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UNIVERSIDADE CANDIDO MENDES

INSTITUTO A VEZ DO MESTRE

PÓS-GRADUAÇÃO “LATO SENSU”

POSSIBILIDADES DE RESPOSTAS DO RÉU

NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Rio de Janeiro

2007

3

POSSIBILIDADES DE RESPOSTAS DO RÉU NO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Monografia apresentada como exigência para a conclusão do curso de

pós-graduação em Direito Processual Civil.

RIO DE JANEIRO

Janeiro de 2007

RESUMO

4

Este trabalho tem por escopo as várias defesas processuais que visam impedir que o magistrado em uma demanda judicial aprecie a substância controvertida da ação, o que poderá ser feito em sede de contestação, por meio das preliminares de mérito, prejudiciais de mérito e oposição de exceções. No presente trabalho serão expostas as diferentes formas processuais de resposta do réu, para tal, se desenvolverá o disposto no artigo 297 do Código de Processo Civil., esclarecendo-se que estas não são as únicas atitudes possíveis a serem tomadas pelo réu quando da citação, uma vez que este poderá reconhecer a procedência do pedido e satisfazer a pretensão do autor, ou poderá quedar-se inerte e sofrer as conseqüências da revelia, uma vez que o demandado não tem o dever ou obrigação de responder, apenas não o fazendo arcará com o ônus da defesa.

SUMÁRIO

1. Introdução.................................................................................................................5 1.1. Relação Processual ................................................................................................. 5 1.1.2. Espécies de defesa.................................................................................................7

5

1.1.3. Defesa processual .................................................................................................7 1.1.4. Defesa de mérito....................................................................................................8 2. Respostas do réu .........................................................................................................9 2.1. Reconhecimento da procedência do pedido ............................................................9 2.2 Revelia .....................................................................................................................10 2.2.1 Hipóteses de não incidência dos efeitos da revelia ...............................................14 2.3. Exceções .................................................................................................................16 2.3.1 Exceção de incompetência ....................................................................................19 2.3.2 Exceção de impedimento ......................................................................................22 2.3.3 Exceção de suspeição ............................................................................................24 2.4. Contestação .............................................................................................................25 2.4.1 Preliminares de mérito ..........................................................................................29 2.4.2 Prejudiciais de mérito ...........................................................................................43 2.4.3 Mérito propriamente dito ......................................................................................44 3. Reconvenção ..............................................................................................................47 4. Conclusão ...................................................................................................................50 5. Bibliografia ................................................................................................................54

1.Introdução

O processo cognitivo, ou de conhecimento, como também conhecido, é

regido pelo princípio do contraditório e da ampla defesa, encontrados no artigo 5o,

6 inciso LV1, da Constituição Federal, tratando-se de princípios essenciais ao direito,

visando garantir-se às partes o direito de tomarem ciência sobre todos os atos praticados

durante seu curso, podendo manifestar-se sobre tais atos, expondo seu ponto de vista,

para somente então o magistrado por termo ao litígio instaurado.

Desta forma, a finalidade do processo de conhecimento é a obtenção de

uma declaração, a cerca da existência ou inexistência do direito postulado pelo autor em

sua inicial, conferindo certeza jurídica, pondo fim ao litígio instaurado, dando-se

segurança jurídica às partes.

1.1. Relação processual

A relação jurídico-processual é composta por três sujeitos, a saber:

Estado, demandante e demandado. É de longa data a assertiva de que judicium est actum

trium personarum: judicis, actoris et rei, prevendo-se aí a idéia da relação jurídica

processual. A presença do Estado-juiz na condição de sujeito exercente do poder

(jurisdição) atribui à relação jurídica processual uma identidade diversa da relação

material. Correlativamente, as partes figuram na relação processual em situação de

sujeição ao juiz. No binômio poder-sujeição é que reside a principal característica da

relação jurídica processual, do ponto de vista subjetivo.

É decorrente da relação processual existente entre as partes, sendo de

ordem pública, tendo seu início no momento da propositura da ação e sendo

aperfeiçoada com a citação do demandado, uma vez que sendo a relação processual

composta por três sujeitos, Estado, demandante e demandado, tem-se que a inclusão do

Juiz como sujeito do processo se dá apenas por comodidade de linguagem, pois, na 1 Art. 5o, LV, CF. aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

7 realidade, ele é o agente de um dos sujeitos, o Estado, não participando contrapondo

seus interesses, apenas comandando toda a atividade processual, sem que haja interesse

jurídico, decorrendo daí o princípio da imparcialidade.

Como relação ao objeto da relação processual, cumpre informar que toda

a relação jurídica constitui, de alguma forma, o regulamento da conduta das pessoas

com relação a determinado bem. O objeto das relações jurídicas substanciais (primárias)

é o bem da vida, ou seja, o próprio objeto dos interesses em conflito, ao passo que o

objeto da relação jurídica processual (secundária) é o serviço jurisdicional que o Estado

tem o dever de prestar, consumando-o mediante o provimento final em cada processo,

traduzido em uma sentença de mérito.

Para que a relação processual possua validade há requisitos que devem

estar presentes, conforme prevê o artigo 822 do Código Civil, como a capacidade do

agente, a licitude do objeto e a observância das exigências legais quanto à forma.

Todavia, relação processual está subordinada a requisitos diversos daqueles dos atos

jurídicos em geral, trata-se dos pressupostos processuais, que são requisitos de validade

da relação processual (art. 267,IV3, Código de Processo Civil), sem os quais não será

viável o desenvolvimento do processo.

1.1.2. Espécies de defesa

2 Art. 82. A validade do ato jurídico requer agente capaz (art 145, I), objeto lícito e forma prescrita ou não defesa em lei (arts. 129,130 e 145). 3 Art. 267. Extingue-se o processo sem julgamento do mérito: IV – quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo.

8

Entre as partes litigantes podem ser apreciadas duas relações jurídicas

distintas, a relação processual e a relação de direito material, cabendo, para cada, uma

espécie de defesa distinta.

A relação processual é a de ordem pública, tendo início com a

propositura da ação e se aperfeiçoa com a citação do réu, vinculando, desta forma,

autor, juiz e réu.

Já a relação de direito material é o objeto da controvérsia existente entre

as partes e que configura o mérito da causa, comumente de natureza privada.

Assim, quando o réu contesta a pretensão que lhe foi formulada pode

tanto defender-se no plano da relação processual (preliminares), como no direito

material (questão de mérito).

1.1.3. Defesa processual

Esta modalidade de defesa visa tão somente atacar o processo

propriamente dito, buscando suas falhas e imperfeições, tais como a não observância do

artigo 2824 do Código de Processo Civil, que estabelece os requisitos da petição inicial,

formulação incorreta do pedido, o que deve ocorrer nos moldes dos artigos 286 a 294.

Assim, pode-se dizer que a defesa processual tem conteúdo apenas

formal, sendo também conhecida como defesa de rito. É “indireta, porque ela visa a

obstar a outorga da tutela jurisdicional pretendida pelo autor mediante inutilização do

4 Art. 282. A petição inicial indicará: I – o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II – os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III – o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV – o pedido, com suas especificações; V – o valor da causa; VI – as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII – o requerimento para a citação do réu.

9 processo, ou seja, do meio do instrumento de que ele se valeu, sem que se ofereça

oportunidade para a composição da lide, isto é, sem a apreciação do mérito pelo juiz.” 5

Como exemplo de defesas indiretas tem-se as que invocam a inexistência

de pressupostos processuais ou de condições da ação (art. 301).

1.1.4. Defesa de mérito

Quando o réu ataca o fato jurídico que constitui o mérito da causa tem-se

a defesa chamada de mérito. A defesa de mérito pode ser direta ou indireta.

Será direta a defesa de mérito quando o réu ataca o fato jurídico que

constitui o mérito da causa. O ataque do contestante pode atingir o próprio fato argüido

pelo autor ou suas conseqüências jurídicas. É dirigida contra a pretensão do autor,

objetivando destruir-lhe os fundamentos de fato e de direito.

Já na defesa indireta o réu não ataca os fatos, fundamentos jurídicos e o

pedido, negando-lhes a existência ou mudando sua configuração, mas ataca de forma

inversa. Admite os fatos e fundamentos, mas contrapõe outro fato impeditivo,

modificativo ou extintivo do direito do autor, e outro fundamento jurídico que impeça a

decisão favorável ao mesmo. Como exemplo de defesa indireta de mérito tem-se a

prescrição e a compensação.

Tal como as defesas processuais, também as defesas de mérito podem ser

dilatórias ou peremptórias, conforme visem a total exclusão do direito material do autor,

ou apenas à procrastinação do seu exercício.6

2. Respostas do réu

5 Calmon de Passos, Comentários ao Código de Processo Civil, 1a ed., v. III, n° 133, p. 234. 6 Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, p. 331.

10

2.1. Reconhecimento da procedência do pedido

Uma das atitudes que o réu pode adotar com relação à ação ajuizada

consiste em reconhecer a procedência do pedido, sendo ato unilateral através do qual o

réu reconhece, total ou parcialmente, a juridicidade da pretensão contra ele formulada

pelo autor, possibilitando a extinção do processo com julgamento do mérito.7

Ante tal atitude, o juiz, por sentença, declarará extinto o processo, nos

termos do artigo 2698, inciso II do Código de Processo Civil, ficando o mesmo

dispensado de dar a sua própria solução ao mérito.

Cumpre mencionar, que a extinção do processo com julgamento do

mérito só será possível nesta, ou em qualquer hipótese, se superadas todas as causas de

extinção sem julgamento do mérito. Presente qualquer uma das causas de extinção do

processo sem julgamento do mérito, este não poderá ser apreciado, ainda que o réu

tenha reconhecido sua procedência. Apenas quando superadas as preliminares de mérito

será possível a resolução deste. Neste caso, tendo o réu reconhecido a procedência do

pedido formulado pelo autor, deverá o juiz proferir sentença.

O reconhecimento do pedido por parte do réu não se confunde com a

confissão, que é apenas meio de prova, e se refere a um ou mais fatos arrolados pela

parte adversa. O reconhecimento tem por objeto o próprio direito material alegado pelo

autor, como um todo, isto é, abrangendo todas as suas conseqüências jurídicas.

7 Clito Fornaciari Júnior, Reconhecimento Jurídico do Pedido. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1997, p.7. 8 Art. 269. Extingue-se o processo com julgamento de mérito: I – quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II – quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III – quando as partes transigirem; IV – quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; V – quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação.

11

Cumpre mencionar que a confissão somente pode abranger fatos

relativos a direitos disponíveis, não valendo como confissão a admissão, em juízo, de

fatos relativos a direitos indisponíveis, conforme preceituado no artigo 3519 do Código

de Processo Civil.

2.2. Revelia

Com a propositura da ação o réu é citado para comparecer em juízo e

contestar os fatos alegados pelo autor, porém, isto não significa dizer que o demandado

tenha o dever ou a obrigação de se defender, há para ele apenas o ônus da defesa, pois

não contestando o pedido autoral sofrerá os efeitos da revelia, segundo disposto nos

artigos 319 a 322 do Código de Processo Civil.

Desta forma, verifica-se que a resposta é para o réu uma faculdade, da

qual pode dispor livremente, uma vez que o artigo 297 preceitua que “o réu poderá

oferecer, no prazo de 15 (quinze) dias, em petição escrita, dirigida ao juiz da causa,

contestação, exceção e reconvenção.”

Segundo Humberto Theodoro Júnior, ocorre a revelia ou contumácia

quando, regularmente citado, o réu deixa de oferecer resposta à ação no prazo legal10,

enquanto que para Alexandre Freitas Câmara, a revelia não deve ser entendida como

ausência de resposta, mas como ausência de contestação. Isto porque nada impede que o

réu deixe de contestar (permanecendo, pois, revel) e ofereça outra modalidade de

resposta, como a reconvenção. Neste caso, não se poderá falar em ausência de resposta,

9 Art. 351. Não vale como confissão a admissão, em juízo, de fatos relativos a direitos indisponíveis. 10 Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, p. 349.

12 eis que o réu terá reconvindo, mas ainda assim deverá o demandado ser tido por revel,

uma vez que terá deixado de oferecer contestação.11

Ao longo de sua evolução histórica este instituto recebeu tratamento

diferenciado em cada ordenamento jurídico, inclusive nos dias de hoje tem-se diversas

regulamentações para o instituto da revelia, e de seus efeitos, nos diferentes

ordenamentos jurídicos.

Tendo sua origem no direito Romano, a revelia foi tratada de forma

diferenciada em cada fase de desenvolvimento do processo Romano. Em sua primeira

fase de evolução (legis actiones, ou ações da lei, onde o processo se dividia em duas

fases: in iure e apud iudicem, a primeira perante o magistrado e a segunda perante o

iudex), na primeira fase, a presença do réu era essencial, para que se tornasse possível a

litis contestatio. Assim, não se pode admitir a revelia nesta primeira fase, sendo certo

que o réu ausente poderia ser levado ao magistrado através do uso da força. Já na

segunda fase, apud iudicem, era possível a ausência do demandado.

Em uma segunda fase do desenvolvimento do processo romano, o

período do processo formular, admitia-se a ausência de defesa do demandado, que era

tratado como indefensus, isto é, era tratado como se condenado fosse.

Finalmente, no último período do processo civil romano, da

extraordinária cognitio, a processo se desenvolvia regularmente sem a presença do réu,

sendo certo, que o juiz, ao proferir sentença, não estava obrigado a acolher a pretensão

do demandante.

No Direito moderno há também variações no tratamento dispensado ao

instituto da revelia. No Direito italiano a revelia dá origem ao processo contumacial,

11 Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, p. 288.

13 sujeito a regras especiais, que se aplicam apenas com a declaração de revelia, ato

judicial que reconhece a inatividade do réu. Admite-se, porém, que o réu ingresse

tardiamente no processo, recebendo o mesmo no estado em que se encontra. No mais, a

revelia não leva a nenhuma alteração no ônus da prova, permanecendo o autor com o

dever de demonstrar a veracidade dos fatos alegados. Isto ocorre porque o Direito

italiano se preocupa em reduzir ao limite do possível e do justo o prejuízo que acarretará

a ausência da parte no processo.

Diverso do Direito italiano e de maior influência no sistema brasileiro, o

Direito alemão, onde o processo civil é regulado, essencialmente, pela ZPO

(Zivilprozessordnung), dispensa-se ao réu revel tratamento extremamente rigoroso,

podendo-se resumir este sistema pelas seguintes características: a) dá-se revelia pela

ausência do réu a qualquer das audiências designadas para debate oral; b) a

conseqüência da revelia do réu é a poena confessi quanto aos fatos alegados pelo

demandante e segundo o conteúdo destes, resolução em seu favor ou em seu prejuízo; c)

pronunciamento das conseqüências da revelia através da sentença contumacial; d) esta

sentença é sujeita a oposição. É de se ressaltar que a confissão ficta que se opera em

razão da revelia no Direito alemão, não acarreta necessariamente na procedência do

pedido, pois apenas os fatos alegados serão tidos como verdadeiros, devendo o órgão

judicial resolver a questão de direito.

O sistema alemão e o brasileiro são semelhantes em diversos pontos,

principalmente no que se refere às conseqüências da revelia. Inicialmente, deve-se

apontar que no Brasil, diferentemente da Alemanha, a ausência do réu na audiência não

implica em sua revelia se, antes disso tiver oferecido contestação. No Brasil, situação

que se aproxima do direito alemão, poderia ser o caso em procedimento sumaríssimo do

14 réu que comparece à audiência desacompanhado de advogado para o defender. Assim,

embora pessoalmente presente, será revel.

Tanto no sistema brasileiro quanto no alemão, como efeito da revelia

tem-se a presunção relativa de veracidade dos fatos alegados pelo autor, segundo

disposto no artigo 31912 do Código de Processo Civil. A presunção relativa de

veracidade gera o efeito material da revelia, tratando-se de presunção relativa e, por

conseguinte, pode ser ilidida através de prova em contrário.

Note-se, que no direito brasileiro e no direito italiano, no caso de

revelia, o princípio do contraditório não será observado, pois segundo assegura o artigo

322, “contra o revel correrão os prazos independentemente de intimação”, porém, o fato

de não ter contestado o pedido não impede que o réu intervenha no processo a qualquer

fase, em o fazendo, o revel receberá o feito no estado em que se encontrar. Todavia, este

princípio se restabelece no momento em que o revel se faz representar por advogado nos

autos, daí para frente, com exceção dos atos preclusos, participará em situação de

igualdade com o autor de todos os atos, sendo obrigatórias as intimações a seu

advogado.

Ainda, segundo o enunciado número 231 da Súmula da Jurisprudência

Dominante do Supremo Tribunal Federal, verifica-se que “o revel, em processo civil,

pode produzir provas, desde que compareça em momento oportuno.” Verifica-se a

revelia quando o réu não comparece aos autos no prazo da citação (15 dias), ou,

comparecendo não oferece contestação.

2.2.1 Hipóteses de não incidência dos efeitos da revelia

12 Art 319. Se o réu não contestar a ação, reputar-se-ão verdadeiros os fatos afirmados pelo autor.

15

Há, outrossim, hipóteses em que o código afastou o efeito material da

revelia, não surgindo a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, estando

tal situação prevista no artigo 32013 do Código de Processo Civil. Desta forma, segundo

o inciso I do referido artigo, em caso de litisconsórcio passivo, não ocorrerá a revelia se

um dos réus contestar, uma vez que sua contestação aproveitará aos seus litisconsortes

que não tiverem contestado. É evidente que esta contestação só aproveitará aos

litisconsortes ausentes no limite do que nela tiver sido alegado, sendo que os fatos que

foram alegados pelo autor e não impugnados nesta contestação presumir-se-ão

verdadeiros para os litisconsortes.

Segundo o inciso II do artigo em questão, também não produzirá o efeito

da revelia quando a causa versar sobre direitos indisponíveis, como é o caso de ação de

investigação de paternidade, pois, neste caso, assim como no anterior, a revelia não

dispensa o autor de provar a veracidade daquilo que alegou.

Finalmente, no caso do inciso III, não se operará o efeito material da

revelia se a inicial não vier acompanhada do instrumento público que a lei considere

indispensável à prova do ato jurídico (forma ad probationem).

Cumpre mencionar, que além das três hipóteses do artigo 320, os efeitos

da revelia também não estarão presentes nos casos em que for nomeado curador para o

réu revel (art 9o, II14), citado com hora certa ou por edital, podendo este contestar por

negação geral, segundo o parágrafo único do artigo 302 e, ainda, não ocorrerá o efeito 13 Art. 320. A revelia não induz, contudo, o efeito mencionado no artigo antecedente: I – se, havendo pluralidade de réus, algum deles contestar a ação; II – se o litígio versar sobre direitos indisponíveis; III – se a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público, que a lei considere indispensável `a prova do ato. 14 Art. 9. O juiz dará curador especial: I – ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele II – ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa.

16 material da revelia, quando o assistente do réu revel oferecer contestação atuando como

seu “gestor de negócios” (art. 52).

Outrossim, caso a revelia tenha o corrido comprovadamente por motivo

de justa causa, sendo esta o evento imprevisto, alheio a vontade da parte, e que a

impediu de praticar o ato por si só ou por mandatário, o juiz permitirá à parte a prática

do ato no prazo que lhe assinar, conforme disposto no artigo 183 e seus parágrafos do

Código de Processo Civil.

Uma vez produzido o efeito material da revelia, e não havendo nos autos

nenhuma das causas de extinção do processo sem o julgamento do mérito (art. 267), o

juiz deverá pôr termo ao processo, decidindo o mérito, ficando as questões de fato

superadas nesta hipótese, sendo apreciadas apenas as de direito. Sucede que, se dos

fatos narrados na inicial, não decorrer logicamente o direito que o demandante afirma

possuir, ter-se-á caso de indeferimento da inicial, pois se considera inepta a petição

inicial quando “da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão,” (art 295, I

e seu parágrafo único, II).

Além dos efeitos materiais produzidos pela revelia, esta também produz

efeitos processuais, sendo o primeiro o julgamento antecipado da lide, nos moldes do

artigo 33015, II do Código de Processo Civil, uma vez que produzindo a revelia seu

efeito material, não dependerão de provas os fatos alegados pelo demandante (art. 334

IV16). O segundo efeito processual é aquele previsto no artigo 322 do Código de

Processo Civil, que conforme já fora abordado anteriormente, dispõe que os prazos

15 Art. 330. O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença: I – quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência; II – quando ocorrer a revelia (art. 319). 16 Art. 334. não dependem de provas os fatos: IV – em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade.

17 correrão independentemente de intimação do réu revel, podendo, entretanto, intervir no

processo em qualquer fase, recebendo-o no estado em que se encontre.

2.3 Exceções

Entre as modalidades de resposta do réu, inclui o Código, em seu artigo

297, as exceções, estas disciplinadas pelos artigos 304 a 314 do Código de Processo

Civil. Em sentido amplo, exceção é abrangida por toda e qualquer defesa que vise a não

apreciação judicial do pedido do autor, seja no aspecto material, seja no aspecto formal.

Desta forma, há exceções de mérito e exceções processuais.

No sentido estrito, considerando-se o conceito do artigo 297, exceção é o

incidente processual destinado a argüição da incompetência relativa do juízo, e de

suspeição ou impedimento do juiz, de modo que todas as demais defesas, sendo contra o

processo, sendo contra o mérito, são abrangidas pela contestação.

Apesar de presentes entre as modalidades de resposta do réu, esta

não é a única aplicação para as exceções, uma vez que ao autor também é facultado a

interposição das exceções de impedimento e suspeição, conforme dispõe o artigo 30417

do Código de Processo Civil. Deve-se frisar que o referido artigo possui uma

imperfeição pois prevê a possibilidade de o autor oferecer exceção de incompetência

relativa do juízo, o que não é possível, uma vez que é o próprio quem direciona sua

demanda àquele juízo, cabendo, pois, ao réu arguí-la, sob pena de em não o fazendo,

possibilitar a prorrogação da competência.

Com relação ao prazo para argüir as exceções de incompetência e

de suspeição, sabe-se que estas podem ser oferecidas em qualquer tempo, ou grau de 17 Art. 304. É lícito a qualquer das partes argüir, por meio de exceção, a incompetência (art. 112), o impedimento (art. 134), ou a suspeição (art. 135).

18 jurisdição, mesmo que decorrido o prazo para a resposta do réu, uma vez que esse

direito pode ser exercido no prazo de quinze dias contado do fato que tornar impedido

ou suspeito o juiz segundo disposto no artigo 30518 do Código de Processo Civil. Se o

impedimento ou a suspeição existir desde o início, o prazo para o réu correrá segundo as

regras da defesa. Todavia, quanto ao autor deve-se esclarecer que segundo Barbosa

Moreira, se trata de inicial previamente distribuída, o prazo começa a correr da

distribuição ao órgão em que esteja em exercício o juiz impedido ou suspeito; se na

comarca só existe um juiz competente, que esteja impedido ou seja suspeito, o autor há

de levar-lhe a inicial acompanhada da exceção.19 Cumpre salientar “que não se pode

conceber o surgimento de causa superveniente de incompetência relativa, a qual

existirá, apenas, se sua causa for contemporânea à formação do processo.” 20 Desta

forma, o prazo para o oferecimento de exceção de incompetência relativa é o mesmo da

contestação, ou seja, quinze dias.

Ainda, sendo o impedimento uma das causas de rescindibilidade

de sentença (art. 485,II, Código de Processo Civil), não se pode considerar extinta a

faculdade de argüi-lo pelo decurso do prazo de quinze dias a contar da ciência do fato

que originou o vício, uma vez que, tal matéria pode ser alegada até mesmo após o

trânsito em julgado.

É preciso, com relação às exceções processuais, frisar que o

oferecimento de qualquer uma delas acarreta a suspensão do processo (art. 305,

18 Art. 305. Este direito pode ser exercido em qualquer tempo, ou grau de jurisdição, cabendo à parte oferecer exceção, no prazo de 15 (quinze) dias, contato do fato que ocasionou a incompetência, o impedimento ou a suspeição. 19 Barbosa Moreira, O Novo Processo Civil Brasileiro, p. 53. 20 Barbosa Moreira, O Novo Processo Civil Brasileiro, p. 57.

19 parágrafo único, c/c art 265, III21, Código de Processo Civil), o que perdurará até que a

questão seja definitivamente julgada. Saliente-se, que a causa da suspensão é o

recebimento, e não o oferecimento da exceção, desta forma, nos casos de rejeição

liminar da mesma o processo não se suspenderá.

A competência e a imparcialidade são pressupostos processuais

relacionados com a pessoa do juiz, sendo consideradas requisitos indispensáveis para o

desenvolvimento válido do processo.

Não basta o juiz ou tribunal estar investido genericamente do poder

jurisdicional. Para atuar, diante de um caso concreto, é indispensável a verificação da

competência como limite de seu poder de jurisdição, bem como da ausência de

impedimento ou obstáculos previstos no sistema processual, que possam afastar o

julgador da causa.22

A exceção, por atacar a capacidade do juiz ou do órgão

jurisdicional de decidir sobre determinado caso concreto, é considerada matéria de

defesa processual dilatória, uma vez que sua oposição não se volta contra o outro

litigante e, uma vez superada tal fase, o curso do processo se restabelecerá.

Aquele que propõe a exceção é chamado de excipiente, enquanto

que a parte contrária será o exceto.

2.3.1. Exceção de incompetência

Como são inúmeros os processos que podem ser instaurados em

decorrência dos conflitos interindividuais que surgem em um país e múltiplos também

21 Art. 265. Suspende-se o processo: III – quando for oposta exceção de incompetência do juízo, da câmara ou do tribunal, bem como de suspeição ou impedimento do juiz. 22 Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, , p. 338.

20 os órgãos jurisdicionais, é facilmente compreensível a necessidade de distribuir esses

processos entre esses órgãos. A jurisdição como poder estatal é uma só, não

comportando divisões ou fragmentações: cada juiz, cada tribunal, é plenamente

investido dela. Mas o exercício da jurisdição é distribuído, pela Constituição e pela lei

ordinária, entre os muitos órgãos jurisdicionais; cada qual então a exercerá dentro de

determinados limites (ou seja, com referência a determinado grupo de litígios).23

Os critérios de fixação da competência interna são criados em razão do

interesse público ou, com o objetivo de proteger os interesses ou comodidade dos

particulares. Ao primeiro chama-se de critérios absolutos de fixação da competência, e

ao segundo de critérios relativos.

A competência absoluta, é a competência de jurisdição, hierárquica, de

juízo e interna. Em princípio, o sistema processual não tolera modificações nos critérios

estabelecidos, nem com relação à vontade das partes em conflito. Isto é, a competência

absoluta jamais pode ser modificada. Tendo um processo início perante um juiz

incompetente, ainda que nada alegado pelas partes (art. 11324 CPC), este pronunciará a

sua incompetência, enviando os autos ao juiz competente, sendo todos os atos

decisórios nulos pelo vício de incompetência, sendo os demais atos aproveitados pelo

juiz competente (art. 113, § 2o25 CPC).

Já a competência relativa é aquela que é prorrogável, o que significaria a

ampliação da esfera de competência de um órgão judiciário, o qual recebe um processo

23 CINTRA, Antonio Carlos de Araújo; DINAMARCO, Cândido Rangel; GRINOVER, Ada Pellegrini. Teoria Geral do Processo, p. 229. 24 Art. 113. A competência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo, e grau de jurisdição, independentemente de exceção. 25 Art. 113, § 2o. Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente.

21 para o qual não seria normalmente competente. Como exemplo, tem-se o caso de

eleição de foro pelas partes (art. 11126 CPC).

Como exceção ao acima disposto tem-se a parte final do artigo 95 do

Código de Processo Civil, que determina um critério para a fixação da competência que

embora territorial é de ser considerado como absoluto.

Cumpre mencionar que Alexandre Câmara entende que existe um

equívoco muito comum na prática forense, com reflexos na melhor doutrina, de se fazer

referência à “competência absoluta” e à “competência relativa”. Trata-se, como dito, de

forma errônea de se fazer referência ao fenômeno. Quando a demanda é proposta

perante juízo competente, este é, simplesmente, competente. A competência não deve

ser adjetivada. O mesmo não se dá nos casos em que a demanda é ajuizada perante

órgão jurisdicional incompetente. Nesse caso, terá sido desrespeitado algum dos

critérios de fixação da competência interna, devendo-se falar, então, em incompetência

absoluta ou relativa, conforme o critério desrespeitado tenha sido absoluto ou relativo.27

A exceção de incompetência está disciplinada nos artigos 307 a 311 do

Código de Processo Civil. Deve-se frisar que a exceção aqui disposta é a de

incompetência relativa, uma vez que a incompetência absoluta não é argüida por meio

de exceção, e sim de simples preliminar de contestação, segundo dispõe o artigo 301, II

do Código de Processo Civil.

Segundo Humberto Theodoro Júnior e Alexandre Freitas Câmara, a

incompetência relativa jamais pode ser declarada de ofício, uma vez que depende de

provocação das partes, porque a lei reconhece às partes a faculdade de prorrogar, ou

26 Art. 111. A competência em razão da matéria e da hierarquia é inderrogável por convenção das partes; mas estas podem modificar a competência em razão do valor e do território, elegendo foro onde serão propostas as ações oriundas de direitos e obrigações. 27 Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, p. 89.

22 modificar a competência, o que é possível não só através de clausula contratual

expressa, como também de forma tácita, por meio da ausência de exceção declinatória

de foro e de juízo no prazo legal (art. 11428 CPC e súmula 3329 do STJ).

Todavia, esse entendimento dominante na doutrina não é pacífico,30

havendo autores que entendem pela possibilidade de declaração de ofício da

incompetência relativa. Ainda, cumpre mencionar a existência da Súmula 28 do 1o

Tribunal de Alçada Cível do Estado de São Paulo, atualmente revogada, que dispunha

que “pode o Juiz declarar de ofício da incompetência relativa, desde que o faça em sua

primeira intervenção no processo.” Deve ser mantida a orientação dominante de que a

incompetência relativa apenas pode ser conhecida mediante provocação, isto porque a

incompetência relativa decorre do desrespeito a algum dos critérios relativos à

competência, os quais são criados para atender aos interesses dos particulares, sendo,

portanto, tais normas dispositivas, podendo estas serem afastadas pela vontade das

partes. Assim, tratando-se de questão não caracterizada como de ordem pública deve

ficar submetida ao princípio do dispositivo, somente podendo o juízo declarar sua

incompetência relativa se a parte interessada o provocar.

Com relação à exceção de incompetência relativa, esta deverá ser

apresentada em petição autônoma, fundamentada e devidamente instruída, indicando o

juízo para o qual declina (art. 307 CPC). Sendo manifestamente improcedente o juiz

28 Art. 114. Prorroga-se a competência se o réu não opuser exceção declinatória do foro e de juízo, no caso e prazo legais. 29 Súmula 33 STJ. A incompetência relativa não pode ser declarada de ofício. 30 Admitem a declaração da incompetência relativa de ofício, entre outros, Alcides de Mendonça Lima, Direito Processual Civil, São Paulo, José Bushatsky, 1997, p. 64; Moniz de Aragão, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo II, Rio de Janeiro, Forense, 7a ed., 1991, p.212; Tornaghi, Comentários ao Código de Processo Civil, vol I. p. 360; Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, tomo II, Rio de Janeiro, Forense, 3a ed., 1995, p. 324.

23 indeferirá a exceção in limine (art 31031), e sendo inadmissível, como no caso de

intempestiva, o juiz a indeferirá a fortiori. O indeferimento liminar é agravável de

instrumento. Se admitida a exceção o juiz mandará o excepto se manifestar no prazo de

dez dias e decidirá o incidente em prazo igual (art. 308 CPC), salvo de houver

necessidade de produção de prova testemunhal, situação em que se designará audiência

de instrução e a decisão será proferida em dez dias, ou até mesmo em audiência (art.

309 CPC).

Contra a decisão proferida nos autos da exceção de incompetência cabe a

interposição de agravo de instrumento, uma vez que a referida decisão tem caráter

interlocutório, sendo um erro confundi-la como uma sentença. Independentemente da

interposição do agravo, se a exceção foi rejeitada, o processo retoma seu curso no

mesmo órgão, se foi acolhida, os autos serão remetidos ao juiz competente (art. 311

CPC).

2.3.2. Exceção de impedimento

Sabe-se, que o Estado ocupa na relação processual uma posição de

supremacia e eqüidistância entre as partes, decorrendo a supremacia do poder soberano

do Estado, o que se manifestada através da jurisdição, enquanto que a eqüidistância é a

demonstração da imparcialidade, é corolário da substitutividade, característica essencial

da jurisdição.

Considerando-se que o Estado no exercício da atividade jurisdicional

substitui a atividade dos titulares dos interesses que lhe são submetidos, não seria

31 Ar. 310. O juiz indeferirá a petição inicial da exceção, quando manifestamente improcedente.

24 concebível que tal substituição se desse de modo parcial, pois a imparcialidade é

requisito fundamental para a legítima atuação estatal no processo.

É obvio que, para se assegurar imparcialidade do Estado, é preciso que

haja imparcialidade do agente estatal que irá, no caso concreto, exercer a função

jurisdicional. Assim, em primeiro lugar, cuida o ordenamento jurídico, através de norma

jurídica hierarquicamente superior às demais, de estabelecer garantia para os

magistrados, ou seja, a Constituição da república arrola uma série de garantias dos

juízes, destinadas a assegurar que a atuação do magistrado se dê, no processo, de forma

imparcial.32

Desta forma, o Código de Processo Civil estabelece as hipóteses em que

o juiz deve ser considerado parcial, dividindo estas em duas categorias: impedimento

(art. 134) e suspeição (art. 135), sendo suas hipóteses taxativas.

Devido a sua gravidade do impedimento, estabelece a lei que este pode

ser argüido no processo a qualquer tempo, até o trânsito em julgado da sentença e, por

até dos anos, por meio de ação rescisória, uma vez que tal vício é uma causa de

rescindibilidade da sentença (art. 485, II, Código de Processo Civil).

As causas de impedimento estão elencadas no artigo 134 do Código de

Processo Civil, sendo defeso ao juiz exercer as suas funções no processo contencioso ou

voluntário:

a) que for parte (decorre da premissa da qual ninguém pode ser juiz em

causa própria);

32 Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, p.129.

25

b) que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito,

funcionou como órgão do Ministério Público, ou prestou depoimento

como testemunha;

c) que conheceu em primeiro grau de jurisdição, tendo-lhe proferido

sentença ou decisão;

d) quando nele estiver postulando, como advogado da parte, o seu

cônjuge ou qualquer parente seu, consangüíneo ou afim, em linha reta;

ou na linha colateral até o segundo grau;

e) quando o cônjuge, parente consangüíneo ou afim, de alguma das

partes, em linha reta, ou na colateral, até o terceiro grau;

f) quando for órgão de direção ou de administração de pessoa jurídica,

parte na causa.

Cumpre mencionar que, com relação ao inciso II do artigo em estudo,

estabelece seu parágrafo único que o juiz só será considerado impedido quando o

advogado já estava exercendo patrocínio da causa; é, porém, vedado ao advogado

pleitear no processo, a fim de criar o impedimento do juiz.

2.3.3 Exceção de suspeição

Diferentemente da exceção de impedimento, a exceção de suspeição

deverá ser argüida no prazo de 15 dias, conforme previsto no artigo 305 do Código de

Processo Civil, sob pena de se ter por sanado o vício e aceito o juiz.

Nos termos do artigo 135 do Código de Processo Civil, considera-se

suspeito o juiz quando:

a) é amigo íntimo ou inimigo capital de qualquer das partes;

26

b) qualquer das partes for credora ou devedora do juiz, de seu cônjuge ou

de parentes destes, em linha reta ou na colateral até o terceiro grau;

c) for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de alguma das partes;

d) receber dádivas antes ou depois do início do processo; aconselhar

alguma das partes acerta do objeto da causa, ou subministrar meios

para atender às despesas do litígio;

e) interessado, por qualquer razão, em que o resultado do processo seja

favorável a uma das partes;

f) por motivo íntimo.

Com o exame do artigo 13733 do Código de Processo Civil observa-se

que tanto o impedimento quanto a suspeição devem ser declarados de ofício pelo juiz.

Ainda, os motivos de impedimento e suspeição aplicam-se, também, ao órgão do

Ministério Público, quando não for parte, e, sendo parte, nos casos previstos nos ns. I a

IV do art 135, ao serventuário da justiça, ao perito e ao intérprete.

2.4 Contestação

O direito de ação, como direito subjetivo público, autônomo e abstrato,

que visa à tutela jurisdicional do Estado não se aplica apenas ao autor. Assim como este

o exercita através da petição inicial, o réu também o faz através da contestação, pois em

ambos os atos o que se busca é a mesma coisa, qual seja a providência oficial que há de

pôr fim à lide, mediante a aplicação concreta da lei à situação controvertida.

33 Art. 137. Aplicam-se os motivos de impedimento e suspeição aos juizes de todos os tribunais. O juiz que violar o dever de abstenção, ou não se declara suspeito, poderá ser recusado por qualquer das partes (art. 304).

27

Desta forma, tem-se que a contestação á a mais importante das

modalidades de resposta do réu.

A forma da contestação é a de petição escrita, que deverá ser apresentada

ao juiz da causa, no prazo de 15 dias, segundo o artigo 297 do Código de Processo

Civil.

Cumpre mencionar que, quando forem citados para a ação vários réus, o

prazo para responder ser-lhes-á comum, segundo o artigo 298 do Código de Processo

Civil, salvo quando os litisconsortes tiverem diferentes patronos, situação em que ser-

lhes-ão contados em dobro os prazos para contestar, para recorrer e, de modo geral, para

falar nos autos, conforme previsto no artigo 191 do Código de Processo Civil, neste

caso, salvo prévio ajuste por petição nos autos os autos deverão permanecer em cartório.

Ainda, quando houver vários réus, o prazo começará a correr da data da

juntada aos autos do último aviso de recebimento ou mandado citatório cumprido,

segundo o inciso III do artigo 241 do Código de Processo Civil.

O direito de defender-se, como o direito de ação, não está vinculado ao

direito material, posto que é puramente processual, tanto que, mesmo sem o menor

amparo em direito substancial comprovado, sempre se assegura ao réu o direito formal

de formular sua contestação ao pedido do autor.

Todavia, a diferença entre a ação do autor e a contestação do réu está no

fato que “na ação, o autor formula uma pretensão, faz um pedido. Diversamente, na

defesa não se contém nenhuma pretensão, mas resistência à pretensão e ao pedido do

autor” 34

34 Amaral Santos, Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 3a ed., v.II, n° 401, p.145.

28

Na realidade, o contestante, ao usar o direito abstrato de defesa, busca

tão somente libertar-se do processo em que o autor o envolveu. Isto pode ser feito das

seguintes maneiras:

a) através de ataque à relação processual, apontando-lhe vícios que a

invalidem ou tornem inadequada ao fim colimado pelo autor, ou;

b) por meio de ataque ao mérito da pretensão do autor, de forma direta ou

indireta.

Por defesa direta de mérito tem-se a negação do fato constitutivo do

direito do autor, ao passo que a defesa indireta de mérito consiste na alegação de fato

extintivo, impeditivo ou modificativo do direito do autor.

Portanto, contestação é o instrumento de que o réu se utiliza com o fim

de opor-se formal, ou materialmente à pretensão formulada em juízo pelo autor.

No artigo 30035 do Código de Processo Civil, está presente o princípio da

eventualidade ou da concentração e, segundo este, o momento da contestação é aquele

em que toda a matéria de defesa deve ser alegada, sejam estas de fato, sejam de direito.

Isto é, todas as alegações da parte devem ser expostas de uma única vez, ma primeira

oportunidade que ela tenha para se manifestar, ainda que contraditórias entre si. Desta

forma, competirá ao autor fazê-lo na petição inicial e ao réu na contestação.

Toda a matéria de defesa deve ser argüida na contestação, sob pena de

preclusão, com exceção, apenas, a alegações relativas a direito superveniente (inciso I,

art 303 CPC), questões que o juiz possa conhecer de ofício, como a decadência ou as

defesas processuais em geral, com exceção apenas da convenção arbitral (§ 4o, art 301

35 Art. 300. Compete ao réu alegar, na contestação, toda a matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir.

29 CPC), ou matérias que por expressa autorização legal puderem ser formuladas em

qualquer tempo e juízo, como a prescrição (inciso III, art. 303 CPC).

Além do princípio da eventualidade, deve o réu em sua contestação

atender ao ônus da impugnação especificada dos fatos, segundo disposto no artigo 30236

do Código de Processo Civil.

Isto é, tem-se como ineficaz a contestação por negação geral, bem como

aquela que se limita a dizer não serem verdadeiros os fatos aduzidos pelo autor, razão

pela qual os fotos não impugnados precisamente são considerados como verídicos,

dispensando-se a prova a seu respeito.

Somente não ocorre a presunção de veracidade de fato não impugnado

quando se tratar das hipóteses previstas nos incisos do artigo 302 do Código de

Processo Civil, qual sejam:

a) quando o fato alegado e não impugnado for daqueles que não admitem

confissão (art. 302, I CPC), como os que se referem a direitos

indisponíveis (art. 351 CPC);

b) se a petição inicial não veio acompanhada de instrumento público que

a lei considerar da substância do ato (art. 302, II CPC), uma vez que

segundo o artigo 366 do Código de Processo Civil “quando a lei exigir,

como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra

prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta;”

c) quando os fatos não impugnados estiverem em contradição com a

defesa, considerada em seu conjunto (art. 302 III CPC), “isto pode

36 Art. 302. Cabe também ao réu manifestar-se precisamente sobre os fatos narrado na petição inicial. Presumem-se verdadeiros os fatos não impugnados.

30

acontecer quando o autor arrola uma seqüência de fatos e o réu

impugna diretamente apenas alguns, mas da impugnação destes ocorre

implicitamente a rejeição dos demais, por incompatibilidade lógica

entre o que foi argüido e os fatos não apreciados pelo contestante.”37

A contestação por negação geral só é admitida, nos termos do artigo 302,

parágrafo único, quando apresentada pelo curador especial (nomeado nas hipóteses do

art. 9o CPC) e pelo Ministério Público, é que em tais circunstâncias o relacionamento

entre o representante e o representado costuma ser distante, diferentemente do caso do

relacionamento dos advogados contratados e seus clientes.

2.4.1 Preliminares de mérito

A contestação não é apenas meio de defesa de ordem material ou

substancial. Cabe ao réu usá-la, ainda, para as defesas de ordem processual, isto é,

apresentar alegações capazes de invalidar a relação processual ou revelar imperfeições

formais capazes de prejudicar o julgamento do mérito.

As questões preliminares são uma espécie de questão prévia, devendo ser

apreciada antes do mérito da causa, pois se conhecidas podem impedir o julgamento do

objeto do processo.

São preliminares as questões elencadas no artigo 301 do Código de

Processo Civil, cabendo ao réu alegá-las na contestação sob pena de responder pelas

“custas do retardamento”.

Saliente-se que, no mencionado artigo estão incluídas duas hipóteses que

não se enquadram como preliminar de mérito, a incompetência absoluta e a conexão 37 Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, p. 335.

31 (abrangendo tanto a conexão stricto sensu, como a continência). Estas não chegam a

impedir a apreciação do mérito da causa, razão pela qual são denominadas preliminares

impróprias ou dilatórias38.

Conforme disposto no artigo 301 do Código de Processo Civil, ao réu

“compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar:”

I – inexistência ou nulidade da citação:

Dentre as modalidades de comunicação dos atos processuais prevê o

sistema processual dois atos de comunicação, a citação e a intimação. Conforme

definido no artigo 213 do Código de Processo Civil, a “citação é o ato pelo qual se

chama a juízo o réu ou o interessado a fim de se defender”, ou melhor, o ato pelo qual

se chama o réu a juízo e o vincula a seus efeitos, posto que no processo executivo o réu

e citado para satisfazer a obrigação consubstanciada no titulo executivo.

Para a validade do processo é indispensável a citação válida, porém, a sua

falta, ou nulidade são supríveis com o comparecimento espontâneo do réu, segundo

disposto no artigo 214, caput e § 1o.

A citação deve ser feita pessoalmente ao réu, ou ao seu representante ou

procurador legalmente autorizado. Estando o réu ausente, a citação far-se-á na pessoa de

seu mandatário, administrador, feitor ou gerente, quando a ação es originar de atos por

eles praticados, segundo o § 1o do artigo 215 do Código de Processo Civil. Ainda, sendo

réu locador que se ausentou do país e que não tenha comunicado ao locatário que

deixou procurador com poderes para receber citação, esta deverá sr feita na pessoa do

38 Alexandre Freitas Câmara, O Objeto da Cognição no Processo Civil, vol 11, p. 209.

32 administrador, ou seja,aquele encarregado de receber os aluguéis, segundo o § 2o do

artigo em estudo.

No artigo 219 do Código de Processo Civil estão presentes alguns dos

efeitos da citação válida, qual sejam, torna prevendo o juízo, induz litispendência e faz

litigiosa a coisa; e, ainda, quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o

devedor e interrompe a prescrição.

Dentre os efeitos da citação válida é de se sobrelevar a importância da

interrupção da prescrição, efeito este que também se aplica a todos os prazos extintivos

previstos na lei, segundo previsto no artigo 220 do Código de Processo Civil.

Com a propositura da ação o autor fica obrigado a promover a citação do

réu no prazo de dez dias, podendo o juiz prorrogar este prazo por até noventa dias, a

pedido da parte ou de ofício. Realizada a citação valida nestes prazos ter-se-á por

interrompida a prescrição no momento da propositura da ação (§ 1o do art. 219 CPC),

porém, não sendo efetuada a citação nestes prazos, por culpa do demandante (não

ficando prejudicada a demanda pela demora imputável exclusivamente ao serviço

judiciário), não se produzirá o efeito retroativo anteriormente mencionado, e a

prescrição só será interrompida na data em que a citação efetivamente ocorrer.

A citação pode ser real ou ficta, sendo a primeira a preferida, uma vez

que o demandado será verdadeiramente citado, enquanto que na segunda não há de fato

a comunicação ao réu acerca da demanda que lhe é movida, mas mera ficção.

Segundo prevê a lei processual, em via de regra a citação será feita por

via postal, devendo a carta ser enviada por registrado postal com aviso de recebimento.

Esta deve ser entregue ao citando, exigindo-lhe o carteiro que assine o recibo. Sendo o

réu pessoa jurídica, para a validez da citação o aviso de recebimento deverá ser entregue

33 a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração, segundo o parágrafo único

do artigo 223 do Código de Processo Civil.

No artigo 222 do Código de Processo Civil estão previstas a hipóteses em

que não se permite a citação postal, como nas ações de estado; quando for ré pessoa

incapaz; quando for ré pessoa de direito público; nos processos de execução; quando o

réu residir em local não atendido pela entrega domiciliar de correspondência; quando o

autor requerer de outra forma.

Nestas hipóteses, ou nos casos em que a citação postal foi frustrada, far-

se-á a segundo modalidade de citação, qual seja, por diligência de oficial de justiça,

conforme previsto no artigo 224 do Código de Processo Civil. Nesta hipótese a citação

será feita pessoalmente ao réu e, estando o mesmo ausente, será feita na pessoa de seu

mandatário, administrador, feitor ou gerente, quando a ação se originar de atos por eles

praticados.

A primeira das modalidades de citação ficta é a feita por hora certa,

prevista no artigo 227 do Código de Processo Civil, que tem lugar quando, por três

vezes o oficial de justiça houver procurado o réu em seu domicílio ou residência, sem o

encontrar e havendo suspeita de que o mesmo esteja ocultando-se para impedir a

citação. Nesta hipótese, deverá o oficial de justiça intimar qualquer pessoa da família do

réu, ou em sua falta a qualquer vizinho, que, no dia seguinte, em horário determinado

retornará ao local, e em não sendo encontrado o réu ter-se-á o mesmo como citado,

deixando uma cópia do mandado com pessoa da família do réu ou com o porteiro,

devendo, ainda, ser observado o disposto no artigo 22939 do Código de Processo Civil.

39 Art. 229. Feita a citação com hora certa, o escrivão enviará ao réu carta, telegrama ou radiograma, dando-lhe de tudo ciência.

34

A segunda modalidade de citação ficta é a feita por edital. Esta é a

realizada nas hipóteses previstas do artigo 231 do Código de Processo Civil, que

ocorrem quando o réu seja desconhecido ou incerto; quando esteja em local ignorado,

incerto, ou inacessível. Frise-se que em caso de ser inacessível o local em que se

encontre o réu, a notícia de sua citação deverá ser divulgada também pelo rádio, se na

emissora houver emissora de radiofusão.

Dando continuidade ao estudo das preliminares de mérito, o segundo

inciso do artigo 301 do Código de Processo Civil dispõe sobre a incompetência

absoluta.

II - incompetência absoluta:

Juiz absolutamente incompetente é aquele a que falta competência para a

causa, em razão da causa ou da hierarquia, conforme dispõe o artigo 111 do Código de

Processo Civil e anteriormente visto.

Insta salientar que, o juízo incompetente em razão do valor ou do

território é relativamente incompetente, o que deve ser argüido por meio de exceção de

incompetência, enquanto que incompetência absoluta se dá em razão da natureza da

causa, por inobservância do critério funcional ou por desrespeito ao disposto no artigo

95 do Código de Processo Civil.

Ainda, a razão pela qual essa preliminar é chamada de imprópria ou

dilatória se deve ao fato de que se declarada a incompetência absoluta ter-se-á como

efeito a nulidade apenas dos atos decisórios, devendo os autos serem remetidos ao juiz

competente, uma vez que não se admite a prorrogação de sua competência.

35

A prorrogação da competência, o que é possível apenas no caso da

incompetência relativa, consiste no fenômeno pelo qual um juízo incompetente para

determinado processo, se torna, por incidência de alguma das causas modificativas da

competência, competente para apreciar e julgar determinada causa.

As causas de prorrogação de competência são a conexão, continência,

vontade das partes e inércia.

A conexão, elencada no inciso VII do artigo 301 do Código de Processo

Civil será vista em seu momento oportuno, qual seja o inciso VII do artigo em estudo.

A continência nada mais é que uma espécie de conexão qualificada, uma

vez que dispõe o artigo 104 do Código de Processo Civil que esta ocorre “entre duas ou

mais ações sempre que há identidade quanto às partes, e a causa de pedir, mas o objeto

de uma, por ser mais amplo, abrange o das outras.”

Como conseqüência da continência tem-se as mesmas da conexão, isto é,

ajuizadas ações entre as quais haja continência entre juízos diferentes, poderá ser

realizada a reunião de processos perante o juízo prevento, para que sejam julgadas em

conjunto. A forma de fixação da prevenção é a mesma utilizada na conexão.

A terceira causa de modificação da competência é a vontade das partes,

as quais podem eleger contratualmente o foro que será competente para julgar os

processos de que sejam partes.

Insta salientar que a eleição é apenas a de foro, e não a de juízo. Tal

questão é de sua relevância nas comarcas que possuem juízos regionais, reunidos nos

chamados fóruns regionais. A doutrina e a jurisprudência divergem quanto à

possibilidade de se eleger o fórum central em detrimento do fórum regional, quando este

último for em princípio o competente. Levando-se em consideração que é admitida a

36 eleição de foro, e não de fórum, devendo ficar a cargo da lei o estabelecimento de tal

competência.

Finalmente, a quarta forma de modificação da competência é a inércia.

Tendo sido a ação proposta perante juízo relativamente incompetente, o réu deve

oferecer exceção de incompetência, no prazo da contestação, sob pena de não o fazendo

ocorrer a prorrogação da competência do juízo, isto é, o juízo originariamente

incompetente passará a ser competente para julgar aquela causa.

III – inépcia da petição inicial:

A petição inicial é o ponto de partida para a instauração de qualquer

demanda judicial, uma vez que conforme o princípio da demanda, consagrado no artigo

2o do Código de Processo Civil, “nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão

quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.”

Considera-se proposta a ação desde o momento de sua distribuição, e não

apenas a partir do momento em que a petição inicial é despachada.

Desta forma, sendo a petição um ato solene há requisitos que devem ser

observados para sua validade, conhecidos como requisitos da petição inicial,

enumerados não apenas no artigo 282 do Código de Processo Civil, como também no

artigo 39, I do mesmo diploma, o qual estabelece que o advogado do autor deve indicar

o local onde receberá as informações que lhe forem dirigidas.

Segundo o artigo 295, I, do Código de Processo Civil, a petição inicial

será indeferida quando for inepta, isso é, quando lhe faltar pedido ou causa de pedir;

quando da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; quando o pedido

for juridicamente impossível; quando contiver pedidos incompatíveis entre si.

37

Sendo o ato de indeferimento da petição inicial uma sentença, o autor

poderá interpor recurso de apelação, sendo facultado ao juiz no prazo de quarenta e oito

horas, reformar sua decisão. O juízo de retratação a ser exercido no caso de recurso de

apelação interposta contra sentença que indefere liminarmente a petição inicial é a única

hipótese no sistema processual em que o juiz poderá reformar a sua decisão após ter

proferido sentença.

IV – perempção:

Ocorre perempção quando o autor dá causa, por três vezes, à extinção do

processo por abandono unilateral, conforme disposto no artigo 268, parágrafo único, c/c

267, III, ambos do Código de Processo Civil. Nesta hipótese, em sendo proposta a

mesma ação pela quarta vez, deverá o mesmo ser extinto sem julgamento do mérito.

Ressalte-se que, a única hipótese em que há um limite de vezes em que se pode

provocar a extinção do processo é este.

Desta forma, em sendo o processo extinto por outra das razões previstas

no artigo 267, ou em qualquer outra norma, poderá o autor ajuizar novamente a

demanda, sem eu haja um número máximo de vezes em que isso possa ser repetido.

Assim, por exemplo, o autor poderá dar causa à extinção do processo por desistência da

ação quantas vezes desejar, sem que venha a sofrer qualquer impedimento em ajuizar

novamente a mesma demanda. Só ocorre perempção quando o autor dá causa à extinção

do processo, por três vezes, devido ao abandono unilateral dos mesmos.

No mais, ressalte-se que a perempção impede o regular exercício do

poder de demandar, mas não extingue o direito material da parte, que poderá,assim,

exerce-o em defesa de caráter compensatório em futura ação,onde figurar como réu,de

38 quem se é credor de determinada soma, por exemplo, caso o mesmo proceda a alguma

cobrança.

V – litispendência:

Outra hipótese de extinção do processo sem julgamento de mérito,

prevista no artigo 267, V, do Código de Processo Civil e que deve ser argüida na forma

de preliminar de mérito é a litispendência. Segundo o parágrafo 3o do artigo 301 do

Código de Processo Civil, “há litispendência, quando se repete ação, que está em

curso.”

Isto é, ocorre litispendência quando se ajuíza demanda idêntica a outra,

quando o processo instaurado em razão da primeira demanda ainda se encontra em

curso.

Cada ação proposta em juízo, considerada em particular, apresenta

intrinsecamente certos elementos, de que se vale a doutrina em geral para a sua

identificação, ou seja, para isola-la e distingui-la das demais ações já propostas, das que

venham a sê-lo ou de qualquer outra ação que se possas imaginar. Esses elementos são

as partes, a causa de pedir e o pedido.

Como parte entende-se que são as pessoas que participam do

contraditório perante o Estado-juiz. É aquele que, por si próprio ou através de

representante, vem deduzir uma pretensão à tutela jurisdicional, formulando pedido, no

caso o auto, bem como aquele que se vê envolvido pelo pedido, o réu, de maneira que

uma situação jurídica será objeto de apreciação judiciária.

A causa de pedir, decorre da narração dos fatos dos quais deduz ter o

direito que alega.

39

Esses fatos constitutivos, a que se refere o artigo 282, III, do Código de

Processo Civil, também concorrem para a identificação da ação proposta. Assim, a

causa de pedir é constituída apenas pela exposição dos fatos, e não a sua qualidade

jurídica.

Já quanto ao pedido tem-se que, não se justificaria o ingresso de alguém

em juízo se não fosse para pedir ao órgão jurisdicional uma medida ou um provimento.

Esse provimento terá natureza cognitiva, quando caracterizar o julgamento da própria

pretensão que o autor deduz em juízo, tratar-se-á de uma sentença de mérito. Ou, terá

natureza executiva quando se tratar de medida através da qual o juiz realiza, na prática,

os resultados determinados através da vontade concreta do direito. Ainda, há também o

provimento cautelar, que visa a resguardar eventual direito da parte contra possíveis

desgastes ou ultrajes propiciados pelo decurso do tempo.

Assim é que, considerando-se uma massa de ações propostas ou a propor,

distinguem-se elas entre si não só pela natureza do provimento que o autor pede, como

também pelo objeto do seu alegado direito material. Variando um deles, já não se trata

da mesma ação.

Na verdade, a litispendência se dá pela existência do primeiro processo,

ou seja, pelo ajuizamento da primeira demanda.

O fato de se ajuizar demanda idêntica não gera litispendência, posto que a

litispendência previamente existente impede o ajuizamento de demanda idêntica, e em

sendo tal demanda ajuizada, deverá o novo processo ser extinto sem resolução do

mérito.

Frise-se que, quanto ao momento em que se induz a litispendência o

artigo 219 do Código de Processo Civil é expresso em afirma que é a citação válida que

40 induz litispendência, mas nos termos do artigo 263, diferentemente, ta efeito se produz

para o demandante desde o momento da propositura da ação.

Assim, ajuizada a demanda, o autor não poderá oferecer outras idênticas à

primeira, mesmo antes da citação, pois todos os processos instaurados depois daquele

primeiro deverão ser extintos sem resolução do mérito, podendo-se, assim, evitar o

problema da “distribuição múltipla”, o que na prática ocorre com o fito de se burlar o

princípio do juiz natural, optando o demandante pelo juízo que lhe seja mais favorável,

desistindo das demais ações.

VI – coisa julgada:

Também prevista no artigo 267, V, a coisa julgada é causa que enseja a

extinção do processo sem julgamento do mérito, devendo ser argüida da mesma forma

que as acima mencionadas, qual seja, como preliminar de mérito em contestação.

De maneira semelhante ao que ocorre na litispendência, ao se argüir a

coisa julgada o que se pretende evitar é o julgamento de demanda que não seja inédita.

Ao contrário da litispendência, porém, em que o processo a ser instinto se

instaura em razão de demanda idêntica a outra geradora de processo ainda em curso, na

hipótese ora em análise a demanda é idêntica a outra já definitivamente julgada, em

processo anterior que foi extinto com o julgamento do mérito, conforme segunda parte

do parágrafo 3o, do artigo 301 do Código de Processo Civil. Neste caso, e, que a

demanda tenha dado causa à instauração de processo cujo objeto foi resolvido por

sentença que conteve resolução do mérito, tendo se esgotado os recursos, podendo

afirmar-se que este processo estará definitivamente encerrado, formando-se a coisa

41 julgada, razão pela qual não se poderá ajuizar novamente aquela mesma demanda, pois

se isso for feito o novo processo terá de ser extinto sem resolução do mérito.

VII – conexão:

Nos termos do artigo 103 do Código de Processo Civil “reputam-se

conexas duas ou mais ações, quando lhes for comum o objeto ou a causa de pedir.” A

conexão ocorre entre demandas, e não entre ações. Desta forma, sendo comum a causa

de pedir ou o pedido de duas, demandas, ou mais, estas são conexas.

Cumpre mencionar que a conjunção “ou”, empregada no texto do artigo

é usada no sentido de “e/ou”. Assim, haverá conexão tanto nas hipóteses em que

coincidam o objeto ou o pedido de duas ações, como também haverá conexão quando os

dois elementos forem comuns.

Sendo conexas duas ou mais ações, e tendo sido as mesmas propostas

perante juízos diferentes, poderão ser reunidas para julgamento conjunto pelo juízo

prevento. A fixação da prevenção em se tratando de juizes que tem a mesma

competência territorial levará em conta aquele que proferiu o primeiro despacho

positivo, conforme determina o artigo 106 do Código de Processo Civil. Todavia, em se

tratando de juizes com competências territoriais diferentes, aplica-se a regra do artigo

219 do Código de Processo Civil, isto é, será prevendo aquele onde se realizou a

primeira citação válida.

Com relação às questões que envolvem a conexão diverge a doutrina

quanto a sua obrigatoriedade, tendo em vista que o artigo 105 do Código de Processo

Civil dispõe que “havendo conexão ou continência, o juiz, de ofício ou a requerimento

42 de qualquer das partes, pode ordenar a reunião de ações propostas em separado, a fim de

que sejam decididas simultaneamente.”

Assim, há autores que entendem ser obrigatória a reunião, e

autores para os quais a reunião das causas é faculdade do juiz.

Mais bem posicionada é a doutrina que considera que a reunião de

processos em que haja conexão de demandas não é sempre obrigatória. Como regra

geral tem-se que o juiz pode reunir tais processos, mas a reunião se tornas obrigatória

quando houver risco de decisões contraditórias. Desta forma, apenas nos casos em que o

risco for real é que a reunião dos processos deve ocorrer obrigatoriamente. Nas demais

hipóteses cabe ao juiz analisar a conveniência da reunião, determinando-a ou não.

VIII – incapacidade da parte, defeito de representação ou falta de

autorização:

Cuida-se agora de vários pressupostos processuais, ou seja, de requisitos

necessários para que a relação processual se estabeleça e se desenvolva eficazmente.

Essa defesa formal é simplesmente dilatória porque, ao acolhê-la, o juiz

não extingue, desde logo o processo, mas sim enseja oportunidade à parte para sanar o

vício encontrado. Só depois de, eventualmente, não ser cumprida a diligência, é que,

então, haverá a extinção do processo. Aí, sim, a defesa processual assumirá a figura de

exceção peremptória.

IX – convenção de arbitragem:

A arbitragem é uma meio paraestatal de solução de conflitos, capaz de

satisfazer as pretensões do jurisdicionado, assegurando-se amplo acesso à ordem

43 jurídica justa, possibilitando vantagem para ambas às partes, uma vez que o árbitro a ser

escolhido deve ser especializado no assunto em questão, sendo tal procedimento

sigiloso, uma vez que a arbitragem não necessita de publicidade, e sua celeridade é

considerável, pois o número de causas submetidas a um árbitro será sempre inferior ao

de causas submetidas a um juiz.

Desta forma, nos termos do inciso VII do artigo 267, com a redação que

lhe deu a Lei n° 9.307/96 (Lei de Arbitragem), extingue-se o processo, sem resolução

do mérito pela convenção de arbitragem. Denomina-se convenção de arbitragem a um

gênero que comporta duas espécies: a clausula compromissória e o compromisso

arbitral.

A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em

um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a

surgir, relativamente a tal contrato.

Já o compromisso arbitral pode ser definido como a convenção através

da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo

ser judicial ou extrajudicial.

A sistemática de arbitragem no Brasil equipara os efeitos da cláusula

compromissória e do compromisso arbitral, dando a ambas as espécies de convenção de

arbitragem eficácia suficiente para provocar a instauração de processo arbitra. Assim,

ajuizada demanda que tenha por objeto questão que deva ser submetida à arbitragem,

deverá o processo ser extinto sem o julgamento do mérito, eis que o conflito de

interesses existente só poderá ser legitimamente resolvido pelo árbitro. É preciso

afirmar, que o juiz só poderá conhecer da convenção de arbitragem se a parte

44 interessada alegar, conforme expressamente disposto no parágrafo 4o do artigo 301, do

Código de Processo Civil.

X – carência de ação:

Ocorre a carência de ação quando não concorrem, no caso deduzido em

juízo, as condições necessárias para que o juiz possa examinar o mérito da causa e que

são a legitimidade das partes, o interesse processual do autor e a possibilidade jurídica

do pedido.

XI – falta de caução ou de outra prestação, que a lei exige como

preliminar:

A preliminar, na espécie, configura defesa processual dilatória. O juiz,

ao acolhê-la, deve ensejar oportunidade ao autor para sanar a falha. Se não houver o

suprimento, no prazo marcado, a preliminar assumirá força de peremptória e o juiz

decretará, então, a extinção do processo, sem julgamento do mérito.

Sempre que o réu em sua contestação alegar qualquer das matérias

previstas no artigo 301, prazo para o autor apresentar sua réplica será de 10 dias, ao

invés de 5.

2.4.2 Prejudiciais de mérito

Ultrapassadas as preliminares, o que significa dizer que é possível a

apreciação do processo, passa-se a segunda espécie de questão previa, a prejudicial. É o

momento de apreciação do segundo elemento componente do trinômio de questões que

compõem o processo cognitivo, restando, ainda, a apreciação do mérito.

45

Questão prejudicial é a segunda espécie de questão prévia, e pode ser

definida como o antecedente lógico e necessário do julgamento do mérito (questão

prejudicada), e que vincula a solução deste, podendo ser objeto de demanda autônoma.

Tal questão distingue-se do mérito no objeto da cognição judicial, devendo ser

apreciada antes do objeto do processo.

Deve-se mencionar que o juiz não julga a questão prejudicial, uma vez

que a mesma não se inclui no objeto do processo, devendo tão somente dela conhecer.

Segundo dispõe o inciso III do artigo 469 do Código de Processo Civil, a

apreciação da questão prejudicial não faz coisa julgada, razão pela qual o juiz dela

apenas conhece, e não a julga.

Uma das razões para o acima exposto é que a apreciação das questões

prejudiciais se dá na fundamentação da sentença, todavia, se tiver havido ação

declaratória incidental, hipótese em que a apreciação da questão prejudicial se dará no

dispositivo, esta será alcançada pela coisa julgada, uma vez que também integrará o

objeto principal do processo.

2.4.3 Mérito propriamente dito

Evidentemente a principal questão do processo é a questão de mérito,

descrita no pedido, e não na causa de pedir, posto que, serve apenas para, em algumas

situações, individualizar o pedido (teoria das três identidades, acolhida integralmente

pelo CPC brasileiro no art. 301, § 2.º).

O pedido fixa o principal ponto duvidoso do processo, também

conhecido como objeto litigioso do processo, thema decidendum, questão de fundo,

fundo do litígio, res in judicium deducta, pretensão (pretensão processual ou afirmação

46 de direito material), lide de mérito, lide, questão de mérito, meritum rei, meritum

causae, mérito da causa ou, simplesmente, mérito.

O CPC brasileiro, com alguma freqüência, refere-se aos vocábulos

mérito e lide, atribuindo-lhes o mesmo significado. Apreciar o mérito ou a lide significa

decidir o pedido, julgando-o procedente ou improcedente. O art. 269, I, do CPC

brasileiro estabelece, como sentença de mérito típica, o acolhimento ou a rejeição do

pedido.

A lide, para o Código de Processo Civil, é o “conflito de interesses

qualificado por uma pretensão resistida, sobre o qual o juiz é convidado a decidir”.

Desta forma o elemento que delimita em concreto o mérito da causa não

é, portanto, o conflito existente entre as partes fora do processo, e sim o pedido feito ao

juiz em relação àquele conflito.

Há, uma contradição na Exposição de Motivos do CPC brasileiro, porque

nela afirma-se que o mérito da causa é a lide. Ao analisar tal assunto, a doutrina divide-

se em três correntes. Há aqueles que identificam o objeto do processo e a lide, como faz

a exposição de motivos do Código de Processo Civil; outros colocam o objeto do

processo no plano das questões, ou complexo de questões referentes à demanda; e,

finalmente, os que se valem da demanda, ou de situações externas ao processo e a ele

trazidas através da demanda para identificar o objeto do processo.

As primeiras das posições referidas, segundo a qual lide e objeto do

processo são conceitos equivalentes, têm nítida inspiração nas idéias de Carnelutti, e foi

defendida por Alfredo Buzaid.40 Esta colocação, leva a uma contradição insolúvel, pois

40 Alfredo Buzaid, Do Agravo de Petição no Sistema do Código de Processo Civil, p. 104, onde se lê: “A lide é, portanto, o objeto fundamental do processo e nela se exprimem as aspirações em conflito de ambos os litigantes.”

47 a lide é elemento acidental da jurisdição, sendo inegável a existência de processos em

que não há lide, como é o caso da ação de anulação de casamento proposta pelo

Ministério Público proposta em face de ambos os cônjuges, os quais também pretendem

a invalidação do casamento. Apesar de inexistir lide há um mérito da causa, um objeto

do processo, o que demonstra a insuficiência nítida do conceito de lide para definir o

objeto do processo.

Cumpre mencionar que há também aqueles que conceituam o objeto do

processo assimilando este conceito ao de questões do fundo do professo. Entre os

defensores de desta posição está Liebman, além de Carnelutti. Tal posicionamento não

pode prosperar uma vez que confunde o mérito com as questões de mérito.

Segundo posição dominante da doutrina as partes, ao longo do processo,

vão trazendo à juízo suas razões, e cada uma destas corresponde a um ponto. Por ponto

se entende cada uma das alegações produzidas pela parte. Desta forma, sempre que

houver controvérsia sobre um ponto, surge uma questão. Questão, pois, nada mais é do

que um ponto controvertido. Assim, pode haver questão tanto de fato como de direito,

como também questão de mérito e questão processual.

Cândido Rangel Dinamarco chama ainda atenção para o fato de que o

Código nem sempre foi inteiramente fiel ao programa enunciado na Exposição de

Motivos. “O vocábulo lide tem algumas vezes, em diversos dispositivos, significados

diferentes daquele programado. Nas locuções denunciação da lide, p. ex., ou curador à

lide, esse vocábulo está, conforme o uso tradicional, por processo e não como anunciado

na Exposição de Motivos.”

Portanto, compete essencialmente ao juiz decidir a questão de mérito,

estampada, como regra, no pedido do autor.

48

3. Reconvenção

Uma das modalidades de resposta do réu prevista no sistema processual é

a reconvenção, disciplinada pelo artigo 31541 e seguintes do Código de Processo Civil.

Na realidade, esta não é exatamente o que se pode chamar de resposta, sendo mais bem

enquadrada como um contra-ataque.

Reconvenção é a ação do réu contra o autor, no mesmo processo em que

é demandando. Chama-se de reconvinte o réu enquanto autor da reconvenção e

reconvindo o réu da reconvenção.

É de se verificar, antes de mais nada, que a reconvenção, embora

demanda autônoma, não faz nascer um novo processo.42

O fato de se estar diante de um único processo é de extrema relevância,

pois que assim não haverá a possibilidade de defesa de posição diversa da que afirma

que o ato judicial de indeferimento liminar da reconvenção não põe termo ao processo,

que continuará a existir para que se julgue a demanda original, não sendo, pois,

sentença, e sim decisão interlocutória, cabendo contra decisão a interposição de agravo

de instrumento.

Para sua admissibilidade, a lei impõe que a reconvenção deverá seguir

determinados requisitos, como que o juiz da causa principal não seja absolutamente

incompetente para apreciar o feito reconvencional (art. 109 CPC); deverá haver

compatibilidade entre os procedimentos aplicáveis à causa principal e `a reconvenção;

41 Art. 315. O réu pode reconvir ao autor no mesmo processo, toda vez que a reconvenção seja conexa com a ação principal ou com o fundamento da defesa. 42 Alexandre Freitas Câmara, Lições de Direito Processual Civil, p.292

49 estar pendente o processo da causa principal; haver conexão entre a reconvenção e a

ação original ou com o fundamento da defesa (art. 315 CPC).

Dos requisitos acima mencionados merece maior atenção o último, que

determina que a reconvenção deve ser conexa com a demanda principal ou com os

fundamentos da defesa.

O conceito de conexão empregado no artigo 315 do Código de Processo

Civil é mais amplo do que aquele empregado no artigo 113 do mesmo diploma legal.

Isto se comprova pelo fato de o artigo 315 admitir a conexão entre a demanda

reconvencional e a defesa, sendo certo que esta não tem causa de pedir ou objeto, e o

artigo 103 é expresso em considerar que há conexão quando houver, entre duas

demandas, identidade de pedido ou de causa de pedir.43

A natureza jurídica da reconvenção é de ação judicial do réu contra o

autor, sendo ela, uma das modalidades de resposta do réu. O processo é caracterizado

pelo conjunto formado entre a ação principal e a reconvencional, em cumulação.

O prazo para apresentação de reconvenção é o mesmo da contestação.

Embora haja divergência, o ministério público e a fazenda pública têm prazo em

quádruplo para reconvir (art. 188 CPC), assim como, procuradores diferentes têm prazo

em dobro (art. 191 CPC).

A reconvenção, sendo uma ação, deverá ser deduzida em peça autônoma

da contestação, conforme segundo o artigo 29944 do Código de Processo Civil, sob a

forma de petição inicial (art. 282 do CPC), preenchidos os requisitos legais para a peça

43 Barbosa Moreira, O Novo Processo Civil Brasileiro, p. 62. 44 Art. 299. A contestação e a reconvenção serão oferecidas simultaneamente, em peças autônomas; a exceção será processada em apenso aos autos principais.

50 vestibular (pedido do autor e os fundamentos do pedido, além de ser subscrita por

advogado), devendo ser distribuída sempre por dependência à ação a ser contestada.

Para efeito de atribuição ao valor da causa, este deverá ser igual ao valor

do pedido reconvencional, que até poder ser idêntico ao da causa principal, devendo ser

recolhidas as custas judiciais, por que é ação nova, ainda que conexa.

Conforme o art. 316 do Código de Processo Civil, o autor/reconvindo

será intimado, na pessoa de seu procurador, para contestá-la, no prazo de 15 dias. Não

há necessidade de poderes especiais para receber a intimação, que neste caso tem força

de citação, o que, lhe atribui, efeito de revelia (art. 319 CPC). Esta intimação ao

advogado, produz igualmente, os efeitos previstos pelo art. 219 do Código de Processo

Civil (prevenção, litispendência e faz litigiosa a coisa), sendo admitida a revelia, eis que

a lide é autônoma em seu pedido, devendo para tanto, haver antagonismo com os fatos e

as provas da ação principal.

Ainda, como em qualquer procedimento judicial, para sua

admissibilidade, a reconvenção também possui seus próprios requisitos, posto que além

das condições da ação (requisitos especiais ligados à viabilidade da ação, ou seja,

possibilidade aparente de o autor ter sucesso com a demanda), e, dos pressupostos

processuais (requisitos necessários para a constituição e o desenvolvimento válido e

regular do processo), para a admissibilidade da reconvenção, existem quatro

pressupostos específicos, a saber:

Cumpre mencionar que, não pode o réu, em seu próprio nome, reconvir

ao autor, quando este demandar em nome de outrem (art. 315, parágrafo único). No caso

de substituição processual, é o substituído, e não o substituto, que se considera para

51 determinar a legitimidade para a reconvenção. Assim, o réu somente pode reconvir

contra o substituído, não contra o substituto processual.

Havendo vários réus, qualquer deles pode reconvir. Reconvindo,

somente pode ser o autor, ou algum dos autores.

Não cabe reconvenção para que o juiz declare a improcedência da ação.

Falta, nesse caso, o requisito do interesse, porque para tal não é necessário pedido

reconvencional.

Devendo o juiz julgar, na mesma sentença, sob pena de nulidade, a ação

e a reconvenção (art. 318), entende-se condicionado o cabimento desta a rito que

possibilite a instrução conjunta de ambas. É invocável o disposto no inciso II do artigo

29245, assim como em seu parágrafo único. Assim, é admissível reconvenção nos

procedimentos especiais que, contestados, seguem o rito ordinário.

4. Conclusão

O presente estudo abordou, nos moldes do Código de Processo Civil, as

formas de defesa à disposição do réu que visam impedir que o magistrado em uma

demanda judicial aprecie a substância controvertida da ação.

Como visto, a defesa não é uma obrigação ou dever do réu, mas sim um

ônus imposto ao mesmo, pois ao não se defender arcará com as conseqüências da

45 Art. 292. É permitida a cumulação, num único processo, contra o mesmo réu, de vários pedidos, ainda que entre eles não haja conexão. §1.° São requisitos de admissibilidade da cumulação: I – que os pedidos sejam compatíveis entre si; II – que seja competente para conhecer deles o mesmo juízo. III – que seja adequado para todos os pedidos o tipo de procedimento.

52 revelia. Desta forma, a resposta é, para o réu, uma faculdade, e, como tal, pode dispor

livremente da mesma.

Todavia, quando o litígio versar sobre direito indisponível, desaparece

para o réu a faculdade de renunciar à defesa por meio de revelia. Nesta hipótese, o

Ministério Público é convocado para atuar como custos legis, não estando o autor

desobrigado a provar os fatos não contestados.

Ainda, o demandado não sofrerá os efeitos da revelia no caso de haver

pluralidade de réus e um deles contestar, ou se a petição inicial não estiver

acompanhada do instrumento público que a lei considere indispensável à prova do ato.

Outrossim, uma vez citado, o réu poderá concordar com a procedência

do pedido, o que não deve ser entendido como confissão, hipótese em que o processo

será julgado extinto nos moldes do artigo 269, II, do Código de Processo Civil, ou seja,

com julgamento do mérito.

Não concordado com a pretensão que lhe foi formulada, conforme já

visto, o réu poderá oferecer contestação, que é a forma mais importante de resposta, a

qual deverá obedecer ao princípio da eventualidade, segundo o qual toda a matéria de

defesa deve ser apresentada na contestação, sob pena de preclusão, objetivando ensejar

a improcedência do pedido formulados contra ele.

Outro princípio importante a ser observado na contestação é o da

impugnação especificada dos fatos, isto é, o réu deve impugnar todos os argumentos

formulados na peça inicial, não se admitindo a contestação por negação geral.

Cumpre relembrar que a contestação comporta defesas de ordem

processual, isto é, alegações que se aceitas pelo magistrado são passíveis de invalidar a

relação processual ou revelar imperfeições formais capazes de prejudicar o julgamento

53 do mérito, e de ordem material, atacando a pretensão do autor, o que pode ocorrer de

forma direta ou indireta.

As questões preliminares são uma espécie de questão prévia, devendo ser

apreciada antes do mérito da causa, pois se conhecidas podem impedir o julgamento do

objeto do processo, estas estão elencadas no artigo 301 do Código de Processo Civil.

Outra modalidade de resposta do réu é o oferecimento de exceções, que

podem ser de incompetência, de impedimento e de suspeição.

A exceção de incompetência, relativa, é aquela inerente à capacidade do

juízo para apreciar determinada matéria e apenas pode ser conhecida mediante

provocação, isto porque a incompetência relativa decorre do desrespeito a algum dos

critérios relacionados à competência, os quais são criados para atender aos interesses

dos particulares, sendo, portanto, tais normas dispositivas, podendo estas serem

afastadas pela vontade das partes. Assim, tratando-se de questão não caracterizada como

de ordem pública deve ficar submetida ao princípio do dispositivo, somente podendo o

juízo declarar sua incompetência relativa se a parte interessada o provocar.

Já a exceção de impedimento devido a sua gravidade, estabelece a lei

que este pode ser argüido no processo a qualquer tempo, até o trânsito em julgado da

sentença e, por até dos anos, por meio de ação rescisória, uma vez que tal vício é uma

causa de rescindibilidade da sentença, as hipóteses em que o juiz é considerado

impedido estão no artigo 134 do Código de Processo Civil enquanto que as exceções de

suspeição encontram-se disciplinadas pelo artigo 135, devendo ser argüidas no prazo de

15 dias, conforme determina o artigo 305 do Código de Processo Civil.

Outra modalidade de resposta do réu, que, na verdade, é mais bem

enquadrada como um contra-ataque, é a reconvenção. Esta é ação do réu em face do

54 autor, não fazendo nascer um novo processo , devendo seguir determinados requisitos

para sua admissibilidade. A reconvenção deverá ser deduzida em peça autônoma da

contestação, porém, o julgamento de ambas se dará um uma única sentença, sob pena de

nulidade.

Finalmente, cumpre mencionar que há autores que abordam a

impugnação ao valor da causa dentre as modalidades de resposta do réu. Todavia, tal

assunto não foi desenvolvido na presente monografia por não ser considerado pelo

Código de Processo Civil como modalidade de resposta, embora em muito se assemelha

às respostas admitidas no sistema do Código.

55

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