade. Por ora nos interessa somente trazer à baila os dispositivos do Código Penal que trata de ambos os institutos. Observem abaixo.

Renúncia expressa ou tácita do direito de queixa Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime. Perdão do ofendido Art. 105 - O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação. Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito: I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita; II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros; III - se o querelado o recusa, não produz efeito. § 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação. § 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória.

I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos;

II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor. 12 Capez – Fernando (Curso de Direito Penal – Parte Geral – Editora Saraiva).



5.3.4 – DA AÇÃO PENAL PRIVADA SUBSIDIÁRIA DA PÚBLICA.

A ação penal pública subsidiária é um direito do cidadão, pois, atualmente, está ela arrolada dentre os “Direitos e deveres individuais e coletivos”, os quais integram os “Direitos e Garantias Fundamentais” do título II de nossa Carta Constitucional.

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso LIX, da CF13, assegura o direito de ação penal privada ao ofendido quando inerte o Ministério Público.

A previsão constitucional da ação penal privada subsidiária da pública como um direito individual dentro do texto constitucional, traz a grande conseqüência de esse direito não poder ser suprimido nem mesmo por Emenda Constitucional, pois está arrolado dentre as denominadas cláusulas pétreas.

No entanto, em que pese previsão constitucional, o legislador penal, como também o processual penal, não deixou de tratar de tal ação. Assim, tais diplomas também dispensam atenção ao tema que é de grande relevância e que em concursos públicos vem sendo explorado constantemente.

De acordo com o artigo 100, parágrafo 3º do CP será possível a ação penal privada nos crimes de ação penal pública, desde que o Ministério Público não ofereça denúncia no prazo legal. Observe a redação do dispositivo abaixo.

Artigo 100 do CP § 3º - A ação de iniciativa privada pode intentar-se nos crimes de ação pública, se o Ministério Público não oferece denúncia no prazo legal.

Não podemos nos esquecer que o crime é de ação penal pública. No entanto, o Ministério Público, após ter à sua disposição as provas (inquérito policial ou peças informativas) não propôs a ação penal respectiva. Manteve-se inerte, não agindo no prazo estipulado pela lei.

13 Artigo 5º, inciso LIX - será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal;



Ao membro do Ministério Público é imposto o dever de atuar quando presentes os requisitos para a propositura da ação penal. No entanto, não terá ele a vida inteira para fazê-lo. A lei estipula prazo para sua atuação. Quando não age no prazo legal, a lei, para assegurar o direito do ofendido (vitima do crime), outorga a este o direito de propor, em substituição à ação penal pública, ação penal privada subsidiária da pública.

Então, com a inércia do Ministério Público, surge a possibilidade de ação penal privada, quando de ação penal pública o crime. Tais dispositivos legais instituem, então, titularidade excepcional concorrente do ofendido ou de seu representante legal.

Prazo decadencial: Caso o ofendido ou seu representante legal não promova a ação penal privada subsidiária da pública no prazo de 06 meses, decairá do direito de fazê-lo. Perderá, assim, o direito de promovê-la. Aqui, o prazo começa fluir do dia em que o Ministério Público deixou escoar o prazo que a lei lhe impunha para a propositura da ação. Não se aplica a regra segundo a qual o prazo começa a contar da data do conhecimento da autoria do crime.

Observe que com a inércia do ofendido em propor a ação penal privada subsidiária da pública, mesmo que ainda disponha de tempo para fazê-lo, poderá o Ministério Público propor a ação penal pública, sanando, assim, sua incúria. Então, durante o prazo de 06 meses poderão propor a ação penal tanto o ofendido como o Ministério Público. Há, aqui, titulares concorrentes.

Caso ofendido não haja no prazo decadencial, perderá o direito de fazê-lo, o que não exclui a possibilidade de o Ministério Público propor ação penal pública.

Portanto, no caso da ação penal privada subsidiária da pública, o decurso do prazo decadencial só acarreta a perda do direito de ação por parte do ofendido. Não há que se falar em extinção da punibilidade, já que o Ministério Público ainda poderá manejar a ação penal pública.

5.3.5 – DA AÇÃO PENAL NOS CRIMES COMPLEXOS.

Antes de falarmos da ação penal, devemos estabelecer o que se considera crime complexo.



Para a doutrina crime complexo é aquele que tem como elementares ou circunstâncias do tipo penal fatos que por si só constituam ilícitos. Há, na realidade uma fusão de crimes em um só crime.

Observe o caso do roubo (artigo 157). Trata-se de crime complexo, pois a lei traz a ameaça à pessoa e a subtração de coisa alheia móvel como seus elementos. Tais elementos, por si só, constituem crimes, isto é, crime de ameaça ou de constrangimento ilegal e furto.

Aqui, o legislador veio a afirmar que no crime complexo a ação penal será pública, desde que em relação a qualquer dos crimes integrantes a ação seja pública.

É o que se depreende do artigo 101 do CP, cuja literalidade segue.

A ação penal no crime complexo Art. 101 - Quando a lei considera como elemento ou circunstâncias do tipo legal fatos que, por si mesmos, constituem crimes, cabe ação pública em relação àquele, desde que, em relação a qualquer destes, se deva proceder por iniciativa do Ministério Público.

Em síntese: Nos crimes complexos a ação penal será pública, caso pública a ação penal que viesse a tratar isoladamente dos crimes que o integram.

No entanto, o legislador foi prolixo, redundante. De acordo com a sistemática adotada, inócua a regra. Observe você que o legislador quando silencia, determina que a ação seja pública. Expressamente, dirá quando privada. Basta a tais crimes complexos se aplicar tal sistemática. Se silenciosa a lei, a ação será pública. Caso contrário, privada.

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6- DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. Agora vamos iniciar o trabalho direcionado às causas extintivas da punibilidade. De regra, elas estão arroladas no artigo 107 do CP. Entretanto, o legislador, em alguns momentos, prevê causas extintivas da punibilidade na parte especial do CP. É o que ocorre com o peculato culposo, onde a reparação do dano ou a restituição da coisa, voluntária e antes da sentença penal irrecorrível leva à extinção da punibilidade (artigo 312, parágrafo 3º, do CP). Mas, antes de tratarmos das causas extintivas da punibilidade é necessário que conceituemos punibilidade. Linhas atrás, quando falamos do direito de punir, afirmamos que o direito de punir é a pretensão que tem o Estado de, ao infrator da norma penal, aplicar pena ou medida de segurança. A punibilidade decorre da prática de um ilícito penal. Não é elemento constitutivo do conceito analítico de crime. No entanto, é sua conseqüência jurídica. Então, punibilidade é a conseqüência jurídica que decorre da prática de um ilícito, oportunidade em que o agente fica sujeito ao direito de punir do Estado. Em determinadas situações, a punibilidade deixa de existir. Assim, apesar de praticada a infração penal, o Estado abre mão de seu direito de punir, ocasião em que o agente não mais estará sujeito a ele. Dá-se, então, a extinção da punibilidade. É o que ocorre quando estivermos diante de causas extintivas da punibilidade. Portanto, ocorrendo qualquer evento que a lei considere causa extintiva da punibilidade, o agente não mais estará sujeito ao direito de punir do Estado. Atenção: Aqui é importante ressaltar que o agente praticou um crime. As causas extintivas da punibilidade pressupõem, portanto, que punibilidade existira. 6.1 – DAS CAUSAS EXTINTIVA DA PUNIBILIDADE.



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Cuidaremos, de agora em diante, das causas extintivas da punibilidade arroladas no artigo 107 do CP, cuja literalidade segue abaixo. O rol não é exaustivo, mas tão só exemplificativo, pois, não exaure todas as possibilidades de extinção da punibilidade.

Extinção da punibilidade Art. 107 - Extingue-se a punibilidade: I - pela morte do agente; II - pela anistia, graça ou indulto; III - pela retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; IV - pela prescrição, decadência ou perempção; V - pela renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; VI - pela retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; IX - pelo perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Cuidaremos, então, de cada uma das hipóteses de extinção da punibilidade. A prescrição, entretanto, tendo em conta a dificuldade do tema, será tratada em item isolado. 6.1.1 – A MORTE DO AGENTE. A morte do agente é causa da extinção da punibilidade. Tal conseqüência decorre do princípio da intranscendência, isto é, do princípio segundo o qual a resposta jurídico-penal (pena ou medida de segurança) não ultrapassará a pessoa do acusado. Com a morte, não há como aplicar ao infrator a resposta jurídico-penal. Assim, extingue-se a punibilidade. No entanto, sobre a morte, há que se falar de sua prova (demonstração) e de sua conseqüência quando a pena aplicada foi somente multa.



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Prova da morte: De acordo com o Código de Processo Penal1, a extinção da punibilidade somente será reconhecida se o óbito for demonstrado por meio de certidão. Caso inexista certidão de óbito não será declarada a extinção da punibilidade. Questão interessante. Caso julgada extinta a punibilidade pela morte atestada por certidão de óbito falsa, a ação penal poderá ser retomada ao se descobrir a falsidade, apesar de já transitada em julgado a decisão? Resposta: A doutrina pátria em sua maioria entende que não é possível a retomada da ação penal, uma vez que, transitada em julgado a decisão, não é admitida a reforma em prejuízo do réu (revisão pro societa). Assim, para a doutrina majoritária, se extinta a punibilidade por morte atestada por certidão falsa, o Estado, detentor do direito de punir, sofrerá a conseqüência que é a perda do direito de punir. Já a jurisprudência se mostra recalcitrante. Há decisões que permitem a retomada da ação penal. Outras também há que não admitem a reforma in pejus, ou seja, que seja retomada a ação penal em prejuízo do réu. O STF2, todavia, decidiu reiteradamente que é possível a retomada da ação penal, já que morte não houve. Pena de multa e morte do acusado: De acordo com o disposto no artigo 51 do CP, transitada em julgado a sentença condenatória, a multa

1Artigo 62. No caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvido o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

2 Decisão do STF – 2ª turma. A primeira (Questão sobre a extinção da punibilidade por morte com certidão falsa), em face do entendimento de ser possível a revogação da decisão extintiva de punibilidade, à vista de certidão de óbito falsa, por inexistência de coisa julgada em sentido estrito, pois, caso contrário, o paciente estaria se beneficiando de conduta ilícita. Nesse ponto, asseverou-se que a extinção da punibilidade pela morte do agente ocorre independente da declaração, sendo meramente declaratória a decisão que a reconhece, a qual não subsiste se o seu pressuposto é falso. Precedentes citados: HC 55091/SP (DJU de 29.9.78); HC 60095/RJ (DJU de 17.12.82); HC 58794/RJ (DJU de 5.6.81).HC 84525/MG, rel. Min. Carlos Velloso, 16.11.2004. (HC-84525)



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será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. O problema não está no fato de se inscrever ou não na dívida ativa, o que significa que poderá a multa ser cobrada por meio de processo de execução fiscal, como qualquer outra dívida junto ao poder público. O problema na realidade é cobrá-la dos sucessores (herdeiros) do acusado que já falecera. Como a multa é eminentemente penal, aplicando-se o princípio da intranscendência, não é possível cobrá-la de seus sucessores. Assim, a morte leva à extinção punibilidade até mesmo quando aplicada pena de multa, apesar da atual redação do artigo 51 do CP3. 6.1.2 – A ANISTIA, A GRAÇA OU O INDULTO. São causas extintivas da punibilidade a anistia, a graça e o indulto. Conceituaremos cada uma das causas. Anistia é a declaração do Estado de que não mais se interessa em punir determinados fatos. O Estado, na realidade, abre mão do direito de punir. De regra, atinge crimes políticos. Mas, pode ser aplicada a fatos que constituem crimes comuns. Não nos esqueçamos que a anistia atinge fatos e não pessoas. A anistia será concedida por meio de lei. Trata-se de atribuição do Congresso Nacional, conforme preceitua o artigo 48, VIII, da CF4. Assim, por meio de lei, o Estado abre mão de punir determinados fatos, concedendo a anistia. 3 Art. 51 - Transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública, inclusive no que concerne às causas interruptivas e suspensivas da prescrição. 4 Art. 48. Cabe ao Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: VIII - concessão de anistia;



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Portanto, havendo lei concessiva, caberá ao juiz declarar a extinção da punibilidade diante da anistia. Indulto e a graça (ou indulto individual) é a clemência que é concedida pelo Presidente da República, por meio de DECRETO (ato administrativo), a uma pessoa ou um grupo de pessoas. Assim, o indulto ou a graça não leva, como a anistia, e consideração fatos. Leva em conta a pessoa ou grupo de pessoas. O que distingue o indulto da graça é que esta, também conhecida como indulto individual, é dirigida a uma pessoa determinada. Já o indulto, também conhecido como indulto coletivo, é dirigido a várias pessoas que preencham os requisitos estabelecidos no decreto presidencial. Ambos, todavia, são de competência do Presidente da República, que os concederá por meio de DECRETO5. A anistia, por sua vez, é de competência do Congresso Nacional, que a concederá por meio de lei. Não podemos esquecer que o DECRETO presidencial não produz efeito por si só. Para que ocorra, em havendo o decreto concessivo do indulto ou da graça, caberá ao juiz analisar se o decreto deve ser aplicado ao caso concreto. Como, normalmente, leva em conta requisitos pessoais dos condenados, caberá ao juiz analisar se realmente o decreto é aplicável a tais pretendentes. Considerando que o decreto concessivo deve ser aplicado ao caso concreto, o juiz declarará a extinção da punibilidade. Atenção: sobre o tema, observe a alternativa D da questão que segue abaixo. Note que a referida alternativa está errada, já que o indulto por decreto presidencial.

5 Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: XII - conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei;



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Observe a questão que segue, principalmente em sua alternativa “D”. Tal alternativa esta incorreta, uma vez que afirma o indulto ser concedido por Lei. BACEN – ANALISTA – 2005 (FCC). 27- No que concerne às causas de extinção da punibilidade, é correto afirmar que : a- a renúncia ao direito de queixa só pode ocorrer antes de iniciada a ação penal privada. b- a chamada prescrição retroativa, constitui modalidade de prescrição da pretensão executória. c- cabe perdão do ofendido na ação penal pública condicionada. d- o indulto deve ser concedido por lei. e- a perempção constitui a perda do direito de representar ou de oferecer queixa, em razão do decurso do prazo para seu exercício. Gabarito oficial: A. Devemos, agora, trazer à colação o disposto no artigo 5º, inciso XLIII, da Constituição Federal.

XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

De acordo com o artigo 5º, inciso XLIII, da CF, lei infraconstitucional considerará insuscetíveis de graça ou anistia os crimes nele mencionados. Tal dispositivo constitucional permite que o legislador ordinário não admita como causas extintivas da punibilidade, em referidos crimes, a graça ou a anistia. Note que o dispositivo não proíbe a concessão da anistia e da graça, ele somente permite que lei ordinária o faça. Daí porque houve na edição da Lei 8072/90 (Lei de Crimes Hediondos) a proibição de tais causas extintivas.



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No referido dispositivo constitucional há a omissão do indulto. No entanto, a omissão não leva à conclusão de que se pode proibir a anistia e a graça, mas não se pode proibir o indulto. Na realidade, houve um equívoco em sua redação. Quando se fala em graça, na realidade, falou-se em indulto, que pode ser individual (graça) ou coletivo. Tanto assim é que o legislador ordinário, quando da edição da Lei dos Crimes hediondos, proibiu a concessão da anistia, graça ou indulto a seus autores, mandantes e partícipes. Quadro sinótico: Fatos e não pessoas. Anistia Por meio de LEI. Competência do Congresso Nacional. Individual (Graça) Coletivo (indulto) Indulto Pessoas não fatos. DECRETO do Presidente da República. 6.1.3 – A RETROATIVIDADE DE LEI QUE NÃO MAIS CONSIDERA O FATO CRIMINOSO. Aqui, devemos abrir um parêntese para tratarmos, de forma singela, do princípio da legalidade. No âmbito penal, o princípio da legalidade é de enorme valia, pois limita o exercício do direito de punir do Estado.



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Notaremos, a seguir que a causa extintiva da punibilidade da qual nos ocupamos agora nada mais é que uma hipótese de aplicação retroativa da lei benigna.

Do princípio da legalidade. Tal princípio está inserto tanto na Constituição Federal, como também no Código Penal. Na Constituição Federal está previsto em seu artigo 5º, inciso XXXIX, e no Código Penal, no artigo 1º6. Segundo o princípio da legalidade, a definição de crime só por meio de LEI ANTERIOR AO FATO. O que deve ser respeitado também ao se estabelecer (cominar) a pena aplicável a tal fato criminoso. Assim, o principio da legalidade se dirige à definição do crime como também à respectiva pena. Observamos, então, que o princípio da legalidade traz em si a necessidade de lei (reserva legal) e anterioridade ao fato (anterioridade). Aqui, diz-se que o principio da legalidade é integrado por dois princípios menores, mas não menos importantes: RESERVA LEGAL e ANTERIORIDADE. A expressão LEI deve, no entanto, ser interpretada da forma mais estrita possível. Aqui, lei é aquela de competência do Congresso Nacional, excepcionalmente, com origem no legislativo Estadual e editada com respeito ao processo legislativo respectivo.

6 Código Penal. Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal. Constituição Federal (artigo 5º). XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal;



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Portanto, lei em sentido estrito ou genuíno. Quando se reserva à lei matéria de Direito Penal, diz-se que estamos diante do princípio da RESERVA LEGAL. A lei penal, contudo, deve anteceder ao fato, pois o fato só pode ser considerado crime se há lei ANTERIOR que o defina como tal. Se não há lei anterior, não há como saber criminosa a conduta. Aqui, o principio da ANTERIORIDADE. Princípio da legalidade = reserva legal + anterioridade Alguns autores consideram reserva legal como legalidade. Assim, para eles há o princípio da legalidade (lei) e o da anterioridade. Ambos previstos tanto na constituição federal como no Código Penal. RETROATIVIDADE BENIGNA. A lei penal não tem efeito retroativo. Tal impossibilidade decorre do princípio da anterioridade. Se, para termos um crime e a respectiva pena é necessário que a lei anteceda ao fato, concluímos, então, que lei posterior ao fato não será a ele aplicado, uma vez que haveria afronta ao princípio da anterioridade. No entanto, a Constituição Federal vem flexibilizar essa regra em benefício do agente. De acordo com a Carta Política, a lei penal terá efeito retroativo - aplicando-se a fatos que lhe são anteriores (pretéritos), quando eventualmente beneficiar o réu. É o que estatui o artigo 5º, inciso XL, da CF: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”. O benefício da lei nova pode ser grandioso, ou seja, poderá ela não considerar mais criminoso fato que sob o império da lei anterior o era. Neste caso, há a conhecida “abolitio criminis”, ou abolição do crime. É o que ocorreu logo que entrou em vigência a lei 11.106/05. Os crimes de Sedução (artigo 217 do CP),



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Rapto violento ou mediante fraude (artigo 219 do CP), Rapto consensual (artigo 220 do CP) adultério (artigo 240 do CP), dentre outros, passaram a não ser mais considerados como crimes. Portanto, trata-se de uma lei nova benéfica ao agente. Em outras oportunidades, o benefício pode não ser tão grandioso, mas, mesmo assim, a lei nova deve ser aplicada retroativamente. Ocorre, por exemplo, quando a lei nova prevê ao crime pena mais branda que aquela prevista anteriormente. Aqui, não há a “abolitio criminis”. Mas a lei nova é benéfica e, com isso, deve ser aplicada retroativamente. No nosso estudo, como causa extintiva da punibilidade, trataremos daquele benefício grandioso, isto é, da “abolitio criminis”.

Depois de observados os aspectos interessantes do princípio da legalidade, agora devemos nos ocupar da causa de extinção da punibilidade que nos interessa. De acordo com o artigo 107, inciso III, a retroatividade da lei que não considera o fato mais delituoso é causa extintiva da punibilidade. Portanto, o legislador arrolou como causa extintiva da punibilidade a retroatividade da “abolitio criminis” que está prevista no artigo 2º do CP, cuja literalidade segue.

“Abolitio criminis” Art. 2º - Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

A aplicação retroativa de lei nova que deixa de considerar crime fato anteriormente previsto como ilícito é causa extintiva da punibilidade. Assim, a “abolitio criminis” é causa extintiva da punibilidade.



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6.1.4 – A DECADENCIA. A decadência está prevista como causa extintiva da punibilidade no artigo 107, inciso IV, 2ª figura, do CP. Dela, decadência, já nos ocupamos quando tratamos da ação penal pública condicionada e da ação penal privada (itens 5.2.2.4 e 5.2.3.2). Para não sermos prolixos, abaixo somente nos remetermos ao conceito e aos dispositivos que da decadência trata o legislador. Para um estudo eficiente, necessário que dispensemos atenção aos itens mencionados acima, onde, nas ações penais, se trata da decadência. Conceito: É a perda do direito de representar, na ação penal pública condicionada, e de queixa, na ação penal privada, tendo em conta o decurso do prazo previsto em lei. Tal prazo é decadencial. Com a decadência o Estado não tem possibilidade de exercer seu direito de punir. Assim, extinta a punibilidade. Dispositivos legais:


Art. 38 CPP. Salvo disposição em contrário, o ofendido, ou seu representante legal, decairá no direito de queixa ou de representação, se não o exercer dentro do prazo de 6 (seis) meses, contado do dia em que vier a saber quem é o autor do crime, ou, no caso do art. 29, do dia em que se esgotar o prazo para o oferecimento da denúncia.



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Parágrafo único. Verificar-se-á a decadência do direito de queixa ou representação, dentro do mesmo prazo, nos casos dos arts. 24, parágrafo único, e 31.

Ressalva se deve fazer à decadência do direito de queixa na ação penal privada subsidiária da pública. Caso o particular (ofendido) perca o direito de oferecer a queixa pelo decurso do prazo decadencial, não há que se falar em extinção da punibilidade, pois o Ministério Público, em que pese em um primeiro momento inerte, poderá ainda propor a respectiva ação penal pública. Portanto, o direito de punir persiste (vide item 5.3.4). 6.1.5 – A PEREMPÇÃO. Aqui, uma causa extintiva da punibilidade que só é possível nos crimes de ação penal privada. As hipóteses de perempção estão arroladas no artigo 60 do CPP. Em tais hipóteses, o querelante (o ofendido do crime que é autor da ação penal privada) abandona a ação penal. Como a ação penal é privada, portanto, disponível, o abandono gera a perempção que é causa extintiva da punibilidade. Observe abaixo, as hipóteses que a lei processual considera como fatos que caracterizam a perempção. Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal: I - quando, iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do processo durante 30 (trinta) dias seguidos; II - quando, falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36; III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais; IV - quando, sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar sucessor.



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Comentaremos, de forma singela, cada uma das hipóteses de perempção previstas na lei processual penal. Aqui, não podemos nos esquecer que a ação penal é privada. Não se aplica o disposto no artigo 60 do CPP à ação penal pública e nem mesmo à ação penal privada subsidiária da pública. Considera-se perempta a ação penal privada, quando: 1- iniciada esta, o querelante deixar de promover o andamento do

processo durante 30 (trinta) dias seguidos. Iniciada a ação penal, caberá ao autor (aquele que a promoveu), que na ação penal privada tem o nome de querelante, provocar o andamento do processo, promovendo os atos processuais necessários ao prosseguimento do feito. Caso não tome as medidas necessárias ao andamento do processo por 30 dias seguidos, opera-se a perempção. É caso de manifesta desídia, desleixo, abandono do processo por parte de seu autor. (Exemplo: Quando o querelante é intimado a constituir novo advogado, já que seu patrono anterior renunciara ao mandato. Se não o faz no prazo de 30 dias consecutivos, ocorrerá a prempção). 2- falecendo o querelante, ou sobrevindo sua incapacidade, não

comparecer em juízo, para prosseguir no processo, dentro do prazo de 60 (sessenta) dias, qualquer das pessoas a quem couber fazê-lo, ressalvado o disposto no art. 36;

Na ação penal privada típica, excluída a personalíssima, ocorrendo o falecimento ou sobrevindo incapacidade do querelante (autor da ação penal privada), o direito à ação penal (direito de prosseguir na ação) se transmite a seus sucessores, isto é, ao cônjuge, aos ascendentes, aos descendentes e ao irmão (CADI). Todavia, tais pessoas deverão se habilitar no processo no prazo de 60 dias, a contar do falecimento ou da ocorrência da incapacidade, sob pena de não o fazendo operar-se a perempção. Caso compareça mais de uma das pessoas, dar-se-á preferência ao cônjuge e, em seguida, aos parentes mais próximos, obedecendo a ordem enumerada. Ação penal privada personalíssima: Quando falamos da ação penal personalíssima (item 5.2.3.1), observamos que nela não se admite a sucessão, isto é, o direito de promovê-la ou de nela prosseguir não se



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transmite. Assim, sobrevindo falecimento do autor (ofendido=querelante), não ocorrerá a perempção, pois não se admite a sucessão. Ocorrerá a extinção da punibilidade tendo em conta o desaparecimento do titular do direito de ação. Questão interessante surge quando se fala da incapacidade. Sobrevindo incapacidade, não pode se dar a extinção da punibilidade. Necessário que se dê oportunidade para que o representante legal prossiga no feito, já que a sucessão não é possível e nem mesmo ocorreu o desaparecimento do autor, o qual, quando da propositura da ação, manifestou o desejo ao processo. O certo, no entanto, é que não se aplica o disposto no artigo 60, inciso II, do CPP à ação penal privada personalíssima. 3- querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a

qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais.

Aqui, nos termos dois eventos que nos interessam. No primeiro, o autor deixa de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato processual do qual deva necessariamente estar presente. Ocorre, por exemplo, quando o juiz necessita ouvir o querelante e ele, intimado, deixa de comparecer sem motivo justificado. Opera-se, no caso, a perempção. O segundo dos eventos, ocorre quando o querelante (autor), depois de ouvidas todas as pessoas (acusado, testemunhas de acusação e de defesa), realizadas todas as provas necessárias, deixa de, em ato processual denominado ALEGAÇÕES FINAIS (momento de apresentar sua tese), de pleitear a condenação do acusado (querelado), ou em sentido oposto, pleiteia a sua absolvição. Ocorrerá, aqui, a perempção. 4- sendo o querelante pessoa jurídica, esta se extinguir sem deixar

sucessor. A última das hipóteses de perempção trata de ação penal privada movida por pessoa jurídica. Não se assuste, pois a pessoa jurídica pode ser autora (querelante) em processo penal. Observe quando ela, pessoa jurídica, tem sua honra maculada por alguém. Poderá propor ação penal privada por crime contra a honra (injuria e difamação), caso não constitua ilícito mais grave, contra o ofensor. Pensemos que o tenha feito e, durante o processo, foi extinta. Com a sua extinção (término da pessoa jurídica), o processo seguirá desde que tenha ela deixado sucessor. Caso não o tenha feito, ocorrerá a perempção.



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6.1.6 – A RENÚNCIA DO DIREITO DE QUEIXA. No artigo 107, inciso V, primeira parte, há a previsão legal da renúncia ao direito de queixa como uma causa extintiva da punibilidade. Quando falamos da ação penal privada, dissemos que a renúncia ao direito de ação seria objeto de estudo quando viéssemos a tratar da extinção da punibilidade. Pois bem, aqui estamos. No entanto, devemos, antes de tudo, trazer à colação o dispositivo legal que prevê a renúncia. Para tanto, abaixo segue a literalidade do artigo 104 do CP.

Renúncia expressa ou tácita do direito de queixa Art. 104 - O direito de queixa não pode ser exercido quando renunciado expressa ou tacitamente. Parágrafo único - Importa renúncia tácita ao direito de queixa a prática de ato incompatível com a vontade de exercê-lo; não a implica, todavia, o fato de receber o ofendido a indenização do dano causado pelo crime.

A renúncia ao direito de queixa é ato unilateral por meio do qual o ofendido ou seu representante legal abre mão do direito de queixa, ou melhor, abdica do direito de processar o autor da infração penal. Diz-se unilateral, uma vez que não depende de aceitação por parte do beneficiário, isto é, do autor da infração penal. Como é o ato pelo qual se abdica de um direito, só é possível praticá-lo quando ainda à disposição tal direito. Portanto, a renúncia só é possível quando ofendido ou seu representante legal ainda têm à sua disposição o direito de queixa. Com isso, necessário que não tenha ocorrido decadência. A renúncia oferecida em favor de um dos autores da infração a todos aproveita independentemente de aceitação. Assim, a renúncia tem efeito extensivo a todos os infratores.



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O direito de renunciar preclui, ou seja, não pode mais ser exercido, quando já não se tem o direito de queixa à disposição. Não estará disponível do direito de queixa em duas oportunidades: 1- quando da decadência e 2-quando já recebida a queixa pelo Poder Judiciário. No primeiro caso, perdeu-se o direito. Portanto, não há como renunciar àquilo que não se tem. No segundo, por sua vez, o direito já foi exercido com sucesso, isto é, já foi oferecida a queixa-crime, a qual, inclusive, foi recebida, admitida, recepcionada pelo Poder Judiciário. Assim, só se pode renunciar se não houve decadência e, nesse caso, até o recebimento da queixa pelo Poder Judiciário. Após o seu recebimento não se fala mais em renúncia ao direito de queixa, mas sim em perdão. Este, todavia, não é unilateral, pois depende de ser aceito7. Por ser a renúncia um ato jurídico, depende de agente capaz, ou seja, só pode ser praticado por quem tem capacidade civil. Se o ofendido (vítima) é incapaz, a renúncia ao direito de queixa só pode ser concedida por seu representante legal. Caso, capaz, só por ele. A renúncia pode ser expressa ou tácita. Será expressa quando o ofendido ou seu representante legal, de forma expressa, por escrito ou oralmente, abdica do direito de queixa. Tácita, de acordo com o que dispõe o parágrafo único do artigo 104 do CP, será quando há a prática de ato incompatível com a vontade de exercer o direito de queixa.

7 BACEN – ANALISTA 2005 – FCC. 27- No que concerne às causas de extinção da punibilidade, é correto afirmar que: a- a renúncia ao direito de queixa só pode ocorrer antes de iniciada a ação penal privada. b- a chamada prescrição retroativa, constitui modalidade de prescrição da pretensão executória. c- cabe perdão do ofendido na ação penal pública condicionada. d- o indulto deve ser concedido por lei. e- a perempção constitui a perda do direito de representar ou de oferecer queixa, em razão do decurso do prazo para seu exercício. Gabarito oficial: A.



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Observe quando o ofendido convida o autor da infração para ser seu padrinho de casamento ou coisa do gênero. Está ele praticando ato absolutamente incompatível com a vontade de processá-lo. A renúncia tácita será demonstrada por todos os meios de prova admitidos em direito. Por ser unilateral, não depende de ser aceito. Produzirá efeito imediatamente. Assim, não poderá haver o exercício do direito de queixa se houve a renúncia expressa ou tácita. Caso o ofendido, após ter renunciado ao direito de queixa, venha a promover a ação penal privada, caberá ao autor da infração (querelado) provar nos autos que houve a renúncia. Demonstrada a renúncia, caberá ao juiz declarar extinta a punibilidade. Atenção: O legislador fez questão de ressaltar que o fato de o ofendido receber a indenização em razão do dano causado pelo crime não implica renúncia ao direito de queixa. Assim, recebida a indenização, não se pode concluir que, pelo recebimento, houve a prática de ato de renúncia ao direito de queixa (vide parágrafo único, última parte, do artigo 104 do CP). 6.1.7 – O PERDÃO ACEITO. O perdão, desde que aceito, está previsto no artigo 107, inciso V, do CP como causa extintiva a punibilidade. Só é possível nos crimes de ação penal privada, desde que não seja subsidiária da pública. O perdão está previsto nos artigos 105 e 106 do Código Penal. Há também previsão no Código de Processo Penal. No entanto, nos interessam os dispositivos penais, os quais seguem abaixo.

Perdão do ofendido Art. 105 - O perdão do ofendido, nos crimes em que somente se procede mediante queixa, obsta ao prosseguimento da ação. Art. 106 - O perdão, no processo ou fora dele, expresso ou tácito: I - se concedido a qualquer dos querelados, a todos aproveita;



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II - se concedido por um dos ofendidos, não prejudica o direito dos outros; III - se o querelado o recusa, não produz efeito. § 1º - Perdão tácito é o que resulta da prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir na ação. § 2º - Não é admissível o perdão depois que passa em julgado a sentença condenatória.

O PERDÃO é ato por meio do qual o ofendido ou seu representante legal abre mão da ação penal privada já proposta. Pressupõe que a queixa crime já tenha sido recebida pelo Poder Judiciário e que ainda não tenha sentença penal condenatória transitada em julgado. Temos então dois extremos que devem ser respeitados. Só há possibilidade de perdão quando já recebida a queixa-crime pelo Poder Judiciário. Antes, haverá renúncia e não perdão. O perdão não poderá ser oferecido quando já transitada em julgado a sentença penal condenatória, uma vez que não há mais ação penal (artigo 106, parágrafo 2º, do CP). Não havendo, não há como abrir mão de seu prosseguimento. Como é o ato jurídico pelo qual se abdica de prosseguir no processo, só é possível praticá-lo (ou oferecido) por quem tem capacidade civil. Assim, se incapaz o ofendido, o perdão poderá ser oferecido por seu representante legal. Caso capaz, só por ele ofendido poderá ser oferecido. DA ACEITAÇÃO DO PERDÃO. Agora, devemos estabelecer a distinção entre o perdão oferecido e o perdão capaz de levar à extinção da punibilidade. A oferta do perdão para gerar a extinção da punibilidade depende de ser aceito pelos querelados (autores da infração penal que estão sendo processados). Da necessidade de aceitação para produzir efeito, decorre sua bilateralidade. Portanto, o perdão, diferentemente da renúncia, é bilateral.



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Caso não aceito, não produzirá efeito. Portanto, a aceitação do perdão é ato jurídico que só poderá ser efetivado por quem é capaz. Caso incapaz o querelado, o seu representante legal poderá aceitar o perdão. A oferta do perdão (observe: A OFERTA) se estende a todos os querelados (artigo 106, inciso I, do CP). Todavia, só produzirá efeito em relação àquele que o tenha aceitado (artigo 106, inciso III, do CP). Quando a ação penal privada é movida por vários ofendidos (vários querelantes), a oferta do perdão por um não prejudicará o direito dos demais. Estes poderão prosseguir com a ação penal, mesmo que aceito o perdão oferecido por aquele (artigo 106, inciso II, do CP). O perdão pode ser expresso ou tácito. Será expresso quando o ofendido ou seu representante legal, de forma expressa, por escrito ou oralmente, abdica do direito de prosseguir a ação penal. Tácito, de acordo com o que dispõe o parágrafo único do artigo 106, parágrafo 1º, do CP, será quando há a prática de ato incompatível com a vontade de prosseguir a ação penal. Observe quando o ofendido convida o autor da infração (querelado) para ser seu padrinho de casamento ou coisa do gênero. Está ele praticando ato absolutamente incompatível com a vontade de prosseguir processando-o. Aqui, o perdão foi tácito. Ainda, apesar de já oferecido, não produz efeito, já que, ao que parece, não foi aceito. Caso venha a ser aceito, gerará a extinção da punibilidade. A aceitação do perdão também pode ser expressa ou tácita. Será expressa quando o querelado (autor da infração que está sendo processado) ou seu representante legal, de forma expressa, oralmente ou por escrito, o aceita. Será tácita quando o querelado ou seu representante legal pratica ato incompatível com a não aceitação. No exemplo anterior, a aceitação do convite representa a intenção de recepcionar o perdão que foi oferecido. O perdão e a aceitação tácitos poderão ser demonstrados por qualquer meio de prova admitido em direito. Basta que fique de forma inequívoca representada a vontade de perdoar e de aceitar o perdão. Atenção: quando o perdão é expresso e feito dentro do próprio processo, o querelado será intimado para se manifestar em 03 dias.



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Caso se mantenha inerte, a inércia indica aceitação. Portanto, para recusá-lo deve se manifestar. É o que ocorre quando o advogado do querelante oferece, por meio de petição, o perdão em nome de seu representado. O juiz então determinará que o querelado se manifeste. A inércia representa aceitação. Renúncia: antes de recebida a queixa-crime. Perdão: depois de recebida a queixa-crime. Renúncia: Unilateral. Perdão: Bilateral. Ambos se estendem a todos os autores da infração. Mas o perdão só produz efeito em relação àquele que aceitou-o. 6.1.8 – A RETRATAÇÃO, NOS CASOS EM QUE A LEI ADMITE. A retratação está prevista no artigo 107, inciso VI, do CP, como causa extintiva da punibilidade. O legislador, entretanto, condiciona a retratação à sua admissibilidade em lei. Portanto, não basta retratação. Necessário que ela seja expressamente admitida em lei. Primeiramente, todavia, devemos conceituá-la. Posteriormente, vamos tratar das hipóteses em que a lei a admite. A retratação é ato por meio do qual se repara um erro, reconhecendo-o. O retratante, em verdade, desdiz aquilo que havia dito, reparando o seu erro. Retira o dito. Não necessita ser a retratação aceita pela parte contrária. O que realmente interessa é que a verdade venha à luz. Portanto, aqui a aceitação da retratação é irrelevante. Ela é unilateral. A lei admite a retratação em poucos crimes. Hoje, há a figura da retratação nos crimes contra a honra, exceto na injúria. Observe a literalidade do disposto no artigo 143 do CP.

Retratação Art. 143 - O querelado que, antes da sentença, se retrata cabalmente da calúnia ou da difamação, fica isento de pena.



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A retratação também é admitida nos crimes de falso testemunho ou falsa perícia. É o que decorre do disposto no artigo 342, parágrafo 2º, do CP8, cuja literalidade segue.

Falso testemunho ou falsa perícia Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito, contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou em juízo arbitral: Pena - reclusão, de um a três anos, e multa. § 2o O fato deixa de ser punível se, antes da sentença no processo em que ocorreu o ilícito, o agente se retrata ou declara a verdade.

Nos crimes de calúnia, difamação e, até mesmo, na injúria, previstos na Lei de Imprensa é admitida a retratação (Lei 5250/67 – artigo 26). Assim, havendo a retratação, nos casos admitidos em lei deve ser declarada a extinção da punibilidade. Observe que a lei que admite a retratação sempre estabelece limite temporal para que ela seja praticada com eficiência. Caso não se respeite as condições estabelecidas, não há extinção da punibilidade.

8 40. No que concerne ao crime de falso testemunho ou falsa perícia, indique a alternativa incorreta. (A) O fato deixa de ser punível se, antes da sentença do processo pelo crime de falso, o agente se retrata ou declara a verdade. (B) As penas aumentam de um sexto a um terço se o crime é praticado mediante suborno. (C) Caracteriza-se o delito mesmo que a afirmação falsa tenha sido feita em processo administrativo. (D) Constitui causa especial de aumento o fato de o crime ser cometido com o fim de obter prova destinada a produzir efeito em processo civil em que for parte entidade da administração pública direta ou indireta. Gabarito oficial: A



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Nos crimes de calúnia e difamação, por exemplo, o legislador exige que a retratação seja efetivada até a sentença. Se lhe é posterior, não produz o efeito maior que é a EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 6.1.9 – O PERDÃO JUDICIAL, NOS CASOS ADMITIDOS EM LEI. Por política criminal, o legislador em determinadas hipóteses permite que o magistrado não aplique a pena, apesar de o fato constituir crime. Portanto, diante de um fato típico, antijurídico e culpável, o legislador permite que a pena não seja aplicada. Para tanto, de forma casuística, exige o preenchimento de requisitos objetivos e subjetivos. Quando a lei admitir o perdão judicial e o agente se amolda perfeitamente a seus requisitos, deverá o juiz conceder o perdão judicial e declarar a extinção da punibilidade. O perdão judicial, para Guilherme de Souza Nucci9: “É a clemência do Estado para determinadas situações expressamente previstas em lei”. O artigo 120 do CP estabelece que a sentença que concede o perdão judicial não será considerada para efeitos de reincidência. Aqui, surge um problema a solucionar. Questão interessante: Qual é a natureza jurídica da sentença que concessiva do perdão judicial? A doutrina não é uniforme e a jurisprudência, por sua vez, se mantém distante. Para alguns se trata de sentença meramente declaratória da extinção da punibilidade. Para outros, com os quais comungo do entendimento, trata-se de sentença penal condenatória, pois não se perdoa um inocente. Tal sentença, como vimos não gerará a reincidência. Mas não deixa de ser condenatória, pois para perdoar, necessário, primeiro, que se reconheça a existência de um crime e a culpabilidade do agente. Admite-se o perdão judicial em vários crimes. Mas, para ilustrar, será concedido o perdão judicial nos crimes de homicídio culposo (artigo 121, parágrafo 5º, do CP)10 e de lesão corporal culposa (artigo 129, parágrafo 8º, do CP).

9 In Manual de direito Penal – 2ª edição – editora RT. 10



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Em ambos os dispositivos, os crimes são culposos. E, se o agente sofreu em demasia com o próprio fato, poderá o juiz conceder o perdão judicial. É o que ocorre, por exemplo, quando o pai, por imprudência, causa acidente de trânsito, do qual decorre a morte de seu filho. Responderá por homicídio culposo. Mas o juiz poderá deixar de aplicar a pena, concedendo o perdão judicial e reconhecendo a extinção da punibilidade. Observação: Não existem mais como causas extintivas da punibilidade os eventos que se acham arrolados nos incisos VII e VIII do artigo 107 do CP. Portanto, nos crimes contra os costumes (rapto consensual, rapto violento, estupro, atentado violento ao pudor etc...) o casamento da vítima com o agente (VII) e o casamento da vítima com terceiro (VIII) não são mais causas extintivas da punibilidade. Com o advento da Lei 11.106/05, tais hipóteses de extinção da punibilidade foram subtraídas do rol. Como havíamos dito anteriormente, sobre a PRESCRIÇÃO trataremos em tópico isolado. Assim, das causas extintivas da punibilidade arroladas no artigo 107 do CP, resta a prescrição da qual nos ocuparemos no próximo item.

Homicídio culposo § 3º Se o homicídio é culposo: Pena - detenção, de um a três anos. § 5º - Na hipótese de homicídio culposo, o juiz poderá deixar de aplicar a pena, se as conseqüências da infração atingirem o próprio agente de forma tão grave que a sanção penal se torne desnecessária.



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7. DA PRESCRIÇÃO. Já vimos o que é punibilidade1. Sabemos, então, que quando ocorre a prática de um crime, o autor está sujeito à aplicação de pena ou medida de segurança2. Esta, direcionada ao semi-imputável ou inimputável, aquela ao imputável. Para, entretanto, satisfazer seu direito de punir, o Estado deve manifestar sua pretensão dentro de certo lapso temporal, sob pena de perdê-la. A pretensão punitiva é o intuito (dever) de buscar (satisfazer) o direito de punir, isto é, de aplicar pena ou medida de segurança. Aplicada a pena ou a medida de segurança, que são as sanções penais, ao Estado não cabe mais a pretensão punitiva. Agora, com o trânsito em julgado da sentença, caberá ao Estado a execução da pena ou da medida de segurança. Daí, de punir, a pretensão passa a ser de executar. Portanto, pretensão executória. Ambas as pretensões, punitiva ou executória, devem ser exercidas dentro de um prazo, sob pena de perda do direito de punir e de executar. A perda do direito de punir e de executar pelo decurso do prazo legal para o exercício das respectivas pretensões, chama-se PRESCRIÇÃO.

1 punibilidade é a conseqüência jurídica que decorre da prática de um ilícito, oportunidade em que o agente fica sujeito ao direito de punir do Estado. 2 Espécies de medidas de segurança Art. 96. As medidas de segurança são: I - Internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico ou, à falta, em outro estabelecimento adequado; II - sujeição a tratamento ambulatorial. Parágrafo único - Extinta a punibilidade, não se impõe medida de segurança nem subsiste a que tenha sido imposta. Imposição da medida de segurança para inimputável Art. 97 - Se o agente for inimputável, o juiz determinará sua internação (art. 26). Se, todavia, o fato previsto como crime for punível com detenção, poderá o juiz submetê-lo a tratamento ambulatorial. Prazo § 1º - A internação, ou tratamento ambulatorial, será por tempo indeterminado, perdurando enquanto não for averiguada, mediante perícia médica, a cessação de periculosidade. O prazo mínimo deverá ser de 1 (um) a 3 (três) anos.



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PRECRIÇÃO é a perda da pretensão punitiva ou executória pelo decurso do prazo estabelecido em lei. O prazo legal, então, chama-se prescricional. O prazo prescricional está estabelecido em lei. O nosso Código Penal traz em seu artigo 109 os prazos que, de regra, são aplicados para o cálculo da prescrição. Atenção: As hipóteses de imprescritibilidade só podem estar previstas na Constituição Federal. Ao legislador infraconstituicional é defeso tratar de hipótese de imprescritibilidade. Na Carta Política há menção de casos de imprescritibilidade. É o que ocorre, no artigo 5º, incisos XLII e XLIV, com o crime de RACISMO e com A AÇÃO DE GRUPOS ARMADOS CONTRA A ORDEM CONSTITUCIONAL E O ESTADO DEMOCRÁTICO.

Artigo 5º da CF: XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei; XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Atenção: Os crimes hediondos, a tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas a fins, o terrorismo não são imprescritíveis. Muito se confunde na resolução de provas. A eles não se permitirá, por meio de lei, a concessão de fiança, a graça ou a anistia. Mas, atenção, não se fala em imprescritibilidade (artigo 5º inciso XLII, da CF).

Em tópicos isolados, trataremos da prescrição da pretensão punitiva e da prescrição da pretensão executória. Antes, todavia, traremos abaixo o prazo prescricional previsto em lei (artigo 109 do CP). Prazo prescricional Pena em abstrato 2 anos Inferior a 1 ano 4 anos 1 a 2 anos 8 anos +2 a 4 anos 12 anos +4 a 8 anos 16 anos +8 a 12 anos 20 anos + 12 anos



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Atenção: Os prazos prescricionais serão reduzidos da metade se o acusado era ao tempo do crime (ação) menor de 21 anos de idade, ou quando da sentença, maior de 70 anos de idade (artigo 115 do CP).

Redução dos prazos de prescrição Art. 115 - São reduzidos de metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, ao tempo do crime, menor de 21 (vinte e um) anos, ou, na data da sentença, maior de 70 (setenta) anos.

Então, se o agente comete um crime de furto (Pena de 1 a 4 anos de reclusão + multa), o prazo prescricional será de 08 anos. Caso, todavia, menor de 21 anos quando da atividade criminosa ou maior de 70 quando o juiz proferiu a sentença, o prazo será reduzido da metade, oportunidade em que passará a ser de 04 anos. 7.1. DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. O Direito de punir do Estado deve ser exercido dentro de certo lapso temporal, sob pena de se perdê-lo. Portanto, para iniciar o processo e nele prosseguir até a sentença, o Estado deve obedecer ao prazo determinado em lei. O prazo prescricional deve ser estabelecido de acordo com a pena aplicável. Para tanto, como ainda não se sabe qual a pena aplicada, já que ainda não temos sentença, levar-se-á, para seu cálculo, em conta a pena prevista em lei (aplicável ou em abstrato). Assim, se o crime é de furto, a pretensão punitiva deve ser exercida no prazo prescricional estabelecido de acordo com a pena aplicável. Como para o furto é prevista a pena de 1 a 4 anos de reclusão + multa, o prazo prescricional deve levar em conta a pena máxima, isto é, 04 anos. Portanto, de acordo com a lei (veja a tabela acima) o prazo prescricional será de 08 anos. Com isso, chegamos à conclusão de que a pretensão punitiva termina com o trânsito em julgado da sentença. A partir do momento em que tenho a coisa julgada, fala-se em pretensão executória e não mais em pretensão punitiva. Salvo, hipóteses que veremos adiante (artigo 110, parágrafos 1º e 2º do CP). Então, a prescrição da pretensão punitiva é aquela que ocorre antes do trânsito em julgado da sentença. Será ela regulada pelo máximo da pena privativa liberdade cominada ao crime. É o que dispõe o artigo 109 do CP, cuja literalidade segue.



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Prescrição antes de transitar em julgado a sentença Art. 109 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto nos §§ 1º e 2º do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze; II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze; III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito; IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro; V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois; VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.

Sabemos como é que se estabelece o prazo prescricional. Precisamos, agora, definir o momento em que se inicia a contagem de tal prazo. O prazo prescricional da pretensão punitiva começará a fluir do dia em que o crime se consumou. No caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa. Nos crimes permanentes, no entanto, do dia em que cessou a permanência. Já nos crimes de bigamia3 e de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido. Então, de acordo com o que dispõe o artigo 111 do CP4, o prazo prescricional começa a correr da data em que: 3 Bigamia Art. 235 - Contrair alguém, sendo casado, novo casamento: Pena - reclusão, de dois a seis anos. § 1º - Aquele que, não sendo casado, contrai casamento com pessoa casada, conhecendo essa circunstância, é punido com reclusão ou detenção, de um a três anos. § 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime. 4 Termo inicial da prescrição antes de transitar em julgado a sentença final Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr: I - do dia em que o crime se consumou; II - no caso de tentativa, do dia em que cessou a atividade criminosa;



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1- o crime se consumou. O crime se consuma quando presentes todos os

elementos que o constituem. Vimos que os crimes podem ser materiais, cuja consumação ocorre com o resultado naturalístico previsto na lei (exemplo: furto, homicídio); formais, em que, apesar do resultado previsto em lei, se consumam quando da atividade (exemplo: concussão, corrupção passiva); e de mera conduta, quando a consumação ocorre com a atividade, já que a lei nada diz sobre resultado naturalístico. Com isso, para se saber o inicio da contagem do prazo prescricional, devo saber quando ele se consumou. O homicídio, por exemplo, se consuma com a morte da vítima. Ocorrendo a morte, inicia-se a contagem do prazo prescricional.

2- Em que foi praticado, nos crimes tentados, o ultimo ato executório.

Como o crime não se consumou, o prazo prescricional começa a fluir do dia em que cessou a atividade criminosa. Assim, praticado o último ato executório, começa a fluir o prazo prescricional.

3- Cessa, nos crimes permanentes, a permanência. Nos crimes permanentes, cessando a permanência começa fluir o prazo prescricional. Não podemos nos esquecer que crimes permanentes são aqueles cuja consumação se prolonga no tempo. É o caso do seqüestro. O crime se consuma com a privação da liberdade. Todavia, se consuma em todo momento, enquanto não solta a vítima. No momento em que ela é colocada em liberdade, cessa a permanência. Aqui, o marco inicial.

4- Tornou-se conhecido o fato nos crimes de bigamia e de falsificação

ou alteração de assentamento de registro civil. Assim, se o crime é de bigamia ou de falsificação ou alteração de assentamento de registro civil, o prazo prescricional só começa a fluir do dia em que o fato tornou-se conhecido. O prazo não começa da data da consumação, mas sim do dia em que, apesar de consumado há muito tempo, o fato passou a ser conhecido.

Observe o crime de bigamia. O prazo prescricional da pretensão punitiva, levando-se em conta a pena máxima aplicável (06 anos de reclusão), será de 12 anos a contar da data em que o fato é conhecido. Com isso, o Estado terá 12 anos para satisfazer a pretensão punitiva. Com a sentença condenatória transitada em julgado, não mais se fala em prescrição da

III - nos crimes permanentes, do dia em que cessou a permanência; IV - nos de bigamia e nos de falsificação ou alteração de assentamento do registro civil, da data em que o fato se tornou conhecido.



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pretensão punitiva, mas sim executória. No caso em pauta, então, o Estado terá 12 anos para proferir sentença transitada em julgado. Tal prazo fluirá da data em que o fato passou a ser conhecido. 7.1.1. DAS CAUSAS INTERRUPTIVAS E SUSPENSIVAS DO PRAZO PRESCRICIONAL. Apesar de iniciado, o prazo prescricional se interromperá ou suspenderá quando ocorrer qualquer das hipóteses legais. Havendo interrupção, o prazo, de regra, voltará a ser contado em sua integralidade logo que terminada a causa interruptiva (artigo 117, parágrafo 2º do CP). Na suspensão, por sua vez, cessada a causa suspensiva, o prazo será contado naquilo que lhe remanesce. Observe o caso daquele que está sendo processado pelo crime de bigamia. O prazo prescricional da pretensão punitiva é, como vimos, de 12 anos. Imagine que, iniciada a sua contagem com o conhecimento do fato, passam-se 2 anos até o RECEBIMENTO DA DENUNCIA OU QUEIXA CRIME. Recebida a peça acusatória, inicia-se o processo. O recebimento da peça acusatória, de acordo com o que dispõe a lei (artigo 117, I. do CP) é causa interruptiva do prazo prescricional. Assim, logo depois do recebimento da peça acusatória, volta a ser contado em sua integralidade. Portanto, do recebimento da peça acusatória em diante, terá o Estado 12 anos para terminar o processo. A sentença penal condenatória, ainda não transitada em julgado (recorrível), é nova causa de interrupção (artigo 117, IV, do CP). Portanto, dali em diante o prazo de 12 anos volta a ser contado em sua integralidade. As causas interruptivas estão previstas no artigo 117 do CP5, cuja literalidade segue.

5 PGE SERGIPE (PROCURADOR DO ESTADO) 2005 FCC (PROVA TIPO 1). 96 – a prescrição : a- admite interrupção, mas não a suspensão do respectivo prazo. b- exclui o dia do começo na contagem do prazo. c- é calculada pelo total da pena no caso de concurso de crimes.



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Causas interruptivas da prescrição Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: I - pelo recebimento da denúncia ou da queixa; II - pela pronúncia; III - pela decisão confirmatória da pronúncia; IV - pela sentença condenatória recorrível; V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência. § 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. § 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

A suspensão, como vimos, faz com que o prazo prescricional fique parado por algum tempo. Logo que cessada a causa suspensiva, o prazo volta a fluir, mas não em sua integralidade, e sim no que lhe remanesce. Observe, mais uma vez, o crime de bigamia. Com o recebimento da peça acusatória (denúncia ou queixa) o prazo prescricional se interrompe (artigo 117, inciso I, do CP). Com a interrupção, volta a ser contado em sua integralidade. Durante o processo, o juiz determina a suspensão do processo e do prazo prescricional até que, no juízo cível, se resolva questão sobre a nulidade ou não do casamento anterior. Caso anulado, não há crime de bigamia (artigo 235, parágrafo 2º, do CP6). Portanto, suspende-se o processo até que se resolva tal questão prejudicial. Caso o juízo cível conclua que não houve nulidade do casamento anterior, o processo penal por bigamia deve voltar a tramitar normalmente, já que resolvida questão prejudicial.

d- é calculada pelo máximo da pena cominada no caso de prescrição da pretensão executória. e- não é interrompida pela sentença absolutória recorrível. Gabarito oficial: E 6 § 2º - Anulado por qualquer motivo o primeiro casamento, ou o outro por motivo que não a bigamia, considera-se inexistente o crime.



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Com isso, volta-se a contar o prazo prescricional, mas não em sua integralidade. Observar-se-á o que falta. Para tanto, devemos constatar quanto tempo decorreu desde a última causa interruptiva (no caso, recebimento da peça acusatória) até a decisão que determinou a suspensão do processo e do prazo prescricional. Pensemos que desde o recebimento da peça acusatória até a decisão que determinou a suspensão tenha medeado 2 anos. Agora, com o término da causa suspensiva, o prazo volta a fluir no que lhe remanesce, ou seja, o Estado terá 10 anos (12 – 02 = 10 anos) para terminar o processo. As causas suspensivas do prazo prescricional estão previstas no artigo 116 do CP, cuja literalidade segue.

Causas impeditivas da prescrição Art. 116 - Antes de passar em julgado a sentença final, a prescrição não corre: I - enquanto não resolvida, em outro processo, questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime; II - enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro. Parágrafo único - Depois de passada em julgado a sentença condenatória, a prescrição não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo.

ATENÇÃO: O que aqui nos interessa deixar claro é que na interrupção o prazo volta fluir, logo que cessada a causa, em sua integralidade. Já na suspensão, volta ele a fluir pelo que lhe falta e não em sua integralidade. 7.2. DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA. Agora, já passada em julgado a sentença penal condenatória, não se fala em pretensão punitiva, mas sim em pretensão executória. Portanto, agora o Estado pretende fazer cumprir a pena ou a medida de segurança aplicada ao sentenciado. Para fazê-lo, não dispõe da eternidade. Assim, deverá respeitar o prazo prescricional. No entanto, o prazo prescricional não será mais estabelecido pela pena máxima cominada. Levar-se-á em conta a pena aplicada na sentença. Portanto, aqui se fala em pena em concreto ou aplicada. Se na sentença estabelece-se a pena de 02 anos de reclusão (pena privativa de liberdade) ou 02 anos de prestação de serviços à comunidade (pena restritiva de



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direitos), o prazo prescricional será regulado por tal pena e não pela pena máxima prevista na lei. Observe o caso do furto. A lei comina pena de 01 a 04 anos de reclusão + multa. Pensemos que na sentença o juiz tenha fixado a pena de 02 anos de reclusão + multa. Para regular a prescrição da pretensão executória, não se levará em conta a pena máxima (04 anos), mas sim a pena aplicada (02 anos de reclusão + multa). Portanto, o prazo prescricional da pretensão executória será de 04 anos (artigo 109, inciso V, do CP). ATENÇÃO: Concluímos então que o prazo prescricional da pretensão executória é regulado pela pena aplicada (artigo 110 do CP) e não pela pena em abstrato. Já a prescrição da pretensão punitiva será regulada, de regra, pela pena em abstrato (máximo cominado). Caso na sentença, ao aplicar a pena, o juiz reconheça que o sentenciado é reincidente7, o prazo prescricional da pretensão executória será aumentado de 1/3 (artigo 110, “caput” do CP). Portanto, se o réu é condenado à pena de 02 anos, o prazo prescricional será de 04 anos e, caso reincidente, haverá o aumento de 1/3. Assim, o prazo passará de 04 anos para 5 anos e 04 meses. ATENÇÃO: Quando a prescrição é da pretensão punitiva não se aplicada o aumento do prazo prescricional em razão da reincidência. A reincidência só faz aumentar o prazo prescricional da pretensão executória. O prazo prescricional da pretensão executória começa a fluir do dia em que transita em julgado a sentença condenatória para a acusação, ou do dia em que passa em julgado para a acusação a decisão que revoga a suspensão condicional da pena (sursis) ou o livramento condicional. É o que estabelece o artigo 112, I, do CP. 7 Reincidência Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.



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Ainda de acordo com o artigo 112 do CP (agora inciso II), o prazo começa a contar do dia em que se interrompe a execução da pena. Exemplo: do dia em que o sentenciado se evade do presídio onde cumpria pena.

Termo inicial da prescrição após a sentença condenatória irrecorrível Art. 112 - No caso do art. 110 deste Código, a prescrição começa a correr: I - do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação, ou a que revoga a suspensão condicional da pena ou o livramento condicional; II - do dia em que se interrompe a execução, salvo quando o tempo da interrupção deva computar-se na pena.

Atenção: Declarada a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão executória, não se executam a pena imposta e nem mesmo a medida de segurança, embora subsistam os efeitos secundários da condenação e os efeitos civis8. 7.2.1 – CAUSAS SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS DO PRAZO PRESCRICIONAL. O prazo prescricional da pretensão executória também sofre causas suspensivas e interruptivas. Aplicar-se-á, no que couber, o que foi falado sobre o tema quando da prescrição da pretensão punitiva (item 71.1.). O artigo 116, parágrafo único do CP, prevê a causa suspensiva do prazo prescricional quando a pretensão é executória. De acordo com o legislador, a prescrição da pretensão executória não corre durante o tempo em que o condenado está preso por outro motivo. É o que ocorre com aquele que foi condenado por furto à pena de 02 anos, cujo prazo prescricional é de 04 anos. Transitada em julgado para a sentença condenatória, adquirindo ela definitividade, o prazo prescricional da pretensão executória será contado de quando a sentença transitou em julgado para a acusação (artigo 112, inciso I, do CP).

8 Prado – Regis Prado (Comentários ao Código Penal – editora RT).



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No entanto, caso o sentenciado esteja preso por ter sido condenado em outro processo, ou por ter sido em outro processo autuado em flagrante delito ou por ter, ainda em outro processo, sido decretado seu encarceramento provisório, o prazo prescricional não correrá, ficará suspenso (artigo 116, parágrafo único, do CP). Cessada a causa suspensiva, o prazo voltará a fluir pelo que lhe remanesce. O prazo prescricional da pretensão executória também sofre as conseqüências da causas interruptivas. Havendo a interrupção, o prazo voltará a fluir em sua integralidade, exceto no caso do artigo 117, V, do CP.

Causas interruptivas da prescrição Art. 117 - O curso da prescrição interrompe-se: V - pelo início ou continuação do cumprimento da pena; VI - pela reincidência. § 1º - Excetuados os casos dos incisos V e VI deste artigo, a interrupção da prescrição produz efeitos relativamente a todos os autores do crime. Nos crimes conexos, que sejam objeto do mesmo processo, estende-se aos demais a interrupção relativa a qualquer deles. § 2º - Interrompida a prescrição, salvo a hipótese do inciso V deste artigo, todo o prazo começa a correr, novamente, do dia da interrupção.

Com o início do cumprimento da pena, o prazo prescricional que começou a fluir quando do trânsito em julgado da sentença condenatória para acusação, será interrompido. Caso o réu se evada da prisão, o prazo volta a fluir. Entretanto, apesar de ser causa interruptiva, o prazo prescricional não voltará a ser contado em sua integralidade. Todavia, também não será contado levando em conta o que lhe remanesce. Aqui, deve-se descontar a pena cumprida. Para, daí, observada a pena remanescente, determinar-se qual o prazo prescricional (artigo 113 do CP). É o que ocorre também quando revogado o livramento condicional9. 9 Requisitos do livramento condicional Art. 83 - O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que: I - cumprida mais de um terço da pena se o condenado não for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes; II - cumprida mais da metade se o condenado for reincidente em crime doloso;



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Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional Art. 113 - No caso de evadir-se o condenado ou de revogar-se o livramento condicional, a prescrição é regulada pelo tempo que resta da pena.

Observe o caso daquele que foi condenado à pena de 02 anos. O prazo prescricional da pretensão executória será de 04 anos. Iniciada a contagem com o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação. Depois de 01 ano o sentenciado vem a ser preso. Iniciado o cumprimento da pena, se interrompe o prazo prescricional. Logo o réu foge da cadeia, o que faz com que o prazo volta a fluir (artigo 112, II, do CP). No entanto, cumpriu ele 01 ano de reclusão. Agora, para se estabelecer o prazo prescricional, devemos fazer um novo cálculo. Então, pegamos a pena restante (01 ano) e sobre ela elaboramos um novo cálculo, onde estabeleceremos o prazo prescricional levando-se em conta a pena

III - comprovado comportamento satisfatório durante a execução da pena, bom desempenho no trabalho que lhe foi atribuído e aptidão para prover à própria subsistência mediante trabalho honesto; IV - tenha reparado, salvo efetiva impossibilidade de fazê-lo, o dano causado pela infração; V - cumprido mais de dois terços da pena, nos casos de condenação por crime hediondo, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, e terrorismo, se o apenado não for reincidente específico em crimes dessa natureza. Parágrafo único - Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinqüir. Revogação do livramento Art. 86 - Revoga-se o livramento, se o liberado vem a ser condenado a pena privativa de liberdade, em sentença irrecorrível: I - por crime cometido durante a vigência do benefício; II - por crime anterior, observado o disposto no art. 84 deste Código. Revogação facultativa Art. 87 - O juiz poderá, também, revogar o livramento, se o liberado deixar de cumprir qualquer das obrigações constantes da sentença, ou for irrecorrivelmente condenado, por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.



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remanescente. O Estado, no caso, terá o prazo de 04 anos para satisfazer integralmente sua pretensão executória (artigo 109, inciso V, do CP). ATENÇÃO: A reincidência e o inicio ou continuação do cumprimento da penal (artigo 117, V e VI do CP) são causas interruptivas que, diferentemente das demais, só produz efeito em relação ao réu reincidente e que iniciou ou continuou a cumprir a pena. Não atinge os demais co-réus (artigo 117, parágrafo 1º, do CP). 7.3 – PRESCRIÇÃO DA PENA DE MULTA. A pena de multa está prevista como pena autônoma, como pena alternativa e como pena cumulada em nosso Código Penal. Para o cálculo do prazo prescricional, seja prescrição da pretensão executória, seja prescrição da pretensão punitiva, observar-se-á o disposto no artigo 114 do CP. Quando é a única aplicada, seja porque era a única cominada (única prevista na lei) para o crime, seja porque foi a única aplicada (dentre as vária penas cominadas, foi a única aplicada), o prazo prescricional será de 02 anos. Entretanto, o prazo prescricional será o previsto para a pena privativa de liberdade, quando a pena de multa foi aplicada cumulativamente com aquela. É o caso dos crimes contra o patrimônio, onde, de regra, a multa é aplicada de forma cumulativa com a privativa de liberdade. Também se observará o prazo da pena privativa de liberdade quando for alternativa ou cumulativamente cominada. É o que estatui o artigo 114 do CP.

Prescrição da multa Art. 114 - A prescrição da pena de multa ocorrerá: I - em 2 (dois) anos, quando a multa for a única cominada ou aplicada; II - no mesmo prazo estabelecido para prescrição da pena privativa de liberdade, quando a multa for alternativa ou cumulativamente cominada ou cumulativamente aplicada.

Nos itens seguintes, vamos tratar de casos um pouco mais complexos. Então, desde já, ressalto que a atenção deve ser redobrada. Falaremos, então, da prescrição intercorrente (artigo 110, parágrafo 1º, do CP) e da prescrição punitiva retroativa (artigo 110, parágrafo 2º, do CP). 7.4. DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE.



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Observe que a pretensão executória surge para o Estado com o trânsito em julgado da sentença condenatória. O trânsito em julgado, aqui, é a definitividade da sentença para ambas as partes. Assim, condenado o acusado à pena de 03 anos, se houver recurso de qualquer das partes (acusação ou defesa), não podemos falar em pretensão executória. Está só surgirá com a decisão definitiva. Com isso, a pretensão executória, havendo recurso somente da defesa, só surgirá com o trânsito em julgado da decisão final (do recurso da defesa). Ocorrendo o trânsito em julgado da decisão final para a defesa, única recorrente, surge a pretensão executória. Então, até o trânsito em julgado da decisão final não se pode falar em pretensão executória, mas sim em pretensão punitiva. Observe que a sentença condenatória passou em julgado para a acusação, que não recorreu. Com isso, apesar de não haver pretensão executória, a prescrição será regulada pela pena aplicada. É o que determina o artigo 110, parágrafo 1º, do CP. De acordo com tal dispositivo, passada em julgado a sentença condenatória para a acusação, mesmo que não se fale em pretensão executória, o prazo prescricional será aplicado pela pena aplicada. É uma exceção, já que, de regra, a pretensão punitiva será regulada pela pena em abstrato (máximo da pena aplicada). Pensemos na seguinte hipótese: “O juiz condena o individuo à pena de 02 anos de reclusão + multa por crime de furto. A acusação não recorre, oportunidade em que a sentença passa em julgado. A defesa, por sua vez, interpõe recurso. Havendo recurso, não se pode falar em pretensão executória, já que esta pressupõe sentença definitiva. Aqui, portanto, ainda há pretensão punitiva. Esta, por ter a sentença passada em julgado para a acusação, será regulada pela pena aplicada (artigo 110, parágrafo 1º, do CP). No caso em tela, a última causa interruptiva do prazo prescricional foi a publicação da sentença recorrível (artigo 117, IV, do CP). Portanto, a partir dela devemos observar qual o prazo prescricional. Agora, regulado pela pena aplicada (02 anos). De acordo com o que dispõe o artigo 109, inciso V, do CP, o prazo prescricional é de 04 anos. Se entre a publicação da sentença condenatória recorrível e a constituição do titulo executivo (trânsito em julgado da decisão do



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recurso para a defesa) medear prazo igual ou superior a 04 anos, deu-se a prescrição da pretensão punitiva”. Note que no caso a prescrição da pretensão punitiva foi regulada pela pena aplicada. Aqui, a chamada prescrição punitiva intercorrente ou superveniente à sentença. Ela ocorre depois da sentença, mas antes de uma decisão definitiva. Com a constituição do titulo executivo (decisão definitiva), não se fala mais em pretensão punitiva, mas sim em executória. No caso mencionado, não se aplicou como início da contagem do prazo o trânsito em julgado da sentença para acusação, pois este marco só é utilizado quando a prescrição pressupõe sentença irrecorrível (pretensão executória), o que ali não ocorria. Aqui, então, uma exceção. A prescrição da pretensão punitiva, após a sentença recorrível, desde que passada em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada, já que o recurso do réu não o prejudicará. Portanto, a pena máxima passa a ser a fixada na sentença. Caso houvesse recurso da acusação, a pena do réu poderia aumentar, oportunidade em que a prescrição ainda seria regulada pela pena em abstrato (máximo da pena prevista em lei). 7.5. DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RETROATIVA. Antes da sentença penal definitiva, a prescrição será regulada pela pena máxima cominada. Estabelecesse essa regra partindo do pressuposto de que o réu, fora os casos previstos na Constituição Federal, temo direito à prescrição. No entanto, ele também tem direito a uma prescrição justa. Esta, todavia, só será sabida quando estabelecida a pena justa. Como a pena justa só será conhecida quando da sentença definitiva, não se pode, sob o argumento de que ainda não há pena justa, deixar de se preservar o direito à prescrição. Assim, para assegurar o direito do acusado, estabelecesse inicialmente como prazo prescricional aquele regulado pela pena máxima. Portanto, o Estado inicialmente deverá respeitar o prazo prescricional fixado tendo em conta a pena máxima cominada (pena em abstrato). No entanto, na maioria das vezes essa não é a pena justa e, portanto, o prazo prescricional também não é justo. Mas, para não prejudicar em demasia o acusado, damos a ele o direito à prescrição, observado o seu prazo máximo.



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Então, a prescrição da pretensão punitiva deve respeitar o prazo prescricional regulado pela pena máxima (pena em abstrato). No entanto, com a fixação da pena na sentença, não havendo recurso da acusação. Aquela passa a ser a pena máxima, já que eventual recurso da defesa não pode prejudicá-la. Com o trânsito em julgado para ambas as partes, surge a pretensão executória, regulada pela pena fixada. No entanto, basta que a sentença transite em julgado para a acusação, para que o prazo prescricional passe a ser regulado pela pena aplicada. A pena aplicada é a pena máxima e, se confirmada, a pena justa. Assim, ela regulará o prazo prescricional. Se a pena foi aplicada abaixo da pena máxima cominada, o prazo prescricional poderá ser menor que aquele inicialmente para regular a prescrição da pretensão punitiva. Esta agora será regulada pela pena aplicada. Observe o caso do furto. Imaginemos que o indivíduo tenha sido condenado à pena de 1 ano de reclusão + multa, quando a pena cominada era de 1 a 4 anos de reclusão + multa. Antes de aplicada a pena, o prazo prescricional era regulado pela pena máxima cominada. Portanto, o prazo prescricional era de 08 anos. Agora, com a pena aplicada, tendo a sentença passada em julgado para a acusação, o prazo prescricional será de 02 anos. Este é o prazo prescricional máximo, já que a situação do acusado não pode piorar. Portanto, o prazo prescricional justo. Devemos, então, agora, observar se no curso do processo, antes da sentença, foi respeitado o prazo prescricional justo (02 anos). Se, por exemplo, da consumação do fato até o recebimento da denúncia medeou prazo igual ou superior a 02 anos, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva retroativa. Punitiva porque atinge o processo antes da constituição do título executivo; e retroativa porque regulada pela pena fixada depois da sentença. Então, o prazo prescricional fixado pela sentença retroage para atingir a pretensão punitiva que lhe era anterior. Se o processo não respeitou o prazo justo, a pretensão punitiva não foi satisfeita no prazo correto. Inicialmente, como não se sabia o prazo prescricional justo, o calculo, para garantir ao réu a prescritibilidade, era fixado tendo em conta a pena máxima. Mas como a pena máxima não é a pena justa, justo também não foi o prazo prescricional estabelecido inicialmente. Definida a pena justa e, com isso, o prazo prescricional justo. Devo observar se o processo até ali respeitou o prazo prescricional justo. Caso não tenha respeitado, operou-se a prescrição da pretensão punitiva de forma retroativa.



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Aqui, mais uma exceção onde a prescrição da pretensão punitiva é regulada pela pena aplicada e não pela pena em abstrato. É o que prevê o disposto no artigo 110, parágrafo 2º, do CP10.

Prescrição depois de transitar em julgado sentença final condenatória11 Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. § 1º - A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. § 2º - A prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior à do recebimento da denúncia ou da queixa.

7.6. DA PRESCRIÇÃO NAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO.

10 PGE SÃO PAULO (PROCURADOR DO ESTADO) 2002 FCC (PROVA TIPO 1). 25- a prescrição retroativa baseia-se na pena : a- fixada em concreto na sentença e atinge a pretensão punitiva estatal. b- cominada em abstrato e atinge a pretensão punitiva estatal. c- cominada em abstrato e atinge a pretensão executória. d- fixada em concreto na sentença e atinge a pretensão executória e- fixada em concreto na sentença e atinge simultaneamente a pretensão punitiva e a executória. Gabarito oficial: A 11 EXAME DA OAB ESPIRITO SANTO 2005 (FCC) – prova 1. 41 – A prescrição depois da sentença penal condenatória transitada em julgado para a acusação ou depois de improvido o seu recurso, regula-se: a- pela média entre o máximo e o mínimo da pena cominada ao crime b- pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime c- pelo mínimo da pena privativa de liberdade cominada ao crime. d- pela pena aplicada ao acusado. Gabarito oficial: D



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As penas restritivas de direitos estão arroladas no artigo 43 do CP. Elas, em que pese sua autonomia, são aplicadas em substituição às penas privativas de liberdade. Então, o juiz estabelece a pena privativa de liberdade e, posteriormente, observando que o sentenciado preenche os requisitos legais previsto nos artigos 44 e seguintes, a substitui por restritiva de direitos.

Penas restritivas de direitos Art. 43. As penas restritivas de direitos são: I - prestação pecuniária; II - perda de bens e valores; III - (VETADO) IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V - interdição temporária de direitos; VI - limitação de fim de semana. Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 1o (VETADO) § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. § 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.



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§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Portanto, antes de se aplicar a restritiva de direitos, estabelece-se a pena privativa de liberdade. Assim, o prazo prescricional levará em conta o prazo previsto para a pena privativa de liberdade. Aplicar-se-á, então, o disposto no artigo 109 do CP para se saber qual o prazo prescricional quando aplicada a pena restritiva de direitos, ou, quando, excepcionalmente for ela a pena cominada. É o que determina o artigo 109, parágrafo único do CP. 7.7. DA PRESCRIÇÃO NO CONCURSO DE CRIMES. A respeito do concurso de crimes falaremos quando formos tratar das penas. Mas, aqui, nos interessa somente deixar fixado que quando se falar de concurso de crimes, ou seja, de concurso material de crimes (artigo 69 do CP), de concurso forma de crimes (artigo 70 do CP) e de crime continuado (artigo 71 do CP), a prescrição, causa extintiva da punibilidade, será considerada isoladamente.

Art. 119 - No caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

De forma sintética, falaremos sobre cada um dos concursos de crimes. Temos, de acordo com a lei o concurso MATERIAL quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido (artigo 70 do CP). No CONCURSO FORMAL, por sua vez, o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. Havendo desígnios autônomos, a penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior (artigo 70 do CP).



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Já no CRIME CONTINUADO, o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada12, em qualquer caso, de um sexto a dois terços (artigo 71 do CP). A respeito das causas extintivas da punibilidade, segue uma questão abaixo, com a respectiva resolução. MINISTÉRIO PÚBLICO TO – 2004 (CESPE UNB) Julgue os itens seguintes, acerca das causas extintivas de punibilidade. I A perempção é a perda do direito de prosseguir na ação penal privada subsidiária da pública, em face da inércia do querelante, que deixa de promover o seu andamento durante trinta dias seguidos. II O perdão do ofendido é ato unilateral pelo qual o querelante desiste do prosseguimento da ação penal já iniciada. III Pela anistia, há a exclusão do crime e de suas conseqüências penais. IV A renúncia é a desistência de exercer o direito de queixa, podendo ser expressa ou tácita e irretratável. V A prescrição da pena de multa ocorre em dois anos, quando a multa é a única cominada. A quantidade de itens certos é igual a A 1. B 2. C 3. D 4. E 5. Resolução: O item I está errado, pois a perempção é instituto que não se aplicada à ação penal privada subsidiária da pública. Nela, havendo inércia do querelante, o Ministério Público reaverá a ação assumindo o domínio da lide que, na realidade é pública. Perempção somente na ação penal privada típica ou personalíssima. O item II também está incorreto, pois o perdão concedido pelo ofendido só leva à desistência da ação penal quando recepcionado, aceito, pelo querelado. Portanto, apesar de ser ato unilateral, só produz efeito quando aceito (bilateralidade). O III está correto, pois por meio da anistia, concedida por Lei, há a exclusão do crime e dos efeitos penais de eventual sentença penal condenatória. Ela não atinge os efeitos civis decorrentes da sentença penal condenatória. Todavia, os efeitos penais primários e secundários são por ela atingidos. O IV também está correto, pois a renúncia é a abdicação do direito de queixa. Pode ser expressa ou tácita e sempre será irretratável. O item V também 12 Súmula do STF: “Quando se trata de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o aumento decorrente da continuação”.



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está correto, pois a multa sendo a única prevista em lei como sanção aplicável (cominada), prescreverá em 02 anos. É o que determina o disposto no artigo 114, I, do CP. Assim, a alternativa correta é a letra “C”. PGE SERGIPE (PROCURADOR DO ESTADO) 2005 FCC (PROVA TIPO 1). 96 – a prescrição : a- admite interrupção, mas não a suspensão do respectivo prazo. b- exclui o dia do começo na contagem do prazo. c- é calculada pelo total da pena no caso de concurso de crimes. d- é calculada pelo máximo da pena cominada no caso de prescrição da pretensão executória. e- não é interrompida pela sentença absolutória recorrível. Gabarito oficial: E Resolução: A alternativa A está equivocada já que o prazo prescricional admite a suspensão. No artigo 116 do CP estão arroladas as hipóteses em que há a suspensão do prazo prescricional. A alternativa B, por sua vez, está equivocada porque o prazo prescricional é prazo penal, material, ao qual se aplicada a regra contida no artigo 10 do CP: “O dia do começo inclui-se no cômputo do prazo. Contam-se os dias, os meses e os anos pelo calendário comum”. A alternativa C também é equivocada, pois de acordo com o que dispõe o artigo 119 do CP, as causas extintivas da punibilidade serão analisadas isoladamente quando estivermos diante de concurso de crimes. E, a prescrição, é uma causa extintiva da punibilidade. A alternativa D não merece melhor sorte, já que, equivocadamente, afirma que a prescrição na pretensão executória será calculada pelo máximo da pena cominada. Sabemos que quando se fala em pretensão executória, a prescrição é regulada, sempre, pela pena aplicada. A alternativa E está correta, pois a sentença absolutória recorrível não figura entre as hipóteses de interrupção do prazo prescricional previstas no artigo 117 do CP. Portanto, realmente não é causa interruptiva da prescrição. Gabarito: Alternativa E. ANALISTA DO BACEN – 2005 (FCC) PROVA 1 (AREA4). 27- No que concerne às causas de extinção da punibilidade, é correto afirmar que: a- a renúncia ao direito de queixa só pode ocorrer antes de iniciada a ação penal privada. b- a chamada prescrição retroativa, constitui modalidade de prescrição da pretensão executória. c- cabe perdão do ofendido na ação penal pública condicionada. d- o indulto deve ser concedido por lei. e- a perempção constitui a perda do direito de representar ou de oferecer queixa, em razão do decurso do prazo para seu exercício. Gabarito oficial: A



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Resolução: A alternativa realmente está correta, já que a renúncia é o instrumento por meio do qual, antes de iniciada a ação penal privada, o ofendido abdica do direito de ação. Caso já iniciada não se fala em renúncia, mas sim em perdão. A letra B está incorreta, pois a prescrição retroativa só existe quando a pretensão é punitiva (artigo 110, parágrafo 2º do CP). Assim, não se fala em prescrição retroativa da pretensão executória. A alternativa C está errada,pois o perdão do ofendido só é admitido como causa extintiva da punibilidade nas ações penais privadas típica ou personalíssima. Na pública, condicionada ou não, jamais. A alternativa D está errada, pois o indulto não é concedido por lei. Trata-se de atribuição do Presidente da República. Portanto, ato administrativo e não legislativo. A anistia sim é concedida por Lei. O indulto, por decreto presidencial. A alternativa E está errada pois a perempção é a perda do direito de prosseguir no processo, ou seja, a perda do direito de continuar processando. Quando se fala em exercício de queixa ou de representação, a perda do prazo é a decadência e não a perempção. Alternativa correta, portanto, a letra A. Quadro sinótico. Propriamente dita. Da pretensão punitiva Superveniente Prescrição Retroativa Da pretensão executória.

Regulada pela pena aplicada na sentença (pena em concreto).

Regulada pela pena cominada (em abstrato)



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Causa de aumento do prazo prescricional (artigo 110 do CP): Reincidência faz aumentar o prazo prescricional na pretensão executório. Causa de diminuição do prazo prescricional (artigo 115 do CP): Menor de 21 anos na data do fato = reduz o prazo pela metade. Maior de 70 anos na data da sentença = reduz o prazo pela metade.



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8- DAS PENAS. O Código Penal, no Título V de sua Parte Geral, trata das penas em espécie. Sabemos que, em respeito ao princípio da legalidade inserto no texto constitucional “... não há pena sem prévia cominação legal....”. No entanto, aqui, não trataremos das penas cominadas (previstas) para cada crime. Falaremos das espécies de penas prevista no Código Penal. Daremos atenção às peculiaridades de cada uma delas. Conceito: Pena é a resposta jurídico-penal dada àquele que cometeu um ilícito penal. Tem cunho retributivo, ou seja, objetiva retribuir ao infrator o mal que ele fez à sociedade. 8.1. ESPECIES DE PENA. O Código Penal prevê as seguintes penas: 1- Privativa de liberdade; 2- Restritivas de Direitos; e 3- multa. É o que está inserto em seu artigo 32, cuja literalidade segue abaixo.

Art. 32 - As penas são: I - privativas de liberdade; II - restritivas de direitos; III - de multa.

A Constituição Federal, por sua vez, proíbe a adoção pena de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; de caráter perpétuo; de trabalhos forçados; de banimento; e cruéis.

XLVII - não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis;

Como a regra proibitiva contida na Constituição Federal tem qualidade de cláusula pétrea, não pode ser modificada nem mesmo por Emenda à Constituição, quiçá por meio de leis infraconstitucionais.

Assim, a proibição do inciso XLVII, do artigo 5º da Constituição Federal é inarredável. Observamos, todavia, que, no que tange à pena de morte, a letra



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constitucional permite sua adoção em caso de guerra declarada, nos termos do seu artigo 84, XIX.

É certo que o legislador ordinário detém um campo absolutamente vasto para trabalhar, pois, exceto nos casos proibidos pela Constituição Federal, tem ampla liberdade para estabelecer as espécies penas.

A nós interessam somente as penas previstas no Código Penal. Assim, nos ocuparemos das espécies arroladas no artigo 32 do Código Penal. Trataremos de cada uma delas de forma detida.

8.1.1. DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE.

As penas privativas de liberdade são aquelas que levam ao encarceramento do indivíduo. Tais penas, no Código Penal, são as de reclusão e de detenção. Assim, no Código Penal estão previstas como penas privativas de liberdade: a reclusão e a detenção.

Na Lei das Contravenções penais (DECRETO-LEI Nº 3.688/41), por sua vez, há a pena de prisão simples1. Trata-se de pena privativa de liberdade não prevista no Código Penal.

Daí, concluímos, que o Código Penal não encerra as espécies de penas privativas de liberdade. Cuidaremos, no entanto, das penas privativas de liberdade previstas no Código Penal.

Não há, nos dizeres de Luiz Regis Prado2, distinção ontológica entre as modalidades de pena privativa de liberdade. Certo o mestre, uma vez que entre, por exemplo, a detenção e a reclusão não há distinção que não seja conseqüência jurídica.

Observe, para ilustrar, que a pena de reclusão pode ser cumprida inicialmente em regime fechado, o que não é possível quando de detenção3. As hipóteses de

1Art. 5º As penas principais são: I – prisão simples. II – multa. 2 Comentários ao Código Penal – Editora RT. 3 Reclusão e detenção Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.



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prisão preventiva, por seu turno, nos crimes de detenção são menos comuns que quando apenados com reclusão (artigo 313, I e II do CPP).

Portanto, nada, além de suas conseqüências jurídicas, há de distinção entre reclusão e detenção.

8.1.1.1. DOS REGIMES DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Aquele que é condenado à pena privativa de liberdade, reclusão, detenção ou prisão simples, deverá cumpri-la em regime prisional determinado na sentença condenatória.

Então, ao Juiz cabe, após fixar a quantidade e espécie da pena privativa de liberdade, estabelecer o regime de seu cumprimento.

Em nosso ordenamento jurídico, há três regimes de cumprimento de pena. São eles: o fechado, o semi-aberto e o aberto.

Tratando-se de pena de reclusão, é possível cumpri-la inicialmente em qualquer um dos regimes previstos. Assim, poderá o juiz estabelecer que o condenado deva iniciar o cumprimento da pena em regime fechado, o mais severo. Mas, dependendo das circunstâncias, poderá permitir ao condenado o cumprimento inicial da pena de reclusão em regime aberto, o mais brando.

Não nos interessa, agora, saber de qual critério se valerá o magistrado para estabelecer o regime prisional. O que nos interessa é asseverar que a reclusão permite o cumprimento inicial da pena em todos os regimes, desde o mais severo até o mais brando.

A detenção, por seu turno, poderá ser cumprida inicial em regime semi-aberto ou aberto. Mas, jamais, desde o seu inicio, em regime fechado. Nada impede, entretanto, que, iniciado o cumprimento da pena em regime semi-aberto, seja levado ao regime fechado. Deve, a regressão (transferência para regime mais severo), diante das circunstâncias, mostrar-se necessária. Note que o início jamais em regime fechado.

O legislador, em nosso Código Penal, em que pese de forma deficiente, define cada um dos regimes prisionais. É o que se depreende da dicção das alíneas “a”, “b” e “c” do artigo 33 do Código Penal, cuja literalidade se segue.

Reclusão e detenção Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime



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semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado. § 1º - Considera-se: a) regime fechado a execução da pena em estabelecimento de segurança máxima ou média; b) regime semi-aberto a execução da pena em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar; c) regime aberto a execução da pena em casa de albergado ou estabelecimento adequado.

Para estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena, o juiz deverá dispensar atenção a requisitos objetivos, como a quantidade da pena fixada, bem como a requisitos subjetivos, pessoais do agente, como a reincidência.

Primeiramente, deve o magistrado analisar a pena fixada para, com isso, fazer incidir as regras contidas nas alíneas “a”, “b”, “c” do parágrafo 2º, do artigo 33, do CP, cuja literalidade segue.

Artigo 33 do Código Penal4.

4 TER – AMAPA – ANALISTA JUDICIÁRIO (JUDICIÁRIA) 2006 FCC. 46 – Quanto às penas, considere : I- Podem iniciar o cumprimento da pena em regime semi-aberto os não-reincidentes condenados à pena de reclusão superior a 02 anos e não excedente a seis. II- Estão obrigatoriamente sujeitos ao regime fechado, os condenados não reincidentes, cuja pena seja superior a seis anos. III- O condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá desde o inicio cumpri-la em regime aberto. IV- Os condenados por crime contra a administração pública terão a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada, dentre outras hipóteses, à devolução do produto do ilícito praticado, co os acréscimos legais. Está correto o que se afirma apenas em: A – I e II B- I e IV C- II E III D- II E IV E- III E IV. Gabarito oficial: E.



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§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso: a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado; b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto; c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.

Observe que o regime inicial de cumprimento de pena será estabelecido levando em conta a pena fixada e, eventualmente, o fato de não ser reincidente o agente.

Quando a pena é superior a 08 anos, o regime de cumprimento de pena é o fechado, independentemente de ser reincidente ou não o agente.

Nos demais casos, há a necessidade de não ser reincidente para cumprir a pena em regime semi-aberto ou aberto. Caso reincidente, a pena que poderia ser cumprida em regime aberto, o será inicialmente em regime semi-aberto. E, por sua vez, aquela que poderia ser cumprida no regime semi-aberto, o será, desde seu início, em regime fechado.

Pergunto: Quem é considerado reincidente? Respondo: De acordo com o Código Penal, considera-se reincidente aquele que comete novo crime, depois de transitar em julgado por sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. É o que estatui o artigo 63 do Código Penal5 6.

5 Reincidência Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior. 6 EXAME DA OAB ESPIRITO SANTO 2005 (FCC) – prova 1. 42 – Verifica-se a reincidência quando o agente pratica novo crime depois de : a- oferecida a denúncia pela prática no País ou no estrangeiro de crime doloso ou culposo anterior. b- ter sido instaurado inquérito policial pela pratica no País ou no estrangeiro de crime doloso ou culposo anterior. c- transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.



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No entanto, a condenação anterior não maculará, “ad eternum”, a vida do indivíduo.

Não será ele considerado reincidente, em que pese tenha sido condenado anteriormente em definitivo (transitada em julgado a condenação) quando: 1- entre a data do cumprimento da pena ou da extinção da pena até a nova infração decorrer prazo superior a 05 anos; ou 2- venha a praticar ou tenha praticado crimes militares próprios ou políticos7.

Observe que não se fala em ser primário, mas sim em não sem reincidente. Mas, seria a mesma coisa não ser reincidente ou ser primário? Sim, aquele que não é reincidente é primário.

Todavia, ser primário não significa que nunca foi condenado definitivamente pela prática de crime. Temos a possibilidade de o condenado definitivamente por crime voltar a ser primário. É o que ocorre quando depois de cumprida ou extinta a pena decorre prazo superior a 5 anos sem que tenha cometido nova infração. Há aqui a conhecida prescrição da reincidência.

Questão interessante:

Pergunto: O não reincidente, condenado à pena de 04 anos de reclusão sempre terá direito a iniciar o cumprimento da pena em regime aberto, aplicando-se a ele de forma inarredável o disposto no artigo 33, parágrafo 2º, alínea “c” do CP? Respondo: De acordo com o que dispõe o Código Penal, além de aplicar as regras contidas no artigo 33, caberá ao juiz para fixação do regime inicial de cumprimento de pena, observar os critérios previstos no artigo 59 do CP. Em tal dispositivo estão as denominadas circunstâncias judiciais. Assim, se primário o condenado à pena de 04 anos, a ele não será fixado o regime aberto, mas sim o semi-aberto ou até mesmo o fechado, se desfavoráveis as circunstâncias judiciais mencionadas no artigo 59 do CP.

d- recebida a denúncia pela prática no País ou no estrangeiro de crime doloso ou culposo anterior. Gabarito oficial: C. 7 Art. 64 - Para efeito de reincidência: I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação; II - não se consideram os crimes militares próprios e políticos.



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A solução da questão interessante tem como subsídio o disposto no artigo 33 parágrafo 3º, do Código Penal, cuja literalidade segue abaixo.

Artigo 33 do CP. § 3º - A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código.

Assim, de forma sintética, para o juiz estabelecer o regime inicial de cumprimento de pena deverá observar a pena aplicada, o fato de o condenado ser reincidente ou não e, ao final, analisar as circunstâncias judiciais arroladas no artigo 59 do CP.

Ocorre, todavia, que, em certos casos, o legislador determina de forma peremptória o cumprimento da pena inicialmente em regime fechado. É o que ocorre, por exemplo, com aqueles que cometem crime de tortura (Lei 9455/97), que participam de organização criminosa (Lei 9034/95) e que praticam crimes considerados hediondos (Lei 8072/90), bem como, no caso do Código Penal, quando a pena privativa de liberdade excede a 8 anos (artigo 33, parágrafo 2º, “a”, do CP).

Estabelecido o regime inicial, o sentenciado iniciará o cumprimento da pena corporal (privativa de liberdade) de forma progressiva (artigo 33, parágrafo 2º, do CP).

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso.

Durante o cumprimento da pena o sentenciado terá direito à progressão desde que preencha os requisitos legais previstos em lei. Assim, as penas deverão ser executadas de forma progressiva, segundo o mérito do condenado.

Então, aquele que inicia o cumprimento da pena de reclusão em regime fechado poderá progredir para o semi-aberto e, posteriormente, para o regime aberto.

No regime fechado cumprirá pena em presídio de segurança máxima ou média, onde não há liberdade, permanecendo em celas durante a maior parte do tempo.

Caso semi-aberto, o cumprimento de pena se dá em colônias industriais ou agrícolas ou estabelecimento similar, onde o sentenciado fica em semiliberdade.



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Já no aberto, ficará em casa do albergado, ou estabelecimento adequado, recolhendo-se ao cárcere durante a noite, finais de semana e feriados (artigo 33, parágrafo 1º, alíneas “a”, “b” e “c”, do CP).

Crimes Hediondos: Na Lei 8072/90, o legislador determina que a pena deverá ser cumprida integralmente em regime fechado, não se permitindo a progressão de regime. É o que dispõe o artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei 8.072/90.

No entanto, em julgamento recente e de notoriedade nacional, o STF, julgando o HC 82959/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 23.2.20068, decidiu pela possibilidade de progressão de regime, em que pese a proibição legal, aos condenados por crimes hediondos.

Atenção: Com o advento da lei 10.763 de 2003, ao artigo 33 do Código Penal, foi acrescentado o parágrafo 4º, onde se condiciona a progressão de regime à reparação do dano causado ou à devolução do produto do ilícito, com os

8 STF – INFORMATIVO 418 - Lei 8.072/90: Art. 2º, § 1º - 4 Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, deferiu pedido de habeas corpus e declarou, incidenter tantum, a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei 8.072/90, que veda a possibilidade de progressão do regime de cumprimento da pena nos crimes hediondos definidos no art. 1º do mesmo diploma legal — v. Informativos 315, 334 e 372. Inicialmente, o Tribunal resolveu restringir a análise da matéria à progressão de regime, tendo em conta o pedido formulado. Quanto a esse ponto, entendeu-se que a vedação de progressão de regime prevista na norma impugnada afronta o direito à individualização da pena (CF, art. 5º, LXVI), já que, ao não permitir que se considerem as particularidades de cada pessoa, a sua capacidade de reintegração social e os esforços aplicados com vistas à ressocialização, acaba tornando inócua a garantia constitucional. Ressaltou-se, também, que o dispositivo impugnado apresenta incoerência, porquanto impede a progressividade, mas admite o livramento condicional após o cumprimento de dois terços da pena (Lei 8.072/90, art. 5º). Vencidos os Ministros Carlos Velloso, Joaquim Barbosa, Ellen Gracie, Celso de Mello e Nelson Jobim, que indeferiam a ordem, mantendo a orientação até então fixada pela Corte no sentido da constitucionalidade da norma atacada. O Tribunal, por unanimidade, explicitou que a declaração incidental de inconstitucionalidade do preceito legal em questão não gerará conseqüências jurídicas com relação às penas já extintas nesta data, uma vez que a decisão plenária envolve, unicamente, o afastamento do óbice representado pela norma ora declarada inconstitucional, sem prejuízo da apreciação, caso a caso, pelo magistrado competente, dos demais requisitos pertinentes ao reconhecimento da possibilidade de progressão. HC 82959/SP, rel. Min. Marco Aurélio, 23.2.2006. (HC-82959)



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acréscimos legais, por aquele que foi condenado por crime contra a administração pública.

Assim, cometido quaisquer dos crimes contra a administração pública (artigo 312 e seguintes do CP), por funcionário público ou particular, a progressão de regime de cumprimento de pena fica condicionada à reparação do dano causado e à restituição da coisa, com os acréscimos legais.

§ 4o O condenado por crime contra a administração pública terá a progressão de regime do cumprimento da pena condicionada à reparação do dano que causou, ou à devolução do produto do ilícito praticado, com os acréscimos legais. (Incluído pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

Dica: Como se trata de novidade legislativa, devemos dar atenção especial, já que inclusive neste ano (2006) a fundação Carlos Chagas tratou do assunto em questão para concurso de analista do TER.

8.1.1.2. DOS DIREITOS DO PRESO.

O preso conserva todos os direitos não atingidos pela perda da liberdade, impondo-se a todas as autoridades o respeito à sua integridade física e moral (artigo 38 do CP).

O Trabalho do preso será sempre remunerado, sendo-lhe garantidos os benefícios da Previdência Social (artigo 39 do CP).

Não se admite o trabalho gratuito. A Constituição Federal, como já vimos, não permite a pena de trabalho forçado. Então, o preso será estimulado, por meio da remuneração e da remição9, a trabalhar. Jamais será forçado a fazê-lo.

Em que pese inexistir o trabalho forçado, caso o preso não trabalhe, entregando-se ao ócio, não satisfará as condições necessárias para obter a progressão de regime e concessão do livramento condicional. Assim, de acordo com a Lei das Execuções Penais (artigo 31 da LEP), o trabalho é obrigatório. Mas, não forçado.

9 Remição é o abatimento da pena pelo trabalho.



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Forçado então é o trabalho como cumprimento da pena. Se não trabalha, não está cumprindo a pena. Quando, todavia, obrigatório, a ausência de trabalho não leva a crer que a pena não está sendo cumprida. Há cumprimento de pena. O que não se permite é a concessão de certos benefícios, como, por exemplo, o da progressão de regime.

A detração também é um direito do preso. Assim, àquele que esteve preso provisoriamente, isto é, antes da sentença penal condenatória definitiva, é garantido o direito de abater da pena aplicada o tempo que esteve preso provisoriamente (artigo 42 do CP).

É o que ocorre com aquele que foi preso em flagrante delito (prisão provisória). O tempo em que, antes da sentença, esteve preso, será abatido da pena aplicada. Caso tenha ficado preso provisoriamente por 01 ano, de sua pena será o prazo abatido.

8.1.2. DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS.

A segunda das espécies de penas admitidas no Código Penal são as penas restritivas de direitos. Elas estão previstas no artigo 43 do Código Penal. Em tal dispositivo estão elencadas as modalidades de penas restritivas de direitos.

Penas restritivas de direitos Art. 43. As penas restritivas de direitos são: I - prestação pecuniária; II - perda de bens e valores; III - (VETADO) IV - prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas; V - interdição temporária de direitos; VI - limitação de fim de semana.

São elas, então, prestação pecuniária; perda de bens e valores; prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas; interdição temporária de direitos e limitação de fim de semana10.

10 TRIBUNAL RETIONAL ELEITORAL – MG 2005 – FCC. 52 – O Código Penal vigente não considera pena restritiva de direitos a: a- prestação pecuniária. b- multa. c- perda de bens e valores. d- prestação de serviços à comunidade.



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As penas restritivas de direitos são peculiares, já que não estão elas previstas como penas independentes, ou seja, não são cominadas a crimes. Assim, não há, no Código Penal, crime que preveja a pena restritiva de direitos como sanção11.

Serão elas aplicadas em substituição a penas privativas de liberdade. Operada a substituição, serão executadas com autonomia frente à pena substituída, isto é, à pena privativa de liberdade.

Assim, o juiz fixará na sentença a pena privativa de liberdade (detenção ou reclusão) e a substituirá por pena restritiva de direitos, observando, para tanto, os critérios previstos em lei.

É pressuposto para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos que aquela não seja superior a 04 anos e que o crime não seja daqueles cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo (artigo 44, inciso I, do CP).

Note que o legislador, no artigo 54 do CP, diz que a pena restritiva de direitos será aplicada quando a pena privativa de liberdade for fixada em quantidade inferior a 01 ano, ou nos crime culposos.

Há, então, uma contradição entre os artigos 44, I, e o 54 do CP. Para resolvê-la, basta aplicar-se as regras atinentes à aplicação da lei penal no tempo. Como a nova redação do artigo 44 decorreu de lei posterior, há a revogação tácita do disposto no artigo 54. Assim, o artigo 54 deve ser interpretado levando-se em conta as novas regras do artigo 44 do CP.

Portanto, admite-se a substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direito desde que, nos crimes dolosos, a pena não exceda a 04 anos e o crime não seja daqueles que decorra de violência ou grave ameaça à pessoa. Tratando-se de crimes culposos, não há que se respeitar limite quantitativo da pena.

8.1.2.1. DA PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.

A prestação pecuniária, primeira modalidade de pena restritiva de direitos, consiste em pagamento em dinheiro, à vítima, a seus dependentes ou a

e- limitação de final de semana. Gabarito oficial: B 11 No Código Nacional de Transito é possível encontrar penas restritivas de direitos cominadas diretamente aos crimes de trânsito ali definidos. É o que ocorre com a pena de “suspensão ou proibição de obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor”.



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entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz.

O valor da importância não será jamais inferior a 1 salário mínimo e nem mesmo superior a 360 vezes o salário mínimo. Será ela deduzida, quando beneficia a vítima ou seus dependentes, do montante de eventual condenação em ação de reparação civil.

A prestação pecuniária, cuja característica é ser em dinheiro, poderá, caso haja aceitação do beneficiário, consistir em prestação de outra natureza.

É o que ocorre quando o condenado não tem liquidez (dinheiro), mas possui habilidade para prestar determinado serviço de interesse do beneficiário da prestação. Havendo concordância do último, a prestação pecuniária, então, poderá consistir em prestação de outra natureza.

Artigo 45 do Código Penal. § 1o A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro à vítima, a seus dependentes ou a entidade pública ou privada com destinação social, de importância fixada pelo juiz, não inferior a 1 (um) salário mínimo nem superior a 360 (trezentos e sessenta) salários mínimos. O valor pago será deduzido do montante de eventual condenação em ação de reparação civil, se coincidentes os beneficiários. § 2o No caso do parágrafo anterior, se houver aceitação do beneficiário, a prestação pecuniária pode consistir em prestação de outra natureza.

8.1.2.2. DA PERDA DE BENS E VALORES.

De acordo com o que determina o parágrafo 3º, do artigo 45 do CP, a perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional e seu valor terá como teto o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou terceiro, em conseqüência da prática do crime.

Há caráter confiscatório. Assim, a perda é em definitivo. Deve recair sobre o patrimônio de origem ilícita do sentenciado.



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Não se confunde a pena restritiva de direitos com os efeitos da condenação previstos no artigo 91 do CP, dos quais pode decorrer a perda de bens em favor da União.

Para se estabelecer o “quantum” a ser perdido, levar-se-á em conta o montante do prejuízo causado ou do provento obtido em razão do crime.

Dentre o prejuízo causado e o provento obtido, será estabelecido o valor tendo em conta o de maior montante.

Observe que a pena não ultrapassará a pessoa do condenado, já que a perda recairá sobre os benefícios auferidos pela prática delituosa. Também não alcançará o patrimônio lícito de seus sucessores. Serão os sucessores atingidos pela perda caso tenham se beneficiado dos proventos do crime.

Artigo 45 do Código Penal. § 3o A perda de bens e valores pertencentes aos condenados dar-se-á, ressalvada a legislação especial, em favor do Fundo Penitenciário Nacional, e seu valor terá como teto - o que for maior - o montante do prejuízo causado ou do provento obtido pelo agente ou por terceiro, em conseqüência da prática do crime.

Bens são as coisas que possuem valor econômico e que podem ser objeto de relação jurídica. Assim, o imóvel, o automóvel, a renda etc...

Valor é o preço de uma determinada coisa ou o papel representativo de dinheiro, como cheque, nota promissória, títulos etc...

8.1.2.3. DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE OU À ENTIDADES PÚBLICAS.

A prestação de serviço consistirá na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. Respeitar-se-á, no entanto, as aptidões do condenado. Não se admite, por exemplo, que ao médico, de forma desmotivada, seja aplicada pena de prestação de serviço em obra comunitária de construção civil.

A prestação de serviços será cumprida à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, respeitada, sempre, a jornada de trabalho normal do sentenciado.



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Assim, aquele que foi condenado à pena de 7 meses de detenção, deverá prestar serviço à comunidade pelo período de 7 meses, sendo que cada hora de tarefa prestada corresponderá a um dia da condenação.

A prestação de serviço será realizada em favor da comunidade ou de entidades públicas. A prestação de serviço à comunidade consistirá em tarefas prestadas a entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas estatais ou comunitários.

Não se admite a prestação de serviços a entidades privadas que não desempenhem programas estatais ou comunitários.

A prestação de serviço à comunidade ou à entidade pública será aplicada quando a pena substituída for superior a 06 meses de pena privativa de liberdade. Assim, sendo a pena inferior ou igual a 6 meses de detenção ou reclusão, não se admitirá a substituição por prestação de serviços. Deve, então, o magistrado se valer das outras penas restritivas de direitos, como por exemplo, prestação pecuniária ou perda de bens ou valores.

Portanto, para aplicação da pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, devemos observar se, diante do quantum da pena substituída, é admitida a substituição. Pressuposto, para admissão da prestação de serviços, é que a pena privativa de liberdade seja superior a 06 meses.

O parágrafo 4º, do artigo 46 do Código Penal traz uma hipótese interessante. De acordo com tal dispositivo o condenado poderá, quando a pena for superior a um ano, antecipar o seu cumprimento, desde que não reduza a pena de prestação de serviço a tempo inferior à metade da pena privativa de liberdade.

Assim, se fixada uma pena de 2 anos de reclusão, sendo ela substituída por prestação de serviços por igual período (artigo 55 do CP), poderá o sentenciado antecipar o seu cumprimento. Se, por exemplo, cada hora de tarefa corresponde a 1 dia de pena, trabalhando 2 horas diárias, reduzirá o tempo de cumprimento de pena. A redução não pode jamais levar a uma pena inferior à metade da pena substituída.

A antecipação é facultativa, não podendo, assim, ser imposta pelo juiz, pois o sentenciado tem o direito de cumprir a pena de prestação de serviços à comunidade ou a entidade pública por tem igual àquele da pena substituída (artigo 55 do CP).

Portanto, se a pena privativa de liberdade é de 02 anos, a prestação de serviço à comunidade ou a entidade pública terá igual duração, ou será reduzida a tempo



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não inferior à metade da pena substituída desde que o sentenciado tenha interesse em fazê-lo de forma antecipada.

Prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade. § 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado. § 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais. § 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho. § 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.

8.1.2.4. DA INTERDIÇÃO TEMPORÁRIA DE DIREITOS. A interdição temporária de direitos está prevista no artigo 47 do CP, cuja literalidade segue e será aplicada em substituição à pena privativa de liberdade, sendo que seu cumprimento terá a mesma duração da pena substituída. Aqui, não há possibilidade de o sentenciado facultativamente reduzir o tempo de seu cumprimento.

Interdição temporária de direitos Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são: I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo; II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público; III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. IV - proibição de freqüentar determinados lugares.



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Consistirá, então, a interdição temporária de direitos em:

1- proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;

A interdição tem caráter temporário. Não se confunde com os efeitos da condenação previstos no artigo 92, inciso I, alíneas “a” e “b”, do CP12. Quando decorre de efeitos da condenação, não tem a proibição caráter temporário. A interdição, aqui, aplica-se a todo o crime cometido no exercício de profissão, atividade, oficio, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhe são inerentes (artigo 56 do CP). Portanto, não será ela aplicada a qualquer tipo de infração penal. Tem ela, assim, caráter retributivo e preventivo, já que busca penalizar, afastando o sentenciado do exercício de sua atividade, mas também busca acautelar a sociedade, afastando temporariamente do exercício profissional aquele que o utiliza para prática delitiva.

2- proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;

As mesmas observações anotadas no item anterior aqui se aplicam. A única distinção é que o agente aqui exerce atividade fiscalizada, vigida pelo Poder Público. É o caso do advogado, do médico, do arquiteto, do dentista, entre outros. Suas atividades são fiscalizadas por meios dos respectivos órgãos (OAB, Conselho Regional de Medicina etc...) pelo Poder Público.

3- suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo. De acordo com o que dispõe o artigo 57 do CP, a pena de interdição consistente na suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo deve ser aplicada aos crimes culposos de trânsito.

12 Art. 92 - São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.



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Como é pena restritiva de direito, não admite cumulação com a pena privativa de liberdade. Só existirá como pena substitutiva. Tem caráter temporário e não se confunde com os efeitos da condenação previsto no artigo 92, inciso III, do CP13, pois como efeito da condenação só poderá ser aplicada quando doloso o crime. No entanto, tal interdição temporária deve ser aplicada somente nas hipóteses em que o Código Nacional de Trânsito não a preveja como pena cominada. De acordo com o Código de Trânsito, ao agente que pratica crime ao volante poderá será aplicada pena privativa de liberdade cumulada com a suspensão ou inabilitação para dirigir veiculo automotor. Assim, a tais crimes não se admite a incidência da restritiva de direitos do Código Penal. Só será ela possível quando o crime de trânsito não ocorra ao volante, isto é, quando o agente não esteja dirigindo veiculo automotor, oportunidade em que poderá estar conduzindo veiculo de tração animal.

4- proibição de freqüentar determinados lugares. Muito criticada pela doutrina, a proibição de freqüentar determinados lugares pode ser aplicada ao agente como pena restritiva de direitos. Hoje, muito se fala dos crimes cometidos por torcedores de times de futebol. Seria muito interessante, caso efetivamente fiscalizada, aplicar-se ao agente a proibição de freqüentar, por determinado período, estádios de futebol. De regra, todavia, é aplicada com o intuito de inibir a freqüência a bares e lupanares (casas de prostituição). 8.1.2.5. DA LIMITAÇÃO DE FINAL DE SEMANA. A limitação de final de semana consiste na obrigação de permanecer, aos sábados e domingos, por 05 (cinco) horas diárias, em casa de albergado ou outro estabelecimento adequado (artigo 48). Será aplicada ao sentenciado independentemente do crime praticado. Na oportunidade em que estiver do estabelecimento destinado ao cumprimento da pena, poderão a ele ser ministrados curso e palestras. Terá ela a mesma duração da pena privativa de liberdade aplicada (artigo 55 do CP), não se permitindo a redução facultativa de sua duração.

13 Art. 92 - São também efeitos da condenação: III - a inabilitação para dirigir veículo, quando utilizado como meio para a prática de crime doloso.



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8.1.2.6. DAS REGRAS PARA APLICAÇÃO DAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. Não podemos esquecer que as penas restritivas de direitos previstas no artigo 32, II, CP, serão aplicadas em substituição das penas privativas de liberdade, já que não há, no Código Penal, crime que comine pena restritiva de direitos. Portanto, o magistrado na sentença deverá primeiramente fixar a pena privativa de liberdade (detenção ou reclusão), para só, depois, presentes os requisitos legais, substituí-la por restritiva de direitos. Para tanto, deverá verificar se o agente preenche os requisitos subjetivos exigidos pela lei. Antes, todavia, deverá analisar o crime praticado e a pena privativa de liberdade aplicada, para saber se objetivamente comporta a concessão da substituição. Os requisitos subjetivos e objetivos necessários à substituição estão arrolados no artigo 44 do Código Penal. Para, todavia, analisarmos cada um dos requisitos, mister trazermos à colação a literalidade da lei.

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. § 1o (VETADO) § 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos. § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.



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Para que se permita a substituição, necessário que a pena, nos crimes dolosos, já que os culposos não respeitam limite quantitativo de pena, não exceda a 04 anos e, além disso, que o crime não tenha sido cometido com violência ou grave ameaça à pessoa. Observe o crime de roubo (artigo 157 do CP)14. Nele não é possível aplicar-se a substituição, já que a pena excede a 04 anos, pois a pena máxima é de 10 anos. Mas, além disso, é crime praticado mediante violência ou grave ameaça à pessoa. Portanto, é um crime onde a substituição encontra os dois obstáculos mencionados no artigo 44, inciso I, do CP. De acordo com o que dispõe o artigo 44, II, do CP, chegamos à conclusão de que a reincidência não acarreta, por si só, a impossibilidade de substituição. Para que não se permita a substituição, necessário que a reincidência seja em crime doloso. Observe o caso daquele que foi condenado definitivamente por crime culposo e, antes do período depurador, vem a cometer um crime doloso. Houve reincidência, todavia, não em crime doloso. O mesmo ocorre quando condenado por crime culposo, o agente vem a cometer um crime culposo. Houve, mais uma vez a reincidência, todavia não em crime doloso. Para que não se permita a substituição, o agente deve ter sido condenado por crime doloso e, antes do término do período depurador, vem a cometer novo crime doloso. Aqui, a princípio, proibida a substituição. Já que, de acordo com o disposto no artigo 44, II, do CP, necessário que o agente não seja reincidente em crime doloso. No entanto, a proibição contida no artigo 44, II, do CP é relativizada pelo disposto no parágrafo 3º do próprio artigo 44. Observe abaixo.

§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.

14 Roubo Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência: Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.



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Assim, de acordo com o disposto no parágrafo 3º, mesmo que reincidente, o juiz poderá substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando:

1- entender social recomendável a substituição. 2- A reincidência não seja pelo mesmo crime.

Aqui, surge a figura da reincidência específica. Portanto, o que de forma absoluta gera a proibição da substituição é a reincidência específica, ou seja, aquela em que o agente condenado definitivamente por um crime vem, antes do decurso do prazo depurador, a cometer o mesmo crime (ambos dolosos). A reincidência em crime doloso, a princípio, proíbe a substituição (artigo 44, II, do CP). No entanto, caso socialmente recomendável a substituição, poderá o juiz efetivá-la, desde que não se trate de reincidência específica (mesmo crime). O juiz, entretanto, não está obrigado a conceder a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos pelo simples fato de estarem presentes os requisitos legais arrolados no artigo 44, I e II, do CP. Necessário que entenda a adoção de tal medida suficiente à reprovação e prevenção da conduta. Com isso, de acordo com o que dispõe o artigo 44, III, do CP, o juiz analisará a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias do crime, para daí concluir pena suficiência da medida como meio de reprovação e prevenção do crime. Aplicada na sentença pena de até 01 ano de reclusão ou detenção, poderá o juiz, presentes os requisitos legais mencionados, substituí-la por uma pena restritiva de direitos ou por multa15. Portanto, poderá aplicar uma ou outra em substituição à pena privativa de liberdade. Caso, todavia, a pena privativa de liberdade exceda a 1 ano, o juiz, presentes os requisitos legais, poderá substituí-la por uma pena restritiva de direito cumulada com multa, ou, quando não, por duas penas restritivas de direito. Não poderá substituir por só uma pena restritiva de direitos ou por multa somente. Tais regras estão insertas no parágrafo 2º, do artigo 44, do CP, cuja literalidade segue.

§ 2o Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena

15 Sobre a multa falaremos mais adiante. No entanto, sabemos que ela é a terceira espécie de pena admitida no Código Penal (artigo 32).



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privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.

8.1.2.7. DA CONVERSÃO DAS RESTRITIVAS DE DIREITOS EM PRIVATIVA DE LIBERDADE. Caso o sentenciado descumpra a pena restritiva de direito que lhe fora aplicada, o juiz deverá convertê-la em pena privativa de liberdade. Há, na realidade, fenômeno inverso àquele que se deu quando da substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito. No entanto, aqui, de regra o sentenciado cumpriu parte da pena restritiva de direito. Descumprindo-a, impõe-se a conversão em pena privativa de liberdade. A conversão, é óbvio, levará em conta o que foi cumprido da pena restritiva de direitos. Portanto, haverá o abatimento. Assim, caso cumprido 1 ano de uma pena de 02 anos, a conversão será em pena privativa de liberdade que não excederá a 01 ano. Quando, portanto, o sentenciado descumpre a pena restritiva de direitos quando lhe faltam 30 dias para o seu término, a pena privativa de liberdade respeitará o remanescente da restritiva de direitos. Na hipótese de restar, entretanto, menos de 30 dias (15 dias, por exemplo) para o término da restritiva de direitos, a lei estabelece que a conversão em pena privativa de liberdade não levará em conta o que remanesce (os 15 dias), mas sim será respeitado um saldo mínimo de 30 dias de reclusão ou detenção. É o que determina a regra inserta no artigo 33, parágrafo 4º, do CP, cuja literalidade é a seguinte:

§ 4o A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta. No cálculo da pena privativa de liberdade a executar será deduzido o tempo cumprido da pena restritiva de direitos, respeitado o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.



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Portanto, incorreta a afirmativa absoluta de que sempre havendo descumprimento da restritiva de direitos ao sentenciado será, mediante conversão, imposta a pena privativa de liberdade por tempo igual àquele que restava para o cumprimento daquela. Quando o tempo restante da restritiva de direitos é inferior a 30 dias, a conversão em razão do seu descumprimento injustificado levará a pena privativa de liberdade por tempo superior àquele que restava. A conversão poderá ser efetivada também quando por outro crime o sentenciado é condenado à pena privativa de liberdade. É o caso daquele que estando cumprindo a pena restritiva de direito é, por outro crime, condenado a pena privativa de liberdade. No caso, caberá ao juiz determinar a conversão da restritiva de direito em privativa de liberdade. Não o fará quando possível o cumprimento de ambas as penas.

§ 5o Sobrevindo condenação a pena privativa de liberdade, por outro crime, o juiz da execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for possível ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.

Portanto, sobrevindo condenação por outro crime a pena privativa de liberdade, não posso, de forma absoluta, afirmar que o juiz deverá converter a restritiva de direitos que estava sendo cumprida. Atenção: a condenação superveniente a pena pecuniária (multa) não levará à conversão da restritiva de direitos em privativa de liberdade. Não é necessário que a nova condenação caracterize reincidência para que ocorra a conversão. Batas que apenado com pena privativa de liberdade, sem impossível o cumprimento simultâneo da restritiva de direitos com a nova pena. 8.1.3. DA PENA DE MULTA. A pena de multa é ultima das penas admitidas no Código Penal. Ela pode ser aplicada isoladamente, cumulativamente, alternativamente e, até mesmo, substitutivamente. Será aplicada isoladamente quando o legislador a prevê como a única pena ao crime. Assim, como sanção o crime traz em seu preceito secundário a pena de multa. Cumulativamente será aplicada quando o legislador a prevê como uma das penas cominadas ao crime. Os crimes contra o patrimônio (exemplo: furto) têm como



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sanção a pena privativa de liberdade e a pena de multa. Esta cumulativa com aquela. Há aplicação alternativa quando o legislador possibilita que a multa seja aplicada, não em substituição, mas de forma alternativa, quando possível aplicar, por exemplo, também a pena privativa de liberdade. É o que ocorre com o furto privilegiado (artigo 155, parágrafo 2º, do CP)16. A multa será aplicada de forma substitutiva, quando a lei permite que ela substitua a pena privativa de liberdade. A substituição é permitida no artigo 60, parágrafo 2º, do CP e no artigo 44, parágrafo 2º, do CP. A respeito do disposto no artigo 44, parágrafo 2º, do CP, já falamos quando discorremos sobre as penas restritivas de direitos. A pena de multa consiste no pagamento de quantia fixada na sentença ao fundo penitenciário. Será ela calculada em dias-multa, sendo de no mínimo 10 e no máximo 360 dias-multa (artigo 49, “caput”, do CP). O Juiz, então, deverá estabelecer o quantum de multa a ser aplicada. Primeiro deve estabelecer a quantidade de dias-multa. No mínimo 10 e no máximo 360 dias. Após, estabelecido o número de dias-multa, deverá estabelecer o valor de cada dia-multa. O valor de cada dia multa será fixado pelo juiz em um valor não inferior a 1/30 do salário mínimo vigente no país na data do fato e não excederá a 5 vezes esse salário (artigo 49, parágrafo 1º, do CP). Então, observe, para se fixar o valor mínimo do dia-multa, basta pegar o valor do salário mínimo vigente à época do fato e dividi-lo por 30 (30 dias de cada mês). Pensemos que o valor do salário seja R$ 300,00. Concluímos então que o dia-multa equivale a R$ 10,00. Se o agente foi condenado a 50 dias-multa, fixados cada um deles no mínimo, sua pena de multa será igual a R$ 500,00. O valor do dia-multa poderá ser fixado no máximo, isto é, em até 5 vezes o valor do salário mínimo vigente à época dos fatos. Pensemos que na data do fato o

16 Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.



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salário mínimo fosse R$ 300,00. Neste caso, cada dia-multa equivaleria a R$ 1.500,00 (5x300=1500). Caso a pena seja de 50 dias-multa, basta multiplicar o valor do dia multa por 50. Aqui, o sentenciado deverá desembolsar o valor de R$ 75.000,00. Note, então, que tanto a quantidade de dias, quanto o valor de cada dia deverá respeitar um piso e um teto. Atenção Dias: mínimo = 10 Dias: máximo = 360. Valor dias: mínimo = 1/30 do salário mínimo da época dos fatos. Valor dias: máximo = 5 vezes o valor do salário mínimo da época dos fatos. Fixado na sentença, o valor será, desde a data do fato, atualizado de acordo com os fatores (ou índices) de correção monetária (artigo 49, parágrafo 2º, do CP). 8.1.3.1. DA APLICAÇÃO DA PENA DE MULTA. O magistrado, no momento da aplicação da pena de multa, deverá atentar à situação econômica do sentenciado. Já que a pena, seja ela qual for, deve ser suficiente à reprovação e à prevenção do ilícito. Então, se o agente é demasiadamente abastado financeiramente, uma pena de multa no piso não surtirá o efeito pretendido. Com isso, o legislador, no artigo 60 do CP, deixou claro que o juiz analisará principalmente a situação econômica do agente. Tanto é assim, que se, mesmo aplicada no máximo (360 dias-multa, fixado cada valor do dia multa em 5 vezes o salário mínimo vigente à época dos fatos), for ela insuficiente, poderá o juiz aumentá-la de até o triplo (artigo 60, parágrafo 1º, do CP). A pena privativa de liberdade poderá ser substituída por multa. Oportunidade em que se fala em multa substitutiva. No entanto, a substituição será permitida quando presentes os requisitos do artigo 44, parágrafo 2º, do CP, do qual já discorremos, e, também, em razão da aplicação do disposto no artigo 60, parágrafo 2º, do CP. É dessa hipótese de substituição que nos ocuparemos agora. Dispõe o artigo 60, parágrafo 2º, do CP, que a pena privativa de liberdade aplicada, não superior a 6 meses, pode ser substituída pela de multa observados os critérios do artigo 44, II e III do CP. De tais critério tratamos no item (8.1.2.6). No entanto, não é demais trazermos à colação o dispositivo penal.



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Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: II - o réu não for reincidente em crime doloso; III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

Portanto, sendo aplicada pena privativa de liberdade não superior a 06 meses, não sendo o réu reincidente em crime doloso, e a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente, deverá o juiz substituir a privativa de liberdade por pena de multa. Para não pairar dúvida, o legislador, de forma expressa, admite a substituição com base nos artigos 44, parágrafo 2º, do CP e 60, parágrafo 2º, também do CP, sem prejuízo da aplicada da pena de multa cominada no tipo penal. Assim, no caso do furto (Pena de 1 a 4 anos de reclusão + multa) a pena privativa de liberdade pode ser substituída por multa, oportunidade em que não se deixará de aplicar a multa cominada a ela cumulativamente. Teremos então ao final a multa substitutiva e a multa cominada. Dica: Não confundir a pena de multa com a pena restritiva de direitos consistente em prestação pecuniária (item 8.1.2.1). Não se esqueça, também, que a prestação pecuniária também tem teto e piso. Valor mínimo = 1 salário mínimo. Valor máximo = 360 salários mínimos (artigo 45, parágrafo 1º, do CP). 8.1.3.2. DA CONVERSÃO E DA REVOGAÇÃO DA PENA DE MULTA. A pena de multa prevista no Código Penal não mais admite sua conversão em pena privativa de liberdade. Assim, até mesmo quando substitutiva não admite a conversão em pena privativa de liberdade. De acordo com o que dispõe o artigo 51 do CP, com a redação que lhe foi dada pela lei 9268/96, transitada em julgado a sentença condenatória, a multa será considerada dívida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislação relativa à dívida ativa da Fazenda Pública. Assim, não se admite a revogação ou a conversão em pena privativa de liberdade. O não pagamento poderá dar causa ao exercício do direito de cobrar administrativa ou judicialmente a dívida. Jamais dará cabo à privação da



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liberdade. Com isso, da sentença que aplica somente a pena de multa, jamais haverá constrangimento à liberdade de ir e vir, o que inibe a utilização do hábeas corpus. Eventual constrangimento será sanado por meio de mandado de segurança. Não por hábeas corpus. Súmula do STF: “693 – Não cabe hábeas corpus contra decisão condenatória a pena de multa, ou relativo a processo penal em curso por infração penal a que a pena pecuniária seja a única cominada”. Sobrevindo ao condenado à pena de multa doença mental, a sua execução (cobrança) será suspensa até que ele se restabeleça (artigo 52 do CP). Ocorrendo o falecimento do condenado à pena de multa, há a extinção da punibilidade, já que a pena não pode ultrapassar os limites daquele que foi condenado. A partir do momento em que ocorre a sucessão, não se pode cobrar a multa aplicada. Observe que aqui não estamos falando do dever indenizatório decorrente do ilícito. Mas sim da multa, que é pena. Esta respeitará sempre o princípio da intranscendência.



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8.2. DA APLICAÇÃO DAS PENAS. Agora vamos tratar das regras gerais para aplicação das penas. Nas linhas anteriores já falamos da aplicação das penas de multa e restritivas de direitos (itens 8.1.3.1 e 8.1.2.6). Agora, portanto, dispensaremos atenção especial às regras direcionadas à aplicação da pena privativa de liberdade. As penas privativas de liberdade são aquelas que levam ao encarceramento do indivíduo e podem ser de reclusão, detenção e, no caso das contravenções penais, de prisão simples. Dispensaremos, aqui, atenção especial à letra da lei. Portanto, a todo o momento estaremos nos remetendo à literalidade da lei. Nosso tema será, então, o procedimento que o juiz deverá adotar quando da aplicação da pena privativa de liberdade. 8.2.1 DO SISTEMA TRIFÁSICO. De forma nítida foi pelo legislador adota o sistema trifásico para aplicação da pena. É o que notamos quando da leitura do disposto no artigo 68 do CP. Observe:

Cálculo da pena Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.

Sem, por enquanto, tratarmos dos conceitos, já notamos que deverá o juiz fixar a pena base, posteriormente considerará as circunstâncias atenuantes e agravantes e, ao final, dispensará atenção às causas de diminuição e de aumento de pena. O legislador, então, impõe ao julgador um caminho a ser seguido para a aplicação da pena. Trataremos, então, de forma clara e objetiva desse caminho a ser trilhado pelo magistrado quando da aplicação da penal.

Pena base (artigo 59 do CP)

O cálculo da pena Circunstâncias atenuantes e agravantes Causas de diminuição e aumento de pena.


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8.2.1.1. DA PENA BASE E DAS CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS. Diz-se pena base, aquela que servirá de base de cálculo inicial na operação que o magistrado deverá realizar para estabelecer a pena a ser, ao final, aplicada ao agente. Para tanto, se valerá das circunstâncias judiciais mencionadas no artigo 59 do CP, cuja literalidade segue abaixo.

Fixação da pena Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime: I - as penas aplicáveis dentre as cominadas; II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.

Assim, o magistrado deverá observar qual o crime cometido pelo agente, para daí estabelecer, primeiro, qual das penas, dentre as cominadas, será aplicada e, após, o “quantum” da pena a ser aplicada. Pena cominada é aquela que vem no preceito sancionador do tipo penal. No crime de furto, por exemplo, a pena cominada é de 1 a 4 anos de reclusão + multa. Caberá ao magistrado, dentro desse mínimo e máximo, estabelecer a pena base. Deverá, então, se valer dos critérios estabelecidos no artigo 59 do CP para fixar a pena base.


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Pensemos que no crime de furto simples (artigo 155 do CP)1, diante das circunstâncias judiciais, o magistrado tenha entendido que a pena de 02 anos de reclusão + multa é suficiente para a prevenção e reprovação do crime. Não podemos nos esquecer que sempre se levará em conta a pena cominada ao crime para, daí, diante das circunstâncias judiciais, estabelecer-se a pena base. Se o crime é qualificado (furto qualificado, por exemplo), deverá o juiz levar em conta a pena cominada ao furto qualificado. É o que ocorre quando o furto é praticado mediante rompimento de obstáculo ou escalada (artigo 155, parágrafo 4º, inciso I, do CP)2 onde a pena cominada, diante da qualificadora, é de 02 a 08 anos de reclusão + multa. Sobre a pena escolhida (02 anos de reclusão + multa) incidirá a próxima fase, isto é, caberá ao magistrado aferir sobre as circunstâncias atenuantes e agravantes. Se, todavia, o crime é privilegiado, deverá o magistrado, para estabelecer a pena base, dispensar atenção à pena cominada ao crime privilegiado. Observe o

1 Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. 2 Furto qualificado § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;

1- Culpabilidade do agente. 2- os antecedentes do agente. 3- a conduta social do agente. 4- a personalidade do agente 5- os motivos, as circunstâncias e

conseqüências do crime 6- bem como ao comportamento da

vítima.

CIRCUNSTANCIAS JUDICIAIS ARTIGO 59 DO CP.


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crime de furto privilegiado (artigo 155, parágrafo 2º, do CP)3. Aqui, caberá ao magistrado, diante das circunstâncias judiciais (artigo 59 do CP) escolher a pena dentre as cominadas e, escolhendo-a, estabelecer o seu quantum. 8.2.1.2. DAS CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTE E ATENUANTES. Estabelecida a pena base, caberá ao magistrado, agora, aferir a incidência de circunstâncias agravantes e atenuantes. Não devemos deixar de lembrar que circunstâncias são elementos que circundam o fato típico. Não são necessárias para a existência do ilícito. Eventualmente, tais circunstâncias são consideradas como elementares dos crimes ou como circunstância que os qualificam ou, ainda, como circunstâncias que o torna privilegiado. É o que ocorre nos exemplos de furto qualificado e privilegiado. Serão, todavia, consideradas atenuantes ou agravantes as circunstâncias que não são elementares dos crimes e que também não são circunstâncias que os tornem qualificados ou privilegiados. As circunstâncias agravantes estão previstas nos artigos 61 e 62 do CP. A pena base será agravada (aumentada) quando presentes quaisquer das circunstâncias mencionadas no referido dispositivo, cuja literalidade segue.

Circunstâncias agravantes Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime: I - a reincidência; II - ter o agente cometido o crime: a) por motivo fútil ou torpe; b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime; c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido; d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum; e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

3 § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.


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f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade; g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão; h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida; i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade; j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido; l) em estado de embriaguez preordenada.

O aumento da pena base, diante da incidência de circunstância agravante, não poderá levar à fixação de uma pena superior àquela cominada ao crime. No caso do furto, por exemplo, a pena cominada é de 1 a 4 anos de reclusão + multa. Fixada a pena base de 02 anos, não poderá o magistrado diante das circunstâncias agravantes, estabelecer pena que exceda a 04 anos. Então, quando desfavoráveis as circunstâncias judiciais (artigo 59 do CP), oportunidade em que a pena base é fixa já no máximo, será irrelevante a existência de qualquer agravante, pois não poderá a pena ser agravada, já que fixada em seu patamar máximo. Atenção: Observe que algumas circunstâncias mencionadas no artigo 61 do CP são elementares ou circunstâncias que qualificam certos crimes. É o caso do crime cometido contra mulher grávida. A condição de grávida é elementar do crime de aborto (artigos 124, 125 e 126 do CP) e, portanto, não pode nele ser considerada como agravante. É o que ocorre com os motivos fútil ou torpe no crime de homicídio (artigo 121, parágrafo 2º, I e II, do CP). A reincidência, primeira circunstância agravante, está legalmente definida no artigo 63 do CP4. De acordo com a definição do CP, considera-se reincidente aquele que comete novo crime quando já condenado definitivamente (sentença condenatória transitada em julgado) por outro crime.

4 Reincidência Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.


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Então, se o agente comete novo crime já tendo sido condenado definitivamente por outro crime, é reincidente e, com isso, ao aplicar-se a pena do novo crime ela será agravada pela reincidência. A condenação anterior não gerará a reincidência quando do cumprimento da pena até o novo crime medear tempo superior a 5 anos. Diz-se, aqui, que houve prescrição da reincidência (artigo 64, inciso I, do CP). Não são, ademais, considerados para efeito de reincidência os crimes políticos ou militares (artigo 64, II, do CP). Dispensaremos, agora, a algumas circunstâncias agravantes que necessitam ser conceituadas para que sejam compreendidas. O motivo fútil é aquele de nenhuma ou ínfima importância. É o que ocorre quando mato alguém porque levou o meu time de futebol à derrota. Torpe é o motivo vil, repugnante. Ocorre quando alguém comete o crime por ganância extraordinária, por inveja etc... A embriaguez preordenada é aquela em que o indivíduo se coloca em estado de embriaguez com o objetivo de, embriagado, praticar o crime. No caso de concurso de agentes (artigo 29 do CP), a pena será agravada quando presente qualquer das circunstâncias mencionadas no artigo 62 do CP, cuja literalidade segue abaixo.

Agravantes no caso de concurso de pessoas Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que: I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes; II - coage ou induz outrem à execução material do crime; III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal; IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.

O artigo 62 do CP arrola hipóteses de agravação de pena quando há concurso de agentes. Não serão aplicadas quando são elementares ou circunstâncias que qualificam o crime.


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No crime de homicídio, por exemplo, há qualificadora quando o crime é cometido mediante paga ou promessa de recompensa (artigo 121, inciso I, do CP). Assim, não se permite a agravante do artigo 62, inciso IV, do CP. DICA IMPORTANTE: Não podemos nos esquecer que a agravação da pena não pode levar a uma pena que exceda o limite máximo cominado. As circunstâncias atenuantes estão arroladas nos artigos 65 e 66 do CP. Abaixo segue a literalidade do primeiro.

Circunstâncias atenuantes5 Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença; II - o desconhecimento da lei; III - ter o agente: a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral; b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano; c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima; d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime; e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

5 MPDF – 2003. São circunstâncias que sempre atenuam a pena A o desconhecimento da lei e ter o agente cometido o crime em legítima defesa. B o desconhecimento da lei e ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data do fato. C o desconhecimento da lei e ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data da denúncia. D o desconhecimento da lei e ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data da sentença. E ser o agente menor de 21 (vinte e um) anos na data da sentença e maior de 70 (setenta) anos na data do fato. Gabarito oficial : B


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A idade do agente poderá caracterizar hipótese de atenuação. Assim, se o agente era ao tempo do fato (atividade) menor de 21 anos de idade, sua pena será atenuada. O mesmo ocorre quando, na data da sentença, for maior de 70 anos (artigo 65, inciso I, do CP). O desconhecimento da lei não escusará o agente de sua responsabilidade penal. Portanto, alegar o desconhecimento da lei não gera impunidade. Todavia, poderá dar causa a atenuação da pena. É o que ocorre no caso do artigo 65, inciso II, do CP. Quando o agente comete o crime mediante relevante valor social, há a atenuação da pena. Para tanto, leva-se em conta interesse coletivo. É o caso daquele que pratica crime de violação de domicilio contra traidor da pátria. Atuando mediante relevante valor moral também há a atenuação da pena. No entanto, aqui, o interesse relevante é de cunho pessoal, mas não menos imperioso. É o que ocorre com aquele que pratica crime para saciar a fome de um pobre mendigo ou que mata para terminar com o sofrimento alheio. No artigo 66 do CP estão as atenuantes inominadas. Ali, o legislador permite ao julgado que, diante do caso concreto, possa atenuar a pena quando presente circunstância relevante, no arrolada no artigo 65 do CP. Portanto, diante de circunstâncias, anteriores ou posteriores ao fato, que entenda relevante, poderá o juiz atenuar a pena. ATENÇÃO: As atenuantes não podem jamais levar uma pena abaixo do mínimo legal. Assim, se as circunstâncias judiciais (artigo 59 do CP) são extremamente favoráveis ao agente, fazendo com que a pena base seja aplicada no mínimo, eventuais circunstâncias atenuantes não permitirão a atenuação da pena, pois o quantum final ficaria abaixo do mínimo cominado. 8.2.1.2.1. DO CONCURSO DE ATENUANTES E AGRAVANTES. De acordo com o que dispõe o artigo 67 do CP, havendo simultaneidade (concurso) de circunstâncias atenuantes e agravantes, o juiz deve aplicar a pena de modo que ela se aproxime do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes. São, de acordo com a lei, circunstâncias preponderantes aquelas relativas ao motivo determinante do crime, à personalidade do agente e a reincidência.


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Portanto, se o crime foi praticado por meio do emprego de veneno (agravante), mas o agente o fez mediante relevante valor social ou moral. Este, que é o motivo determinante do crime, prepondera sobre a agravante. Quando, apesar da confissão espontânea (atenuante), o agente praticou o crime por mediante paga ou promessa de pagamento (agravante). A agravante prepondera, já que constitui motivo determinante do crime. A reincidência (artigo 63 do CP) prepondera sobre as atenuantes. Quando, todavia, concorrerem circunstâncias tidas preponderantes. Necessária a compensação. Observe a hipótese do reincidente praticar crime mediante relevante valor moral ou social. Ambas são circunstâncias tidas preponderantes. Aqui, impõe-se a compensação. Portanto, uma não se sobreporá à outra. Observe, abaixo, a letra da lei.

Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

Estabelecida a pena base e realizada a aplicação das causas agravantes e atenuantes, deve o juiz agora passar à próxima fase. Portanto, deverá, diante do quantum até agora estabelecido, fazer incidir as causas de aumento e de diminuição de pena. DICA IMPORTANTE: Observe que o legislador quando trata das circunstâncias atenuantes e agravantes não estabelece o quantum da atenuação ou da agravação. Caberá ao juiz estabelecê-lo. 8.2.1.3. DAS CAUSAS DE AUMENTO E DE DIMINUIÇÃO DE PENA. As causas de aumento e de diminuição de pena estão previstas tanto na parte geral, como na parte especial do Código Penal. O arrependimento posterior previsto no artigo 16 do CP é causa obrigatória de diminuição de pena. Também o é a tentativa (artigo 14, II, do CP). Como exemplo de causas de diminuição arroladas na parte especial temos o homicídio privilegiado (artigo 121, parágrafo 1º, do CP). Em contrapartida, como


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exemplo de causa de aumento prevista na parte especial, temos a lesão corporal culposa prevista no artigo 129, parágrafo 7º do CP. As causa de aumento e de diminuição de pena têm, diferentemente das agravantes e atenuantes, a peculiaridade de estabelecerem um quantum a ser diminuído ou aumentado (diminuição de 1/3 a 2/3, aumento de 1/3 a 2/3). Permitem as causas de aumento ou de diminuição de pena, também diferentemente das agravantes e atenuantes, que a pena final seja fixada, no caso das causas de diminuição, abaixo do mínimo legal e, no caso das causas de aumento, acima do máximo. No quadro abaixo, diante de um caso concreto, vamos aplicar a pena, observado os critérios tratados até aqui. APLIQUE A PENA AO CASO CONCRETO NARRADO ABAIXO, RESPEITADO O SISTEMA TRIFÁSICO PREVISTO NO ARTIGO 68 DO CP. CASO CONCRETO: Crime de furto tentado praticado pelo agente menor de 21 anos de idade, mediante o rompimento de obstáculo e tendo em conta promessa de pagamento de recompensa. PRIMEIRA FASE: fixar a pena base. Para tanto, observamos o crime de furto qualificado pelo rompimento de obstáculo (artigo 155, parágrafo 4º, inciso I, do CP), cuja pena cominada é de 2 a 08 anos de reclusão + multa. Por ser primário e de bons antecedentes, à luz do disposto no artigo 59 do CP, a pena base será fixada no mínimo legal, isto é, em 2 anos de reclusão + multa. Portanto a pena base é de 02 anos de reclusão + multa. SEGUNDA FASE: agravantes e atenuantes. Percebemos que no caso há atenuante da menoridade (artigo 65, I do CP). No entanto, há a agravante relativa ao motivo (mediante promessa de pagamento). Esta, de acordo com o que dispõe o artigo 67 do CP, deve preponderar. Portanto, despreza-se a atenuante e aplica-se a agravante. Assim, sobre a pena base devemos fazer incidir a agravante (artigo 62, inciso IV do CP). Com isso a pena será fixa, a critério do magistrado, em 3 anos de reclusão + multa. TERCEIRA FASE: causas de aumento e de diminuição de pena.


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Por último devemos observar se há causa de aumento ou de diminuição de pena. Notamos que causa de aumento não há. Mas o crime foi tentado e, com isso a pena deverá ser diminuída, em cumprimento ao disposto no artigo 14, parágrafo único do CP. Portanto, sobre a pena de 03 anos de reclusão + multa, incidirá a diminuição de 1/3 a 2/3. Aplicaremos a maior diminuição diante da menor proximidade da consumação. Com isso, da pena reduziremos 2/3, finalizando ela em 1 ano de reclusão + multa. Observe que a pena final ficou abaixo do mínimo legal que, para o furto qualificado é de 02 anos de reclusão + multa. QUESTÃO INTERESSANTE Pergunto: Diante da pena aplicada (01 ano de reclusão + multa) e da primariedade do agente, qual o regime de cumprimento que deve ser estabelecido? Respondo: Pelo disposto no artigo 33, parágrafo 2º, do CP, ao não reincidente, cuja pena privativa de liberdade seja igual ou inferior a 04 anos, o regime inicial de cumprimento de pena será o aberto. 8.2.2. DO CONCURSO DE CRIMES. Há o concurso de crimes quando um sujeito, mediante unidade ou pluralidade de ações ou omissões, pratica dois ou mais delitos, surge o concurso de crimes6. Neste caso, devemos aplicar a pena respeitadas as regras estabelecidas no Código Penal ao concurso de crimes. Este é gênero do qual decorrem o concurso material de crimes (artigo 69 do CP), o concurso formal de crimes (artigo 70 do CP) e o crime continuado (artigo 71 do CP). Assim, nos itens a seguir trataremos da aplicação das penas nas hipóteses de concurso de crimes. 8.2.2.1. DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. O concurso material de crimes está previsto no artigo 69 do CP, cuja literalidade segue abaixo. É conhecido também como concurso real de crimes.

Concurso material Art. 69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação

6 Jesus – Damasio E. (Direito Penal – Volume 1 – parte geral – editora Saraiva)


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cumulativa de penas de reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela. § 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código. § 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos, o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e sucessivamente as demais.

No concurso material de crimes, há várias ações e vários crimes. Não há necessidade de serem idênticos. Por economia processual todos serão julgados no mesmo processo, oportunidade em que as pena serão aplicadas cumulativamente. É o caso do agente que é preso em flagrante delito e confessa a prática de outros ilícitos praticados no mesmo contexto, o que leva à conexão ou continência, que nada mais é que a reunião de vários crimes em um só processo. Responderá o agente por todos eles. Ao final, as penas serão aplicadas cumulativamente. Para que haja o concurso material de crimes, necessário os seguintes requisitos:

1- mais de uma ação ou omissão. 2- prática de dois ou mais crimes.

O concurso material de crimes não traz qualquer dificuldade quando da aplicação da pena, já que elas serão aplicadas cumulativamente. Basta somá-las. Conseqüência: aplicação cumulativa das penas. 8.2.2.2. DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES. O concurso forma de crimes está previsto no artigo 70 do CP, cuja literalidade segue abaixo. É doutrinariamente conhecido como concurso ideal de crimes.

Concurso formal Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer


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caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior. Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código.

Notamos que, no concurso formal, diferentemente do concurso material, há uma só ação ou omissão. No entanto, em que pese a unidade de conduta, há mais de um crime. Então, no concurso formal, estão presentes os seguintes requisitos:

1- Uma única ação ou omissão. 2- Vários crimes.

Exemplo clássico é o crime culposo, onde, por meio de uma só ação (imprudência), há a morte de várias pessoas (acidente de trânsito). Conseqüência: Será aplicada a pena mais grave se distintas as penas dos crimes, acrescida de 1/6 até a metade. Se iguais, aplica-se uma delas acrescida de 1/6 até a metade. Há, no entanto, o denominado concurso formal imperfeito (ou impróprio). Neste caso, as penas serão cumuladas, como no concurso material. O concurso formal imperfeito ocorrerá quando de uma só conduta decorrem vários crimes dolosos praticados pelo agente. No caso, há desígnios autônomos, ou seja, o agente, por meio de uma só ação, busca os ilícitos. Assim, se o agente se coloca em determinada posição e com um só disparo mata duas pessoas, sendo que sua vontade (desígnio) era dirigida a ambos os crimes. Neste caso, seria assegurar a impunidade se fossemos aplicar a pena da mesma maneira, ou seja, aplicando-se somente uma delas acrescida de 1/6 à metade. Aqui, o legislador determina que as penas sejam aplicadas cumulativamente, ou seja, de acordo com a regra estabelecida para o concurso material de crimes. 8.2.2.3. DO CRIME CONTINUADO. No crime continuado, na realidade, não há concurso de crimes. Ocorre que, por opção legislativa, criou-se uma ficção jurídica, segundo a qual os crimes


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cometidos em continuação delitiva são tidos como um crime único praticado de forma continuada. O crime continuado está previsto no artigo 71 do CP, cuja literalidade segue abaixo.

Crime continuado Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.

Todavia, aqui, diferentemente do concurso material e do concurso formal de crimes, necessário que os crimes sejam da mesma espécie. Crimes da mesma espécie são aqueles que possuem as mesmas elementares, em que pese a existência de algumas circunstâncias diferentes. São da mesma espécie, por exemplo, o crime de furto e o crime de furto qualificado7.

7 Furto Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa. § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado durante o repouso noturno. § 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa. § 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. Furto qualificado § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se o crime é cometido: I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da coisa;


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Não são da mesma espécie, em que pese ambos serem contra o patrimônio, o crime de estelionato8 e o crime de furto. São requisitos para que ocorra o crime continuado:

1- várias condutas. 2- Vários crimes da mesma espécie. 3- Nas mesmas condições de: a)- tempo, b)-lugar, c)- maneira de execução

e d)- outras semelhantes. Para satisfação dos requisitos, necessários que entre os crimes não medeie lapso temporal exacerbado. As condições de lugar devem ser as mesmas. O modus operandi deve ser semelhante. Exemplo de crime continuado é o roubo praticado em condomínio de apartamentos, onde os larápios, mediante várias condutas, subtraem bens de todos os apartamentos. Observe que os requisitos são objetivos, isto é, não se exige do agente a vontade dirigida à prática do crime continuado, basta que entre os crimes, cometidos casualmente em continuação delitiva, exista as condições exigidas pela lei para caracterização do crime continuado. Conseqüência: Presentes os requisitos, os crimes são tidos como crime único continuado. Com isso, aplicar-se-á a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. Atualmente admite-se o instituto do crime continuado nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, mesmo que haja violência ou grave ameaça.

II - com abuso de confiança, ou mediante fraude, escalada ou destreza; III - com emprego de chave falsa; IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas. § 5º - A pena é de reclusão de 3 (três) a 8 (oito) anos, se a subtração for de veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior. 8 Estelionato Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento: Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.


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Todavia, aqui, irá o juiz perquirir condições pessoais do agente para a aplicação da continuação delitiva. É o que preceitua o parágrafo único do artigo 71 do CP. Além das condições elencadas no “caput”, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, serão aferidas para que se aplique a continuação delitiva. Neste caso, todavia, será aplicada a pena mais grave se diversas ou qualquer delas se idênticas, ficando, ao juiz, permitido o aumento dela até o triplo. Sempre será respeitado o quantum da pena que seria aplicada caso estivéssemos diante do concurso material de delitos. Observe o caso do agente que cometeu dois crimes dolosos, mediante grave ameaça ou violência à pessoa, contra vítimas diferentes. Se o juiz aplicar a pena de um dos crimes aumentando-a do triplo, a pena final será maior que se houvesse aplicação cumulativa. Portanto, o concurso material que em tese seria pior para o réu, neste caso o beneficiará. Aqui, estamos falando do concurso material benéfico. Assim, a aplicação da pena sempre deve levar em conta o teto, isto é, a pena que seria aplicada caso fossem somadas as penas de cada delito. Deverá, ainda, observar o limite temporal previsto no artigo 75 do CP, cuja literalidade segue abaixo.

Limite das penas Art. 75 - O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 30 (trinta) anos. § 1º - Quando o agente for condenado a penas privativas de liberdade cuja soma seja superior a 30 (trinta) anos, devem elas ser unificadas para atender ao limite máximo deste artigo.

ATENÇÃO: No caso de concurso de crimes (material, formal e continuidade), a pena de multa sempre será aplicada de forma cumulativa. É o que estatui o artigo 72 do CP a seguir transcrito.

Multas no concurso de crimes Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.


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No concurso de crimes, executar-se-á sempre em primeiro lugar a pena mais grave. Se, portanto, aplicada pena de reclusão e de detenção, cumprir-se-á em primeiro lugar a de reclusão.

Concurso de infrações Art. 76 - No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave.

ATENÇÃO: Nos casos do concurso de crimes, cada crime deve ser apreciado isoladamente. Portanto, o sistema trifásico (artigo 68 do CP) será aplicado a cada crime. Assim, estabelece-se a pena final em cada um deles e, posteriormente, o juiz se iguais aplicará uma só delas aumentada ou cumulada. Se diversas, aplicará a mais grave aumentada ou todas cumuladas. Síntese conceitual: Concurso material: várias condutas + vários crimes = pena cumulada (artigo 69 do CP). Concurso formal: única conduta + vários crimes = uma das penas aumentada (artigo 70 do CP). Concurso formal imperfeito: única conduta + vários crimes dolosos + desígnios autônomos = pena cumulada (artigo 70, parágrafo único do CP). Crime continuado: várias condutas + vários crimes da mesma espécie + mesmas condições de lugar, tempo, modo e outras semelhantes = uma das penas aumentada (artigo 71 do CP). Crime continuado: crimes dolosos + contra vítimas diferentes + cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa = uma das penas aumentadas de até o triplo (artigo 71, parágrafo único do CP). Questões de concursos anteriores:

TRF 5 Região – FCC – 2001 (PCI) 37. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (A) cabe nos crimes culposos se a condenação não for superior a quatro anos.


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(B) não cabe para o condenado reincidente. (C)) pode ser feita apenas por multa, se a condenação for de um ano. (D) não pode ser feita por multa, ainda que cumulada com restritiva de direitos, se superior a um ano. (E) cabe em qualquer condenação não superior a quatro anos. Gabarito oficial: C. Resolução: Questão simples que exige somente o conhecimento literal da lei. A letra A está errada uma vez que, de acordo com o que dispõe o artigo 44, I, do CP, quando culposo o crime a substituição por restritiva de direitos independe da quantidade da pena. A letra B está errada já que de acordo com o artigo 44, II, do CP, não se admitirá a restritiva de direitos quando o agente for reincidente em crime doloso. Assim, não basta a reincidência para proibir a concessão do benefício. Além do mais, até mesmo ao reincidente em crime doloso se admite a concessão desde que presentes os requisitos do parágrafo 3º do artigo 44 do CP. Portanto, a princípio ao reincidente em crime doloso não se permite a concessão das restritivas de direitos. Mas, desde que não reincidente específico, mesmo que em crime doloso, admite-se a concessão da benesse. A alternativa C está correta já que, de acordo com o disposto no artigo 44, parágrafo 2º do CP, se a pena for igual ou inferior a um ano, admite-se a substituição por multa somente. A alternativa D está incorreta já que o próprio artigo 44, parágrafo 2º, do CP admite que, se a pena privativa de liberdade for superior a 1 ano, admite a substituição por multa cumulada com restritiva de direitos ou por duas restritivas de direitos. A alternativa E está errada já que se a pena não é superior a 04 anos, mas o crime foi cometido mediante violência ou grave ameaça à pessoa, não se admite a substituição (artigo 44, I, do CP). Portanto correta a alternativa C. 35. Se presentes no caso concreto, o Juiz, no cálculo da pena, deverá considerar, sucessivamente, (A)) a culpabilidade do agente, o fato de o crime haver sido praticado contra ascendente e a participação de menor importância. (B) os antecedentes do agente, o arrependimento posterior e a confissão espontânea. (C) o crime continuado, as conseqüências da infração e a conduta social do agente. (D) a menoridade do acusado, o concurso formal e a reincidência.


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(E) o fato de o crime haver sido praticado contra velho, a tentativa e a personalidade do agente. Gabarito oficial: A. A questão não é tão simples. Mas, para respondê-la basta conhecer o sistema trifásico par aplicação da penal (artigo 68 do CP). Analisa-se primeiro as circunstâncias judiciais (artigo 59). Posteriormente, agravantes e atenuantes e, ao final, as causas de diminuição e de aumento de pena. A letra B está errada já que o arrependimento posterior (artigo 16 do CP) é causa de diminuição de pena e, com isso, deve ser analisado posteriormente à confissão espontânea que é circunstância atenuante. A alternativa C também está errada já que as conseqüências da infração e a conduta social do agente são circunstâncias judiciais (artigo 59) e, com isso, devem ser apreciadas antes do crime continuado (artigo 71). A alternativa D também está equivocada já que o concurso formal de crimes será aferido depois de superada todas as três fase para a fixada da pena de cada um dos crimes cometidos, e, só então depois, o juiz escolherá a pena e a fixará de forma aumentada nos moldes do que dispõe o concurso formal de crimes (artigo 70). Assim, a menoridade do agente (atenuante) e a reincidência (agravante) serão apreciadas antes de se estabelecer a pena do concurso formal de crimes. A alternativa E está errada, já que a tentativa, causa de diminuição deve ser apreciada na terceira fase e a personalidade do agente na primeira, quando se trata das circunstâncias judiciais. O fato de o crime ser cometido contra velho pode configurar agravante que não pode ser apreciada antes das circunstâncias judiciais. Restou a alternativa A. Realmente está correta, já que a culpabilidade é circunstância judicial inserta no artigo 59 do CP e deve ser apreciada em primeiro lugar. O fato de o crime ter sido praticado contra ascendente é agravante e deve ser tratado na segunda fase e, por sua vez, a participação de menor importância (artigo 29 parágrafo 1º, do CP) deve ser apreciada na ultima das três fases, pois é causa de diminuição de penal. Assim, correta a alternativa A. Julgue o item abaixo (Prova do MPE SC 2005 – FCC). II – Para a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos exige-se que o réu não seja reincidente em crime doloso. Todavia, se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que não se configure a reincidência específica e a medida seja socialmente recomendável. O item está absolutamente correto. Observe a literalidade do artigo 44 do CP. Especialmente o inciso II e seu parágrafo 3º. Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: II - o réu não for reincidente em crime doloso;


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§ 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime. MPE SP – 2005 - FCC 5. Assinale a alternativa que está em desacordo com disposição do Código Penal relacionada com circunstâncias agravantes. (A) A agravação da pena é obrigatória, ainda que a circunstância funcione, também, como elementar do crime. (B) A enumeração das agravantes é taxativa. (C) A incidência de uma agravante não pode conduzir a pena para além do patamar máximo cominado ao crime. (D) Descaracterizada a reincidência, pelo decurso do prazo de 5 anos, a condenação anterior pode ser considerada a título de maus antecedentes. (E) O Código Penal não estabelece limite máximo de idade quando se refere à "criança" como agravante. Gabarito: A. Resolução: A alternativa A está em desacordo com o Código Penal, já que, se a circunstância agravante é elementar do crime, não se permite que funcione como agravante. As demais estão absolutamente corretas. Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime. 12. Perante o Código Penal, a chamada embriaguez preordenada pode, por si só, (A) conduzir à exclusão da imputabilidade penal. (B) constituir causa de diminuição de pena. (C) render ensejo à incidência de circunstância atenuante. (D) configurar circunstância agravante. (E) caracterizar qualificadora do crime de homicídio. Resolução: A embriaguez preordenada é agravante genérica. Não é qualificadora do crime de homicídio. Diferentemente da embriaguez completa que decorre do fortuito ou de força maior, não exclui a imputabilidade. Também não é causa de diminuição de pena. Trata-se, sim, de circunstância agravante prevista no artigo 61, “l”, do CP.



Agora iniciaremos um trabalho peculiar, passaremos a cuidar dos crimes em espécie. Para que sejamos eficientes, necessário que estabeleçamos um método prático.

Não podemos nos esquecer que uma coisa é a definição legal da conduta delituosa. Outra, bem diferente, é a concreção do fato social tido como criminoso. Então, para que não tornemos tormentoso o trato da matéria, devemos analisar isoladamente cada acontecimento: fato social e fato abstrato (definição legal do crime).

COLUNA (A)

Fato Social:

José subtrai para si o relógio de Joaquim.

COLUNA (B)

Fato definido em lei:

Furto

Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia móvel:

Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Observe, no quadro acima, que o fato social (coluna A) tem correspondência com o fato definido como crime (Coluna B). Portanto, posso dizer que a conduta de José (subtrair) é um fato típico, pois se ajusta ao modelo (tipo) de conduta previsto na lei penal.

Agora, observe o quadro abaixo.

COLUNA (C)

Fato Social:

José subtrai para si o relógio de Joaquim, mediante o emprego de violência.

Pergunto: A conduta de José (coluna C) se ajusta ao fato definido como crime na coluna B? A princípio, sim. No entanto, observamos que no fato social há algo que no modelo legal não existe. Há, então, uma contradição entre o fato social (coluna C) e o fato abstrato (coluna B). Se tal contradição (elemento especial) der ao fato social uma conotação tal que o torne perfeitamente adequado a outro fato abstrato, não haverá o crime da coluna B. Mas, outro.

Observe, então, a coluna D abaixo.



Coluna D.

Fato definido na lei:

Roubo

Art. 157 - Subtrair coisa móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de resistência.

Observando o fato descrito na coluna D, noto que a conduta descrita na coluna C guarda perfeita correspondência com o fato definido na coluna D. Portanto, o fato social (coluna C) é crime de roubo (coluna D) e não furto (coluna B).

Do exposto, concluímos que o fato social será considerado crime quando se ajustar ao modelo descrito na lei. Esta, eventualmente, prevê crimes parecidos. Portanto, devemos dispensar atenção, em momentos distintos, ao fato social e ao fato abstrato. Analisando-os, poderemos concluir se o fato social é, por se ajustar ao fato abstrato, um fato típico.

Devemos em nosso trabalho implementar o método empregado nos exemplos acima. Ressalto que nas provas objetivas o fato social vem descrito no comando das questões e as alternativas, de regra, são os modelos descritos na lei penal (fato abstrato). Caberá, então, ao concursando empregar o raciocínio acima para chegar à resposta correta.

No trato dos crimes contra a fé pública vamos, em um primeiro momento, analisar seus aspectos gerais. Posteriormente, dispensaremos atenção aos crimes de falsidade documental (artigo 296 a 305 do CP).

Cuidaremos de cada um deles, não nos esquecendo da necessidade o confrontá-los para estabelecermos a distinção entre cada um dos crimes. E, no confronto, necessário o emprego do raciocínio prático implementado acima (Não se esqueça disso).

Dica importante: Como o direito penal é o que denomino direito das condutas, necessário que, no trato dos crimes em espécie, dispensemos atenção especial ao verbo. Este indicará a conduta do agente: comissiva (ação) ou omissiva (abstenção). Não poucas vezes servirá de subsídio para distinguir um crime do outro.

10. DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA.



O legislador, buscando tutelar a fé pública, que é a convicção que todos têm de que os documentos, públicos ou particulares, são autênticos, passou a considerar como criminosas as condutas que atentam contra essa convicção.

As condutas que denotam a prática de crime contra a fé pública podem caracterizar falsidade material ou ideológica. Assim, os crimes contra a fé pública se apresentam ao mundo de duas maneiras: falsidade material ou idelógica.

A falsidade material é aquela cuja mácula recai sobre aspectos físicos do objeto material (documento). A conduta leva à modificação física do documento. A falsidade material também existirá quando o agente cria um documento falso, sem que sua conduta recaía sobre aspectos físicos de um documento preexistente. O documento, por si, representa a mácula.

Haverá falsidade ideológica1 quando a mácula incidir sobre a idéia contida no objeto material (documento). Não há qualquer intervenção espúria sobre o aspecto físico do documento. O defeito está na idéia (falsidade ideal). As declarações contidas no documento é que são imperfeitas.

ATENÇÃO: A falsidade material poderá ser percebida por meio de perícia. Já a ideológica, jamais será notada por meio de perícia, pois o defeito está na idéia e não a estrutura do documento.

Para que constitua crime, necessário que a falsidade:

1 VUNESP – ESCREVENTE (TJSP). 43. Assinale a alternativa que apresenta o tipo penal descrito no trecho: Não há rasura, emenda, acréscimo ou subtração de letra ou algarismo. Há apenas, uma mentira reduzida a escrito, através de documento que, sob o aspecto material, é de todo verdadeiro, isto é, realmente escrito por quem seu teor indica. (Sylvio do Amaral, Falsidade documental) (A) Falsidade material. (B) Falsidade ideológica. (C) Falsidade de documento público ou particular. (D) Uso de documento falso. (E) Certidão ou atestado ideologicamente falso. Gabarito oficial: B



1- Seja idônea.

2- Trate de fato juridicamente relevante.

3- Tenha potencialidade lesiva.

Caso grosseira a falsidade, não terá ela o condão de enganar, iludir. Portanto, quando grosseira, não tem idoneidade para o fim destinado: enganar. Se não é meio adequado para enganar o homem médio, não é considerado falso. Assim, não há crime.

É necessário, ademais, que o falso incida sobre fato juridicamente relevante. Caso irrelevante, não há que se falar em crime de falsidade. Assim, se o falso trata de fato indiferente, incapaz de levar a conseqüência jurídica, não se fala em falso, pois este, para despertar interesse jurídico-penal, deve tem condição de modificar, criar, alterar ou extinguir direito ou obrigação.

A falsidade deve ter a capacidade de causar dano ou lesão. Não é necessário que efetivamente ocorra o dano. Mas, necessário que dela possa decorrer dano ou lesão.

Feitas tais considerações iniciais, passemos, então, a tratar dos crimes de falsidade documental.

Discorreremos sobre os seguintes crimes:

1- Falsificação de Selo ou Sinal público (artigo 296 do CP).

2- Falsificação de documento público (artigo 297 do CP).

3- Falsificação de documento particular (artigo 298 do CP).

4- Falsidade Ideológica (artigo 299 do CP).

5- Falso reconhecimento de firma ou letra (artigo 300 do CP).

6- Certidão ou atestado ideologicamente falso (artigo 301 do CP).

7- Falsidade material de atestado ou certidão (artigo 301 do CP).

8- Falsidade de atestado médico (artigo 302 do CP).

9- Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica (artigo 303 do CP).

10- Uso de documento falso (artigo 304 do CP).

11- Supressão de documento (artigo 305 do CP).

Em cada um dos crimes apreciaremos, além de outros, os tópicos que, agora, de modo geral, sigo conceituo.



Sujeito ativo: aquele que pratica a conduta descrita no tipo penal.

Sujeito passivo: aquele que é titular do bem jurídico tutelado pela norma.

Objeto jurídico: é o interesse protegido pela norma penal (ex: a vida, o patrimônio, a fé pública etc...).

Objeto material: é a coisa ou a pessoa sobre a qual recai a conduta delituosa (ex: o relógio, no furto).

Conduta: são aquelas expressas nos verbos dos tipos penais.

Elemento subjetivo: Dolo ou culpa. Eventualmente, o tipo penal exige o elemento subjetivo do injusto (ou dolo específico) que é a vontade de o agente ir além da prática do verbo. Normalmente, o elemento subjetivo do injusto vem expresso por meio de expressões como “com o fim de...”.

Consumação: momento em que o crime se aperfeiçoa.

Portanto, observando os elementos do fato abstrato, devo aferir a adequação típica ou não do fato social. Se o fato social traz uma outra conduta que não aquela mencionada na lei, a conduta representada no fato social será atípica.

Se, por exemplo, para a existência do crime é indispensável que o agente seja funcionário público ou o documento, público; não haverá o crime quando o fato social for praticado por quem funcionário público não é; ou quando particular o documento.

Assim, em nosso trabalho analisaremos os elementos de cada crime (de cada fato abstrato) e, após, veremos se eventual fato social é um fato típico ou atípico.

10.1. DOS CRIMES DE FALSIDADE DOCUMENTAL.

Os crimes de falsidade documental estão previstos no Capítulo III, do Título IX (DOS CRIMES CONTRA A FÉ PÚBLICA), da Parte Geral do Código Penal. Na disposição de nossa matéria não ficaremos preocupados respeitar a ordem seqüencial estabelecida no Código Penal.

10.1.1. FALSIFICAÇÃO DO SELO OU SINAL PÚBLICO.

Falsificação do selo ou sinal público

Art. 296 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os:



I - selo público destinado a autenticar atos oficiais da União, de Estado ou de Município;

II - selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou a autoridade, ou sinal público de tabelião:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa.

§ 1º - Incorre nas mesmas penas:

I - quem faz uso do selo ou sinal falsificado;

II - quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio.

III - quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública.

§ 2º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime 0prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

Sujeito ativo: qualquer pessoa pode cometer o crime. Portanto, trata-se de crime comum, já que o tipo penal não exige do agente uma qualidade especial.

No entanto, se o crime é cometido por funcionário público que se prevalece do cargo para a prática do ilícito, a pena será aumentada da sexta parte (artigo 296, parágrafo 2º, do CP).

Sujeito passivo: O Estado.

Objeto jurídico: a fé pública, ou seja, a convicção de que os documentos públicos são autênticos.

Agora, vamos dispensar atenção somente ao “caput”.

Art. 296 - Falsificar, fabricando-os ou alterando-os:






Elemento subjetivo: O dolo. Portanto, para a existência do crime necessário a vontade dirigida à concreção dos elementos constitutivos do tipo penal. Não se admite a modalidade culposa.

Conduta: Falsificar, fabricando-os ou alterando-os. A falsificação se extrema por meio do fabrico (reprodução) do selo ou sinal ou por meio de sua alteração (modificação). Observe que a conduta é falsificar. A utilização de selo ou sinal falsificado não configura o crime do “caput”, mas sim aquele previsto no inciso I do parágrafo 1º.

Objeto material: selo público (inciso I) e selo ou sinal (inciso II).

Abaixo segue a definição correta de cada termo.



Conceito de Selo ou sinal: considera-se selo ou sinal o instrumento utilizado para marcar ou estampar em papel ou noutro lugar (metal, por exemplo) determinado sinal (brasão oficial, por exemplo). Mas, também é considerado selo ou sinal a própria marca ou estampa lançada no papel ou noutro lugar. No entanto, para efeito de aplicação do dispositivo em tela, selo ou sinal é o instrumento e não a marca ou a estampa.

No inciso I, o selo é público, pois se destina a dar autenticidade a atos oficiais da União, de Estados ou Municípios. A conduta de falsificar recai sobre o instrumento que lança em papel ou noutro material a estampa a marca oficial da União, dos Estados ou dos Municípios.

Já no inciso II, o selo ou sinal atribuído por lei a entidade de direito público, ou a autoridade, ou sinal público de tabelião. Assim, a conduta recairá sobre o instrumento destinado a lançar em papel ou noutro material a marca da autoridade, da entidade de direito público ou do tabelionato (cartório notarial, por exemplo).

Atenção: Em ambos os casos a conduta não é falsificar a estampa ou a marca, mas sim falsificar o próprio instrumento por meio do qual se estampa ou marca papel ou outro material (metal, por exemplo). Assim, se alguém falsifica a marca ou estampa não pratica o crime previsto no “caput”.



Consumação: O crime se concretiza com a falsificação. Esta, como já vimos, se manifesta através do fabrico e da alteração. Não é necessário que da conduta decorra efetivo dano. Assim, para a consumação do crime, basta a falsificação. Trata-se, então, de crime de mera conduta. Todavia, em que pese de mera conduta, admite a tentativa, já que a conduta pode ser fracionada e, com isso, a sua execução, já iniciada, pode, por circunstâncias alheias à vontade do agente, não levar à consumação.

Analisemos, adiante, as condutas descritas no parágrafo 1º do artigo 296.

§ 1º - Incorre nas mesmas penas:

I - quem faz uso do selo ou sinal falsificado;

II - quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio.

III - quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública. (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

Inciso I (quem faz uso de selo ou sinal falsificado):

Conduta: Fazer uso (utilizar-se) do selo ou sinal falsificado. Portanto, o agente se vale do instrumento falsificado.

Assim, aquele que falsifica, responde pelo crime do “caput” e, por sua vez, aquele que se utiliza de selo ou sinal falsificado, responde pelo crime previsto no artigo 296, parágrafo 1º, inciso I, do CP.

A conduta não é utilizar-se do sinal ou selo lançado no papel ou noutro lugar. Não é se valer do papel ou metal selado ou assinalado falsamente. Aqui, a conduta é se valer do instrumento falsificado para estampar ou marcar papel ou metal.

Quando há a utilização do papel ou de outro material que ostente estampa ou marca obtida por meio de instrumento (sinal ou selo) falsificado, o agente estará praticando crime de uso de documento falso2.

2 Uso de documento falso Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302: Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.



Elemento subjetivo: Dolo, ou seja, vontade dirigida à concreção dos elementos constitutivos do tipo penal. Necessário, portanto, que o agente saiba ser falsificado o selo ou o sinal.

Objeto material: selo ou sinal falsificado. Portanto, o objeto material do crime é o produto do crime previsto no “caput”.

Consumação: a consumação ocorre com a efetiva utilização do selo ou sinal falsificados.

Inciso II (quem utiliza indevidamente o selo ou sinal verdadeiro em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio):

Conduta: Utilizar-se INDEVIDAMENTE de selo ou sinal verdadeiro, em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio. Utilizar selo ou sinal verdadeiro não é crime. Crime é utilizá-los INDEVIDAMENTE.

Necessário saber quando há a utilização indevida. Assim, o tipo penal é conhecido como aberto ou anormal, pois para sua compreensão é necessário um juízo de valor acerca do elemento “INDEVIDAMENTE”.

Elemento subjetivo: Dolo. Vontade de se utilizar de selo ou sinal verdadeiro INDEVIDAMENTE, em prejuízo de outrem ou em proveito próprio ou alheio. Para que o crime exista não é necessário que o prejuízo ou o proveito seja buscado pelo agente. Basta que da conduta advenha o prejuízo ou o proveito próprio ou alheio.

Objeto material: selo ou sinal verdadeiro.

Consumação: O crime se consuma com a utilização. Não é necessário que o prejuízo ou o proveito seja efetivo. Então, se não necessita ser buscado e nem mesmo concretizado, basta, para que o crime exista, que da conduta (utilizar-se indevidamente) possa decorrer o prejuízo ou proveito.

Inciso III (quem altera, falsifica ou faz uso indevido de marcas, logotipos, siglas ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da Administração Pública):



Condutas: Alterar (modificar), falsificar (reproduzir) ou fazer uso (utilizar-se) INDEVIDAMENTE de marcas, logotipos, ou sinais, ou quaisquer outros símbolos utilizados ou identificadores de órgãos ou entidades da administração pública.

Objeto material: Marcas, logotipos ou siglas ou qualquer outro símbolo. Todos são símbolos que não se confundem com selos mencionados anteriormente. Mas, no entanto, não são os papéis que ostentam as marcas, os logotipos ou siglas. São as próprias marcas, logotipos e siglas ou qualquer outro símbolo. Na modalidade utilizar-se, necessário que não sejas falsificados, já que se fala em utilização INDEVIDA.

Elemento subjetivo: O dolo. Na modalidade utilizar-se é necessário que o agente saiba estar utilizando indevidamente a marca, o logotipo ou a siglas.

Consumação: O crime se consuma com a efetiva falsificação, alteração ou utilização indevida. Nas modalidades falsificar ou alterar, diante da fracionabilidade da conduta, admite-se a tentativa. Já na conduta utilizar-se, não há que se falar em tentativa.

10.1.2. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO.

Falsificação de documento público

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:


§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular3.

3 MPE – SERGIPE 2002 (FCC). Aquele que falsifica, em parte, testamento particular pratica o crime de (A) falsificação de documento público. (B) falsificação de documento particular. (C) falsidade ideológica. (D) falsificação de selo ou sinal público. (E) supressão de documento. Gabarito oficial: A



§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir:

I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;

II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;

III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.

§ 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.

Cuidaremos primeiro do “caput” e dos parágrafos 1º e 2º do artigo 297. Posteriormente, falaremos do parágrafo 3º, o qual foi inserido no texto legal por de modificação legislativa ocorrida no ano de 2000.

Art. 297 - Falsificar, no todo ou em parte, documento público, ou alterar documento público verdadeiro:


§ 1º - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, aumenta-se a pena de sexta parte.

§ 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.

Conduta: Falsificar (reprodução ou contrafação – exemplo: xerox), total ou parcial; ou alterar (modificar, inserindo ou retirando elementos). A falsidade, aqui, é material e não ideológica. A mácula incide sobre a estrutura física do documento.

Sujeito ativo: qualquer pessoa pode cometer o crime. Observe, que, apesar de público o documento, as condutas podem ser praticadas por qualquer pessoa.

_________________________________________________________



Portanto, crime comum. Todavia, para que ocorra a causa de aumento de pena prevista no parágrafo 1º, necessário que o crime seja praticado por funcionário público prevalecendo-se do cargo.

Sujeito passivo: O Estado imediatamente e, de forma mediata, aquele que foi prejudicado.

Objeto material: documento público. É público o documento que é, necessariamente, elaborado por funcionário público. Portanto, considera-se público o documento que tem, necessariamente, origem pública.

Todavia, o legislador considera documento público por equiparação (por extensão ou por assimilação) aqueles mencionados no parágrafo 2º, do CP. A rigor, são documentos particulares. Todavia, o legislador, para efeito de caracterização do crime de falsidade de documento público, equipara-os a documento público.

São, assim, documentos públicos por equiparação:

1- o emanado de entidade paraestatal.

Aqui, para definir entidade parestatal, nos valeremos do conceito estabelecido no artigo 84, parágrafo 1º, da Lei 8666/93, cuja literalidade segue em negrito abaixo.

Lei 8666/93 – LICITAÇÕES E CONTRATOS.

Art. 84. Considera-se servidor público, para os fins desta Lei, aquele que exerce, mesmo que transitoriamente ou sem remuneração, cargo, função ou emprego público.

§ 1o Equipara-se a servidor público, para os fins desta Lei, quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, assim consideradas, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público.

Assim, será público o documento que tenha origem em entidade paraestatal, considerada esta aquela definida na lei de Licitações e Contratos na Administração Pública.

2- o título ao portador ou transmissível por endosso.

A lei da conotação de documento público a títulos transmissíveis, ou seja, que podem circular sem obstáculo legal. O título ao portador dá a seu detentor o direito de resgatar o crédito por ele representado. O porte, portanto, representa a titularidade do crédito. Os títulos transmissíveis por endosso, são aqueles que, apesar de indicarem o titular do crédito representado, pode ser colocado normalmente em circulação por meio do



endosso. Este é o ato por meio do qual se torna transmissível um titulo nominal e não ao portador. Exemplos: Cheques, notas promissórias, duplicatas, letras de câmbio etc...

3- as ações de sociedade comercial.

Ações são valores mobiliários representativos do capital social de uma sociedade mercantil por ações. A lei trata das ações relativas a sociedade comercial.

4- os livros mercantis.

Livros mercantis são os livros comerciais obrigatórios ou facultativos. Todo comerciante tem obrigação de escrituração em livros, ditos mercantis ou comerciais. A lei fala em livros obrigatórios e facultativos. Ambos são considerados documentos públicos.

5- testamento particular4.

Testamento particular é aquele previsto no artigo 1876 do atual Código Civil. Apesar de lavrado por particular, é considerado documento público.

DICAS IMPORTANTES: 1)- Tendo em conta o adjetivo (particular) do testamento, pode o candidato confundir e acreditar que sua falsificação é de documento particular, o que é um equívoco. 2)- Não podemos esquecer também que a falsificação é material (verbos: falsificar ou alterar). Quando a falsidade é ideológica – artigo 299 do CP (verbos: omitir, inserir, fazer inserir), o testamento particular e os demais documentos do artigo 297 parágrafo 2º, são considerados documentos particulares. Assim, quando alguém insere em documento particular declaração falsa está praticando falsidade ideológica em documento particular e não em documento público. Portanto, o rol dos documentos públicos por extensão ou equiparação só se aplica ao crime do artigo 297.

Objeto jurídico: A fé pública.

Elemento subjetivo: Dolo.

4 Art. 1.876. O testamento particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. § 1o Se escrito de próprio punho, são requisitos essenciais à sua validade seja lido e assinado por quem o escreveu, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem subscrever. § 2o Se elaborado por processo mecânico, não pode conter rasuras ou espaços em branco, devendo ser assinado pelo testador, depois de o ter lido na presença de pelo menos três testemunhas, que o subscreverão.



Consumação: Consuma-se o crime com a realização das condutas FALSIFICAR e ALTERAR o documento público. Não é necessário que o documento seja utilizado. Bastam as condutas para a perfeição ou consumação do crime. Admite-se a tentativa, desde que fracionável a conduta.

Exemplo: O agente de posse do documento público rasura-o (altera), ou falsifica-o (reproduz = xerox, por exemplo). Note que a conduta pode ser praticada por qualquer pessoa, mesmo que público o documento.

Agora, dispensaremos atenção ao parágrafo 3º do artigo 297 do CP.

§ 3o Nas mesmas penas incorre quem insere ou faz inserir: (Incluído pela Lei nº 9.983, de 2000)

I - na folha de pagamento ou em documento de informações que seja destinado a fazer prova perante a previdência social, pessoa que não possua a qualidade de segurado obrigatório;

II - na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado ou em documento que deva produzir efeito perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter sido escrita;

III - em documento contábil ou em qualquer outro documento relacionado com as obrigações da empresa perante a previdência social, declaração falsa ou diversa da que deveria ter constado.

§ 4o Nas mesmas penas incorre quem omite, nos documentos mencionados no § 3o, nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços.

Em que pese o parágrafo 3º estar agregado ao “caput”, as condutas nele descritas (inserir ou fazer inserir) são de falsidade ideológica. Portanto, substancialmente diversas daquelas tratadas no “caput”, onde as condutas (falsificar ou alterar) indicam falsidade material.

Com isso, de plano notamos que no parágrafo 3º, do artigo 297, o crime é de falsidade ideológica. A mácula não está no aspecto físico do documento, mas sim em sua idéia.

Objeto material: Os documentos são particulares, e, no caso da carteira de trabalho, público.



Condutas: INSERIR ou FAZER INSERIR nos documentos ali arrolados declaração falsa ou diversa da que deveria constar com o fim de produzir prova perante a Previdência Social. No parágrafo 4º a conduta é OMITIR declaração que deveria constar (nome do segurado e seus dados pessoais, a remuneração, a vigência do contrato de trabalho ou de prestação de serviços).

Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Portanto, o crime é comum.

Elemento subjetivo: Dolo, ou seja, vontade de inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que deveria constar nos documentos ali mencionados. No parágrafo 4º, o dolo é dirigido à conduta de omitir.

No entanto, não basta a vontade de inserir, fazer inserir ou de omitir. Necessário que, por ser ideológica a falsidade, também a vontade dirigida à finalidade de produzir prova perante a Previdência Social. Se tem finalidade que não precisar ser alcançada, o crime é formal.

Consumação: Os crimes dos parágrafos 3º e 4º consumam-se com a efetiva elaboração do documento, onde há a omissão (parágrafo 4º) e a inserção (direta ou indireta). Admite-se a tentativa, exceto no caso do parágrafo 4º onde a conduta é omissiva.

CONFRONTO.

As condutas do parágrafo 3º são comissivas e têm somente o objetivo de fazer prova frente a Previdência Social. No crime de sonegação previdenciária (artigo 337-A)5, as condutas são SUPRIMIR ou REDUZIR contribuição social previdenciária através

5 Sonegação de contribuição previdenciária Art. 337-A. Suprimir ou reduzir contribuição social previdenciária e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas: I - omitir de folha de pagamento da empresa ou de documento de informações previsto pela legislação previdenciária segurados empregado, empresário, trabalhador avulso ou trabalhador autônomo ou a este equiparado que lhe prestem serviços; II - deixar de lançar mensalmente nos títulos próprios da contabilidade da empresa as quantias descontadas dos segurados ou as devidas pelo empregador ou pelo tomador de serviços; III - omitir, total ou parcialmente, receitas ou lucros auferidos, remunerações pagas ou creditadas e demais fatos geradores de contribuições sociais previdenciárias: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.



das condutas descritas nos incisos I, II e III. Portanto, o que fazer distinguir os crimes do artigo 297, parágrafo 3º, do crime de sonegação previdenciária é que, neste, a conduta é SUPRIMIR ou REDUZIR contribuição social previdenciária. Já no crime em comento, não é necessária a supressão ou redução do tributo. No entanto, caso decorra, das práticas das condutas mencionadas no parágrafo 3º do artigo 297, ~Redução ou supressão de contribuição social previdenciária, ainda assim não há o crime do artigo 337-A, já que os meio (condutas comissivas: INSERIR OU FAZER INSERIR) não estão lá previstos como meios para a sonegação. Assim, teríamos um INSERIR OU FAZER INSERIR que produziu efeito frente à Previdência social (sonegação de tributo). Portanto, o fato social se amoldaria ao parágrafo 3º do artigo 297 e não ao crime de sonegação do artigo 337-A.

10.1.3. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PARTICULAR.

Falsificação de documento particular

Art. 298 - Falsificar, no todo ou em parte, documento particular ou alterar documento particular verdadeiro:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa.

Conduta: Falsificar (reprodução ou contrafação – exemplo: xerox), total ou parcial; ou alterar (modificar, inserindo ou retirando elementos).

Sujeito ativo: qualquer pessoa pode cometer o crime. Portanto, crime comum.

Sujeito passivo: O Estado imediatamente e, de forma mediata, aquele que foi prejudicado.

Objeto material: documento particular verdadeiro. Será particular o documento que não é, necessariamente, elaborado por funcionário público. Portanto, considera-se particular o documento que não tem, necessariamente, origem pública. Não serão considerados particulares os documentos arrolados no parágrafo 2º do artigo 297 do CP, em que pese serem elaborados por funcionário público, necessariamente.




Elemento subjetivo: Dolo, ou seja, vontade de falsificar ou alterar documento particular verdadeiro.

Consumação: Consuma-se o crime com a realização das condutas FALSIFICAR e ALTERAR o documento particular. Não é necessário que o documento seja utilizado. Bastam as condutas para a perfeição ou consumação do crime. Assim, por ser fracionável no tempo (possibilidade de iter criminis), admite-se a tentativa.

QUESTÃO INTERESSANTE:

Pergunto: Se o individuo falsifica testamento particular pratica o crime do artigo 298 ou o crime do artigo 297. Respondo: O fato social: falsificar testamento particular é perfeito frente ao crime do artigo 297 do CP, considerando que testamento particular é, de acordo com o parágrafo 2º, do artigo 297, considerado documento público. Portanto, o fato social não se ajusta ao crime do artigo 298 (ausente a elementar = documento particular).

10.1.4. FALSIDADE IDEOLÓGICA.

Falsidade ideológica

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.

Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

ATENÇÃO: do crime de falsidade ideológica trataremos na próxima aula, uma vez que iremos confrontá-lo os crimes de sonegação fiscal da lei 8137/90.

10.1.5. FALSO RECONHECIMENTO DE FIRMA OU LETRA.



Falso reconhecimento de firma ou letra

Art. 300 - Reconhecer, como verdadeira, no exercício de função pública, firma ou letra que o não seja:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público; e de um a três anos, e multa, se o documento é particular.

Conduta: Reconhecer (dar como verdadeira, dar atestado de verdadeira, reconhecer a veracidade) como verdadeira firma ou letra que não o seja.

Sujeito ativo: o crime só pode ser praticado por funcionário público no exercício de sua função. Portanto, o reconhecimento de firma deve ser atribuição funcional daquele que a reconhece erroneamente. Trata-se, então, de crime próprio, pois exige do agente a condição de funcionário público.

Sujeito passivo: O Estado imediatamente e, de forma indireta, aquele que foi prejudicado.

Objeto material: documento público ou particular submetido ao reconhecimento de firma ou letra.


Elemento subjetivo: Dolo. Como o crime é de falsidade ideológica, há ínsita na conduta a finalidade de, com ela, prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Portanto, há necessariamente o elemento subjetivo do injusto (dolo específico).

Consumação: O crime se consuma no mento do reconhecimento, independentemente de qualquer resultado. Portanto, o crime é de mera conduta.

Pena: de 01 a 05 anos de reclusão + multa, se público o documento. Caso particular, a pena é de 01 a 03 anos de reclusão + multa.

10.1.6. CERTIDÃO OU ATESTADO IDEOLOGICAMENTE FALSO.



Certidão ou atestado ideologicamente falso

Art. 301 - Atestar ou certificar falsamente, em razão de função pública, fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem:

Pena - detenção, de dois meses a um ano.

Conduta: Atestar (afirmar, provar algo em caráter oficial) ou certificar (convencer de certeza, asseverar algo) “falsamente” fato ou circunstância que habilite alguém a: 1)- obter cargo público, 2)- isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou 3)- qualquer outra vantagem.

Sujeito ativo: O crime só pode ser cometido por que atesta ou certifica em razão de função pública. Portanto, o crime é próprio. Só pode ser cometido por quem é funcionário público.

Sujeito passivo: o Estado.

Objeto material: A conduta recai sobre documento público, especificamente sobre: 1)- Atestado que é um documento que representa uma declaração, um testemunho sobre um fato ou circunstância que é de conhecimento do funcionário em razão de sua função; 2)- Certidão que é um documento que representa uma certeza sobre um fato ou uma circunstância contida em documento que tramita ou está arquivado na repartição pública.

Atenção: o fato ou circunstância deve ser daqueles que habilite alguém a: 1)- obter cargo público, 2)- isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou 3)- qualquer outra vantagem.

Objeto jurídico: a fé pública dos atestados e certidões públicos.

Elemento subjetivo: dolo. Como o crime é de falsidade ideológica, há ínsita na conduta a finalidade de, com ela, prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Portanto, há necessariamente o elemento subjetivo do injusto (dolo específico) comum a todo crime de falsidade ideológica.



Não é necessário, no entanto, que o agente pratique as condutas com o fim de habilitar alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem.

Assim, há o crime quando o agente atesta ou certifica falsamente fato ou circunstância sendo por ele não pretendida a concessão ao beneficiário da possibilidade concreta de habilitação a tais vantagens. Basta que da certidão ou atestado falso decorra tal habilitação.

Se o crime é praticado com fim de obter lucro, além da pena privativa de liberdade, o agente está sujeito a pena de multa (parágrafo 2º).

Consumação: O crime se consuma no momento em que se ATESTA ou CERTIFICA falsamente o fato ou a circunstância. Não é necessário que o beneficiário obtenha as vantagens mencionadas no tipo.

Atenção: O crime é de falsidade ideológica, pois o atestado e a certidão são materialmente perfeitos. A mácula, o vício, está na declaração (idéia) lançada no documento.

Exemplos: Atestado para inscrição em concurso público; certificado de prestação de serviço militar.

CONFRONTO:

1)- Se o fato ou circunstância atestado ou certificado não têm o condão de levar à obtenção da habilitação mencionada no tipo penal, mas sim a uma outra vantagem absolutamente diversa, o crime é de falsidade ideológica de documento público (artigo 299: inserir em documento público declaração falsa com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante).

2)- Necessário que o fim almejado (obtenção do lucro) não decorra: a)- de exigência, quando teremos crime de concussão (artigo 316)6; b)- solicitação, ou promessa aceita, oportunidade em que estaremos diante de corrupção passiva (artigo 317)7.

6 Concussão



10.1.7. FALSIDADE MATERIAL DE ATESTADO OU CERTIDÃO.

Falsidade material de atestado ou certidão

§ 1º - Falsificar, no todo ou em parte, atestado ou certidão, ou alterar o teor de certidão ou de atestado verdadeiro, para prova de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem:

Pena - detenção, de três meses a dois anos.

§ 2º - Se o crime é praticado com o fim de lucro, aplica-se, além da pena privativa de liberdade, a de multa.

Conduta: Falsificar (reprodução ou contrafação – exemplo: xerox), total ou parcial; ou alterar (modificar, inserindo ou retirando elementos).

Sujeito ativo: qualquer pessoa pode cometer o crime. Portanto, trata-se de crime comum, já que o tipo penal não exige do agente uma qualidade especial.

Sujeito passivo: O Estado

Objeto material: Atestado ou certidão verdadeiro.

Objeto jurídico: a fé pública contida nos atestados e certidões.

Elemento subjetivo: dolo. Portanto, no parágrafo 1º, onde a falsidade é material, a lei exige o dolo específico (ou elemento subjetivo do injusto) que é a finalidade, por meio do falso, de provar fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem.

Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa. 7 Corrupção passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.



Assim, o tipo penal exige que além da vontade de falsificar ou alterar o atestado ou a certidão verdadeira, o agente o faça com um fim especial que é habilitar alguém a obter vantagem.

Portanto, se, no fato social, não há a vontade de habilitar, por meio do falso, alguém a obter tais vantagens, não houve o crime, pois o fato abstrato descrito no tipo exige para sua efetivação que o agente aja com tal finalidade.

O dolo específico também existirá na hipótese de o agente praticar ou falso com o objetivo de obter lucro, oportunidade em que, além da pena privativa de liberdade, está ele sujeito a pena de multa (parágrafo 2º).

Consumação: a consumação ocorre no momento em que se aperfeiçoa a falsidade ou a alteração. Não é necessário que o documento seja usado para a finalidade almejada e nem mesmo que a vantagem seja alcançada.

Exemplo: ocorre o crime quando alguém falsifica (contrafação = xerox) certidão de antecedentes criminais com o fim de habilitar alguém a obter cargo público.

10.1.8. FALSIDADE DE ATESTADO MEDICO.

Falsidade de atestado médico

Art. 302 - Dar o médico, no exercício da sua profissão, atestado falso:

Pena - detenção, de um mês a um ano.

Parágrafo único - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se também multa.

Conduta: Dar atestado falso (significa atestar falsamente).

Sujeito ativo: Médico, no exercício de seu ofício. Portanto, o crime é próprio, pois exige uma condição especial do agente que é ser médico. Não é necessário que seja funcionário Público.

Sujeito passivo: O Estado.



Objeto material: atestado falso. O documento aqui é particular, pois não se exige que o médico seja funcionário público.

Objeto jurídico: a fé pública representada pelos atestados emitidos por médicos.

Elemento subjetivo: dolo dirigido a atestar falsamente. Como o crime é de falsidade ideológica, há ínsita na conduta a finalidade de, com ela, prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante. Portanto, há necessariamente o elemento subjetivo do injusto (dolo específico). Quando agente age com o fim de lucro à pena privativa de liberdade soma-se a multa.

Consumação: a consumação ocorre com o ato de atestar. Em que pese a letra da lei falar em dar atestado, a conduta é atestar (declarar falsamente).

CONFRONTO:

1)- Se o médico é funcionário público, o crime é de falsidade ideológica de documento público (artigo 299 do CP: inserir declaração falsa em documento público).

2)- Se o médico é funcionário público e o atestado é de fato ou circunstância que habilite alguém a obter cargo público, isenção de ônus ou de serviço de caráter público, ou qualquer outra vantagem, não há o crime do artigo 302, mas sim o do artigo 301 “caput”, desde que a tal habilitação não seja buscada pelo agente. Se buscada, há crime de falsidade ideológica (artigo 299 do CP: inserir declaração falsa em documento público com o fim de ...)

10.1.9. REPRODUÇÃO OU ADULTERAÇÃO DE SELO OU PEÇA FILATÉLICA.

Reprodução ou adulteração de selo ou peça filatélica

Art. 303 - Reproduzir ou alterar selo ou peça filatélica que tenha valor para coleção, salvo quando a reprodução ou a alteração está visivelmente anotada na face ou no verso do selo ou peça:

Pena - detenção, de um a três anos, e multa.



Parágrafo único - Na mesma pena incorre quem, para fins de comércio, faz uso do selo ou peça filatélica.

Conduta: Reproduzir (fazer, falsificar) ou alterar (modificar). Não há conduta relevante para o direito penal quando a reprodução ou a alteração esta visivelmente notada, oportunidade em que ausente a vontade de macular a fé pública. No parágrafo único, a conduta é utilizar, para fins comerciais, do selo ou peça filatélica.

Sujeito ativo: qualquer pessoa.

Sujeito passivo: o Estado.

Objeto material: selo (não confundir com o selo do artigo 296, que é o instrumento para marcar ou estampar marca oficial em papeis) ou peça filatélica (cartão postal, por exemplo) que tenha valor para coleção.

Objeto jurídico: a fé pública.

Elemento subjetivo: vontade de criar ou dar ao selo ou peça filatélica aparência de valorosa no mercado dos colecionadores.

Consumação: ocorre com a conduta (reproduzir, alterar ou usar). Não é necessário que, de tais condutas, decorra dano efetivo. Se fracionável a conduta, admite a tentativa.

10.1.10. USO DE DOCUMENTO FALSO8 9.

8 OAB SP 120. 55. João, estudante de Direito, está sendo reprovado por ter faltado a mais de 25% das aulas de Direito Penal. Ao constatar isso, apresenta atestado médico falso ao professor, com vistas a aboná-las. A atitude de João está inserida em que modalidade criminosa? (A) Uso de documento falso. (B) Falsidade de atestado médico. (C) Falsa identidade. (D) Atestado ideologicamente falso. Gabarito oficial: A 9 OAB AL – VUNESP. 45. Com o objetivo de convencer o professor a abonar-lhe as faltas que iriam reprová-la na faculdade, Ana apresenta atestado médico falso. O professor descobre a farsa e, além de não abonar as faltas, encaminha o caso para análise da autoridade policial competente. O delegado de polícia, por sua vez, entende que a conduta de Ana (A) não é criminosa, pois não agiu com dolo. (B) somente seria criminosa se o professor lhe abonasse as faltas. (C) configura crime de falsidade de atestado médico.



Uso de documento falso

Art. 304 - Fazer uso de qualquer dos papéis falsificados ou alterados, a que se referem os arts. 297 a 302:

Pena - a cominada à falsificação ou à alteração.

Conduta: Fazer uso (empregar, utilizar-se). A conduta é comissiva (positiva).

Sujeito ativo: Qualquer pessoa que se valha dos documentos falsificados (artigo 297 302). Quando a utilização é feita pelo próprio autor do falso é certo que não responderá pelos dois crimes, mas somente pelo crime de falso. Assim, não pratica o crime de uso aquele que falsificou o documento.

A conclusão de que responderá o falsificador que se utilizou do documento falso por um único crime é pacífica. Há, no entanto, divergência em se saber por que crime responderá, se só pelo falso ou só pelo uso. Guilherme de Souza Nucci (Manual de Direito Penal – editora RT – 2ª edição revisada e atualizada) assevera que o agente responderá pelo crime de uso, já que o falso é crime-meio e o uso é o crime-fim. No entanto, assim não entendendo, acredito mais acertada a solução por meio da qual se imputará ao agente o crime de falso sendo o uso o pos factum impunível, ocasião em que a utilização, via de regra, absorvida pelo crime de falso10.

Não haverá a absorção quando a utilização não exaura a potencialidade lesiva do documento falso. Assim, apesar utilizado, poderá sê-lo novamente. Neste caso o falsificador responderá pelo falso e pena utilização do documento falso.

(D) configura o crime de uso de documento falso. Gabarito oficial: D. 10 (HC 10447-MG – STJ 6ª TURMA) PENAL. FALSIDADE IDEOLÓGICA. CRIME CONTINUADO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO. USO PELO FALSÁRIO. DELITO ÚNICO. - Configura crime continuado duas ações consistentes no preenchimento de laudas assinadas por outrem e utilizadas para os expedientes ideologicamente falsos, dirigidas a um mesmo resultado. - A doutrina e a jurisprudência são unânimes no entendimento de que o uso do documento falso pelo próprio autor da falsificação configura um único delito, seja, o do art. 297, do Código Penal, pois, na hipótese, o uso do falso documento é mero exaurimento do crime de falsum. - Habeas-corpus concedido.



Sujeito passivo: O Estado de forma imediata e o prejudicado pelo uso do documento falso mediatamente.

Objeto material: documento público ou particular falso (falsidades previstas nos artigos 297 a 302 do CP).


Elemento subjetivo: O dolo. Necessário que o agente conheça o falso.

Consumação: Ocorre com a efetiva utilização do documento falso. Não é necessário que o agente aufira vantagem ou cause prejuízo com a utilização do documento falso.

Exemplo: É o caso do motorista que apresenta à autoridade policial de trânsito carteira de habilitação falsa.

Classificação: Diz-se que é crime remetido ou acessório, pois depende de do crime de falso previsto nos artigos 297 a 302 do CP.

Atenção: a utilização de documento falso poderá caracterizar outro crime, como por exemplo, contra a ordem tributária (sonegação fiscal – Lei 8137/90), bastando que da utilização decorra a REDUÇÃO ou a SUPRESSÃO de Tributo ou contribuição social, ou que tenha ao menos tal finalidade.

Penas: O agente ficará sujeito à penas cominadas ao crime de falso respectivo.

10.1.11. SUPRESSÃO DE DOCUMENTO.

Supressão de documento

Art. 305 - Destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio, documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa, se o documento é público, e reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é particular.



Conduta: destruir (eliminar, extinguir – ex: atear fogo no papel, queimando-o), suprimir (fazer com que desapareça como documento, apesar de o papel ainda existir – ex: cobrir com tinta todo o papel) ou ocultar (escondê-lo).


Sujeito passivo: o Estado além da pessoa eventualmente prejudicada pela conduta.

Objeto material: documento, público ou privado, verdadeiro do qual o agente não tem disponibilidade. Se tiver o agente possibilidade de dispor do documento não há o crime.


Elemento subjetivo: Dolo, que é a vontade de destruir, suprimir ou ocultar em proveito próprio ou alheio. O agente tem que conhecer a veracidade (ou autenticidade) e indisponibilidade do documento.

Consumação: o crime se consuma com a prática das condutas, independentemente de o agente ou terceiro auferir qualquer benefício ou prejudicar outrem.



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10.1.4. FALSIDADE IDEOLÓGICA.

Falsidade ideológica

Art. 299 - Omitir, em documento público ou particular, declaração que dele devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, com o fim de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante:

Pena - reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é público, e reclusão de um a três anos, e multa, se o documento é particular.

Parágrafo único - Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo, ou se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil, aumenta-se a pena de sexta parte.

Condutas: OMITIR (Não constar, deixar de inserir) em documento público ou particular, declaração que dele devia constar. INSERIR (lança, fazer a inserção) ou FAZER INSERIR (fazer com que outrem insira) nos referidos documentos declaração falsa ou diversa da que deveria ser escrita.

Sujeito ativo: Qualquer pessoa, de regra. No entanto, quando o objeto material é documento público (e aqui não se aplicada a equiparação contida no artigo 297, parágrafo 2º, do CP1), a OMISSÃO e A INSERÇÃO só podem ser praticadas por funcionário público, pois só a ele é outorgada a atribuição de elaborar documento público. Admite o concurso de pessoas (co-autoria e participação – artigo 29 do CP).

1 § 2º - Para os efeitos penais, equiparam-se a documento público o emanado de entidade paraestatal, o título ao portador ou transmissível por endosso, as ações de sociedade comercial, os livros mercantis e o testamento particular.



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Portanto, em tais casos (omissão e inserção em documento público) o crime é próprio, só podendo ser praticado por funcionário público.

Nas demais modalidades (Omitir ou inserir, em documento particular, ou fazer inserir, em documento público ou particular), o crime é comum, já que pode ser praticado por qualquer pessoa.

Elemento subjetivo: Dolo. Não se admite o crime na modalidade culposa. No entanto, não basta vontade de inserir, fazer inserir ou de omitir. Necessário que, por ser ideológica a falsidade, também esteja presente a vontade dirigida à finalidade de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

O crime é formal, uma vez que a finalidade pode não ser alcançada, oportunidade em que o crime não deixa, de por isso, de existir.

A finalidade especial deve existir quando da prática das condutas. Portanto, o dolo deve transcender os limites do verbo, isto é, deve o agente agir com um fim que ultrapassa a vontade de praticar as condutas no verbo. Aqui, o elemento subjetivo do injusto ou dolo específico.

Então, para que o crime exista, necessário que no fato concreto (fato social) o agente deve agir alimentado por um fim especial, que é a finalidade de prejudicar direito, criar obrigação ou alterar a verdade sobre fato juridicamente relevante.

Inserir ou omitir + documento público = crime próprio. Só funcionário público Condutas Inserir ou omitir + documento particular = crime comum Fazer inserir + doc. público ou particular = crime comum Qualquer pessoa



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Objeto jurídico2: a fé pública.

Objeto material: documento público ou particular.

Consumação: O crime se aperfeiçoa com a conduta, isto é, com a omissão e inserção, esta direta ou indireta (fazer inserir). Portanto, a utilização do documento falso é irrelevante para que o crime ocorra. Necessário, somente, que as condutas se realizem. Da realização ou concreção das condutas decorre a consumação do ilícito. Também, para sua consumação, o crime não necessita alcançar o objetivo almejado (finalidade especial). A tentativa é admissível, em que pese de difícil caracterização.

Atenção: Trata-se de crime formal, de conteúdo variado, omissivo na modalidade omitir e comissivo nas demais.

Questão interessante:

Pergunto: Pode haver crime de falsidade ideológica quando o agente insere em documento público ou particular declaração verdadeira, ou seja, que corresponde, por exemplo, com a realidade dos fatos?. Respondo: Sim. Parece estranho. Mas, quando o agente insere declaração diversa da que devia constar, cometerá o crime caso no documento devesse constar não a verdade, mas a irrealidade. Observe o seguinte exemplo: A testemunha, intimada, vai à Delegacia de Polícia e declara à autoridade policial a sua versão dos fatos. O Delegado, todavia, conhecedor da verdade, lança, no termo de declaração, a sua versão e não a da testemunha. Houve falsidade ideológica, já que, no documento, devia constar a versão da testemunha e não a da autoridade policial, apesar de verdadeira.

Penas: excepcionalmente, aqui, dispensaremos atenção à pena cominada, já que em algumas oportunidades foi objeto de questionamento. Quando o documento é público 2 OAB 127 SP – FCC (2005). 2-51. Em relação ao objeto jurídico e objeto material, assinale a alternativa correta: a-no crime de furto, o objeto jurídico é a coisa subtraída e o objeto material é a propriedade. b- No crime de homicídio, o objeto jurídico é a vida humana e o objeto material é o instrumento utilizado para o crime. c- No crime de falsidade documental, o objeto jurídico é a fé pública e o objeto material é o documento falsificado. d- No crime de prevaricação, o objeto jurídico é a regularidade da administração pública e o objeto material é o bem lesado. Gabarito oficial : C



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a pena é de reclusão, de um a cinco anos, e multa. Caso particular o documento, reclusão de um a três anos, e multa.

Figura qualificada: O parágrafo único do artigo 299 nos traz duas hipóteses de crime falsidade ideológica qualificado, ocasião em que a pena será aumentada de um sexto (sexta parte). São elas:

1- Se o agente é funcionário público, e comete o crime prevalecendo-se do cargo.

Quando o crime é praticado pelo funcionário público se valendo, para tanto, de sua condição especial, a pena será aumentada.

Observe, todavia, que a qualificadora só pode ocorrer quando a condição de funcionário público não é pressuposto (elementar) para a existência do crime. Não posso pressupor a condição de funcionário público para a existência do crime e determinar que tal condição leve ao aumento da pena. Caso assim fosse, não teríamos, nas hipóteses de omissão ou de inserção em documento público (crime próprio), outra pena que não a aumentada.

Assim, a causa de aumento de pena só incidirá quando a condição de funcionário público não for necessária (elementar) para a existência do crime. É o que ocorre quando o funcionário público, se valendo de sua condição especial, insere em documento particular declaração falsa, por exemplo. Aqui, a condição de funcionário não é elementar do crime e, portanto, pode ser a causa do aumento de pena.

2- Se a falsificação ou alteração é de assentamento de registro civil.

A falsidade (falsificação ou alteração) de assentamento de registro civil também levará ao aumento da pena. Observe que os verbos da qualificadora (falsificar ou alterar) denotam a prática de crime de falsidade material. Todavia, devem ser entendidas como modo de falsidade ideológica, pois aumentam a pena quando praticadas as condutas do “caput” (omitir, inserir ou fazer inserir).

Assentamento de registro civil não se confunde com a certidão de registro civil. Esta é, na realidade, a representação sintética do que consta do registro civil. Assim, a certidão de nascimento representa o que consta do registro de nascimento. Portanto, do



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assentamento é que se origina a certidão de registro civil. Com isso, concluímos que se o assentamento é falso, todas as certidões dali extraídas serão maculadas.

10.1.4.1 DO CRIME DE FALSIDADE COMO CRIME-MEIO.

Não são poucas as vezes em que o crime de falsidade é meio para a prática de outros crimes, oportunidade em que o agente responderá por um só dos crimes, ou seja pelo crime fim.

É o que ocorre com o estelionato, com os crimes de sonegação e outros. Vejamos, em frente os crimes de sonegação fiscal previstos na lei 8137/90. Não trataremos dos crimes funcionais (artigo 3º). Trataremos, então, dos crimes do artigo 1º e 2º da referida Lei.

11. DOS CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA – LEI 8137/90 (SONEGAÇÃO FISCAL).

Para tratarmos do assunto, necessário que tenhamos a lei em mão. No entanto, durante a aula vou, como tenho feito em todo o curso, trazer à colação dos dispositivos legais que nos interessam.

Nos artigos 1º e 2º estão os crimes de sonegação praticados por particular. Não vamos tratar de cada uma das condutas, para não sermos prolixos. Veremos que os modos de se cometer os crimes é, de regra, a prática de falso (falsidade material ou ideológica).

Art. 1° Constitui crime contra a ordem tributária suprimir ou reduzir tributo, ou contribuição social e qualquer acessório, mediante as seguintes condutas:

I - omitir informação, ou prestar declaração falsa às autoridades fazendárias;

II - fraudar a fiscalização tributária, inserindo elementos inexatos, ou omitindo operação de qualquer natureza, em documento ou livro exigido pela lei fiscal;

III - falsificar ou alterar nota fiscal, fatura, duplicata, nota de venda, ou qualquer outro documento relativo à operação tributável;



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IV - elaborar, distribuir, fornecer, emitir ou utilizar documento que saiba ou deva saber falso ou inexato;

V - negar ou deixar de fornecer, quando obrigatório, nota fiscal ou documento equivalente, relativa a venda de mercadoria ou prestação de serviço, efetivamente realizada, ou fornecê-la em desacordo com a legislação.

Pena - reclusão de 2 (dois) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. A falta de atendimento da exigência da autoridade, no prazo de 10 (dez) dias, que poderá ser convertido em horas em razão da maior ou menor complexidade da matéria ou da dificuldade quanto ao atendimento da exigência, caracteriza a infração prevista no inciso V.

No artigo 1º, os crimes são materiais, isto é, os crimes se consumam com o resultado. Portanto, as condutas são SUPRIMIR e REDUZIR e não aquelas arroladas nos incisos.

CONDUTAS: SUPRIMIR (deixar de satisfazer completamente o crédito tributário, deixar de pagar) ou REDUZIR (satisfação parcial do crédito tributário, deixar de pagar parcialmente) tributo ou contribuição social.

No entanto, o crime só existirá se o agente se valer dos atos mencionados nos incisos I a V. Caso consiga suprimir ou reduzir por outro meio, a conduta não caracteriza o crime.

Diante disso concluímos que os atos arrolados nos incisos I a V não são exemplificativos, mas sim exaustivos. Caso pratique a conduta de suprimir ou reduzir por outro meio não cometera o agente o crime em tela.

Note que nos incisos I a IV os atos são de falsidade, ideológica ou material. Portanto, havendo o falso + supressão ou redução = crime contra a ordem tributária. O falso é crime meio. Caso, todavia, não haja a supressão ou a redução, em que pese a falsidade cometida, o agente responderá por crime de falso consumado.

SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa que deva satisfazer a obrigação tributária.



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SUJEITO PASSIVO: O Estado.

OBJETO MATERIAL: Tributo ou contribuição social. Trata-se de norma penal em branco, já que necessita, para sua compreensão, de conceitos estabelecidos em leis tributárias. Elas é que definirão o que se considera tributo ou contribuição social.

ELEMENTO SUBJETIVO: DOLO. Não se admite a modalidade culposa. A lei não exige dolo específico, ou seja, elemento subjetivo especial. Basta vontade de SUPRIMIR ou REDUZIR tributo ou contribuição social através dos atos mencionados nos incisos I a V.

CONSUMAÇÃO: O crime, por ser material, se consuma no momento em que o resultado naturalístico ocorre, isto é, no momento em que há a REDUÇÃO ou a SUPRESSÃO. Em dadas oportunidades, em que pese a falsidade, não posso considerar que já tenha havido a redução ou supressão, já que o contribuinte antes de exigível o pagamento (antes do prazo) sanar a mácula. Neste caso, não ocorreu o crime, já que ele não pode ser considerado como inadimplente.

Trata-se de crime material, de conteúdo variado e comum.

No parágrafo único, o legislador considera crime de sonegação ( crime contra a ordem tributária) o fato de o agente deixar de atender, dentro de 10 dias, a exigência da autoridade (Fazendária).

Art. 2° Constitui crime da mesma natureza:

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;



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V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Aqui, no artigo 2º, a questão inicial é saber se o crime é formal ou material. Observe que o legislador não prevê como conduta a REDUÇÃO ou SUPRESSÃO de tributo ou contribuição social. Disso decorre a conclusão de que o crime é, de regra, formal, apesar de opiniões em sentido oposto.

CONDUTAS: Analisaremos, aqui, cada uma das condutas mencionadas nos incisos, já que, diferentemente do artigo 1º, constitui crime não a supressão ou a redução, mas sim a prática das condutas mencionadas nos incisos com o fim de suprimir ou reduzir. Os crimes são, de regra, formais.

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

A conduta aqui é praticar falsidade ideológica ou qualquer outra fraude, com o fim de eximir-se de pagamento de tributo. Portanto, a conduta não é reduzir ou suprimir, mas sim, praticar a falsidade com o fim de não pagar tributo. Caso a finalidade seja outra, o crime será de falsidade ideológica ou outra falsidade.

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

Aqui a conduta é omissiva, onde o agente está obrigado, como responsável, a recolher o “quantum” que fora descontado ou cobrado e não o faz. É o caso típico daquele que desconta do assalariados o imposto de rendas (retenção na fonte) e deixa de repassar o valor aos corres públicos. Neste caso, o crime se aperfeiçoa com a omissão.

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;



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IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

Aqui, a conduta é omissiva (deixar de aplicar) ou comissiva (aplicar em desacordo). O agente deixa de aplicar ou aplica em desacordo com o estatuído o numerário referente a incentivo fiscal ou parcela de imposto liberada por órgãos ou entidades de desenvolvimento.

Na realidade o Estado, através incentivos, busca fomentar determinada atividade (normalmente de produção) e, o beneficiário, tendo recebido o incentivo, deixa de aplicar ou aplica-o em desacordo com o estatuído.

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Trata-se de conduta comissiva que busca implementar a fraude fiscal por meio de programa de processamento de dados. Não é necessário que a supressão ou redução do tributo efetivamente ocorra. Basta a conduta de utilizar ou divulgar o programa.

O sujeito ativo é aquele que figura como sujeito passivo da obrigação tributária. No caso do inciso V, poderá praticar o crime aquele que, não sendo sujeito passivo da obrigação tributária, utiliza ou divulga o programa de processamento de dados.

Consumação: O crime se consuma com a prática dos atos arrolados nos incisos I a V. Em determinas hipóteses, especialmente no caso do inciso II, a conduta poderá levar inevitavelmente à SUPRESSÃO ou REDUÇÃO do tributo ou contribuição social. É o crime, de regra, formal, de conteúdo variado e comum.

11.1. SONEGAÇÃO QUALIFICADA.

De acordo com o que dispõe o artigo 12 da lei 8137/90, a pena será agravada quando: I - ocasionar grave dano à coletividade; II - ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas funções; III - ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde.

Percebemos que aos crimes contra a ordem tributária serão aplicáveis as hipóteses dos incisos I e II, sendo certo que, a do inciso II, é a que mais se afeiçoa aos crimes de sonegação. Todavia, o legislador trata de maneira indistinta.



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11.2.DO CONCURSO DE AGENTES.

De acordo com o que dispõe o artigo 11, aquele que de qualquer modo, até mesmo por meio de pessoa jurídica, pratica qualquer dos crimes definidos na lei, incidirá nas penas a estes cominadas, na medida de sua culpabilidade.

Aqui, há a representação fiel do disposto no artigo 29 do CP. Portanto, o legislador trata da co-autoria e da participação.

11.2.1.DA DELAÇÃO PREMIADA.

No caso de co-autoria ou participação, aquele que, através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá sua pena reduzida de 1/3 a 2/3.

Trata-se de causa de diminuição de pena, cuja aplicação é obrigatória desde que presentes os requisitos legais. Portanto, não é facultada a aplicação da diminuição de pena. O Juiz tem o dever de aplicá-la se presentes os requisitos legais.

Requisitos:

1- crimes cometidos em co-autoria ou quadrilha (diz quadrilha, quando deveria ter falado em participação).

2- Confissão espontânea.

3- Revelação de toda trama delituosa.

Parágrafo único. Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Parágrafo incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)

Observe na questão abaixo que a alternativa D, que trata dos crimes contra a ordem tributária, está incorreta, pois afirma que é incabível a delação premiada em caso de confissão espontânea.



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TRE AMAPA (ADM) FCC 2006. 50- Assinale a alternativa correta. a- Os menores de 18 anos são penalmente imputáveis por suas condutas. b- sujeito ativo do crime é o titular do bem jurídico lesado ou ameaçado pela conduta criminosa. c- culpabilidade é a correspondência exata, a adequação perfeita entre a conduta, do agente, o fato natura, concreto, e a descrição contida na lei. d- Nos crimes contra a ordem tributária em especial, a colaboração espontânea de co-autor ou partícipe, mesmo que por confissão em que revele a trama criminosa, não acarreta a redução de sua pena. e- O objeto material do crime de furto é a coisa alheia móvel, a ela equiparando-se a energia elétrica ou qualquer outra que tenha valor econômico. Gabarito oficial: E

11.3.DA EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

Sobre o tema do pagamento do tributo ou contribuição social como causa de extinção da punibilidade, há uma sucessividade de leis no tempo. Com isso, devemos determinar qual (ou quais) das leis imperam.

Art. 14. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos nos arts. 1° a 3° quando o agente promover o pagamento de tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia. (Artigo revogado pela Lei nº 8.383, de 30.12.1991)

O artigo 14, acima transcrito, previa a extinção da punibilidade quando, nos crimes contra a ordem tributária, o agente promovesse o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

No entanto, tal dispositivo foi revogado pela lei 8383/91 (artigo 98), cuja literalidade segue abaixo.

Lei 8383/91 - Art. 98. Revogam-se o art. 44 da Lei n° 4.131, de 3 de setembro de 1962, os §§ 1° e 2° do art. 11 da Lei n° 4.357, de 16 de julho de 1964, o art. 2° da Lei n° 4.729, de 14 de julho de 1965, o art. 5° do Decreto-Lei n° 1.060, de 21 de outubro de 1969, os arts. 13 e 14 da Lei n° 7.713, de 1988, os incisos III e IV e os §§ 1° e 2° do art. 7° e o art. 10 da Lei n° 8.023,



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de 1990, o inciso III e parágrafo único do art. 11 da Lei n° 8.134, de 27 de dezembro de 1990 e o art. 14 da Lei n° 8.137, de 27 de dezembro de 1990.

Posteriormente, com o advento da Lei 9249/95, foi restaurada a possibilidade de o pagamento possibilitar a extinção da punibilidade, desde que efetivado antes do recebimento da denúncia, tudo de acordo com o que dispõe o seu artigo 34, cuja letra segue abaixo.

Art. 34. Extingue-se a punibilidade dos crimes definidos na Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e na Lei nº 4.729, de 14 de julho de 1965, quando o agente promover o pagamento do tributo ou contribuição social, inclusive acessórios, antes do recebimento da denúncia.

Hoje, além da incidência do disposto no artigo 34 da Lei 9249/95, o pagamento que decorre da inserção da pessoa jurídica no REFIS (refinanciamento) faz extinguir a punibilidade do agente que, representando-a, praticou os delitos contra a ordem tributária. É o que decorre do disposto no artigo 9º, da Lei 10.684/2003, cuja literalidade segue abaixo:

Lei 10.684/2003 - Art. 9o É suspensa a pretensão punitiva do Estado, referente aos crimes previstos nos arts. 1o e 2o da Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos arts. 168A e 337A do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, durante o período em que a pessoa jurídica relacionada com o agente dos aludidos crimes estiver incluída no regime de parcelamento.

§ 1o A prescrição criminal não corre durante o período de suspensão da pretensão punitiva.

§ 2o Extingue-se a punibilidade dos crimes referidos neste artigo quando a pessoa jurídica relacionada com o agente efetuar o pagamento integral dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios.

Observe no quadro abaixo quais são os dispositivos em vigência atualmente. Serão eles que regerão as hipóteses de extinção de punibilidade pelo pagamento.



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SONEGAÇÃO FISCAL (CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA). 1- EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (Lei 9249/95 - Art. 34.) Beneficiário : Qualquer um que tenha cometido o crime de sonegação. Condutas: pagamento do tributo ou contribuição, inclusive acessórios. Momento: Antes do recebimento da denúncia. Conseqüência: EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 2- EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE (Artigo 9º da Lei 10684/03). Beneficiário : Aquele que, relacionado com pessoa jurídica, tenha cometido o crime de sonegação. Condutas : o pagamento integral, parceladamente ou não, dos débitos oriundos de tributos e contribuições sociais, inclusive acessórios. Momento : Até antes da sentença penal condenatória transitada em julgado. Conseqüência : EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. 3- ARREPENDIMENTO POSTERIOR (artigo 16 do CP). Não se aplica aos crimes de sonegação fiscal (lei 8137/90), já que se o agente repara o dano antes do recebimento da denuncia, o benefício é a extinção da punibilidade (artigo 34 da lei 9249/95). Caso o pagamento seja posterior, aplica-se, ao agente relacionado com pessoa jurídica, o disposto no artigo 9º, parágrafo 2º, da Lei 10684/2003.

11.4.DA AÇÃO PENAL

Os crimes contra a ordem tributária são de ação penal pública incondicionada. Assim, caberá ao Ministério Público, de forma incondicionada, promover a ação penal contra os autores dos ilícitos.

No entanto, qualquer do povo poderá promover a representação necessária para que o Ministério Público inicie a ação penal pública. A respeito do tema, observe a redação do artigo 15 e 16 abaixo.



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Art. 15. Os crimes previstos nesta lei são de ação penal pública, aplicando-se-lhes o disposto no art. 100 do Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.

Art. 16. Qualquer pessoa poderá provocar a iniciativa do Ministério Público nos crimes descritos nesta lei, fornecendo-lhe por escrito informações sobre o fato e a autoria, bem como indicando o tempo, o lugar e os elementos de convicção.

12. DO ABUSO DE AUTORIDADE.

Dispensaremos atenção agora aos crimes de abuso de autoridade que estão insertos na lei 4898/65. De acordo com o que dispõe a referida lei, as condutas de abuso de autoridade estão arroladas nos artigos 3º e 4º que veremos mais adiante.

Antes, todavia, de tratarmos casuisticamente das condutas que caracterizam o abusado de autoridade, necessário que tratemos de seu elemento subjetivo, bem como de sua consumação, além do conceito de autoridade para efeito de estabelecer o sujeito ativo do crime.

12.1.ELEMENTO SUBJETIVO.

O crime de abuso de autoridade, em qualquer de suas modalidades (artigo 3º ou 4º), só é possível a título de dolo. Assim, não se admite abuso de autoridade culposo.

No entanto, não basta o dolo dirigido a concretizar os elementos objetivos do tipo penal. Necessário que o agente haja sabendo que está exorbitando do poder. Com isso, concluímos que o abuso de autoridade exige um agir extraordinário.

Não basta, para que exista o crime em tela, que, por exemplo, a autoridade policial deixe de soltar aquele que está preso provisoriamente. Necessário que aja sabendo que está exorbitando. Assim, no crime de abuso de autoridade o agir decorre de capricho, maldade, prepotência (etc): abuso de poder.



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Em síntese: O crime exige o dolo, ou seja, a vontade de concretizar a conduta objetivamente, isto é, do modo como ela está prevista na lei. Além disso, necessário que o agente aja sabendo que está exorbitando.

12.2. DA CONSUMAÇÃO.

Sobre o momento consumativo, devemos analisar as condutas descritas nos tipos penais para precisarmos quando o ilícito se aperfeiçoa. No entanto, já notamos que o crime é de dano.

De pronto, notamos que os crimes mencionados no artigo 3º não admitem a forma tentada, pois de acordo com a lei configura crime qualquer atentado contra os bens tutelados pela norma. Assim, mesmo que tentado, tem-se como consumado o crime, pois na tentativa há atentado contra tais bens.

Já, sobre as condutas descritas no artigo 4º, necessitamos analisar casuisticamente para sabermos ser possível ou não a tentativa.

12.3.DO SUJEITO ATIVO.

O crime de abuso de autoridade só pode ser praticado por quem é autoridade. Para efeito de aplicação da lei, o seu artigo 5º, define o que entende por autoridade, observe a literalidade abaixo.

Art. 5º Considera-se autoridade, para os efeitos desta lei, quem exerce cargo, emprego ou função pública, de natureza civil, ou militar, ainda que transitoriamente e sem remuneração.

No entanto, o conceito legal é absolutamente carente. Não traz, por exemplo, elemento conceitual que denote o exercício de autoridade. De acordo com a literalidade do texto basta ser funcionário público para ser autoridade.

Todavia, não é a melhor solução. Para ser autoridade, o sujeito tem que ser funcionário público + poder que indique autoridade. É óbvio que o caso concreto indicará estar o agente em situação de autoridade ou não.



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Para conceituar funcionário público, vamos nos valer do conceito inserto no artigo 327 do CP. Observe as anotações do quadro abaixo.

11.1.1. DO CONCEITO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO. Todos os crimes que analisaremos neste item trazem em si uma norma penal dependente de complementação. Para compreendê-los, necessitamos de conhecer o conceito de funcionário público, o qual não está inserto em cada tipo penal. Estamos, então, diante de normais penais em branco3, dependentes do complemento que conceitua funcionário público. O complemento conceitual está inserto no artigo 327 “caput” e parágrafo 1º, do CP, cuja letra segue abaixo. Funcionário público4 Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. § 1º - Equipara-se a funcionário público quem exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Primeira coisa que aqui nos chama a atenção é a amplitude do conceito. Segundo dispõe o artigo 327, “caput”, considera-se funcionário público, PARA EFEITOS PENAIS, quem exerce, transitoriamente ou não, remuneradamente ou não, cargo, emprego ou função pública.

3 Sobre normas penais em branco, vide o item 2.2.3. 4 EXAME DA OAB ESPIRITO SANTO 2005 (FCC) – prova 1. (39)- Equipara-se a funcionário público para efeitos penais: a- quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada para execução de atividade típica de administração pública. b- os que exercem múnus público, em que prevalece o interesse privado, como nos casos de tutores e curadores dativos. c- o preso que executa trabalho interno em estabelecimento prisional destinado a sua reinserção social. d- os advogados em geral, em razão do alcance social da função técnica que desenvolvem no exercício de sua função. Gabarito oficial: A



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Precisamos, então, conceituar cargo, emprego e função pública. Já sabemos, entretanto, mesmo o exercício transitório, não remunerado, de função pública, dá ao sujeito a condição de, para efeito penal, funcionário público.

CARGO PÚBLICO: Segundo a doutrina, cargo público é a mais simples unidade de poderes e deveres estatais a serem expressos por um agente. Todavia, há conceito legal de cargo público. O artigo 3º da lei 8112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União) define cargo público como sendo o conjunto de atribuições e responsabilidades previstas na estrutura organizacional que devem ser cometidas a um servidor.

EMPREGO PÚBLICO: De acordo com a doutrina dominante, emprego público tem, substancialmente a mesma conceituação de cargo público, o que os diferencia é que no emprego a relação jurídica estabelecida entre seu titular e a administração não é regida pela lei 8112/90, ou seja, pelo Estatuto, mas sim pela CLT. FUNÇÃO PÚBLICA: de forma residual, conceituamos função pública como a atribuição desempenhada por um agente que não se caracteriza como cargo ou emprego público. Assim, considera-se funcionário aquele que, sem ter cargo ou emprego público, desempenha função pública extraordinária (contratado extraordinariamente). Portanto, não é necessário um atuar remunerado e permanente, pois também é funcionário público aquele que atua sem remuneração e de forma transitória. Assim, considera-se funcionário público, desde outros, o jurado e aqueles que desempenham a função de mesário ou escrutinador no pleito eleitoral. No parágrafo 1º do artigo 327, o legislador trata do funcionário público por extensão ou equiparação. Assim, considera-se, também, funcionário publico aquele que exerce cargo, emprego ou função em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. Portanto, devemos estabelecer o conceito de entidade paraestatal e de empresa prestadora de serviço contratada para execução de atividade típica da Administração Pública. Os seus funcionários são, para efeitos penais, considerados funcionários públicos. ENTIDADE PARESTATAL: Aqui, nos valeremos do conceito legal estabelecido no artigo 84 da lei 8666/93. Segundo a lei, considera-se



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entidade paraestatal, além das fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista, as demais entidades sob controle, direto ou indireto, do Poder Público. Assim, em síntese, consideram-se entidades paraestatais as empresa públicas (Ex:Caixa Econômica Federal, a Empresa de Correio e Telégrafos), as sociedades de economia mista (ex:Banco do Brasil) e os serviços sociais autônomos (Ex: SESC, SESI, SENAC, SEST, SENAI, SENAR E SEBRAE). Não podemos nos esquecer, todavia, das autarquias (Banco Central, por exemplo). EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO: É aquela que é contratada ou conveniada para execução de atividade típica da Administração pública. (ex: hospital conveniado).

Mas, como já vimos, não basta ser funcionário público. Necessário que, além disso, tenha o sujeito poder (fiscalizador, correcional, coercitivo etc..) que denote autoridade. Só, então, terei a autoridade passível de praticar o crime de abuso de autoridade.

Questão interessante.

Pergunto: Para cometer o crime é necessário que o agente (autoridade) esteja no exercício de seu ofício? Respondo: Não. No entanto, necessário que aja como se estivesse, ou seja, necessário que aja se valendo da condição de autoridade.

12.4. DAS CONDUTAS CRIMINOSAS.

As condutas que caracterizam, segundo o legislador, o crime de abuso de autoridade estão arroladas no artigo 3º e 4º da Lei 4898/65. Observe a letra da lei.

Art. 3º. Constitui abuso de autoridade qualquer atentado:

a) à liberdade de locomoção;

b) à inviolabilidade do domicílio;

c) ao sigilo da correspondência;

d) à liberdade de consciência e de crença;

e) ao livre exercício do culto religioso;

f) à liberdade de associação;



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g) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício do voto;

h) ao direito de reunião;

i) à incolumidade física do indivíduo;

j) aos direitos e garantias legais assegurados ao exercício profissional. (Incluído pela Lei nº 6.657,de 05/06/79)

No artigo 3º, notamos que as condutas serão consideradas crime de abuso de autoridade quando atentar contra direitos nobres dos indivíduos.

São inclusive direitos que estão, em sua maioria, assegurados no texto constitucional. Mas, entretanto, não podemos deixar de enfatizar que em determinadas oportunidades tais direitos sucumbem (são relativos) frente o interesse da coletividade (interesse público).

Portanto, há oportunidades em que atentados contra tais direitos são acobertados pelo ordenamento jurídico e, não poucas vezes, caracterizam “estrito cumprimento do dever legal”. Em tais ocasiões o agente não será responsabilizado.

No caso do artigo 4º, o legislador trata de forma mais detida e precisa de cada uma das condutas. Notaremos que algumas das hipóteses do artigo 4º se ajustam perfeitamente a situações arroladas no artigo 3º. Quando ocorrer tal coincidência, a autoridade responderá por um dos crimes.

Art. 4º Constitui também abuso de autoridade:

a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades legais ou com abuso de poder;

Exemplo: Prisão em flagrante fora das hipóteses admitidas em lei.

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei;

Exemplo: Acorrentar presos e submetê-los a exposição pública desmotivadamente.

c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a prisão ou detenção de qualquer pessoa;



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Exemplo: Deixar de comunicar ao Juízo o cumprimento de ordem de prisão preventiva e também a prisão em flagrante delito.

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de prisão ou detenção ilegal que lhe seja comunicada;

Exemplo: O juiz recebe comunicação de prisão em flagrante e, observado que não é caso da prisão cautelar, deixar de relaxá-la.

e) levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei;

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas, emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrança não tenha apoio em lei, quer quanto à espécie quer quanto ao seu valor;

g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importância recebida a título de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;

h) o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal;

i) prolongar a execução de prisão temporária, de pena ou de medida de segurança, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Incluído pela Lei nº 7.960, de 21/12/89)

12.5. DAS PENALIDADES.

De acordo com o que dispõe o artigo 6º da lei 4898/65, a autoridade que cometer o crime de abuso estará sujeita às sanções penal, civil e administrativa.



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O legislador, então, de forma explícita indica quais as penalidades a serem aplicadas ao agente que comete crime de abuso de autoridade. Poderão ser aplicadas de forma cumulativa as sanções penal, administrativa e civil.

Responsabilidade administrativa:

§ 1º A sanção administrativa será aplicada de acordo com a gravidade do abuso cometido e consistirá em:

a) advertência;

b) repreensão;

c) suspensão do cargo, função ou posto por prazo de cinco a cento e oitenta dias, com perda de vencimentos e vantagens;

d) destituição de função;

e) demissão;

f) demissão, a bem do serviço público.

Responsabilidade penal:

§ 3º A sanção penal será aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a 56 do Código Penal e consistirá em:

a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;

b) detenção por dez dias a seis meses;

c) perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública por prazo até três anos.

Atenção: Observe que aqui a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de qualquer outra função pública pelo prazo de até 03 anos é pena cominada para o crime. Não se trata de efeito penal reflexo da sentença penal condenatória. Não são, portanto, a mesma coisa dos efeitos arrolados no artigo 92 do CP5. Outro detalhe é que a pena privativa de liberdade é de detenção. Não há previsão de pena de reclusão.

5 Art. 92 - São também efeitos da condenação: I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos.



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Tendo em conta o maior poder de coerção da autoridade policial (civil ou militar), poderá o juiz aplicar pena (autônoma ou acessória) de não poder o acusado exercer função da mesma natureza (policial ou militar) no município da culpa pelo prazo de 05 anos. É o que estatui o parágrafo 5º do artigo 6º6.

Responsabilidade civil:

§ 2º A sanção civil, caso não seja possível fixar o valor do dano, consistirá no pagamento de uma indenização de quinhentos a dez mil cruzeiros.

12.6. DA REPRESENTAÇÃO.

Para preservar o direito da vítima, o legislador possibilita que ela se valha do direito de representar, independentemente de inquérito policial, para provocar a atuação do Ministério Público.

O direito de representar está inserto no artigo 1º da Lei. Assim, a vítima poderá peticionar ao Poder Público no sentido de ser o seu algoz responsabilizado.

A representação, no entanto, não é condição para que se responsabilize ou para que se inicie a ação penal. Mesmo que não haja a representação, deve o Ministério Público ao tomar conhecimento do fato, promover as providências para sua apuração.

A representação, então, é um meio outorgado à vítima para que ele possa provocar o Ministério Público. Assim, ela não se confunde com aquela representação prevista no artigo 100, parágrafo 1º, do CP7.

12.7.DA AÇÃO PENAL.

6 § 5º Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou militar, de qualquer categoria, poderá ser cominada a pena autônoma ou acessória, de não poder o acusado exercer funções de natureza policial ou militar no município da culpa, por prazo de um a cinco anos. 7 Art. 100 - A ação penal é pública, salvo quando a lei expressamente a declara privativa do ofendido. § 1º - A ação pública é promovida pelo Ministério Público, dependendo, quando a lei o exige, de representação do ofendido ou de requisição do Ministro da Justiça.



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A ação penal será pública incondicionada. Assim, o Ministério Público deverá, independentemente de implementação de qualquer condição, propor a respectiva ação junto ao Poder Judiciário logo que tiver elementos que indiquem que a autoridade praticou crime de abuso previsto na Lei.

É o que determina o artigo 12 da Lei 4898/65.

Abuso de autoridade 1-Sujeito ativo: autoridade pública. 2-condutas: artigos 3º e 4º da Lei. Penal

3- Sanções Civil Administrativa. 4- Ação Penal Pública incondicionada.



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É o que determina o artigo 12 da Lei 4898/65.



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15. DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Os atos de improbidade administrativa estão arrolados na lei 8429/92. Segundo a doutrina os atos de improbidade são “aqueles que possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente, os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público”1. Assim, a lei 8429/92 tipifica os atos tidos como de improbidade administrativa. Ali, segundo a lei, os atos podem ser de três espécies. São elas: 1- de enriquecimento ilícito (artigo 9º); 2- que causam prejuízo ao erário (artigo 10) e 3- que atentam contra os princípios da administração pública (artigo 11). Além de tipificar os atos tidos de improbidade administrativa, o legislador define o seu sujeito ativo, ou seja, quem poderá figurar como autor de tais atos e prevê a respectiva sanção. Em nosso estudo nos interessarão os atos que implique em enriquecimento ilícito, o sujeito ativo e as penalidades, especialmente, a de natureza penal.

1 Moraes – Alexandre de (Direito Constitucional Administrativo) – 2ª edição – editora Atlas.

1- de enriquecimento ilícito (art. 9º) Atos de improbidade 2- de prejuízo ou lesão ao erário público (art.10). 3- que atentam contra os princípios da Administração (art.11). CONCEITO

“são aqueles que possuindo natureza civil e devidamente tipificados em lei federal, ferem direta ou indiretamente, os princípios constitucionais e legais da administração pública, independentemente de importarem enriquecimento ilícito ou de causarem prejuízo material ao erário público”1.



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ATENÇÃO: Observe com atenção que os atos de improbidade administrativa têm natureza CIVIL em que pese eventualmente guardarem correspondência com fatos que são tipificados, pela lei penal, como infrações penais. 15.1.DO SUJEITO ATIVO. O legislador, nos artigos 1º, 2º e 3º da Lei 8429/92, define o que considera como sujeito ativo dos atos de improbidade.

Art. 1° Os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

Parágrafo único. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.

Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Assim, de acordo com os dispositivos acima, podemos, de forma sintética, conceituar o sujeito ativo (direto) como aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem



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remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo 1º, inclusive parágrafo único.

Tais entidades são:

1)- A administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de Território.

2)- Empresa incorporada ao patrimônio público

3)- Entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei.

4)- Entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício de:

a- Órgão público.

b- Entidades para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

Notamos, então, que para ser sujeito ativo basta atuar na Administração pública direita, indireta, fundacional, seja da União, Estado, Distrito Federal, Município ou Território, bem como em empresa incorporada ao patrimônio público ou subvencionada, direta ou indiretamente, pelo Poder Público. O legislador, entretanto, possibilita que outros, que não sejam agentes públicos, sejam responsabilizados por atos de improbidade administrativa. Assim, de acordo com o artigo 3º, considera-se sujeito ativo, por extensão ou equiparação, aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. Atenção: Note que aqui estamos estabelecendo o conceito de sujeito ativo para a prática de ato de improbidade administrativa. Não estamos tratando do sujeito de crime, pois tais atos têm, como já sabemos, natureza civil. Eventualmente, tais pessoas praticarão, em decorrência dos atos de improbidade administrativa, condutas consideradas infrações penais. 15.2. DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO.



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Agora, vamos nos ocupar dos atos de improbidade administrativa que impliquem em enriquecimento ilícito. Trataremos do assunto, sempre trazendo à colação eventuais crimes contra a administração que de tais condutas podem decorrer. No artigo 9º o legislador não exaure todas as possibilidades de se praticar ato de improbidade administrativa que implique enriquecimento ilícito. O rol do artigo 9º é meramente exemplificativo e não exaustivo. Portanto, mesmo que a conduta não seja daquelas arroladas no artigo 9º, poderá caracterizar ato de improbidade por enriquecimento ilícito, bastando, para isso, que tenha similaridade, semelhança, correspondência ou congruência com aquelas ali tipificadas. Observe a expressão notadamente2 trazida no texto legal, ou seja, na última parte do artigo 9º. Ela denota o caráter exemplificativo do rol das condutas. A doutrina, de forma consensual, mas se valendo de expressões diversas, estabelece em síntese que, para efetiva ocorrência de ato de improbidade que implique em enriquecimento ilícito, necessário três requisitos:

1- dolo do agente; 2- enriquecimento ilícito (vantagem patrimonial) e 3- vínculo entre a condição de agente público e o enriquecimento.

Portanto, não haverá o ato de improbidade se não concorrerem as condições ou requisitos acima mencionados. 15.2.1 DOS ATOS DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO E INFRAÇÕES PENAIS CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. Como já falamos, as condutas de enriquecimento ilícito estão, exemplificativamente, arroladas no artigo 9º da Lei 8429/92. Assim, de acordo com o legislador, além de outras, considera-se ato de improbidade administrativa que implica em enriquecimento ilícito as seguintes condutas:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação

2 Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:



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ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

II - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado;

III - perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado;

IV - utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades;

V - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem;

VI - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;

VII - adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público;

VIII - aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade;

IX - perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;



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XI - incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei;

XII - usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei. Das condutas acima concluímos que algumas podem caracterizar infração penal. Todavia, para nosso estudo, nos interessa saber quais caracterizam os crimes objeto de nosso concurso. Assim, confrontaremos as condutas acima com os crimes praticados por funcionário público contra a administração pública.

15.2.2. DOS CRIMES FUNCIONAIS RELACIONADOS COM OS ATOS DE IMPROBIDADE DO ARTIGO 9º.

O agente público que pratica concussão (artigo 316 do CP) ou corrupção passiva (artigo 317 do CP) poderá ter praticado, com elas, ato de improbidade que implique em enriquecimento ilícito.

Todavia, notamos que nas condutas de improbidade administrativa arroladas no artigo 9º da Lei 8429/92 não há menção ao simples fato de se exigir (verbo da concussão) ou solicitar (um dos verbos da corrupção passiva).

Assim, quando se exige ou solicita a vantagem indevida, mas, por qualquer motivo, o agente não a aufere, não se pode falar em ato de improbidade administrativa que implique em enriquecimento ilícito, em que pese ter havido os crimes de concussão (artigo 316 do CP) ou corrupção passiva (artigo 317 do CP).

Com isso, deixamos aqui registrada a necessidade de efetivo enriquecimento ilícito para a caracterização dos atos de improbidade administrativa por enriquecimento ilícito.

Observe que, de acordo com o CP, os crimes de concussão e corrupção passiva podem existir sem que haja a efetiva vantagem indevida auferida pelo agente.

Nas linhas seguintes, discorrerei sobre ambos os crimes, anotando as características básicas de cada um deles.



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Concussão Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida: Pena - reclusão, de dois a oito anos, e multa.

Conduta: Exigir3 (impor, cobrar de forma impositiva) vantagem indevida. Observe as anotações sobre o momento, modo e motivo da conduta. Momento da conduta: 1- no exercício da função; 2- fora dela (em férias, afastado, em licença) e 3- até mesmo antes de assumi-la (nomeado, mas ainda não tomada posse, ou tendo tomado posse, ainda não iniciou o exercício). Modo da conduta: Diretamente ou indiretamente (por meio de interposta pessoa). Motivo da conduta: em razão da função pública. Sempre em razão da função. Caso contrário, não há o crime. Poderá haver, então, a extorsão o constrangimento ilegal, mas não a concussão. Sujeito ativo: Funcionário Público. Elemento subjetivo: Dolo. Não há o crime na modalidade culposa. No entanto, a lei não exige outro elemento subjetivo, como, por exemplo, uma finalidade especial. Assim, para que o crime exista não é necessário que o agente exija a vantagem indevida para trabalhar bem ou mal. Basta que exija em razão de ser funcionário público. Portanto, no crime de concussão não há finalidade como elemento do tipo. Objeto material: vantagem indevida. Necessário que seja indevida. Caso devida, poderá haver constrangimento ilegal ou extorsão ou exercício arbitrário das próprias razões. Mas, jamais concussão.

3 PROCURADOR DO BACEN – 2002 – ESAF. 89- “A”, funcionário público, que é o responsável por estabelecimento hospitalar estadual, exige dos segurados pagamento adicional pelos serviços prestados. Nesta hipótese, “A” responderá por: a) corrupção ativa. b) apropriação indébita. c) corrupção passiva. d) concussão. e) extorsão indireta. Gabarito oficial: D.



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Consumação: consuma-se com a exigência. Não é necessária a obtenção da vantagem exigida. Assim, o crime é de consumação antecipada, consumando-se com a conduta EXIGIR. A obtenção da vantagem é o pos-factum impunível ou exaurimento do crime. O crime é classificado, então, como formal.

Corrupção passiva Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. § 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional. § 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.

Condutas: Solicitar4 (pedir) ou receber (obter) ou aceitar promessa (pode ser tácita a aceitação: prática de ato que indique a aceitação). Como é crime que pode ser praticado por meio de várias condutas, diz-se na doutrina ser de conteúdo variado. Momento da conduta: 1- no exercício da função; 2- fora dela (em férias, afastado, em licença) e 3- até mesmo antes de assumi-la (nomeado, mas ainda não tomada posse, ou tendo tomado posse, ainda não iniciou o exercício). Modo da conduta: Diretamente ou indiretamente (por meio de interposta pessoa). Motivo da conduta: em razão da função pública. Sempre em razão da função. Caso contrário, não há o crime. Poderá haver, então, a extorsão o constrangimento ilegal, mas não a concussão.

4 MPE SERGIPE 2002 FCC 9. A concussão e a corrupção passiva, esta na forma de solicitar, são crimes (A) formal e material, respectivamente. (B) materiais. (C) material e formal, respectivamente. (D) permanentes. (E))formais. Gabarito oficial: E.



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Sujeito ativo: funcionário público. O crime é próprio. Mas, no caso de participação de terceiro, não funcionário, a elementar se comunica caso ele conheça tal condição pessoal. Sujeito passivo: O Estado de forma imediata e o prejudicado, mediatamente. Objeto material: vantagem indevida. Necessário que seja indevida. Caso devida, não há corrupção passiva. Elemento subjetivo5: Dolo. Não admite a modalidade culposa. No entanto, não se exige uma finalidade especial, como por exemplo: trabalhar mal ou bel. Basta que solicite em razão de ser funcionário público. Consumação: Na modalidade solicitar, o crime é formal, e, com isso, consuma-se com a ação (solicitação), independentemente do resultado (obtenção da vantagem indevida). Na modalidade receber6, o crime se aperfeiçoa com a efetiva obtenção da 5 MPE AMAPÁ 2005 FCC. 12- 38 - Na corrupção passiva é certo afirmar: (a) O sujeito ativo do crime é o Estado, particularmente, a Administração pública, posto que é ele o titular do bem jurídico penalmente tutelado. (b) Para incidência do tipo, mister tenha o agente consciência de que recebe ou aceita a retribuição por um ato funcional que já praticou ou deve praticar; (c) O elemento subjetivo do tipo é a culpa, haja vista que o agente só poderá praticar o crime por negligência; (d) Trata-se de crime impróprio, unissubjetivo, não instantâneo, informal e de conteúdo não variado. Gabarito oficial: b. 6 TRIBUNAL REGIONAL ELEITORAL – RN (ANALISTA JUDICIÁRIO = ÁREA JUDICIÁRIA) 2005 – FCC. (56) – Também ocorre o crime de corrupção passiva quando o funcionário público a- recebe, para si, diretamente, ainda que fora da função, mas em razão dela, vantagem indevida. b- exige, para outrem, indiretamente, antes de assumir sua função, mas em razão dela, vantagem indevida. c- desvia, em proveito próprio, dinheiro ou qualquer valor público de que tem a posse em razão do cargo. d- se apodera, em proveito de terceiro, de dinheiro ou valor, embora não tenha a posse deles, valendo-se de sua função pública. e- oferece vantagem indevida a outro servidor público para determiná-lo a praticar ou omitir ato de ofício. Gabarito oficial: A



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vantagem. Portanto, o crime é material. Na modalidade aceitar promessa de tal vantagem, o crime é formal, pois não necessita ser recebida a vantagem. Basta que o agente exteriorize a aceitação. Assim, o crime se consuma com a simples aceitação da promessa de tal vantagem, independentemente de sua obtenção. Tentativa: Em que pese alguns autores não admitirem a tentativa, não vejo como absolutamente impossível. Assim, comungo do entendimento da maioria, onde a tentativa é possível, bastando, para tanto, que a conduta seja fracionável (crime plurissubsistente).

No que tange, por sua vez, ao crime de Inserção de dados falsos em sistema de informações (artigo 313-A), há a possibilidade de termos um ato de improbidade administrativa que implique em enriquecimento ilícito. Tal possibilidade decorrerá se o agente obtiver efetivamente a vantagem indevida que pretende.

Abaixo, seguem a descrição do tipo penal respectivo e algumas anotações sobre suas características.

Inserção de dados falsos em sistema de informações Art. 313-A. Inserir ou facilitar, o funcionário autorizado, a inserção de dados falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.

Conduta: Inserir (lançar, colocar) ou facilitar a inserção (permitir de qualquer modo a inserção) de dados falsos; ou alterar (modificar) ou excluir (retirar), indevidamente, dados corretos.



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DICA IMPORTANTE: Observe que o nome do crime é “Inserção de dados falsos em sistema de informações”. No entanto, de acordo com as condutas descritas no tipo, cometerá o crime aquele que exclui dados corretos7 indevidamente com o fim de .... Sujeito ativo: funcionário público. Mas não qualquer funcionário público. Aqui, para que o crime exista o funcionário deve estar autorizado a fazer as modificações necessárias no banco de dados. Sujeito passivo: imediato: O Estado; mediato: o prejudicado. Elemento subjetivo: Dolo. O crime, todavia, além da vontade de praticar as condutas descritas no tipo, exige, para sua existência, uma vontade especial, um fim especial, que é o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano. Aqui, o dolo específico ou elemento subjetivo do injusto. Observe, todavia, que a finalidade especial deve existir, em que pese não ser necessário que o agente consiga realizá-la. Atenção: se o fato social (pratica da conduta) não traz em si o fim especial, a conduta não caracterizará o crime em tela, pois não se amoldará a ele (fato abstrato). Não haverá tipicidade. Objeto material: dados falsos ou verdadeiros sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública. Consumação: O crime se consuma com as condutas (inserir, facilitar a inserção, exclui ou alterar), independentemente de se alcança o fim objetivado (obter vantagem indevida ou causar dano). Portanto, o crime é formal. Em tese, a tentativa é possível, bastando, para tanto, que a conduta seja fracionável no tempo.

Só existirá, no crime do artigo 313-A, um ato de improbidade que implique em enriquecimento ilícito se o agente efetivamente auferiu a vantagem pretendida.

7 TJ – REGISTROS PÚBLICOS 2002 (VUNESP) 36. O funcionário autorizado que exclui indevidamente dados corretos dos sistemas informatizados ou bancos de dados da Administração Pública com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para causar dano comete o crime de (A) modificação ou alteração não autorizada de sistema de informações. (B) falsidade ideológica. (C) inserção de dados falsos em sistema de informações. (D) falsificação de documento público. Gabarito oficial: C



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Caso não a tenha auferido, apesar da finalidade, ocorre o crime mas não há ato de improbidade do artigo 9º da Lei 8429/92.

Do exposto acima, concluímos que poderá haver ato de improbidade que implique em enriquecimento ilícito, quando presentes os ilícitos de CONCUSSÃO (316 do CP), CORRUPÇÃO PASSIVA (317 do CP) e INSERÇÃO DE DADOS DE DADOS FALSOS EM SISTEMA DE INFORMAÇÃO.

Note, então, que quando ocorrer qualquer dos referidos crimes, haverá os atos de improbidade mencionados nos incisos I, II, III, V, VI, VII, VIII, IX e XI do artigo 9º.

No caso do peculato doloso (artigo 312, “caput” e parágrafo 1º), do peculato mediante erro de outrem (artigo 313 do CP) e excesso de exação qualificada (artigo 316, parágrafo 2º), se houve os crimes, necessariamente haverá o ato de improbidade que implica em enriquecimento ilícito, uma vez que em todos sujeitos ativo auferirá vantagem patrimonial ilícita (desde que consumados, é obvio).

Observe, nas linhas seguintes, as características de cada um dos ilícitos.

Peculato Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa. § 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionário.

No “caput”, o legislador prevê como criminosas as condutas de Apropriar-se e desviar. Daí, a doutrina chamar tais crimes de, respectivamente, peculato-apropriação e peculato-desvio.



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Condutas: Apropriar-se (ter a coisa como própria ou assenhorar-se) e desviar8 (dar destino equivocado).

Sujeito ativo: O crime é praticado por quem é funcionário público. Portanto, trata-se de crime próprio. O autor (aquele que executa a conduta descrita no tipo), deve ser funcionário público. Este, todavia, pode obter colaboração (participação) em sua empreitada criminosa, oportunidade em que, se o colaborador, não for funcionário público, a ele a condição especial se comunicará, desde que a conheça. E, com isso, o particular responderá também por peculato.

Sujeito passivo: A administração pública diretamente e, quando particular a coisa, o prejudicado.

Objeto jurídico: a norma tutela o bom andamento da máquina administrativa.

Objeto material9: a conduta do agente deve necessariamente recair sobre: 1- dinheiro; 2- valor (é qualquer título que pode ser convertido em dinheiro); 3- qualquer bem

8 PFN 2006 - ESAF 86- Delúbio, funcionário público, motorista do veículo oficial - Placa OF2/DF, indevidamente, num final de semana, utiliza-se do carro a fim de viajar com a família. No domingo, à noite, burlando a vigilância, recolhe o carro na garagem da Repartição. Delúbio cometeu crime de a) peculato. b) apropriação indébita. c) peculato de uso. d) peculato-desvio. e) furto. Gabarito oficial: D 9 TC MG 2005 FCC. 62.No peculato, o objeto material do crime pode ser dinheiro, valor ou qualquer bem: a- móvel ou imóvel, particular. b- móvel, sempre público. c- móvel ou imóvel, público ou particular. d- móvel ou imóvel, sempre público. e- móvel, público ou particular. Gabarito oficial: E



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móvel. Não há peculato de o bem for imóvel. O objeto material pode ser público ou particular.

Atenção: Para caracterizar o peculato-apropriação ou peculato-desvio, o agente tem que ter a posse do objeto material em razão do cargo. Portanto, necessário o vínculo (posse em razão do cargo) entre a coisa e o agente. Se não houver posse, não há possibilidade de haver apropriação ou desvio. Ao passo que, havendo a posse, esta deve ser motivada pelo cargo. Caso contrário, poderá haver o crime de apropriação indébita10, mas não o crime de peculato.

Assim, se o agente tem, em razão do cargo, a posse de bem móvel particular e dele se apropria, responderá pelo crime de peculato-apropriação. Exemplo: É o caso do policial que apreende determinado veículo particular e, de posse do bem, resolve se apropriar do aparelho de som que o equipa.

Elemento subjetivo: Dolo. Vontade de apropriar-se ou de desviar. Não há qualquer outro elemento subjetivo.

Consumação: O crime é material. Consuma-se, então, com o resultado danoso, isto, com a retirada da coisa da esfera de disponibilidade da Administração Pública.

Participação: Como vimos quando falamos do sujeito ativo, o crime admite a participação. Assim, terceiro pode concorrer para que o crime se realize. Quando a colaboração é efetivada sem a realização do núcleo do tipo, temos a participação. Esta é uma das modalidades de concurso de agentes (artigo 29 do CP). É, entretanto, necessário que o partícipe, para que responda pelo mesmo crime, tenha conhecimento da condição de funcionário público do autor. Caso contrário, isto é, caso não conheça a condição de funcionário público, responderá por outro crime, como, por exemplo, por furto.

10 Apropriação indébita Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.



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O certo é que não conhecendo a condição de funcionário público do autor do crime, a ele não se estenderá tal conceito. É o que está preceituado no artigo 30 do CP11. Condutas: Subtrair (retirar, tirar às escondidas)12 ou concorrer para subtração (colabora de algum modo para que outrem subtraia) de dinheiro, valor ou bem, dos quais não tem a posse. Observe que o nome doutrinário (peculato-furto) decorre de o verbo (subtrair) ser o mesmo do crime de furto (artigo 155 do CP). Para que ocorra a subtração, necessário que o agente não tenha a posse da coisa. Subtração não coaduna com posse. São coisas que se repelem. Quando se fala em subtração, pressupõe-se que o agente não tem a posse do bem subtraído. No entanto, aqui, o agente subtrai ou concorre para a subtração de bem que, apesar de não ter a posse, tem facilidade outra decorrente do cargo público. É a facilidade da qual se vale o agente (funcionário) que distingue o peculato do crime de furto. Em ambos há a subtração de coisa alheia móvel. Todavia, no peculato, diferentemente do que ocorre no furto, o agente se vale de uma facilidade (qualquer facilidade que não seja a posse, pois se for a posse não há subtração) que possui em razão do cargo. Exemplo: O funcionário A, sabedor de onde o seu colega, B, guarda o numerário (dinheiro) recebido diariamente na repartição pública, se vale de tal conhecimento e, na ausência daquele, subtrai tal valor. Observe que, no exemplo, “A” não tinha a posse do bem. Todavia, tinha conhecimento, decorrente do seu cargo, de onde seu colega de trabalho guardava tal numerário. Imaginemos, agora, que “A” não tivesse subtraído o bem. Mas, passou a “C”, particular (não funcionário), a facilidade que possuía; e este, agora se valendo da facilidade, subtraiu a coisa (numerário). Neste caso, “A” responderá por peculato, pois concorreu para que outrem viesse a subtrair o bem. Necessário, todavia, que a colaboração seja exatamente passar àquele a facilidade que detinha em razão do cargo. QUESTÃO INTERESSANTE: Pergunto: Quando “A” concorreu para que outrem subtraísse praticou ele crime de peculato como seu autor ou partícipe? Respondo: Autor é aquele que pratica a conduta

11 Circunstâncias incomunicáveis Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. 12 Prado – Luiz Régis Prado (Comentários ao Código Penal – Editora RT – página 637 – 2ª edição).



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descrita no verbo do tipo penal (ex: matar, no homicídio; e subtrair, no furto.). Partícipe, por sua vez, é aquele que concorre, colabora, sem realizar a conduta descrita no tipo penal, para a efetivação do crime. No caso em tela, “A” é autor, já que o verbo descrito no tipo penal é concorrer para a subtração.

Peculato mediante erro de outrem Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exercício do cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.

Conduta: Apropriar-se, vide conduta do peculato doloso acima. Sujeito ativo: funcionário público. Sujeito passivo: imediato: O Estado; mediato: o prejudicado. Objeto material: dinheiro ou qualquer utilidade (bem móvel ou valor). Elemento subjetivo: Dolo. Aqui, não há a figura do peculato culposo. O funcionário deve também saber que recebeu o objeto mediante erro. Atenção: Não pode o funcionário provocar o erro. Caso provoque, responderá por estelionato (artigo 171 do CP). Consumação: O crime se consuma não no momento em que o funcionário recebe a coisa, mas no momento em que, tendo sua posse, dela se apropria. A tentativa é possível. Exemplo: José é intimado a levar, para perícia, seu relógio até a delegacia de polícia. Lá chegando, entrega seu bem a João, o porteiro, sendo que o correto seria entregá-lo ao Delegado de Polícia. No entanto, João, recebe o bem e, recebendo-o, resolve se apropriar. Note, no exemplo acima, que João não provocou o erro. A sua conduta foi manter em erro a vítima e, com isso, se apropriar do bem. Doutrinariamente este crime é conhecido como peculato-estelionato. Uma vez que o estelionato contempla conduta de manter a vitima em erro para obter vantagem.



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Excesso de exação § 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza: (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990) Pena - reclusão, de três a oito anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 8.137, de 27.12.1990) § 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos: Pena - reclusão, de dois a doze anos, e multa.

Condutas: Exigir (cobrar, demanda, reclama com imperatividade) tributo ou contribuição social que sabe ou devia saber indevido. Sujeito ativo: Funcionário Público. Sujeito passivo: O Estado imediatamente e o prejudicado de forma mediata. Objeto material: Tributo ou contribuição social. Elemento subjetivo: Dolo. Não há o crime na modalidade culposa. No caso da exigência do indevido, o agente deve saber que é indevido ou não sabendo, a lei presume que deveria sabê-lo. Na segunda modalidade, o agente deve saber que está agindo (empregando meio vexatório ou gravoso) de forma não admitida em lei. Para a existência do crime não é necessário um fim especial. Consumação: O crime se consuma com a exigência. O crime é formal13, pois independe da obtenção do indevido. Basta a exigência.

13 MPE SERGIPE 2002 FCC 9. A concussão e a corrupção passiva, esta na forma de solicitar, são crimes (A) formal e material, respectivamente. (B) materiais. (C) material e formal, respectivamente. (D) permanentes. (E))formais. Gabarito oficial: E.



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Para a existência do crime é indiferente que o agente tenha recebido o indevido e o tenha recolhido aos cofres públicos. A conduta reprovável não é receber o indevido. Reprovável é exigir o indevido. Atenção: observe que a atual redação do parágrafo 1º foi determinada pela Lei 8137/90. Assim, não é crime contra a ordem tributária. Mas sim, crime contra a administração geral. Figura qualificada: O parágrafo 2º prevê a hipótese de excesso de exação qualificado. Aqui, a circunstância de o funcionário desviar em proveito próprio ou de outrem que recebeu indevidamente, leva à aplicação de pena maior. Questão interessante: Pergunto: Quando o funcionário público recebe o que cobrara devidamente e desvia-o em proveito próprio ou alheio, houve crime de excesso de exação? Respondo: Não houve excesso de exação, já que cobrara o devido. No caso do desvio do bem, houve crime de peculato.

Note, então, que quando ocorrer qualquer dos fatos mencionados nos itens XI, XII e IV, HAVERÁ NECESSARIAMENTE um dos crimes acima (PECULATO DOLOSO, PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM ou EXCESSO DE EXAÇÃO QUALIFICADO – 316, parágrafo 2º).

Corrupção passiva (art. 317) Concussão (art.316) Inserção de dados falsos em sistema de informação (art.313-A)

P o d e r á haver

Atos de improbidade = enriquecimento ilícito (artigo 9º) Incisos: I, II, III, V, VI, VII, VII, IX X.



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15.3. DA RESPONSABILIDADE. Aquele que comete um ato de improbidade administrativa está sujeito à reponsabilização penal, civil e administrativa, independentemente das sanções insertas no artigo 12 da lei 8429/92. Das Penas Art. 12. Independentemente das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações: I - na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; Parágrafo único. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente. Assim, cometido um crime que caracteriza ato de improbidade administrativa do qual decorra enriquecimento ilícito, o autor do ilícito ficará sujeito à pena de cada crime além de sofrer as sanções especificas do artigo 12.

PECULATO DOLOSO (art. 312, e parágrafo 1º) PECULATO MEDIANTE ERRO DE OUTREM (art. 313) EXECESSO DE EXAÇÃO QUALIFICADO (art. 316, parágrafo 2º)

NECESSARIAMENTE HAVERÁ

Atos de improbidade = enriquecimento ilícito (artigo 9º) Incisos: XI, XII e IV.



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Disso concluímos que a ação por improbidade administrativa é civil e suas conseqüências independem das sanções penais. Poderão, então, ser aplicadas cumulativamente. 16. DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO. Ressalto que dispensaremos atenção aos crimes que exigem conhecimento ainda não obtido, pois sobre os crimes que tratam de falsidade material ou ideológica já foi objeto de explanação. Assim, quando diante de um crime desses, procurarei estabelecer os traços distintivos, pressupondo o estudo já feito. Os crimes contra o sistema financeiro estão arrolados na lei 7492/86. Nas linhas seguintes, trataremos de forma sintética de cada uma das condutas delituosas, dando ênfase àquelas mais interessantes para o nosso trabalho.

Antes, todavia de tratarmos das condutas propriamente ditas, vamos conceituar o que é, para efeito legal, instituição financeira. Segundo dispõe o artigo 1º e parágrafo único, o conceito de instituição financeira é bastante amplo. Aqui, inclusive, temos aquelas que são equiparadas, para efeito de aplicação da lei, a instituição financeira.

Observe a literalidade do dispositivo que segue:

Art. 1º Considera-se instituição financeira, para efeito desta lei, a pessoa jurídica de direito público ou privado, que tenha como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não, a 1 -captação, 2- intermediação ou 3 -aplicação de recursos financeiros (Vetado) de terceiros, em moeda nacional ou estrangeira, ou a 4- custódia, 5- emissão, 6- distribuição, 7-negociação, 8- intermediação ou 9- administração de valores mobiliários.

Parágrafo único. Equipara-se à instituição financeira:

I - a pessoa jurídica que capte ou administre seguros, câmbio, consórcio, capitalização ou qualquer tipo de poupança, ou recursos de terceiros;

II - a pessoa natural que exerça quaisquer das atividades referidas neste artigo, ainda que de forma eventual.



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VALORES MOBILIÁRIOS : São títulos de investimento que a sociedade anônima emite para obtenção de recursos de que necessita. Além das ações, são também títulos de investimento : a)- debêntures (52 a 74 da Lei 6404/76); b)- partes beneficiárias (46 a 51 da Lei 6404/76), c)- bônus de subscrição (76 a 79 da Lei 6404/76).

Segundo Fabio Ulhoa Coelho ( Manual de Direito Comercial – editora Saraiva), ações são valores mobiliários representativos do capital social de usa sociedade anônima, que conferem aos seus titulares um complexo de direitos e deveres.

16.1.DOS CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL.

IMPRESSÃO OU PUBLICIDADE NÃO AUTORIZADAS.

Art. 2º Imprimir, reproduzir ou, de qualquer modo, fabricar ou pôr em circulação, sem autorização escrita da sociedade emissora, certificado, cautela ou outro documento representativo de título ou valor mobiliário:

Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem imprime, fabrica, divulga, distribui ou faz distribuir prospecto ou material de propaganda relativo aos papéis referidos neste artigo.

SUJEITO ATIVO: Qualquer pessoa. Não há a exigência de uma condição especial do agente. Assim, condutas podem ser praticadas por qualquer pessoa. Admite-se o concurso de agentes, tanto como co-autores, como também na modalidade de participação.

CONDUTAS: 1- IMPRIMIR (comissiva|): significa fixar, gravar por meio de pressão, publicar, estampar. Normalmente é o método utilizado pelas gráficas; 2- REPRODUZIR (comissiva): significa copiar, contrafazer um documento já concluído; 3- FABRICAR: produzir mediante atos de fabricação; 4- POR EM CIRCULAÇÃO (comissiva): transmitir, por em curso.

Mister que as condutas sejam realizadas sem que preexista uma autorização ESCRITA da sociedade emissora. Aqui, reside o injusto. Para alguns autores, caso exista tal autorização, há exclusão da antijuridicidade. A meu ver, todavia, havendo autorização ocorre a realidade atipicidade da conduta, já que não se ajusta ao tipo penal.

ELEMENTO SUBJETIVO: o crime só existe na modalidade dolosa.

OBJETOS MATERIAS: 1- CAUTELA: Trata-se de título representativo de ações de uma empresa. A provisoriedade é sua característica, uma vez que, de acordo com a lei



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6404/76 (artigo 25), a cautela representará, provisoriamente, aquilo que, por meio de certificado, será ao depois documentado; 2)- CERTIFICADO: é o documento representativo do número de ações de que alguém é proprietário. As formalidades de sua emissão estão previstas nos artigos 2314 e 24 da Lei 6404/76.

CONSUMAÇÃO: O crime se aperfeiçoa independentemente de qualquer resultado lesivo, bastando que ocorra efetivamente as condutas descritas no tipo penal.

Trata-se de crime de mera conduta. A tentativa, todavia, é possível, bastando que, para isso, a conduta seja fracionável.

O parágrafo único traz uma outra modalidade criminosa. As condutas ali descritas, apesar de expressamente não prever o referido dispositivo, referem-se a dar publicidade através de prospectos ou qualquer outro material de propaganda aos papéis de origem criminosa.

Assim, quando o legislador, no parágrafo único, referiu-se a “papéis referidos neste artigo” o fez no intuito de criminalizar as condutas (imprime, fabrica, divulga, distribui ou faz distribuir prospecto ou material de propaganda) que tenham como objeto os instrumentos de origem criminosa. Aqui, reside o injusto da ação.

Exemplo: Proprietário de gráfica que reproduz, fabrica e, ainda, põe em circulação tais documentos (cautela ou certificado) sem que autorização escrita da sociedade emissora.

DIVULGAÇÃO FALSA OU INCOMPLETA DE INFORMAÇÃO.

Art. 3º Divulgar informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira:

14 Art. 23. A emissão de certificado de ação somente será permitida depois de cumpridas as formalidades necessárias ao funcionamento legal da companhia.

§ 1º A infração do disposto neste artigo importa nulidade do certificado e responsabilidade dos infratores.

§ 2º Os certificados das ações, cujas entradas não consistirem em dinheiro, só poderão ser emitidos depois de cumpridas as formalidades necessárias à transmissão de bens, ou de realizados os créditos.

§ 3º A companhia poderá cobrar o custo da substituição dos certificados, quando pedida pelo acionista.



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Pena - Reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.

Sujeito ativo: Qualquer pessoa pode cometer o crime.

Condutas: Divulgar (propalar de forma ampla) informação falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituição financeira. A informação falsa leva, por si só, ao crime, já que há pontencialidade lesiva. Já a informação incompleta, só será penalizada se for prejudicial. Caso não seja prejudicial, não há o crime, em que pese incompleta a informação.

Elemento subjetivo: não se admite a forma culposa, o agente só responderá a titulo de dolo. Caso desconheça a falsidade da informação ou sua prejudicialidade, quando incompleta, o agente não será responsabilizado, pois ausente o dolo.

Consumação: O crime se consuma quando o fato é divulgado. Não é necessário que da conduta decorra um resultado lesivo efetivo ou concreto. Assim, o crime é de mera conduta.

GESTÃO FRAUDULENTA OU TEMERÁRIA.

Art. 4º Gerir fraudulentamente instituição financeira:

Pena - Reclusão, de 3 (três) a 12 (doze) anos, e multa.

Parágrafo único. Se a gestão é temerária:


SUJEITO ATIVO: Trata-se de crime próprio, uma vez que exige do agente uma qualidade especial.

A conduta pressupõe que o agente exerça atividade de gerenciamento da coisa. Assim, este crime só pode ser cometido pelas pessoas arroladas no artigo 25 desta lei, ou seja, ADMINISTRATOR ou CONTROLADOR da instituição financeira, bem como aqueles a eles equiparados.

Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes.



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§ 1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira o interventor, o liqüidante ou o síndico.

CONDUTAS: 1- GERIR : Administrar, dar cabo das decisões de comando da entidade financeira. Assim, o sujeito ativo do crime é aquele que, de forma efetiva e ativa, administra, controla, governa a instituição financeira. Todavia, para que o crime se aperfeiçoe a conduta deve se amoldar aos elementos normativo do tipo penal, isto é, a gerência deve ser FRAUDULENTA ou TEMERÁRIA.

Diz-se fraudulenta a gerência que tem o objetivo de ludibriar, enganar, empregar o ardil o engodo, com potencialidade lesiva. Por sua vez, temerária é a gestão arriscada em demasia, precipitada, perigosa, colocando em risco o patrimônio alheio. É óbvio que aqui o legislador não quis tratar dos riscos inerentes ao mercado financeiro. Trata ele de algo anormal frente a natureza da conduta de gerir entidade financeira.

CONSUMAÇÃO: O crime se aperfeiçoa independentemente de qualquer resultado lesivo, bastando que ocorra efetivamente as condutas descritas no tipo penal. Pressupõe, é óbvio, a efetiva exposição do patrimônio a um risco.

Todavia, não é necessário que a lesão efetivamente ocorre. Portanto, para a consumação do ilícito basta a conduta de gerir fraudulenta ou temerariamente.

INCONSTITUCIONALIDADE: O referido dispositivo é muito criticado. Vimos que estamos tratando de crimes denominados abertos ou anormais, uma vez que dependem de um juízo de valor acerca de seus elementos. Tipos penais abertos existem. Todavia, não poderão existir quando eventualmente o juízo de valor para sua compreensão implique em subjetividade extremada. Havendo elementos imprecisos, cujo juízo de valoração seja em demasia subjetivo, há afronta manifesta ao principio da reserva legal. No caso em tela, a critica reside nas expressões FRAUDULENTA e TEMERÁRIA. Esta sofre as mais desveladas criticas, sendo sua constitucionalidade colocada em xeque em todo momento. A nosso ver, a fraude é absolutamente aferível. O que não ocorre com a natureza temerária da gestão, máxime tendo em conta a natureza da instituição, cujo risco é inerente ao ato de gerenciamento.



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APROPRIAÇÃO INDEBITA E DESVIO DE RECURSOS.

Art. 5º Apropriar-se, quaisquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, de dinheiro, título, valor ou qualquer outro bem móvel de que tem a posse, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio:


Parágrafo único. Incorre na mesma pena qualquer das pessoas mencionadas no art. 25 desta lei, que negociar direito, título ou qualquer outro bem móvel ou imóvel de que tem a posse, sem autorização de quem de direito.

Sujeito ativo: O crime é próprio, já que só pode ser praticado pelas pessoas arroladas no artigo 25 da Lei. No entanto, admite o concurso de pessoas.

Condutas: Observe, mutatis mudantis, as condutas do peculato (artigo 312 do CP). São as mesmas. Portanto, o crime é praticado por meio da apropriação, onde se pressupõe a posse do bem. Também há o crime com o desvio do bem do qual tem a posse o agente. Necessário que a posse guarde relação com a condição do sujeito frente à instituição financeira.

Objeto material: bem móvel, dinheiro, título (documento representativo de valor) ou valor (tudo que pode ser convertido em moeda).

Consumação: O crime é material. Portanto se consuma com a efetiva apropriação e com o efetivo desvio, meios pelos quais há a privação do direito do titular de tais bens.

Art. 6º Induzir ou manter em erro, sócio, investidor ou repartição pública competente, relativamente a operação ou situação financeira, sonegando-lhe informação ou prestando-a falsamente:


Aqui, o crime se assemelha com o crime de estelionato e até mesmo, na sua ultima parte com o crime de falsidade.



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Sujeito ativo: Qualquer pessoa que tenha condição material de praticar as condutas descritas no verbo. Não são necessariamente administradores ou controladores da instituição financeira.

Condutas: Induzir (enganar) ou manter em erro (não alertar sobre o equívoco cometido) sócio, investidor ou repartição pública competente. O engano deve recair sobre operação ou situação financeira. Nas condutas devem ser realizadas através de atos de sonegação de informação ou a declaração falsa. Observe que se da prestação de informação falsa ou da sonegação de informação não decorre a fraude (indução em erro ou manutenção em erro), não há o crime em tela.

Consumação: então o crime se aperfeiçoa quando a indução ou da manutenção em erro. Não há crime com a simples sonegação de informação ou prestação de informação falsa.

EMISSÃO, OFERECIMENTO OU NEGOCIAÇÃO IRREGULAR DE TITULOS OU VALORE IMOBILIARIOS.

Art. 7º Emitir, oferecer ou negociar, de qualquer modo, títulos ou valores mobiliários:

I - falsos ou falsificados;

II - sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente, em condições divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados;

III - sem lastro ou garantia suficientes, nos termos da legislação;

IV - sem autorização prévia da autoridade competente, quando legalmente exigida:


Sujeito ativo: A rigor o crime pode ser praticado por qualquer pessoa. Na modalidade emitir, no entanto, somente o gestor da empresa poderá realizar a conduta.

Condutas: emitir (criar o documento de forma válida), oferecer e negociar títulos ou valores mobiliários: 1) - falsos ou falsificados; 2- sem registro prévio de emissão junto à autoridade competente, em condições divergentes das constantes do registro ou irregularmente registrados; 3)- sem lastro ou garantia suficientes, nos termos da



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legislação e 4)- sem autorização prévia da autoridade competente, quando legalmente exigida.

DO LASTRO OU GARANTIA: Segundo Rodolfo Tigre Maia (ex vi: Sebastião de Oliveira Limae Carlos A. T. de Lima – Crimes contra o Sistema Financeiro – Editora Atlas), os títulos e os valores mobiliários emitidos devem estar respaldados no patrimônio do emissor, ou em garantias reais ou flutuantes, que assegurem seu resgate, caso contrário, carente de lastro.

DO REGISTRO: Compete ao Banco Central do Brasil registrar títulos e valores mobiliários para efetivo de sua negociação na Bolsa de Valores e registrar as emissões de títulos ou valores mobiliários a serem distribuídos no mercado de capitais.

PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DA AUTORIDADE COMPETENTE: Caso haja como exigência legal a necessidade de autorização de alguma autoridade para que se emita, ofereça ou negocie títulos ou valores mobiliários, a conduta sem a prévia autorização implicará em crime. A lei 4728/76, por exemplo, em seu artigo 21, determina que “Nenhuma emissão de títulos ou valores mobiliários poderá ser lançada, oferecida publicamente, ou ter iniciada a sua distribuição no mercado, sem estar registrada no Banco Central”.

Art. 8º Exigir, em desacordo com a legislação, juro, comissão ou qualquer tipo de remuneração sobre operação de crédito ou de seguro, administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço de corretagem ou distribuição de títulos ou valores mobiliários:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Sujeito ativo: O crime a rigor pode ser praticado por qualquer pessoa. No entanto, determinados autores entendem que só poder cometer o crime quem atue no sistema financeiro.

Condutas: Exigir de forma imperativa o pagamento de juro, comissão ou qualquer tipo de remuneração em desacordo com a legislação (elemento subjetivo do injusto = deve o agente saber que está cobrando em desacordo).

Objeto material: Juros, comissões, qualquer tipo de remuneração sobre operação de crédito ou de seguro, administração de fundo mútuo ou fiscal ou de consórcio, serviço de corretagem ou distribuição de títulos ou valores mobiliários.

Elemento subjetivo: dolo e a vontade de cobrar em desacordo com a legislação.



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Consumação: O crime é de mera conduta. Não necessita ser atingido o objetivo.

FRAUDE À FISCALIZAÇÃO OU AO INVESTIDOR.

9º Fraudar a fiscalização ou o investidor, inserindo ou fazendo inserir, em documento comprobatório de investimento em títulos ou valores mobiliários, declaração falsa ou diversa da que dele deveria constar:

Pena - Reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.

Aqui, o crime é de fraude praticado por meio de falsificação, onde o agente INSERE OU FAZER INSERIR declaração falsa ou diversa da que dele devia constar. A falsidade é ideológica. Assim, remeto o leitor àquilo que foi dito sobre o crime de falsidade ideológica, nos crimes contra a fé pública (aula 7).

Sujeito ativo: Qualquer pessoa. Portanto o crime é comum, não exigindo do agente uma qualidade especial.

Elemento subjetivo: dolo, ou seja, vontade de declarar falsamente agregada com o intuído de enganar.

Consumação: o crime se consuma com a conduta, não sendo necessária a realização do resultado. Portanto, como na falsidade ideológica do artigo 299, o crime é formal.

Art. 10. Fazer inserir elemento falso ou omitir elemento exigido pela legislação, em demonstrativos contábeis de instituição financeira, seguradora ou instituição integrante do sistema de distribuição de títulos de valores mobiliários:


O crime também é de falsidade ideológica. Assim, mais uma vez remeto o leitor àquilo que foi dito na aula 7 sobre o crime de falsidade ideológica.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que faça inserir declaração falsa ou que omita ou elemento exigido pela legislação.



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Elemento subjetivo: dolo. Aqui, o tipo não traz de forma expressa finalidade especial, Portanto, necessária a vontade de enganar somente. Mais uma mais remeto o leitor ao crime de falsidade ideológica (artigo 299 – elemento subjetivo).

Consumação: o crime em tela se consuma com a simples falsidade. Não há necessidade de qualquer resultado naturalístico.

Atenção: observe que o crime muito se assemelha com os crimes de sonegação fiscal (artigos a 1º e 2º da Lei 8.137/90), devendo desde já ficar anotado que lá há a vontade dirigida à fraude fiscal, o que aqui não ocorre.

CONTABILIDADE PARARELA

Art. 11. Manter ou movimentar recurso ou valor paralelamente à contabilidade exigida pela legislação:


Sujeito ativo: é um crime que pode ser praticado por qualquer pessoa, bastando que esteja no desempenho de atividade de contábil de fato.

Condutas: manter contabilidade paralela (famoso caixa 2). Exterioriza-se através do movimento de recurso ou valor paralelamente à contabilidade oficial (contabilidade exigida pela legislação).

Consumação: o crime se consuma com a manutenção da contabilidade paralela, não há necessidade de resultado outro.

Art. 12. Deixar, o ex-administrador de instituição financeira, de apresentar, ao interventor, liqüidante, ou síndico, nos prazos e condições estabelecidas em lei, as informações, declarações ou documentos de sua responsabilidade:


Sujeito ativo: o crime é próprio, vez que só pode ser cometido pelo ex-administrador, interventor, liquidante ou síndico, ou seja por aqueles que administram coisa alheia, e, com isso devem prestar contas e informações.



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Condutas: Deixar de prestar as informações e declarações de sua responsabilidade, quando em processo de intervenção, liquidação ou falencial (inclusive concordada) – atualmente recuperação judicial ou extrajudicial.

Elemento subjetivo: Dolo. Não se admite na forma culposa. Assim, exige-se que a omissão seja dolosa.

Consumação: o crime se consuma com a omissão, ou seja, com o deixar de prestar as informações. Portanto o crime é omissivo próprio.

DESVIO DE BEM INDISPONIVEL

Art. 13. Desviar (Vetado) bem alcançado pela indisponibilidade legal resultante de intervenção, liqüidação extrajudicial ou falência de instituição financeira.


Parágrafo único. Na mesma pena incorra o interventor, o liqüidante ou o síndico que se apropriar de bem abrangido pelo caput deste artigo, ou desviá-lo em proveito próprio ou alheio.

Sujeito ativo: qualquer pessoa que tenha a posse do bem.

Conduta: Desviar o bem alcançado por indisponibilidade legal (que decorre de lei) ou resultante de processo de intervenção, liquidação extrajudicial ou falência.

Objeto material: bem alcançado por indisponibilidade. Aqui, o bem é indisponível.

Elemento subjetivo: Dolo, ou seja, vontade de desviar.

Consumação: o crime se consuma com o desvio do bem.

Parágrafo único: No parágrafo único o interventor, o liquidante ou síndico se apropria ou desviam em proveito próprio ou alheio a coisa. Aqui, o crime é próprio.

É o caso clássico daquele que aliena quadro de pintor famoso e que pertencia a instituição financeira sob intervenção, desde que ele esteja gravado pela indisponibilidade.



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APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÃO OU RECLAMAÇÃO FALSA

Art. 14. Apresentar, em liquidação extrajudicial, ou em falência de instituição financeira, declaração de crédito ou reclamação falsa, ou juntar a elas título falso ou simulado:


Parágrafo único. Na mesma pena incorre o ex-administrador ou falido que reconhecer, como verdadeiro, crédito que não o seja.


Condutas: Fazer juntar em processo de liquidação ou falencial declaração falsa de crédito frente a instituição financeira ou juntar titulo falso ou simulado, apresentando-se como credor, ou reclamação falsa, ou juntar titulo falso ou simulado.

O termo correto é impugnação e não reclamação. Assim, o agente apresente impugnação falsa a crédito da instituição financeira, buscando eximir-se da obrigação creditícia.

Consumação: O crime se consuma com a apresentação, não sendo necessário a obtenção da vantagem.

Parágrafo único: De acordo com a lei nas mesmas penas incorre o ex-administrador que no exercício de seu mister reconhece como verdadeiro crédito que não o seja em detrimento da instituição financeira.

Art. 15. Manifestar-se falsamente o interventor, o liqüidante ou o síndico, (Vetado) à respeito de assunto relativo a intervenção, liquidação extrajudicial ou falência de instituição financeira:


Sujeito ativo: o crime é próprio, pois só pode ser praticado pelo interventor, o liquidade ou o sindico.

Condutas: Manifestar-se falsamente sobre assunto relativo a seu atuar como tal.

Elemento subjetivo: Dolo. Não é necessário, todavia, um elemento especial.



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Consumação: O crime se aperfeiçoa com a manifestação formal sobre os atos de administração como interventor, sindico ou liquidante.

Art. 16. Fazer operar, sem a devida autorização, ou com autorização obtida mediante declaração (Vetado) falsa, instituição financeira, inclusive de distribuição de valores mobiliários ou de câmbio:


Sujeito ativo: qualquer pessoa que pratica atos privativos de instituição financeira sem que tenha a autorização exigida para tal, ou quando a autorização que o legitima é maculada por declaração por ele prestada falsamente para obtê-la.

Condutas: praticar atos privativos de instituição financeira com as máculas já anotadas acima.

Consumação: o crime se aperfeiçoa com a pratica de atos privativos de instituição financeira.

Art. 18. Violar sigilo de operação ou de serviço prestado por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de títulos mobiliários de que tenha conhecimento, em razão de ofício:


Sujeito ativo: qualquer pessoa que detenha legalmente informação sobre operação ou serviço prestado por instituição financeira ou integrante do sistema de distribuição de títulos mobiliários. Desde que não seja funcionário público.

Elemento subjetivo: Dolo.

Consumação: consuma-se com a violação (devassa) do sigilo. O crime é de mera conduta, pois o tipo penal não exige a ocorrência de resultado naturalístico.



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Art. 19. Obter, mediante fraude, financiamento em instituição financeira:


Parágrafo único. A pena é aumentada de 1/3 (um terço) se o crime é cometido em detrimento de instituição financeira oficial ou por ela credenciada para o repasse de financiamento.


Condutas: Obter financiamento mediante engano fraude. É um tipo especial de estelionato.

Consumação: Obtenção efetiva do financiamento.

Causa de aumento de pena: a pena será aumenta se foi praticado o fato em detrimento de instituição oficial ou credenciada.

Art. 20. Aplicar, em finalidade diversa da prevista em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedido por instituição financeira oficial ou por instituição credenciada para repassá-lo:



Condutas: aplicar (investir, dar destinação) em finalidade diversa (deferente) da estabelecida em lei ou contrato, recursos provenientes de financiamento concedidos por instituição financeira oficial ou credenciada.

Aqui o financiamento é obtido de forma válida. Não há qualquer mácula em sua obtenção. No entanto, os recursos são empregados em finalidade diversa da determinada em lei ou entabulada em contrato.

Consumação: o crime se consuma não com a obtenção do recurso, mas com seu emprego em finalidade diversa.



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Art. 21. Atribuir-se, ou atribuir a terceiro, falsa identidade, para realização de operação de câmbio:

Pena - Detenção, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, para o mesmo fim, sonega informação que devia prestar ou presta informação falsa.


Conduta: investir-se (atribuir-se) ou investir alguém (atribuir a alguém) falsa identidade para o desempenho de operação cambial, isto é, para compra, venda, cessão, empréstimo de moeda estrangeira.

Elemento subjetivo: dolo acrescido da finalidade especial que é ... para realização de atividade cambial.

Consumação: o crime se consumação com o simples fato de investir-se ou investir alguém. Não é necessário que pratique atos inerentes à atividade cambial. O crime é formal.

Incorre na mesma pena quem, com a mesma finalidade, sonega informação ou presta informação falsa sobre sua identidade.

Art. 22. Efetuar operação de câmbio não autorizada, com o fim de promover evasão de divisas do País:


Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, a qualquer título, promove, sem autorização legal, a saída de moeda ou divisa para o exterior, ou nele mantiver depósitos não declarados à repartição federal competente.


Conduta: Efetuar operação de cambio, ou seja, troca de moedas de países estrangeiros, sem autorização. Parágrafo único: promover a saída, ou manter em depósito divisa ou moeda sem comunicar a autoridade competente.



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Elemento subjetivo: dolo acrescido da finalidade especial de promover a evasão de divisas, isto é, com a finalidade de efetivar a saída irregular do país de dinheiro ou numerário ou valor.

Consumação: o crime se aperfeiçoa com o ato de efetuar a operação. Não é necessário que realmente a evasão de divisas ocorra. Portanto, o crime é formal. No parágrafo único o crime é material, já que exige para sua ocorrência a efetiva saída de moeda ou divisa para o exterior.

Art. 23. Omitir, retardar ou praticar, o funcionário público, contra disposição expressa de lei, ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira:


Condutas: são três as condutas previstas no tipo: a) Retardar ato de ofício; quando o funcionário atrasa, não realizado o ato que lhe competente em tempo útil ou fora do prazo legal; b) Deixar de praticar (omitir), ato de ofício, omitindo-se o agente à prática do ato; e c) Praticá-lo contra disposição expressa em lei, havendo a prática do ato, a despeito de expressa determinação legal em sentido contrário. Sujeito ativo: só o funcionário público, com o dever de ofício em realizar determinado ato ou aquele obrigado por lei a deixar de fazê-lo. É imprescindível que o agente esteja no exercício da função ou que tenha condições de cumprir materialmente determinada ordem. Objeto material : ato de ofício necessário ao regular funcionamento do sistema financeiro nacional, bem como a preservação dos interesses e valores da ordem econômico-financeira. Elemento subjetivo: Dolo, o que corresponde à vontade livre e consciente do agente em praticar o crime. Não se exige fim específico. Consumação: Com o efetivo retardo, omissão ou prática. Atenção: Aqui, temos uma prevaricação especial, onde o agente não age com sentimento ou interesse especial. O ato de ofício também não é o mesmo da prevaricação já que este tem adjetivos especiais.

Observe abaixo, para ilustração, o crime de prevaricação.



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Prevaricação 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal:

A respeito dos sujeitos do delito, abaixo, para ilustração, segue a literalidade do artigo 25 da lei.

Art. 25. São penalmente responsáveis, nos termos desta lei, o controlador e os administradores de instituição financeira, assim considerados os diretores, gerentes (Vetado).

§ 1º Equiparam-se aos administradores de instituição financeira (Vetado) o interventor, o liqüidante ou o síndico.

16.2. DA DELAÇÃO PREMIADA.

§ 2º Nos crimes previstos nesta Lei, cometidos em quadrilha ou co-autoria, o co-autor ou partícipe que através de confissão espontânea revelar à autoridade policial ou judicial toda a trama delituosa terá a sua pena reduzida de um a dois terços. (Incluído pela Lei nº 9.080, de 19.7.1995)

Nos crimes praticados mediante quadrilha (artigo 288 do CP)15, co-autoria, aquele que através de confissão espontânea revelar toda a trama delituosa à autoridade policial ou judicial terá sua pena reduzida de 1/3 a 2/3.

Observe que aqui a delação premiada não permite a isenção de pena ou a aplicação tão só de pena de multa.

16.3. DA PENA DE MULTA.

15 Quadrilha ou bando Art. 288 - Associarem-se mais de três pessoas, em quadrilha ou bando, para o fim de cometer crimes: Pena - reclusão, de um a três anos. (Vide Lei 8.072, de 25.7.1990)



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Na fixação da pena de multa, poderá o juiz, diante de sua ineficácia como meio de prevenção e repressão ao ilícito diante da situação econômica do réu, estendem o seu valor até o décuplo.

Art. 33. Na fixação da pena de multa relativa aos crimes previstos nesta lei, o limite a que se refere o § 1º do art. 49 do Código Penal, aprovado pelo Decreto-lei nº 2.848, de 7 de dezembro de.1940, pode ser estendido até o décuplo, se verificada a situação nele cogitada.

Nota do professor:

Encerro hoje o meu trabalho com muita satisfação e com o sentimento de dever cumprido. Desejo a vocês toda a sorte do mundo. Espero ter colaborado. Coloco-me à disposição para qualquer dúvida através do fórum do curso. No sábado estarei o dia todo conectado, qualquer orientação estou à disposição.

Ressalto, por oportuno que a aula 8 esta carente de questões anterior em razão do fato de a Carlos Chagas não ter questões dessa matéria. Não me vali de outras organizadoras tendo em conta a peculiaridade de cada uma delas. Poderia, com o intuito de ajudar, confundi-los.

Obrigado.

Um abraço.

Professor: JULIO MARQUETI.

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