PREGOEIRO E EQUIPE: ORIENTAÇÕES

ATUALIZADAS Heloísa Orlandini Jordão

Poder e Responsabilidade do Pregoeiro

O procedimento licitatório do pregão é composto por três distintas figuras, quais sejam, a autoridade superior ou

competente, o pregoeiro e a equipe de apoio. Cada qual possuindo e desempenhando papel específico.

A autoridade superior ou competente atua durante todo o certamente licitatório e tem poder decisório e

fiscalizatório, sendo a autoridade máxima dentro da estrutura do pregão.

É responsável por determinar a abertura da licitação, através da justificação da necessidade da contratação,

também defini o valor estimado do objeto do certame, designa o pregoeiro e a sua equipe de apoio, decidi sobre os

recursos contra atos praticados pelo pregoeiro, adjudica o objeto do certame quando houver recurso, homologa o

resultado da licitação e promove a celebração do contrato.

Se o pregão for eletrônico, cabe ainda à autoridade superior o dever de indicar o provedor do sistema e de

designar e solicitar o credenciamento do pregoeiro e da equipe de apoio junto ao provedor.

A autoridade superior ou competente é responsável ainda por revisar as decisões tomadas pelo pregoeiro nos

recursos interpostos pelos licitantes, funcionando com uma espécie de instância revisora de recursos.

Todos os atos da autoridade competente são motivados, de modo que, apesar de ter a discricionariedade de

escolher o pregoeiro, não pode fazê-lo de forma arbitrária, ao contrário, deve se pautar pela escolha que melhor atenda

aos interesses públicos.

O pregoeiro é o servidor responsável pelo procedimento licitatório desde a sessão de julgamento até o

momento da adjudicação do objeto ao licitante vencedor. A escolha do pregoeiro se dará entre os funcionários ou

empregados públicos que integram o órgão ou entidade da Administração Pública.

É vedada a alocação de servidores temporários para a função de pregoeiro. Todavia, é importante ressalvar que

o cargo em comissão é um cargo permanente, apesar de ser transitório o seu exercício. Desse modo, aquele que ocupa

cargo em comissão, ocupa cargo permanente, exonerável “ad nutum”, submetendo-se ao mesmo regime jurídico dos

servidores efetivos, inclusive quanto a direitos e deveres, podendo, portanto, exercer a função de pregoeiro.

O exercício da função de pregoeiro ocorre concomitantemente com a outra função do servidor. Há apenas uma agregação de funções que não é remunerada, apesar de alguma controvérsia na doutrina quanto a este último aspecto.

Dentre outras atribuições, compete ao pregoeiro: receber as propostas e documentos de habilitação em sessão

pública; fazer o credenciamento dos interessados se for pregão presencial; conduzir o procedimento relativo à

classificação; abrir os envelopes das propostas; analisar a aceitabilidade das propostas; analisar a habilitação do licitante

que apresentou a melhor proposta; elaborar a ata da sessão; conduzir os trabalhos da equipe de apoio; receber exames e

decisões sobre recursos; adjudicar o objeto do certame quando não houver recurso e, após a adjudicação, remetê-lo à

autoridade competente.

No pregão eletrônico, as atribuições do pregoeiro estão dispostas no artigo 11 do Decreto n° 5.450/50 que o

regulamenta, contendo basicamente as mesmas atribuições do pregão presencial, apenas com algumas alterações

inerentes a esta subespécie.

Importante ainda destacar a necessidade de qualificação profissional adequada para o servidor que assumir a

função de pregoeiro. Além de se proteger e zelar pela Administração Pública de qualidade, a capacitação é requisito

salutar para a própria segurança do servidor, isto porque, todas as decisões tomadas pelo pregoeiro são de sua inteira

responsabilidade, de modo que as falhas funcionais podem levá-lo a responder com seu patrimônio pessoal. Além, é

claro, das demais sanções administrativas, criminais e civis previstas em lei.

Não há necessidade de licitação para a contratação de empresas que realizam cursos de formação e

aperfeiçoamento de pregoeiros, é caso de inexigibilidade de licitação, conforme se infere do artigo 25, inciso II da Lei

n° 8.666/93. É de extrema importância que a Administração Pública tenha profissionais preparados no setor de licitação

do órgão administrativo. O investimento nestes cursos protege a Administração, o servidor e a coletividade,

minimizando a possibilidade de equívocos esdrúxulos.

A equipe de apoio auxilia o pregoeiro em todo o processo licitatório. Os atos que não são decisórios, como

recebimento e análise de documentos, elaboração de atas etc., podem ser delegados pelo pregoeiro à equipe de apoio.

Compete à equipe de apoio oferecer todo o suporte necessário para o pregoeiro na sessão. Assim como o

pregoeiro, a equipe de apoio deve se submeter a cursos de capacitação. O erário público é assunto sério que deve ser

conduzido com zelo por pessoas devidamente habilitadas.

Apesar da condição de submissão, os membros da equipe de apoio devem negar-se a praticar atos ilegais

emanados do pregoeiro, informando à autoridade competente para que esta possa tomar as medidas cabíveis.

A Lei 10.520/02 não estabeleceu o número de membros da equipe de apoio, todavia, normalmente, as unidades

administrativas têm designado três pessoas para esta função.

Estas atribuições não esgotam, todavia, aquelas que incumbem ao pregoeiro, sendo certo que a ele se pode e se

deve atribuir outras que, inclusive, impliquem em acompanhar e orientar o desenvolvimento da fase interna, o que

lhe poderá oportunizar maior conhecimento do objeto a ser licitado e de aspectos que venham a influenciar diretamente

na seleção das propostas e no julgamento final do certame.

A equipe de apoio, integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da

administração, pertencentes ao quadro permanente do órgão ou da entidade promotora do pregão, pelo que se depreende

da norma regulamentar tem por missão precípua prestar assistência ao pregoeiro, dando suporte às atividades que lhe

incumbem executar. Será, com esse escopo, por ele coordenada e dirigida. Encarregar-se-á, nesse contexto, da

formalização de atos processuais, realização de diligências diversas, assessoramento ao pregoeiro nas sessões do

certame, redação de atas, relatórios e pareceres etc.

Oportuno asseverar que a equipe de apoio não possui atribuições que importem em julgamento ou deliberação,

sendo tais atos de responsabilidade exclusiva do pregoeiro. Nada impede, todavia, que a seus membros se impute a

responsabilidade de realizar o exame de propostas quanto aos aspectos formais, sugerindo a classificação ou a

desclassificação. Ao pregoeiro cabe examinar a proposição feita e tomar a decisão que entender compatível na hipótese

tratada. O mesmo se pode dizer em relação à habilitação em cada certame licitatório, quando poderá a equipe de apoio

analisar os documentos à luz do que estatuir o edital, emitindo parecer destinado a subsidiar a decisão a ser adotada pelo

pregoeiro.

As atribuições do pregoeiro são encontradas no art. 9º do Decreto Federal 3555/00, e são as seguintes:

I- o credenciamento dos interessados;

II - o recebimento dos envelopes das propostas de preços e da documentação de

habilitação;

III - a abertura dos envelopes das propostas de preços, o seu exame e a classificação

dos proponentes;

IV - a condução dos procedimentos relativos aos lances e à escolha da proposta ou do

lance de menor preço;

V - a adjudicação da proposta de menor preço;

VI - a elaboração de ata;

VII - a condução dos trabalhos da equipe de apoio;

VIII - o recebimento, o exame e a decisão sobre recursos; e

IX - o encaminhamento do processo devidamente instruído, após a adjudicação, à

autoridade superior, visando a homologação e a contratação.

Cabe ressaltar que a responsabilidade é toda do pregoeiro que, apenas, receberá assistência da sua

equipe de apoio. Ao pregoeiro se comete o encargo de voltar toda a sua atividade para o alcance de resultados positivos na

contratação de bens e serviços comuns. Exige-se dele, portanto, atenção aos princípios básicos que orientam toda a

atividade estatal, dentre estes aqueles inscritos no art. 37 da Constituição Federal: legalidade, impessoalidade,

moralidade, publicidade e eficiência. Atuar com diligência, competência e eficiência é dever inafastável dessa condição

que lhe foi por lei atribuída. Atos que importem em lesão ao interesse público não se compatibilizam com o encargo que

a ele se imputa.

Ao desatender às obrigações confiadas, submeter-se-á o pregoeiro às responsabilidades nas esferas

administrativa, cível e criminal. A primeira implica em ter que avaliar no plano meramente funcional o cometimento

de irregularidades que resultem, direta ou indiretamente, na afronta a normas e regulamentos que se prestem a orientar

condutas que deva observar, podendo afetar a relação mantida com o ente ao qual se acha integrado. No âmbito civil

apurar-se-á a ocorrência de danos a serem reparados em razão de eventual irregularidade que se lhe possa imputar. Na

área criminal a repercussão estará adstrita ao exame de cometimento de fato tipificado como crime pelas leis em vigor.

Em relação à equipe de apoio, embora não se delegue aos seus membros poderes idênticos àqueles atribuídos ao

pregoeiro, não se pode afirmar que haja isenção de responsabilidade, porquanto subsiste, em relação a cada um deles o

dever de representar quando vier a ter conhecimento de irregularidades praticadas, respondendo pela omissão

eventualmente constatada. A verificação de envolvimento em algum fato anormal, do qual resulte dano à administração,

importará no dever de responsabilização como será feito em relação ao pregoeiro.

O Papel da Equipe de apoio

O Pregoeiro contará com a colaboração de uma equipe de apoio que será indicada e nomeada pela autoridade

competente ainda na fase preparatória da licitação, devendo estar integrada, em sua maioria, por servidores públicos

integrantes do quadro permanente da entidade licitadora. A equipe de apoio não possui atribuições que importem em

julgamento ou deliberação, sendo tais atos de responsabilidade exclusiva do Pregoeiro; mas nada impede de realizar o

exame de propostas quanto aos aspectos formais, sugerindo a classificação ou a desclassificação.

A equipe de apoio, integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego da

administração, pertencentes ao quadro permanente do órgão ou da entidade promotora do pregão, pelo que se depreende

da norma regulamentar tem por missão precípua prestar assistência ao pregoeiro, dando suporte às atividades que lhe

incumbem executar. Será, com esse escopo, por ele coordenada e dirigida. Encarregar-se-á, nesse contexto, da

formalização de atos processuais, realização de diligências diversas, assessoramento ao pregoeiro nas sessões do

certame, redação de atas, relatórios e pareceres etc.

Oportuno asseverar que a equipe de apoio não possui atribuições que importem em julgamento ou deliberação,

sendo tais atos de responsabilidade exclusiva do pregoeiro. Nada impede, todavia, que a seus membros se impute a

responsabilidade de realizar o exame de propostas quanto aos aspectos formais, sugerindo a classificação ou a

desclassificação. Ao pregoeiro cabe examinar a proposição feita e tomar a decisão que entender compatível na hipótese

tratada. O mesmo se pode dizer em relação à habilitação em cada certame licitatório, quando poderá a equipe de apoio

analisar os documentos à luz do que estatuir o edital, emitindo parecer destinado a subsidiar a decisão a ser adotada pelo

pregoeiro.

DELIBERAÇÕES DO TCU

Atente para o cumprimento da exigência contida no art. 51, caput, da Lei n° 8.666/1993, quanto ao mínimo de

três membros na composição de Comissão Permanente de Licitação.

Acórdão 1395/2005 Segunda Câmara

Observe atentamente as disposições constantes do art. 9º, §§ 3º e 4º da Lei 8.666/1993, no que se refere à nomeação de membros da Comissão de Licitação.

Acórdão 771/2005 Segunda Câmara

Deve estar restrito à Comissão de Licitação a atribuição de apreciação das impugnações de editais de licitação, por ser dessa a competência legal para realizar o processamento e julgamento das propostas dos licitantes,

nos termos dispostos no art. 51 da Lei 8.666/1993. Acórdão 135/2005 Plenário

É obrigatório que a Comissão Permanente de Licitação não delegue competências exclusivas de sua alçada,

tais como habilitação e julgamento das propostas, para outras unidades da empresa, conforme preconiza o art. 6º, inciso XVI, c/c o art. 45, todos da Lei 8.666/1993, ressalvada a possibilidade de solicitar parecer técnico ou

jurídico relativo à matéria submetida à sua apreciação. Acórdão 1182/2004 Plenário

Possibilite a participação de profissionais legalmente habilitados na Comissão de Licitação, sempre que a

especificidade do objeto assim o justifique, em cumprimento do disposto no art. 51 da Lei 8.666/1993. Acórdão 1182/2004 Plenário

Oportunize a todos os membros de Comissão de Licitação, e não apenas ao seu presidente, o necessário e

suficiente treinamento para o satisfatório desempenho de suas atribuições legais, conforme os arts. 6º, inciso XVI. 51, todos da Lei 8.666/1993.

Acórdão 1182/2004 Plenário A despeito da modalidade do certame, a Comissão de Licitação, ao presidir as atividades dirigidas à seleção

das propostas, tem o dever de cumprir a Lei e defender o interesse público, pautando-se em atitudes austeras, que

primem pelo sigilo das propostas e pela legítima competição, cuja inobservância, ao desdém, por si só importa em grave infração a todo arcabouço jurídico que norteia a licitação pública.

Acórdão 984/2003 Plenário Faça apor as assinaturas de todos os membros da Comissão de Licitação nos atos de sua competência.

Acórdão 108/1999 Plenário.

Gratificação

Desde que vigente lei local prevendo a atribuição de gratificação aos membros do colegiado, possível posto que

corresponde ao exercício de atividade estranha ao elenco das atribuições normais de seus cargos ou funções, e estando

determinado servidor público ocupante de cargo de provimento em comissão designado para integrá-la (e portanto,

atendidos todos os requisitos legais aplicáveis, inclusive aqueles fixados no art. 51 da Lei federal nº 8.666/93).

“Um servidor público municipal efetivo, nomeado para um cargo em comissão

(recebendo a remuneração deste último), e também designado Presidente da Comissão Permanente de Licitação, tem

direito a receber também uma gratificação em razão do exercício desta última função (Presidente da Comissão de

Licitação)”

“Art. 51. A habilitação preliminar, a inscrição em registro cadastral, a sua alteração ou cancelamento, e as propostas serão processadas e julgadas por comissão permanente ou especial de, no

mínimo, 3 (três) membros, sendo pelo menos 2 (dois) deles servidores qualificados pertencentes aos quadros

permanentes dos órgãos da Administração responsáveis pela licitação”

Assim, devem integrar referido colegiado, considerado aquele número mínimo, dois (2) servidores públicos

pertencentes ao quadro de pessoal permanente do órgão, enquanto pode integrá-lo um terceiro membro que não ostente

tal qualidade, como por exemplo servidor ocupante de cargo ou função de livre provimento. Em sendo possível a este

integrar o colegiado, e em havendo previsão legal de percepção de gratificação por todos os seus membros, por força do

princípio constitucional da isonomia, não poderia ser o mesmo excluído desse recebimento.

Por seu turno, a previsão de atribuição de gratificação ao servidor público designado para integrar, na qualidade

de membro, a Comissão de Licitação, viável posto que se trata de atividade estranha àquelas inerentes ao seu cargo ou

função, necessariamente deve constar em lei local disciplinadora da matéria (ou seja, ser previamente instituída).

Nas lições de Hely Lopes Meirelles[2]

aprende-se que:

Gratificação de serviço (propter laborem) é aquela que a Administração institui para recompensar riscos ou

ônus decorrentes de trabalhos normais executados em condições anormais de perigo ou encargos para o servidor,

tais como os serviços realizados com risco de vida e saúde ou prestados fora do expediente, da sede ou das atribuições

ordinárias do cargo. O que caracteriza essa modalidade de gratificação é sua vinculação a um serviço comum,

executado em condições excepcionais para o funcionário, ou a uma situação normal do serviço, mas que acarreta

despesas extraordinárias para o servidor. Nessa categoria de gratificações entram, dentre outras, as que a

Administração paga pelos trabalhos realizados com risco de vida e saúde; pelos serviços extraordinários; pelo

exercício do Magistério; pela representação de gabinete; pelo exercício em determinadas zonas ou locais; pela execução

de trabalho técnico ou científico não decorrente do cargo; pela participação em banca examinadora ou comissão de

estudo ou de concurso; pela transferência de sede (ajuda de custo); pela prestação de serviço fora da sede (diárias) ... ”

PREGÃO (LEI No 10.520, DE 17 DE JULHO DE 2002).

Pregão um marco na legislação atual foi o surgimento do instituto do Pregão, que aconteceu no

ano de 2000, por meio da Medida Provisória nº 2.026. O Pregão foi uma nova modalidade de licitação para o

âmbito da União. Essa Medida Provisória foi reeditada por 18 vezes seguidas e teve sua legalidade muito questionada,

pois a Lei de Licitações veda a criação de novas modalidades.

É a modalidade de licitação para aquisição de bens e serviços comuns, onde a disputa pelo o fornecimento se dá

através de sessão pública, por meio de propostas e lances, para a classificação e habilitação do licitante que ofertou o

menor preço.

O funcionamento dessa nova modalidade foi se demonstrando célere, eficiente e proporcionando contratos mais

vantajosos para a Administração. Com isso, alguns Estados e Municípios começaram a utilizar a nova modalidade

mediante regulamentação própria.

Em 2002, a Medida Provisória finalmente transformou-se na Lei 10.502, que foi batizada como

Lei do Pregão. Isso encerrou a discussão em torno da legalidade da nova modalidade. O grande álibi favorável à

manutenção da modalidade foi o resultado obtido na prática, gerando redução nos valores contratados e diminuição no

tempo processual. Isso aliado com a interpretação de que a Constituição Federal permite que a União legisle sobre

normas gerais da matéria, dentre elas a possibilidade de criar novas modalidades.

Tivemos ainda, em 2006, a promulgação da Lei Complementar 123 que trata de incentivos para as

microempresas e empresas de pequeno porte, em que encontramos benefícios para as empresas que participam de

licitação e, portanto, será tema de nossos estudos.

Do Congresso Nacional podem surgir novidades, pois o Projeto de Lei 32/2007 do Senado Nacional que altera a

Lei de Licitações está em discussão na Casa, dentre outras alterações acrescenta o pregão como modalidade na Lei de

Licitações e altera a ordem das fases de habilitação e proposta comercial em todas as modalidades.

O pregão é uma nova modalidade de licitação em que a disputa, para definir o futuro fornecedor de bens ou

serviços comuns, é feita em sessão pública, presencial ou virtual, em que os participantes podem reduzir suas propostas por meio de lances verbais ou eletrônicos, distintos e sucessivos.

A sexta modalidade foi criada pela Medida Provisória 2026/2000, inicialmente destinada à União, mas quando

convertida na Lei 10.520/2002, batizada como Lei do Pregão, a nova modalidade estendeu-se à Administração Pública,

mesmo sem estar contemplada na Lei de Licitações.

O pregão pode ser utilizado para aquisição de bens e serviços comuns, que foram definidos pela própria Lei do

Pregão como “aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam

ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado”.

Para a utilização dessa nova modalidade, por uma questão lógica o tipo de licitação será sempre o menor preço

e não existe limite de valor, podendo ser utilizada independente da estimativa de gasto com a contratação, basta que o

objeto seja comum.

As obras e serviços de engenharia não podem ser licitados por meio do pregão, pois são

objetos que fogem da definição de bens e serviços comuns.

Os procedimentos que devem ser adotados no Pregão são encontrados na Lei do Pregão e,

quando for o caso, nos decretos regulamentadores. Também são aplicadas subsidiariamente

as normas da Lei de Licitações.

O encerramento da fase de lances no pregão eletrônico se dá por meio de tempo aleatório ou

randômico. Durante a disputa, o pregoeiro tem o controle apenas de iniciar o encerramento aleatório. Ele deve

avisar os licitantes da iminência dessa etapa e da ativação da mesma.

Após, a ativação o tempo randômico é controlado pelo sistema onde está acontecendo o pregão, que pode

encerrar a disputa a qualquer momento em até 30 (trinta) minutos.

Na modalidade pregão, não existe a possibilidade de encontrar uma fase para avaliação técnica dos

participantes, como era o caso nas outras modalidades que têm os procedimentos

definidos na Lei de Licitações.

Outra diferença considerável é a unificação da fase recursal, pois até agora vimos que existe a possibilidade de

recorrer da decisão da comissão entre o encerramento de uma fase e a abertura da próxima. No pregão, todos os

questionamentos são realizados em uma única etapa ao final dos trabalhos.

No pregão, não existe comissão de licitação e sim a figura do pregoeiro e sua equipe de apoio.

Marçal Justen Filho, tem o dom de transformar um conceito eminentemente técnico numa definição simples,

prontamente acessível a todo e qualquer mortal, mesmo que tal indivíduo não tenha formação jurídica. A fim de clarear

o conceito de bens ou serviços comuns, transcrevemos trecho de obra deste laureado autor relativo ao tema sob análise.

Ei-lo: “O núcleo do conceito de bem ou serviço comum reside nas características da prestação a ser executada em prol

da Administração Pública. O bem ou serviço é comum quando a Administração não formula exigências específicas para

uma contratação determinada, mas se vale dos bens e serviços tal como disponíveis no mercado. Poderia afirmar-se que

a disponibilidade no mercado é a primeira característica que dá identidade ao bem ou serviço qualificável como comum.

Isso significa que o pregão poderá ser adotado sempre que a Administração puder localizar no mercado, sem qualquer

dificuldade, o objeto de que necessita. Daí decorre a impossibilidade de aplicação do pregão para objetos que

apresentem características peculiares ou que demandem inovações destinadas a atender necessidades próprias e

exclusivas da Administração. Um exemplo permite compreender melhor a distinção. Um programa de computador pode

ser um bem comum, quando se tratar do chamado software de prateleira. Suponha-se que a Administração resolva

adquirir um aplicativo para processamento de texto, reconhecendo a ausência de necessidade de qualquer especificação

determinada. Existem diversos produtos no mercado, que podem ser fornecidos à

Administração sem qualquer inovação ou modificação. A hipótese configura um bem comum. Imagine-se, no

entanto, que a Administração necessite o desenvolvimento de um programa destinado a fins especiais, tal como um

gerenciador de banco de dados para aposentados. Deverá produzir-se a contratação de serviços especializados, cujo

resultado poderá não ser único – mas que envolverá uma prestação sob medida para a Administração. Esse não será um

serviço licitável por meio de pregão”.

Um aspecto diferenciador do pregão, no tocante às demais modalidades licitatórias, é a unificação da fase

recursal. Na licitação convencional existem pelo menos duas fases recursais, onerando a atividade administrativa e

reduzindo a celeridade. No pregão, há apenas uma fase de recurso, que se dá ao final do certame, logo após a declaração

do licitante vencedor”.

Há, também, a possibilidade de ser reduzida, verbalmente, o valor da proposta. Essa redução será feita no

decorrer da sessão pública do pregão e será efetivada no momento oportuno.

Quem pode participar

Quaisquer interessados (exceto os vedados).

Prazo de Publicidade

O prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8

(oito) dias úteis.

A convocação dos interessados será efetuada por meio de publicação de aviso em diário oficial do respectivo

ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local, e facultativamente, por meios eletrônicos e conforme o

vulto da licitação, em jornal de grande circulação, nos termos do regulamento de que trata o art. 2º.

Órgão Competente e objeto

Art. 3º A fase preparatória do pregão observará o seguinte:

A autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências

de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato,

inclusive com fixação dos prazos para fornecimento;

A definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas,

irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição;

Dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os

indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou

entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados; e

A autoridade competente designará, dentre os servidores do órgão ou entidade promotora da licitação, o

pregoeiro e respectiva equipe de apoio, cuja atribuição inclui, dentre outras, o recebimento das propostas e lances, a

análise de sua aceitabilidade e sua classificação, bem como a habilitação e a adjudicação do objeto do certame ao

licitante vencedor.

A equipe de apoio deverá ser integrada em sua maioria por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego

da administração, preferencialmente pertencentes ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora do evento.

Custo do Instrumento Convocatório

Pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao

custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.

Contratação

Quando o quantitativo total estimado para a contratação ou fornecimento não puder ser atendido pelo licitante

vencedor, admitir-se-á a convocação de tantos licitantes quantos forem necessários para o atingimento da totalidade do

quantitativo, respeitada a ordem de classificação, desde que os referidos licitantes aceitem praticar o mesmo preço da

proposta vencedora.

Penalidade

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua proposta, não celebrar o contrato, deixar de

entregar ou apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar o retardamento da execução de seu objeto,

não mantiver a proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato, comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude

fiscal, ficará impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito Federal ou Municípios e, será descredenciado

no Sicaf, ou nos sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do art. 4o desta Lei, pelo prazo

de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Procedimento, Fases e Etapas

O pregão é constituído por duas fases, uma interna e outra externa, previstas, respectivamente, nos artigos 3° e

4° da Lei 10.520/02 que são de observação obrigatória no procedimento licitatório.

A fase interna é composta pelos atos e atividades preparatórios. São providências administrativas que

necessariamente antecedem a realização das atividades abertas a terceiros. Versam basicamente sobre: justificativa da

necessidade de contratação; definição do objeto do certame; exigências de habilitação; critérios para a aceitação das

propostas; sanções por inadimplemento; cláusulas do contrato.

A fase externa é constituída dos atos e atividades que requerem, além da participação da Administração, a

participação de terceiros. É nesta fase, que se inicia com a convocação dos interessados, que de fato se consuma o

processo de escolha da melhor proposta. Compreende: o edital; o julgamento e classificação; a habilitação do licitante

vencedor; a adjudicação e a homologação. Nesta fase também será designado o pregoeiro e a equipe de apoio.

Os interessados em participar do processo licitatório podem comparecer pessoalmente ou enviar representantes,

em ambos os casos, para formular eventuais propostas verbais e praticarem os demais atos do processo, devem

comprovar a sua aptidão jurídica. Sem esta prova, apenas serão válidas as propostas escritas, inicialmente apresentadas.

A fase externa inicia-se com a publicação do aviso do edital, que deve ter, necessariamente, antecedência

mínima de oito dias úteis da entrega das propostas. A convocação dos interessados em participar do certame será

efetuada através do diário oficial do ente federado ou, não existindo, em jornal de circulação local e, facultativamente,

por meio eletrônico. Conforme o vulto da licitação deve ser publicado em jornal de grande circulação.

O edital é publicado resumidamente, devendo uma cópia ficar a disposição de qualquer interessado que deseje

consultá-lo. É vedado, segundo o artigo 5° da Lei n° 10.520/02, a exigência de aquisição do edital como condição para

os interessados participares da competição, também é proibido a cobrança de taxas e emolumentos, ressalvado o valor

correspondente aos custos de reprodução gráfica do edital e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da

informação, quando for o caso.

Após o transcurso do prazo previsto no edital de convocação, passa-se ao julgamento e classificação das

propostas que devem ser feitas em sessão pública, conduzida pelo pregoeiro.

Os participantes devem apresentar, separadamente, os documentos de habilitação e a proposta, além destes,

devem apresentar no momento da abertura da sessão, declaração na qual dão ciência de que cumprem plenamente os

requisitos necessários para a habilitação.

Abertos os envelopes com as propostas, o pregoeiro verificará se estão de acordo com os requisitos dispostos no

edital, caso estejam dissonantes, o licitante será desclassificado do certame.

Após a verificação das propostas, o licitante que ofertou o valor mais baixo e os proponentes das ofertas com

preços até 10% superiores àquela, poderão fazer novos lances verbais e sucessivos, até que haja um vencedor final. Caso

não haja ao menos três propostas nestas condições, os lances orais poderão ser feitos pelos licitantes das três melhores

propostas, independente do preço que tenham oferecido.

Diferentemente da Lei 8.666/93, o artigo 5°, inciso I, da Lei 10.520/02 veda a imposição de garantias à

proposta. Classificadas as propostas, passa-se para a análise da habilitação do vencedor.

Será aberto o envelope de habilitação do licitante classificado em primeiro lugar, que deve corresponder à

documentação exigida no edital, o qual incluirá, necessariamente, documentos que comprovem a situação regular do

licitante perante a Fazenda Nacional, a Seguridade Social e o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e, as

Fazendas Estaduais e Municipais, quando for o caso. Deve-se também comprovar o atendimento de todos os requisitos

exigidos no edital para a habilitação jurídica, bem como, qualificação técnica e econômico-financeira.

Apenas se o primeiro colocado for inabilitado é que o pregoeiro analisará a segunda proposta e assim

sucessivamente até chegar ao licitante que atenda a todas as condições previstas no edital.

Compete ao pregoeiro, logo que encerrada a fase de lances verbais e de habilitação, a atribuição de negociar

diretamente com o licitante vencedor a obtenção de preço ainda menor do que o alcançado. Trata-se de um dever

funcional, como tal, é irrenunciável e indelegável. O pregoeiro tem o dever de negociar diretamente a obtenção de

melhor preço, registrando em ata os esforços e os resultados consequentes da negociação, sob pena de descurar de seus

encargos legais.

Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá manifestar imediata e motivadamente a intenção de recorrer.

Será concedido o prazo de três dias para a apresentação das razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo

intimados para, caso queiram, apresentarem contra-razões em igual número de dias, que começarão a correr ao término

do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurado vista imediata dos autos.

Há uma significativa discussão doutrinária sobre o prazo disposto na Lei 10.520/02 para a interposição de

recursos. Alguns doutos doutrinadores afirmam que se trata, na verdade, de três dias úteis e outros tanto, que são três

dias corridos, ambas as teses tem justificativas e fundamentos coerentes.

Após decidirem-se os recursos, não ficando caracterizado qualquer vício capaz de anular o processo de

licitação, passa-se para a adjudicação do vencedor e, posteriormente, para a homologação, que será efetuada pela

autoridade competente.

Conforme se infere da Lei n° 10.520/02, no pregão, a adjudicação vai preceder à homologação. Diferentemente,

a Lei n° 8.666/93 prevê que a autoridade competente deve homologar o resultado e, como um efeito da homologação,

surge a adjudicação. Convém não confundir os procedimentos.

Relato das Fases.

Impugnação

O ato de contestar o instrumento convocatório da licitação é chamado de impugnação. O ato de contestar o instrumento convocatório da licitação é chamado de impugnação. Qualquer interessado

poderá questionar a legalidade do instrumento convocatório, inclusive os cidadãos têm esse direito, podendo então ser

apresentada a impugnação ou o pedido de esclarecimento por pessoa física ou jurídica.

A diferença está no prazo, o cidadão tem até cinco dias úteis antes da data fixada para o início da licitação e o

licitante o de até dois dias úteis antes da licitação. É motivo de impugnação do edital qualquer item do edital em que o

licitante ou cidadão não concorde com ele por entender que existe um vício, solicitando que o mesmo seja retirado do

instrumento convocatório.

Esse item pode ser exigência para participação ou parte da descrição do objeto que inibam aparticipação de

possíveis interessados.

Já o pedido de esclarecimento é para conhecer a interpretação da Administração em relaçãoa determinado item

do edital. No pedido não é solicitada a alteração de nada, mas apenas queseja esclarecida uma dúvida por quem fez o

edital.

O correto é que todos os pedidos de impugnação e de esclarecimentos sejam respondidosantes de iniciar a

sessão da licitação para evitar a anulação e repetição dos atos. Toda resposta dada pela Administração tem que ter

ciência de todos os interessados.

A Impugnação do ato convocatório por irregularidade na aplicação da legislação vigente pode ser feita por

qualquer cidadão ou pelo licitante. Os procedimentos de impugnação são distintos na Lei nº 8.666, de 1993, e no

Decreto nº 3.555, de 2000.

Qualquer interessado poderá questionar a legalidade do instrumento convocatório, inclusive os cidadãos têm

esse direito, podendo então ser apresentada a impugnação ou o pedido de esclarecimento por pessoa física ou jurídica.

A diferença está no prazo, o cidadão tem até cinco dias úteis antes da data fixada para o início da licitação e o

licitante o de até dois dias úteis antes da licitação.

É motivo de impugnação do edital qualquer item do edital em que o licitante ou cidadão não concorde com ele

por entender que existe um vício, solicitando que o mesmo seja retirado do instrumento convocatório.

Já no caso do Pregão (eletrônico ou presencial), a situação encontrada é bastante diferente, uma vez que a

legislação de regência prevê o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para resposta da impugnação por parte do pregoeiro

responsável (Parágrafo Primeiro do artigo 12 do Decreto nº 3.555/2000 e artigo 18 do Decreto nº 5.450/2005), restando,

pois, bem delimitada a questão alusiva ao julgamento das peças impugnatórias. É evidente, neste caso, que se a

impugnação apresentada demandar uma análise mais detalhada, da qual seja impossível a emissão de parecer no prazo

em questão, o pregoeiro responsável terá a faculdade de suspender o certame licitatório até que a resposta seja

devidamente concluída, sem prejuízo ao procedimento licitatório.

Recurso

Declarado o vencedor, inicia-se a fase de recurso, na qual o licitante poderá manifestar seu interesse de recorrer,

imediata e motivadamente. Se o motivo for aceito, lhe será concedido o prazo de 3 (três) dias para apresentação das

razões do recurso, ficando os demais licitantes desde logo intimados para apresentar contrarrazões em igual número de

dias, que começarão a correr do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata dos autos.

Em caso de acolhimento do recurso, apenas serão invalidados os atos que não possam ser aproveitados em

virtude da ilegalidade apresentada neles.

Se nenhum licitante se manifestar sobre a intenção de interpor recurso durante a fase indicada,

perderão o direito e o pregoeiro poderá adjudicar o objeto ao vencedor.

Nos casos em que foram apresentados recursos, todos deverão ser julgados e será a autoridade competente que

adjudicará o objeto da licitação ao licitante vencedor.

Após a homologação pela autoridade competente, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato no

prazo definido no edital.

Tipos

A lei adota, basicamente, três tipos de licitação (“menor preço”, “melhor técnica” e “técnica e preço”).

O tipo de licitação (de maior lance ou oferta ) é utilizado nos casos de alienação de bens ou concessão de direito

real de uso.

Os tipos de licitação enumerados no art. 45 são taxativos. O ato convocatório não poderá criar novo tipo de

licitação, isto é não é possível adotar critério de julgamento que não possa ser enquadrado em uma das espécies

arroladas no art. 45.

O tipo de licitação indica a forma pela qual as propostas serão julgadas não se confundindo com a modalidade

de licitação que indica as características e o procedimento do certame.

A definição do tipo de licitação produz reflexos sobre o julgamento das propostas bem como sobre todo o

procedimento licitatório.

- Menor Preço.

Utilizada quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que será

vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital e ofertar o menor preço.

Tem sempre 02 fases (fase de habilitação e fase de abertura de propostas de preços) e leva em consideração o

preço como único fator de julgamento (desde que atenda ao edital).

- Licitantes Qualificados

Preços propostos classificados em ordem crescente. O vencedor é aquele que apresentar proposta de acordo

com o exigido no edital e menor preço.

- Melhor Técnica

Utilizada exclusivamente para contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual e o edital

determina o preço máximo que a Administração se propõe a pagar.

Tem sempre 03 fases (HABILITAÇÃO + PROPOSTAS TÉCNICAS + PROPOSTAS DE PREÇOS).

- Licitantes Qualificados

- Abertura dos envelopes contendo as propostas técnicas;

- Classificação das propostas técnicas de acordo com a valorização mínima relativa ao objeto, detalhadamente disposta

no edital;

- Abertura dos envelopes contendo as propostas de preços dos licitantes que atingiram a valorização mínima relativa a

proposta técnica;

- “Negociação” das condições propostas com a proponente mais bem classificada tecnicamente.

- Técnica e Preço

Utilizada exclusivamente para contratação de serviços de natureza predominantemente intelectual e

obrigatoriamente para contratação de bens e serviços de informática.

- Licitantes Qualificados

- Abertura dos envelopes contendo as propostas técnicas;

- Classificação das propostas técnicas de acordo com critérios objetivamente dispostos no edital;

- Abertura dos envelopes contendo as propostas de preço;

- Avaliação e valorização das propostas de preços;

- Média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço;

- Classificação das Propostas.

- Oferta ou Lance

Oferta: Vendedores ofertam um bem que o comprador pretende adquirir pelo menor preço. O preço do produto

leiloado é determinado pelos vendedores. O demandante pode fixar um preço de reserva acima do qual o bem não é

adquirido e vence o participante que fizer o menor lance de oferta.

Amostra

A Corte de Contas da União manifestou-se:

A exigência de apresentação de amostras em pregão presencial é admitida apenas na fase de

classificação das propostas e somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar Representação de empresa acusou supostas irregularidades na condução do Pregão Presencial para Registro de Preços nº

20/SME/DME/2012, realizado pela Secretaria Municipal da Educação de São Paulo, com aporte de recursos federais e

que tinha por objeto a aquisição de suco de laranja integral pasteurizado congelado e de néctar de frutas congelado.

Além da realização de pregão presencial em vez de sua forma eletrônica e a ausência de especificação de quantitativos

dos itens a serem adquiridos, detectou-se suposta irregularidade consistente na “exigência de amostras de todas as

licitantes”. Quanto a esse quesito do edital, a unidade técnica informou que “A jurisprudência consolidada do TCU é no

sentido de que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de classificação das propostas,

somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma previamente disciplinada e

detalhada no instrumento convocatório”. Mencionou, em seguida, deliberações que respaldam esse entendimento:

Acórdãos 1.291/2011-Plenário, 2.780/2011-2ª Câmara, 4.278/2009-1ª Câmara, 1.332/2007-Plenário, 3.130/2007-1ª

Câmara e 3.395/2007-1ª Câmara. O relator, em face desse e dos demais indícios de irregularidades apontados na

representação determinou a suspensão cautelar do certame e a oitiva daquele órgão, decisão essa que mereceu o endosso

do Plenário. Após a análise das respostas à oitiva realizada, ressaltou a unidade técnica que: “A exigência de amostras a

todos os licitantes, na fase de habilitação ou de classificação, além de ser ilegal, pode impor ônus excessivo aos

licitantes, encarecer o custo de participação na licitação e desestimular a presença de potenciais interessados”.

Potenciais interessados de cidades próximas a São Paulo ou em outros Estados seriam submetidos a ônus maior, dada a

necessidade de envio de representante para apresentar amostra, “quando sequer sabem se sua proposta será classificada

em primeiro lugar”. Propôs, ao final, em razão dessa e das outras irregularidades identificadas no edital, a anulação do

certame. O relator endossou a análise e as conclusões da unidade técnica. O Tribunal, então, em face dessa e de outras

ocorrências, decidiu: a) assinar prazo para que a Secretaria Municipal da Educação do Município de São Paulo adote

providências com o intuito de anular o Pregão Presencial para Registro de Preços nº 20/SME/DME/2012; b) determinar

a esse órgão também que, caso opte por promover nova licitação em substituição ao Pregão Presencial para Registro de

Preços nº 20/SME/DME/2012: “(…) observe que a exigência de apresentação de amostras é admitida apenas na fase de

classificação das propostas, somente do licitante provisoriamente classificado em primeiro lugar e desde que de forma

previamente disciplinada e detalhada no instrumento convocatório”. Precedentes mencionados: Acórdãos nº 1.291/2011-Plenário, nº 2.780/2011-2ª Câmara, nº 4.278/2009-1ª Câmara, nº 1.332/2007-Plenário, nº 3.130/2007-1ª Câmara e nº

3.395/2007-1ª Câmara. Acórdão nº 3269/2012-Plenário, TC-035.358/2012-2, rel. Min. Raimundo Carreiro,

28.11.2012.

Direcionamento e Restrições

O direcionamento de uma licitação deve ser apurado a começar pela regra do artigo 3º, parágrafo 1º, inciso I, da

Lei 8.666/93, que veda as “preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou

de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato”.

Se a Administração possui discricionariedade para estabelecer exigências em razão da sua necessidade concreta,

por outro lado, o licitante deve alertá-la de que o inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal dispõe que as

exigências devem se limitar àquelas “indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”.

É preciso apurar a pertinência da exigência em face da segurança da contratação, analisando se existem outras

licitações similares sem aquela exigência e se o empresário possui informações adicionais para demonstrar à

Administração que é possível cumprir com as obrigações do contrato sem a restrição imposta.

Como fica a questão de marcas e modelos nos editais?

O artigo 7º, inciso I, parágrafo 5º, da Lei 8.666/93 estabelece que “é vedada a realização de licitação cujo objeto

inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas, características e especificações exclusivas, salvo nos casos em

que for tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais materiais e serviços for feito sob o regime de

administração contratada, previsto e discriminado no ato convocatório”.

Já o seu artigo 15, parágrafo 7º, inciso I, estabelece que deve haver a especificação completa do bem a ser

adquirido “sem indicação de marca”.

Isso vem sendo cobrado há anos pelo Tribunal de Contas da União, mas ainda são comuns os excessos nos

editais. Nesses casos, ninguém melhor do que o próprio empresário, que possui o feeling da sua atividade comercial,

para identificar se as regras legais estão sendo violadas, inclusive de forma implícita.

Para fazer um trabalho seguro, o empresário deve realizar uma comparação criteriosa, ponto a ponto do edital,

com as características ou especificações de seus próprios produtos e serviços e aqueles das outras empresas do mercado

no qual atua. E mais uma vez são oportunos exemplos de outros editais similares, além da apresentação de explicações

estritamente técnicas que justifiquem porque determinada característica, efetivamente, não é necessária para aquilo que

se será contratado.

Essa atuação prévia aumenta as chances de sucesso em representações nos tribunais de contas e ações judiciais.

Qual a importância de averiguar os registros das audiências públicas que antecedem a publicação dos editais?

As audiências públicas, comuns em casos de obras públicas ou outros contratos de grande porte, estão previstas

no artigo 39 da Lei 8.666/93, basicamente, como oportunidades de discussão sobre questões de grande vulto ou

complexidade.

Em tese, devem se amplamente divulgadas. Entretanto, ainda que o empresário não tenha tomado conhecimento

de uma audiência ou uma consulta pública, ele deve requerer ao órgão a vista dos autos e cópias dos documentos

produzidos, como as atas e manifestações de empresas que se fizeram presentes. Porque nesses momentos costumam

surgir críticas ao futuro edital da licitação e daí podem começar a despontar os indícios de direcionamento de uma

licitação.

Uma vez verificados os documentos que deram origem à licitação, será mais fácil e seguro para o empresário

analisar a versão final do edital, em busca de problemas que foram alertados anteriormente, por outras empresas, mas

não considerados pela Administração.

Sempre que uma licitação é feita para um conjunto considerável de produtos, obras ou serviços caracteriza-se o

direcionamento?

Não, a começar porque o artigo 15, inciso IV, da Lei 8.666/93 estabelece que as compras, “sempre que

possível”, deverão “ser subdivididas em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do

mercado, visando economicidade”. Ou seja, isso vai depender de cada caso concreto.

O artigo 23, parágrafo 1º, da mesma lei, também determina que “as obras, serviços e compras efetuadas pela

administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis,

procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da

competitividade, sem perda da economia de escala”.

Já o parágrafo 7º do mesmo dispositivo prevê que “na compra de bens de natureza divisível e desde que não

haja prejuízo para o conjunto ou complexo, é permitida a cotação de quantidade inferior à demandada na licitação, com

vistas a ampliação da competitividade, podendo o edital fixar quantitativo mínimo para preservar a economia de escala”.

Todos esses fatores nitidamente comerciais devem ser analisados pelo empresário e alertados ao agente público

que está conduzindo a licitação, por exemplo, quando a falta de divisão do objeto licitado puder implicar em contratação

mais onerosa e restrição à competitividade.

Por fim, deve-se alertar para fracionamentos ilegais de licitações que visem, em segundo plano, apenas burlar a

modalidade licitatória cabível, em contrariedade aos parágrafos 2º e 5º do mesmo dispositivo legal mencionado.

Como fica a comparação de um edital novo em face do contrato do atual prestador de serviço de um órgão

público?

Muitas vezes, pode-se interpretar que um edital está sendo dirigido para a empresa que já presta serviços a

determinado órgão. Entretanto, isso exige muita cautela, porque se as necessidades e a demanda do órgão público não

foram modificadas, a tendência é que o novo edital seja semelhante ao anterior ou que repita muitas exigências ou quase

tudo que já está no contrato atual.

Isso dependerá de cada caso concreto, começando o trabalho do empresário pela análise das atuais necessidades

e da demanda do órgão público, além da análise da pertinência das exigências do novo edital para a execução dos

serviços.

Em uma licitação recém-publicada, qual a importância de ter vista da íntegra do processo? O direito existe desde

o momento inicial?

A importância de ter vista dos autos com antecedência é considerável e qualquer cidadão ou licitante pode ter

acesso desde as fases iniciais do processo, inclusive requerer a cópia “de capa à capa”. Não se sustentam as alegações de

que o direito de acesso somente ocorre quando a licitação já está em fase de disputa, em face de documentos dos

concorrentes.

Aliás, convém ressaltar que o direito de acesso aos autos físicos existe mesmo no caso de pregão eletrônico,

embora haja uma dificuldade prática em razão da localidade da empresa, etc. Frise-se: mesmo o pregão eletrônico

possui o seu processo documentado em papéis.

Para resolver se isso será necessário, o empresário deve avaliar a necessidade específica em face do que consta

no edital. Muitas vezes, esse procedimento aumenta as chances de se constatar o direcionamento de uma licitação, após

a leitura de consultas iniciais ou cotações feitas para estimativa de valores (quais empresas ou fabricantes foram

consultados, por exemplo), pareceres jurídicos e técnicos, além de despachos e outros documentos.

A publicidade na Administração é princípio no artigo 37 da Constituição Federal, repetindo-se a sua obrigação

em diversas normas legais específicas. O artigo 3º, parágrafo 3º, da Lei 8.666/93, por exemplo, estabelece que “a

licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo

das propostas, até a respectiva abertura”.

O que fazer quando é negado o direito a vista e cópia de um processo licitatório?

Além da regra específica do parágrafo 3º do artigo 3º da Lei 8.666/93, diante do seu interesse específico, o

empresário também pode utilizar o direito de petição do artigo 5º, inciso XXIV, alínea “a”, da Carta Magna e o artigo

3º, inciso II, da Lei 9.784/99, que trata do processo administrativo federal, e que reforça o argumento de acesso aos

autos e extração de cópias. Lembre-se que “interessado”, nos termos do artigo 9º, inciso II, da mesma Lei, pode ser

aquele que tem “direitos ou interesses” que possam ser afetados pela decisão a ser adotada. Nisso se inclui, portanto, a

decisão de manter de um edital de licitação restritivo.

Por outro lado, a Lei 8.906/94, que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia, estabelece em seu artigo 7º, inciso

XIII, que são direitos do advogado, entre outros, o de “examinar, em qualquer órgão dos Poderes Judiciário e

Legislativo, ou da Administração Pública em geral, autos de processos findos ou em andamento, mesmo sem

procuração, quando não estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obtenção de cópias, podendo tomar apontamentos”.

Dessa forma, caso o próprio empresário não consiga acesso aos autos e às cópias, mesmo sem procuração, o

advogado possui prerrogativas para buscar a solução do problema.

Qual a importância dos pedidos de esclarecimento e das impugnações aos editais para se apurar direcionamento

na licitação?

A Lei 8.666/93, em seu artigo 40, inciso VIII, refere-se ao pedido de esclarecimento. E em seu artigo 41,

parágrafos 1º e 2º, trata da impugnação ao edital. Já o Decreto 3.555/00, que regula a modalidade licitatória do pregão,

no artigo 12 do seu anexo I, também prevê a possibilidade de pedido de esclarecimento e impugnação ao edital. Por fim,

o Decreto 5.450/05, que trata especificamente do pregão eletrônico, em seu artigo 18 dispõe sobre a impugnação e, em

seu artigo 19, prevê o pedido de esclarecimento.

Ao utilizar todas essas oportunidades, conforme o caso, o empresário terá provocado a discussão sobre

determinado tema. Inclusive, poderá adiantar suas informações sobre a impertinência de determinadas exigências,

restrição à competitividade, características exclusivas de produtos ou serviços, etc.

Tudo isso constitui a preparação para que ele obtenha os argumentos da parte contrária, ou seja, da

Administração. Isso lhe dará mais segurança para concluir se a licitação está ou não direcionada. Esse trabalho também

aumenta as chances de sucesso em representações nos tribunais de contas e ações judiciais.

Item ou Lote

Diante de objetos complexos, distintos ou divisíveis cabe, como regra e conforme o caso concreto justificar, a

realização de licitação por itens ou lotes, que está prevista no art. 23, §1º, da Lei n.º 8.666/931 , de modo a majorar a

competitividade do certame. Anote-se que a adjudicação dos objetos deve ser procedida por itens/lotes, nos termos da

Súmula n.º 247 do Tribunal de Contas da União, devido ao fato de cada item/lote corresponder a uma licitação

autônoma

“É obrigatória a admissão da adjudicação por item e não por preço global, nos editais das licitações para a

contratação de obras, serviços, compras e alienações, cujo objeto seja divisível, desde que não haja prejuízo para o

conjunto ou complexo ou perda de economia de escala, tendo em vista o objetivo de propiciar a ampla participação de

licitantes que, embora não dispondo de capacidade para a execução, fornecimento ou aquisição da totalidade do objeto,

possam fazê-lo com relação a itens ou unidades autônomas, devendo as exigências de habilitação adequar-se a essa

divisibilidade.”

Cumpre esclarecer que, ainda na fase interna do certame, compete à Administração proceder estudo detalhado

sobre as características do objeto, modo de comercialização e preços praticados no mercado, a fim de delimitar os

procedimentos que serão desenvolvidos na licitação. Quando a Administração concluir pela necessidade de instauração

de licitação deve verificar a possibilidade técnica e econômica de dividir o objeto em vários itens/lotes, permitindo que

um número maior de interessados participe da disputa, o que, em decorrência, aumenta a competitividade e viabiliza a

obtenção de melhores propostas. O Tribunal de Contas da União recomenda que a licitação seja procedida por

itens/lotes sempre que econômica e tecnicamente viável, cabendo a Administração, justificadamente, demonstrar a

vantajosidade da opção feita. Enfim, a licitação por itens ou lotes deve ser econômica e tecnicamente viável, ou seja, a

divisão do objeto em vários itens/lotes não pode culminar na elevação do custo da contratação de forma global, nem

tampouco afetar a integridade do objeto pretendido ou comprometer a perfeita execução do mesmo. Isso porque em

determinadas situações a divisão do objeto pode desnaturá-lo ou mesmo mostrar-se mais gravosa para a Administração,

fatos esses que devem ser verificados e justificados pela autoridade competente. Colaciona-se o entendimento do

Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria: “3. O fracionamento das compras, obras e serviços, nos termos do § 1º do

art. 23 da Lei n. 8.666/93 somente pode ocorrer com demonstração técnica e econômica de que tal opção é viável, bem

como que enseja melhor atingir o interesse público, manifestado pela ampliação da concorrência.”

A divisão do objeto não pode, portanto, causar prejuízo para o conjunto ou complexo licitado, observando-se

que cada item/lote cinge-se a certame autônomo, com julgamento independente. Os quantitativos mínimos estabelecidos

no edital, por sua vez, devem resguardar a economia de escala, ou seja, deve observar que quanto maior a quantidade do

bem licitado, menor poderá ser o seu custo, até o limite em que a quantidade não importe, pois o preço manter-se-á

reduzido.

Carona

A lei 8666/93, na norma contida em seu art. 15, § 1º, trata do Sistema de Registro de Preços que é um

contrato normativo, constituído como um cadastro de produtos e fornecedores, selecionados mediante licitação, para

contratações sucessivas de bens e serviços.

O Sistema de Registro de Preços, segundo art. 1ºdo Decreto Federal n. 3.931/01, com redação alterada pelo

Decreto Federal n. 4.342/02 é

“conjunto de procedimentos para registro formal de preços relativos à prestação de serviços e aquisição de bens, para contratações futuras”.

Por esse sistema, a Administração sempre que precisar de um produto recorre ao cadastro de fornecedores.

Na licitação comum seleciona-se um fornecedor e uma proposta para contratação específica. No registro seleciona-se

para contratações não específicas, os preços dos produtos e serviços ficam registrados e quando a Administração

quiser adquirir usa o cadastro.

O efeito carona consiste na contratação baseada num sistema de registro de preços em vigor, mas envolvendo

uma entidade estatal dele não participante originalmente, com a peculiaridade de que os quantitativos contratados não

serão computados para o exaurimento do limite máximo.

Por exemplo, uma autarquia federal pode adquirir computadores utilizando o sistema de registro de preços do

Ministério da Saúde.

A previsão legal deste efeito está no art. 8º do Decreto Federal n. 3.931/01 ao mencionar a possibilidade de

utilização da Ata de Registro de Preços por órgãos ou entidades que não participaram da licitação.

Essa prática é considerada legal pelo TCU (acórdão 665/2008), embora criticada por parte da doutrina que a

considera ilegal por permitir contratações ilimitadas. (Justen Filho, Marçal, Comentários à Lei de Licitações, p. 198).

No âmbito da jurisprudência, a maioria dos Tribunais manifesta-se no sentido de admissão à adesão a ata de

registro de preços por órgão que não tenha participado da licitação (Recurso Ordinário em Mandado de Segurança

15.647, 25/03/2003, relatora Eliana Calmon).

Portanto, o efeito carona ou prática da carona em licitações, apesar da polêmica, quanto a ofensa ao dever de

licitar imposto pela Constituição Federal, sustenta-se por conta da auto-aplicabilidade do art. 15 da lei 8666/93.

O Tribunal de Contas do Estado do Paraná não permite Carona. A prática da "carona" em licitações é ilegal. O

entendimento foi confirmado pelo Tribunal de Contas do Estado do Paraná (TCE-PR) ao julgar processo de inspeção

realizada no Município de Castro (Campos Gerais). A irregularidade gerou multas de R$ 1.450,98, individualmente, ao

ex-prefeito de Castro Moacyr Elias Fadel Júnior (gestão 2009-2012); ao então secretário municipal de Gestão Pública, Maurício Fonseca Fadel; e ao advogado da prefeitura Lourival Leite de Carvalho Filho. As multas aplicadas somam R$

4.352,94.

Prorrogação dos contratos administrativos

Entre as normas gerais, que dizem respeito à essência, ao interesse público (da coletividade ), distinguem-se os

prazos ( duração de contrato), de obediência obrigatória, por todos os entes da Administração.

O Tribunal de Contas da União sumulou que as decisões desta Corte, relativas à aplicação de normas de

licitação, sobre as quais cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da

União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios ( Súmula 222, aprovada na Sessão Administrativa de 8.12.94,

e publicada no DOU de 3.1.95). Essas normas aplicam-se no couber aos convênios, ajustes e instrumentos congêneres.

Os contratos administrativos têm sua vigência adstrita ao exercício do crédito orçamentário ou financeiro, de

conformidade com a enérgica ordem do artigo 57 da Lei 8666/93 e suas alterações posteriores.

O exercício financeiro, de acordo com o artigo 34 da Lei 4.320/64, coincide com o ano civil, isto é, estende-se

de 1º de janeiro a 31 de dezembro. Este pode ser alterado por lei complementar, segundo os ditames do § 9º do artigo

165 da Constituição.

Não obstante, a lei excepcionalmente permite a prorrogação ou a extensão desses contratos, além desse

exercício, segundo os rígidos pressupostos que impõe, ou ainda se preveja sua duração por prazo superior, no momento

mesmo de sua formalização.

A prorrogação deve ser justificada por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente, para

celebrar o contrato.

A lei veda se façam contratos por prazo indeterminado ( artigo 57, § 3º) o que tem sido ratificado pela

jurisprudência da Corte Suprema de Contas. Apesar de estar inscrito como parágrafo deste artigo, trata-se de norma

geral aplicável a todos os contratos, mesmo aos que se não sujeitam ao artigo 57 ( § 3o. do artigo 62), verbi gratia:

leasing, locação em que o Poder público seja locatário, financiamento, seguro etc.

Excepcionalmente, admite a lei que os contratos ultrapassem o exercício financeiro: I - Em caso de projetos

cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas, no plano plurianual, os contratos poderão ser

prorrogados, desde que haja interesse da Administração Pública e previsão no ato convocatório ( e no contrato,

evidentemente), com exceção das hipóteses do § 1o. do artigo 57, e do § 5o. do artigo 79, que independem da referida

previsão.

Alguns autores admitem que os contratos previstos no inciso I se façam, de imediato, pelo tempo máximo,

correspondente ao Plano Plurianual. Entretanto, a melhor interpretação, em face da redação do inciso, em estudo, e do

seu indicativo, leva à conclusão oposta. Pela dicção desse preceito, infere-se que o contrato deve ser feito, para vigorar,

no exercício financeiro, podendo, se for o caso, ser prorrogado, desde que preenchidas as condições legais. Assim, o

caput fixa a duração dos contratos à vigência dos créditos orçamentários, mas excetua, entre outros, os relativos aos

projetos cujos produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano Plurianual, os quais - contratos -

poderão ser prorrogados, desde que haja interesse da Administração e tenha sido previsto no ato convocatório e,

obviamente, no contrato. O limite de cinco anos da lei anterior não mais subsiste. II - Em caso de impedimento,

paralisação e sustação do contrato, o cronograma será automaticamente prorrogado por igual tempo. Tal qual acontece

com os casos previstos no § 1o. do artigo 57, essas hipóteses são imprevisíveis e não estarão inscritas nem no edital,

nem no contrato. III - A prorrogação de contratos de serviços a serem executados de forma continuada (não podem ser

interrompidos, não podem sofrer solução de continuidade, pena de causar prejuízo ou dano) rege-se atualmente pela

Medida Provisória 1531-15, de 5 de fevereiro de 1998, que alterou profundamente o inciso II, que já sofrera substancial

modificação, introduzida pela Lei 8883, de 1994, oferecendo-lhe nova feição, desta feita agasalhando doutrina

fartamente trabalhada por autores do porte de Yara Police Monteiro e Jorge Ulisses Jakoby Fernandes.

Este doutrinador analisa o inciso II, com a redação dada pela Lei 8883, ofertando interpretação, que, embora

discordássemos, veio, a final, provocar a produção legislativa, com renovada e diversa redação, trazida pela Medida

Provisória citada e que melhor se afeiçoa à realidade.

A atual postura legislativa assemelha a situação ali desenhada à marcada no inciso I, ou seja, o caput do artigo

determina que a duração dos contratos fique adstrita à vigência dos respectivos créditos orçamentários, mas permite que

essa duração se prorrogue por iguais e sucessivos períodos ( no inciso I, permite que, naquela hipótese, a Administração

prorrogue o contrato, além do exercício), tendo em vista melhores condições e preço, para a Administração, não

ultrapassando o prazo limite de 60 meses. do prazo comum da prorrogação, excepcionada a esdrúxula faculdade de

prorrogação mantida pela citada Medida Provisória que acrescentou o § 4o. ao referido artigo 57. Este dispositivo

autoriza, em casos excepcionais, devidamente justificados e com permissão superior, a prorrogação do prazo previsto no

aludido inciso, em até doze meses. Além do prazo comum da prorrogação, há que se considerar ainda este último.

Se, anteriormente, com a redação dada pela Lei 8883, a contratante devia fazer, de imediato, o contrato, já

prevendo o prazo que melhor se afeiçoasse aos interesses da Administração, só lhe restando a prorrogação suplementar

por mais doze meses, hoje terá que fazer o contrato para vigorar no exercício, com a possibilidade de prorrogar essa

duração por iguais e sucessivos períodos, desde que prevista no ato convocatório e no contrato. Resulta da disposição

legal que a prorrogação não é automática, como se poderia entender, numa interpretação afoita e apressada.

O dispositivo confirma energicamente essa exegese, porquanto deve-se ler que: a duração dos contratos....

ficará adstrita aos créditos orçamentários, exceto quanto aos relativos (caput): .... II) à prestação de serviços a serem

executados de forma contínua, que poderá ter a sua duração prorrogada ... Entenda-se que a duração, de um exercício

(prevista no caput), poderá ser (faculdade a ser exercida, não de forma automática) prorrogada, tendo em vista a

obtenção de melhor preço e condições mais vantajosas, que serão aferidos, não no momento do contrato originário,

como antes, mas por ocasião da realização da prorrogação, se esta realmente for de interesse da Administração, em

comunhão com a tese, que defendemos, ao comentarmos a citada Medida Provisória.

Destarte, fica proibida a previsão de prorrogação automática, que se não concilia com o espírito da lei. Caso

contrário, o contrato exaure-se pela expiração do prazo não prorrogado e nova licitação far-se-á, obrigatoriamente.

Deve, assim, o administrador precaver-se e tomar as providências necessárias, a tempo.

Contudo, não se olvide a posição respeitável de autores que permitem seja o contrato feito, de imediato, com

prazo superior ao exercício financeiro.

Interessante questão deve ser respondida, quanto à faculdade de se prever a prorrogação por período menor que

o originário.

Não vemos óbice, nesta interpretação, desde que previsto no edital e no contrato, visto que quem pode o mais,

pode o menos e não seria razoável exigir-se da Administração que preveja, no contrato, a prorrogação por igual período

do contrato originário, portanto superior às reais necessidades, em detrimento de seus próprios interesses, apenas para

satisfazer a interpretação literal e gramatical do texto, contrariando a melhor doutrina. IV - É perfeitamente possível

fazer-se a previsão da extensão do contrato, até 48 meses, após o início da vigência, no caso de aluguel de equipamentos

e utilização de programa de informática. Segundo alguns autores, o equipamento de que trata a lei, refere-se apenas à

informática, todavia, mantemos nossa posição de que os equipamentos não se referem necessariamente e tão só a

programas de informática.. V - É também facultada a prorrogação dos prazos de início de etapas de execução, conclusão

e entrega do objeto, desde que, mantidas as demais cláusulas, fique assegurado o equilíbrio econômico - financeiro (

caput do artigo 57 ) e ocorra um dos motivos previstos no § 1o. do artigo 57. Os fatos que autorizam a prorrogação são

posteriores ao início da vigência do contrato, ou seja, surgem durante sua execução e, portanto, neste caso, não se há de

falar em repactuação, para retomada do equilíbrio econômico - financeiro, somente, após um ano, em vista da legislação

que introduziu o Plano Real, como querem alguns, equivocada e absurdamente. A restauração do equilíbrio econômico

– financeira da equação, se comprovada a decomposição deste, far-se-á, obrigatoriamente, em qualquer época,. porque

assim exige a lei.

O § 4º do artigo 57 - prorrogação excepcional em até doze meses - foi introduzido pela Medida Provisória

1081, de 28.7.95, visando minorar os rigores da redação dada pela Lei 8883/94.

A Lei 8883/94 modificou o texto originário da Lei 8666. Esse dispositivo modificado vem sendo repetido pelas

Medidas Provisórias ulteriores, as quais chancelam os atos praticados com base na Medida Provisória anterior. Na

verdade, esse ato é inconstitucional, visto que a Constituição, no parágrafo único do artigo 62, claramente, anuncia que

as Medidas Provisórias perderão eficácia, desde sua edição, se não forem convertidas em lei, no prazo de 30 dias a partir

de sua publicação, devendo, então, o Congresso Nacional disciplinar as relações jurídicas delas decorrentes. E, se não o

fizer, tem o súdito o remédio constitucional, que é o Mandado de Injunção. Destarte, no caso de contrato de prestação de

serviço de forma continuada, o administrador devia dimensionar, de imediato, o prazo, que melhor se ajustasse às

circunstâncias, fazendo-o constar do edital e do contrato, ou seja, fazer uma prévia avaliação, auscultando preços e

condições mais vantajosos para a Administração, cabendo-lhe também avaliar o tempo de duração do contrato e o

interesse daquela. Esta era a determinação ditada pela Lei 8883/94.

Feito o contrato, segundo as condições e o prazo estipulados no edital e no contrato, não podendo ultrapassar o

limite de 60 meses, estava vedada qualquer extensão ou prorrogação, a não ser nas hipóteses do § 1ºdo artigo 57 e do §

5º do artigo 79, e ainda do § 4º antes citado, com o aval do TCU e da melhor doutrina.

Assim, no caso de um contrato, celebrado em fevereiro de 1995, pelo prazo de 36 meses, não poderia ser objeto

de extensão ou prorrogação, salvo as hipóteses mencionadas acima.

O TCU, na Representação formulada nos termos do artigo 113, § 1º, da estudada lei, c/c o artigo 213 do

Regimento Interno ( artigo 34 da Resolução TCU 29/95), seguindo o voto do culto Ministro – Relator, Bulgarin, decidiu

que a duração dos contratos fica adstrita à vigência dos créditos orçamentários, que, em regra, equivale ao exercício

financeiro.

Exatamente, para temperar os rigores desta situação, o legislador ( in casu, o Chefe do Executivo) editou a

citada Medida Provisória 1081 e enxertou o § 4º, facultando que a Administração pudesse prorrogá-lo, em até doze

meses mais, desde que demonstrada a excepcionalidade e houvesse a autorização da autoridade superior. Essa

prorrogação faz-se por aditamento, submetendo-se a todas as formalidades da lei.

Sem dúvida, não há que se indagar da existência da previsão desta faculdade no contrato ou no edital, porque

isto é impossível, por se tratar de caso excepcional e imprevisto, segundo a inteligência do dispositivo em tela.

Contudo, estando em vigor o § 4º, por força da referida Medida Provisória e por que as anteriores foram

convalidadas pelas subsequentes Medidas Provisórias, embora, constitucionalmente, devesse sê-lo, pelo Congresso

Nacional, ex vi do disposto no parágrafo único do artigo 62 da Carta Maior, é forçoso concluir que esse dispositivo se

aplica a todos os contratos que se fizeram ou fazem, sob sua vigência, ou antes de sua vigência, mesmo que não previsto

no contrato e no edital, por que impossível tal previsão. Todavia, este, para merecer esse favor legar, deve estar em

pleno vigor.

Reajuste nos Contratos

Reajuste é uma forma de reequilíbrio econômico-financeiro pela defasagem do preço. Têm-se o reajuste lato

sensu como o gênero e a repactuação e o reajuste por índice como espécies para a sua implementação.

A diferença fundamental entre os dois institutos é que, enquanto no reajuste há correção automática do desequilíbrio, com base em índices de preços previamente estipulados no edital, na repactuação a variação dos

componentes dos custos do contrato deve ser demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e

Formação de Preços e o contrato é corrigido na exata proporção do desequilíbrio que parte da interessada lograr

comprovar (Acórdão nº 1.563/2004 Plenário).

Indexar representa: “(...) Tornar certa importância monetária (depósito de poupança, salário, valor de título

governamental, etc.) corrigível automaticamente de acordo com um índice de preços, para compensar o efeito da

inflação” (cf. Aurélio Buarque de Holanda, in Novo Aurélio Século XXI: o Dicionário da Língua Portuguesa, 3ª ed.,

Nova Fronteira, Rio de Janeiro, 1999, p. 1100).

Trabalha-se com reajuste de contrato administrativo quando o objeto não se refere a serviços continuados com

postos de serviço. O cálculo é bem mais simples porque utiliza-se o valor do contrato pela variação acumulada do índice

no período contratual.

O índice mais comum é o IPC-A para contratos administrativos e o INCC para obras e construção civil. O

índice deve estar estabelecido na cláusula de reajuste contratual.

O reajuste de contrato administrativo está previsto nos arts. 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8666/93.

O reajustamento de contratos administrativos é regido pelo Decreto 1.054/94.

O gestor do contrato deve informar os parâmetros do reajuste: valor atual do contrato; índice a ser aplicado;

e datas do período contratual a ser reajustado. Assim, vejamos como realizar o cálculo de reajuste de contrato

administrativo a seguir.

Por exemplo:

Valor: R$ 466.313,90

Índice: IPC-A

Período contratual: 26/11/2013 a 26/11/2014

Depois é só entrar no site do IBGE e pegar o índice acumulado dos últimos 12 meses no mês do vencimento (no

caso acima é novembro/2014 que deu 6,56%) e multiplicar pelo valor a ser corrigido. Exemplo: R$ 466.313,90 x (1 +

6,56%) ou R$ 466.313,90 x 1,0656 = R$ 496.904,09.

Link Oficial do IBGE

IPC-A é um índice oficial do IBGE, consulte a Tabela de séries históricas do IPCA e INPC.

Faça o download da planilha e imprima a página pertinente ao período que você está calculando. Essa tabela de

mostra a variação mensal; a variação dos últimos 3

meses; 6 meses; 12 meses e no ano.

Considerações sobre as licitações em face das alterações do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de

Pequeno Porte (Lei Complementar nº 123/2006) provenientes da Lei Complementar nº 147/2014

Tema atual de repercussão acentuada nas contratações públicas no cenário nacional, as alterações trazidas com

o advento da Lei Complementar nº 147/2014, que modificaram a redação e os procedimentos da Lei Complementar nº

123/2006 em determinados artigos, relaciona-se à necessidade da realização de alterações nos editais e nos

procedimento administrativos visando às contratações públicas.

A Lei Geral da Micro e Pequena Empresa (LC nº 123/2006), que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa

(ME) e da Empresa de Pequeno Porte (EPP), estabelecendo normas gerais de tratamento diferenciado a ser dispensado

às MEs e EPPs no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 1º),

popularmente conhecida como Lei do Simples, expressou um grande progresso para o desenvolvimento do setor da

micro e da pequena empresa no cenário nacional, principalmente pelas vantagens competitivas proporcionadas no

Capítulo V, do Acesso aos Mercados, Seção I, Das Aquisições Públicas, em seus artigos 43 a 49, aos quais nos

limitaremos no presente estudo, por serem pertinentes à seara das licitações.

A Presidente da República, Dilma Rousseff, sancionou, no dia 7 de agosto de 2014, a Lei Complementar

147/2014 (PLC 60/14), que atualiza a Lei Geral da Micro e Pequena Empresa, LC nº 123/2006. O Projeto de Lei

Complementar nº 60, de 5 de junho de 2014 foi aprovado na Câmara dos Deputados, por unanimidade, no dia 7 de maio

deste ano. No Senado, a aprovação ocorreu somente no dia 16 de julho. As alterações trazidas com a Lei Complementar

147/2014 visam a fomentar o crescimento das micros e pequenas empresas, conforme dispõe o art. 47 do referido

diploma legal: "(...) objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a

ampliação da eficiência das políticas públicas(...)".

Nesse contexto, os objetivos específicos do presente artigo são: a) comparar as alterações da Lei Complementar

nº 123/06 provenientes da Lei Complementar nº 147/14; b) descrever as alterações trazidas pela Lei, com foco especial

nos artigos 43 a 49.

Este artigo é um estudo de caráter descritivo, que pesquisa a importância das modificações trazidas ao

procedimento licitatório pelas alterações da Lei Complementar nº 123/2006 oriundas da Lei Complementar nº147/2014.

Realizou-se um estudo bibliográfico, com o agrupamento de doutrinas e de legislação sobre o tema.

Foi realizada uma análise comparativa das alterações dos artigos 43 ao 49 da Lei Complementar nº 123/2006,

introduzidas pela Lei Complementar n° 147/2014, com o intuito de aclarar o entendimento sobre as modificações que

terão implicação direta nos procedimentos licitatórios.

Privilégios conferido às MEs e EPPs

Esses privilégios conferidos às MEs e EPPs possuem acolhimento constitucional, conforme o disposto no artigo

170, inciso IX, da Constituição Federal:

A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a

todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [.. ]

IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham

sua sede e administração no País.

O legislador constituinte derivado introduziu o inciso IX ao artigo 170 da CF, por intermédio da Emenda

Constitucional nº 06/1995.

Há previsão de tratamento diferenciado ainda no artigo 179, da CF 88:

Art. 179. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas

de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de

suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio

de lei.

Definido em lei, o tratamento jurídico diferenciado, visa a incentivar as MEs e EPPs pela simplificação de suas

obrigações ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei, conforme dispõe o art. 179 da Constituição Federal

supracitado.

Segundo Santos (2008), a Lei Complementar 123/2006 trouxe normas de tratamento diferenciado e favorecido

em relação a três aspectos distintos: (I) aspectos tributários; (II) aspectos trabalhistas e previdenciários; e (III) aspectos

relativos a acesso a crédito e ao mercado, inclusive quanto à preferência nas aquisições públicas.

Conforme já disposto, dos aspectos apresentados, será objeto do presente artigo especificamente os previstos na

Seção I do Capítulo V da Lei Complementar 123/2006 e suas alterações dadas pela Lei Complementar 147/2014, que

cuidam da preferência nas aquisições de bens e serviços pelo Poder Público, pois não restam dúvidas de que o Estatuto

Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, com suas atuais alterações, trouxe significativas modificações

nas licitações públicas envolvendo microempresas e empresas de pequeno porte.

Regularidade fiscal postergada

A primeira questão a ser tratada refere-se à possibilidade de comprovação de regularidade fiscal “a posteriori”,

no que tange à demonstração documental por parte da empresa. A comprovação da regularidade fiscal para as empresas

enquadradas como ME ou EPP é postergada em relação aos licitantes convencionais que não gozam do direito da LC

123/2006 e que devem fazer a sua comprovação logo na fase da habilitação do certame licitatório.

O Prof. Jorge Ulisses Jacoby Fernandes (2007, p.15) faz questão de salientar que o benefício se limita ao

saneamento da regularidade fiscal e não à complementação da documentação básica, sob pena de desordem processual,

"ficando os beneficiários da Lei Complementar nº 123/2006 com o direito de apresentar parte dos documentos no

momento em que bem entendessem. Licitação, como já lembrado, é procedimento formal".

As MEs e EPPs, mesmo estando com sua documentação fiscal vencida ou com alguma restrição, deverá

apresentá-la junto com os documentos de habilitação exigidos no edital para sua participação no certame licitatório, sob

pena de desclassificação. Essa é a disciplina do caput do art. 43, da LC 123/2006:

Art. 43. As microempresas e empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios,

deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal, mesmo que esta

apresente alguma restrição. (Redação dada pela Lei Complementar nº 123, de 2006)

No entanto, no caso da empresa sagrar-se como a primeira colocada do certame, ela terá um prazo para

regularização dessa documentação fiscal. Com a alteração trazida pela LC 147/2014, o prazo para regularização dos

documentos fiscais exigidos na licitação teve uma majoração de 2 (dois) para 5 (cinco) dias úteis, podendo ser

prorrogado por igual e sucessivo período, conforme redação alterada do §1º do Art.43, da LC 147/2014:

§ 1o Havendo alguma restrição na comprovação da regularidade fiscal, será assegurado o prazo de 5 (cinco)

dias úteis, cujo termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame,

prorrogável por igual período, a critério da administração pública, para a regularização da documentação, pagamento ou

parcelamento do débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa.

(Redação alterada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

Em suma, a empresa que se sagrar vencedora na etapa de lances e for beneficiária da LC 123/2006, terá o prazo

de 5 (dois) dias úteis, prorrogáveis por igual período a critério da Administração, para regularização fiscal, ou seja, para

pagar ou parcelar os débitos. Cabe ressaltar que, não regularizada a pendência no prazo fixado, mesmo após a

prorrogação do prazo, a empresa beneficiada pela lei perderá o direito a contratação, segundo o disposto no §2º., do

mesmo artigo:

§ 2o A não regularização da documentação, no prazo previsto no § 1o deste artigo, implicará decadência do

direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas no art. 81 da Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, sendo

facultado à Administração convocar os licitantes remanescentes, na ordem de classificação, para a assinatura do

contrato, ou revogar a licitação.

Por documentos fiscais entende-se àqueles que são destinados a comprovação da regularidade tributária

(Fazendas Federal, Estadual e Municipal) e de encargos previdenciários (INSS e FGTS).

O benefício trazido pela LC 123/2006 e alterado pela LC147/2014 é aplicável a qualquer modalidade de

licitação, cabendo ao licitante o ônus da prova da regularidade fiscal que pretende ao ser beneficiado pelo tratamento

diferenciado e favorecido. À Administração Pública cabe somente assegurar o tratamento diferenciado e favorecido para as empresas enquadradas que comprovem tal situação.

Com essa alteração, se por um lado vislumbra-se a ampliação de chances para a ME ou EPP sagrar-se

vencedora do certame, por outro lado verifica-se a possibilidade de ocorrer um atraso maior na conclusão da licitação,

em razão dos novos prazos concedidos.

Tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte como forma de

promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional

De acordo com a redação antiga do art. 47 da LC 123/2006, nas contratações públicas da União, dos Estados e

dos Municípios, poderia ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de

pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a

ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica, desde que previsto e regulamentado

na legislação do respectivo ente.

De acordo com os ensinamentos de Celso Antônio Bandeira de Mello, essas normas não eram autoaplicáveis, e

precisariam ser regulamentadas em suas respectivas esferas - União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Com as alterações apresentadas pela LC 147/2014, foi excluído do texto do artigo 47 a disposição "desde que

previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente" e incluída nova orientação junto ao parágrafo único:

Art. 47. Nas contratações públicas da administração direta e indireta, autárquica e fundacional, federal, estadual

e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno

porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, a ampliação da

eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica. (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de

2014)

Parágrafo único. No que diz respeito às compras públicas, enquanto não sobrevier legislação estadual,

municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e empresa de pequeno porte, aplica-

se a legislação federal. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

Com a exclusão da frase "desde que previsto e regulamentado na legislação do respectivo ente", o artigo 47 da

LC 123/2006, passa a ser autoaplicável em todas as esferas, porém com a orientação de que enquanto não sobrevier

legislação estadual, municipal ou regulamento específico de cada órgão mais favorável à microempresa e à empresa de

pequeno porte, que deverá ser utilizada a legislação federal. O objetivo foi fazer com que os demais entes federados não

aleguem impossibilidade de implantar as políticas por falta de legislação local.

Essa foi uma modificação significativa referente à obrigatoriedade de concessão de tratamento diferenciado

para as contratações públicas, na Administração Direta e Indireta da União, Estados e Municípios. A antiga redação do

art. 47 previa que as pessoas políticas poderiam (e não deveriam) estabelecer tratamento diferenciado para promover o

desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional, devendo, para tanto, elaborar legislação própria.

Com a nova redação, há a disposição de que nas contratações públicas da administração direta e indireta,

autárquica e fundacional, federal, estadual e municipal, deverá ser concedido tratamento diferenciado e simplificado

para as microempresas e empresas de pequeno porte objetivando a promoção do desenvolvimento econômico e social no

âmbito municipal e regional, a ampliação da eficiência das políticas públicas e o incentivo à inovação tecnológica.

Em suma, entendemos que essa obrigação acabou ocorrendo, pois, como anteriormente havia para a

Administração apenas uma faculdade de propiciar as políticas de tratamento diferenciado do art. 48, muitos entes

federados acabaram por não efetuar a legislação a respeito e, consequentemente, não puseram em prática essas políticas

de incentivo.

Licitações exclusivas para MEs e EPPs

O artigo 48, I, da LC 123/2006, c/c §1º., anteriormente às alterações introduzidas pela LC nº 147/2014,

possibilitava a realização de processo licitatório destinado exclusivamente à participação de MEs e EPPs nas

contratações cujo valor fosse de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), desde que o valor licitado não excedesse a 25%

(vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.

Com a nova redação o artigo 48, I e com a revogação do §1º realizadas pela LC 147/2014, o referido artigo

imprime o dever da Administração Pública em realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de

MEs e EPPs nos itens de contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais), não limitando mais a

exigência de que o valor licitado não excedesse a 25% (vinte e cinco por cento) do total licitado em cada ano civil.

Art. 48. [...]

I - deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de

pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais); (Redação dada pela Lei

Complementar nº 147, de 2014)

Com as alterações, não há dúvidas de que a medida adotada trará vantajosidade para as MEs e EPPs, tendo em

vista a redução considerável na relação de empresas participantes do certame que se enquadram na Lei e a maior

oportunidade e demanda de licitações exclusivas por itens.

Diante das alterações, não há mais a preocupação apresentada pelo Prof. Jair Santana, essa licitação, que antes

era limitada por esse valor, estava impactada por um limite quantitativo anual, que normalmente quem a realizava não

tinha, porque não sabia quanto iria licitar durante todo o período. Então os R$ 80.000,00 tinha que estar limitados a 25%

do total do que ia ser licitado. Ou seja, seria necessário que se tivesse um planejamento prévio acertado, austero e reto, para saber se podia, por exemplo, dentro dos 100%, tirar os 5% e saber se os 5% estão dentro dos R$ 80.000,00. É

evidente, que se não houvesse esse planejamento não seria possível realizar a licitação exclusiva com segurança.

Com a revogação do §1º do artigo 48, I, não há mais necessidade desse planejamento efetivo diário para

realização de licitação exclusiva.

Com isso, o art. 48, I, a partir de agora, o que era uma faculdade, passou a ser uma obrigação, ou seja, a

Administração Pública deverá realizar processo licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e

empresas de pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).

Possibilidade de subcontratação de ME ou EPP

O inciso II do artigo 48 da Lei Complementar 123/2006 preconizava que as leis específicas deveriam propor

procedimento licitatório no qual seria exigida dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de

pequeno porte, desde que o percentual máximo do objeto a ser subcontratado não excedessem a 30% (trinta por cento)

do total licitado.

De acordo com o Prof. Ronny Charles, a subcontratação não pode ser imposta, sob pena de ofender a livre

iniciativa, o que se revelaria inconstitucional. Para o autor, a subcontratação deve ser concebida como uma faculdade do

licitante vencedor, dentro dos limites permitidos pela Administração, através do edital ou contrato, e de acordo com o

regramento jurídico pertinente; uma vez que determinadas contratações a tornam inadmissível, sob pena de desrespeito

aos princípios do procedimento licitatório.

Finaliza sua ideia, expondo a leitura do artigo 72 da Lei 8.666/93, que deixa claro que o contratado, na

execução do contrato, sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, "poderá" subcontratar partes da obra,

serviço ou fornecimento, até o limite admitido, em cada caso, pela Administração.

Com a alteração do dispositivo, o inciso passou a figurar com a seguinte redação:

II - poderá, em relação aos processos licitatórios destinados à aquisição de obras e serviços, exigir dos licitantes

a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte; (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de

2014)

Verifica-se que se manteve a possibilidade de se exigir dos licitantes, em obras e serviços, a subcontratação de

ME ou EPP. A única diferença é que na redação anterior havia uma limitação para essa subcontratação, que não poderia

exceder a 30% do total licitado, e na redação atual não há essa limitação. No entanto, caberá ao gestor fazer essa

definição, pois a subcontratação necessita de controles e limites, salientando que é vedada a subcontratação total do

objeto no contrato administrativo.

Regime de cota reservada para aquisição de bens de natureza divisíveis

A antiga redação do artigo 48, inciso III, do Estatuto Nacional da ME e EPP, permitia o estabelecimento de

“cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte,

em certames para aquisição de bens e serviços de natureza divisível".

De acordo com a nova redação:

III - deverá estabelecer, em certames para aquisição de bens de natureza divisível, cota de até 25% (vinte e

cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte. (Redação dada pela Lei

Complementar nº 147, de 2014)

Com a alteração, passa a ser obrigatório para a Administração Pública, em certames para aquisição de bens de

natureza divisível, cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de MEs e EPPs.

Observa-se que com a alteração foi excluída a possibilidade de aplicação de cotas reservadas para os serviços

de natureza divisível, permanecendo apenas para “bens”.

O dispositivo objetiva reservar uma parte do objeto licitado (aquisição de bens) às MEs e EPPs, evitando que as

empresas de médio e grande porte disputem. Em termos simplificados, o inciso pretende que se reserve 25% da

quantidade total do objeto para MEs e EPPs, assim denominada cota reservada. A outra parcela do objeto é denominada

de cota principal.

Como exemplo, podemos dispor que a Administração Pública, desejando adquirir 100 mesas, deverá reservar

25 unidades para as MEs e EPPs. As 75 unidades restantes poderão ser disputadas pelas empresas de médio e grande

porte. Portanto, as 25 mesas reservadas serão disputas exclusivamente pelas MEs e EPPs.

Alertamos que o procedimento deverá ser previsto no instrumento convocatório.

Possibilidade da aplicação da margem de preferência para MEs e EPPs

A LC 147/2014 criou outra prioridade para beneficiar as MEs ou EPPs em âmbito local ou regional. O art. 48

passou a contar com o § 3º, que dispõe que:

Os benefícios referidos no caput deste artigo poderão, justificadamente, estabelecer a prioridade de contratação

para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente, até o limite de 10% (dez por

cento) do melhor preço válido. (Incluído pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

Com isso, parece haver a estipulação de uma margem de preferência, a exemplo do que ocorre hoje com alguns

produtos nacionais, podendo a Administração pagar preço superior ao melhor preço válido, no limite de até 10%, para

privilegiar as MEs e EPPs sediadas local ou regionalmente. Isso nos faz concluir que o conteúdo desse dispositivo

poderá resultar em oneração aos cofres públicos.

Destaca-se que o comando desse dispositivo é a “faculdade”, em razão da expressão “poderão”, razão pela qual

é algo a ser pensado no caso concreto.

Aplicação do tratamento diferenciado dos arts. 47 e 48 sem previsão no instrumento convocatório

Foi revogada a redação do inciso I, art. 49, que previa que os critérios de tratamento diferenciado dos arts. 47

e 48 não se aplicariam quando não estivessem expressamente previstos no instrumento convocatório:

Art. 49. Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

I - os critérios de tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte

não forem expressamente previstos no instrumento convocatório;

I - (Revogado); (Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014) (Produção de efeito)

Com a revogação do inciso I, abre-se a possibilidade do pleito do benefício por parte do interessado,

independentemente de previsão no edital. No entanto, permitimos nos manifestar no sentido de que a previsão em edital

é imprescindível, tendo em vista que através dela serão dispostos os procedimentos, prazos e outras diretrizes para a

efetivação do benefício.

Preferência de MEs e EPPs em eispensas de licitação com base no art. 24, incisos I e II, da Lei nº 8.666/93

Por fim, uma das modificações mais expressivas, foi a extensão dos benefícios para alguns casos de licitação

dispensável. O art. 49, inciso IV da Lei dispunha redação expressa de que os benefícios dos arts. 47 e 48 não se

aplicariam aos casos quando “a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei 8.666/93".

Agora, essa redação é complementada, excluindo da não aplicação os casos de dispensa de licitação tratados

pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei (ou seja, as dispensas por “valor”: compras e serviços até R$ 8.000,00; e

obras e serviços de engenharia até R$ 15.000,00).

IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de

1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser

feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48.

(Redação dada pela Lei Complementar nº 147, de 2014)

Nesses casos, a legislação dispõe que a compra deverá ser feita preferencialmente de MEs e EPPs, aplicando-se

o disposto que prevê a realização de processo de contratação somente com ME ou EPP.

Deste modo a Lei Complementar 147/06 que alterou a redação da Lei Complementar 123/2006, modificou

consideravelmente a participação das MEs e EPPs nas aquisições públicas, consubstanciando os genéricos comandos

constitucionais que impõem o tratamento diferenciado e favorecido às empresas enquadradas nas duas categorias.

A ampliação do prazo para apresentação de comprovação da regularidade fiscal vencida será facilmente

implementada e não deverá trazer maiores transtornos para o administrador público, exceto a perda de celeridade no

procedimento licitatório.

No que tange aos outros benefícios, esses haviam sido regulamentados pela União, porém muitos estados e

municípios até então não haviam editado regulamentação própria. Com a alteração da Lei Complementar 123/2006, na

falta de legislação própria do ente federado, deverá ser aplicada a legislação federal.

Aguarda-se, também, o posicionamento de nossos Tribunais acerca do tratamento privilegiado e favorecido

previsto na Lei Complementar 123/2006 alterados pela Lei Complementar 147/2014. A jurisprudência ainda é escassa

nessa matéria, dado que as alterações do Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte foram

realizadas recentemente em nosso ordenamento jurídico.

Diante do exposto, observamos claramente uma ampliação dos direitos de participação das MEs e EPPs nos

processos licitatórios e também em alguns casos de contratação direta, com o objetivo de que haja um aumento da

participação dessas empresas, como forma de política social e fomento ao mercado.

Discussões

A manutenção predial pode ser licitada mediante pregão?

O tema foi amplamente debatido pelo Tribunal de Contas da União à época em que era vigente a medida

provisória e Jorge Ulisses Jacoby Fernandes transcreveu trechos de julgados paradigmáticos dessa colenda Corte de

Contas, perfazendo, a partir de tais decisões, minudente análise sobre o seu conteúdo e alcance, pelo que recomendamos

sua leitura.

Como sempre fazemos questão de ressaltar, este é um curso de natureza eminentemente didática, razão por que

não transcreveremos o conteúdo dos julgados acima mencionados. O que faremos, isso sim, é reproduzir a suscinta e

bem elaborada análise efetuada pelo Dr. Jacoby Fernandes acerca da aludida jurisprudência do TCU, verbis: “É

importante notar que essas decisões foram adotadas antes da Lei nº 10.520/02, mas fornecem roteiro seguro do

entendimento do Tribunal de Contas da União sobre a matéria e a dificuldade que teve de consolidar a exegese que deve

prevalecer nos próximos julgados. Em síntese, são serviços de engenharia aqueles que: a) nos termos da lei que

regulamentou a profissão, estiverem elencados entre os que para sua execução dependam de profissional registro no

CREA; b) a atividade de engenheiro for predominante, em complexidade e custo. Desse modo pode ocorrer que em

determinada atividade, para um serviço se exija profissional de engenharia, mas sua participação no contexto global da

atividade venha a ser mínima. Logo, o serviço não deve ser classificado como de engenharia. Confirmando o exposto, a

manutenção predial, serviço que foi mais de uma vez objeto de exame pelo TCU pode ou não ser classificada como de

engenharia, dependendo o fato do exame do projeto básico ou termo de referência. Como regra não o será, mas admite-

se, face à complexidade do bem a ser manutenido e do tipo de serviço, que seja classificado como de engenharia”

Em síntese: os serviços de manutenção predial poderão ser caracterizados como de engenharia e, nesse caso,

não poderão ser licitados por pregão. Quando os serviços de manutenção predial não forem caracterizados como de

engenharia poderão comportar licitação por pregão. E o critério distintivo para a caracterização do serviço de

manutenção predial como sendo serviço de engenharia ou não é o relativo à preponderância da atividade, vale dizer, se o

serviço a ser prestado houver predominância da atividade de engenheiro a manutenção predial será considerada como

serviço de engenharia. E na hipótese da atividade desempenhada por engenheiro não ser preponderante, a manutenção

predial não será considerada serviço de engenharia. Será, isso sim, serviço comum, licitável mediante pregão.

Os bens e serviços de informática podem ser licitados por pregão?

A resposta é afirmativa. O anexo II, do Decreto nº 3.555/00 relaciona bens e serviços de informática que

deverão ser considerados comuns, e aptos, pois, a serem licitados mediante pregão. No que concerne aos bens, na

categoria denominada bens permanentes, item 2.5, figuram o microcomputador de mesa ou portátil (“notebook”),

monitor de vídeo e impressora. Quanto aos serviços de informática, são admitidos na categoria de serviços de apoio à

atividade de informática, os serviços de digitação e manutenção.

Jacoby Fernandes obtempera, que “é evidente que muitos outros bens, tecnicamente considerados como de

informática, como aparelho de fac-símile (fax), leitura ótica, são comuns e podem, sem dúvidas, ser adquiridos por

pregão”.

Tem razão o eminente doutrinador. Como a lista de bens e serviços é exemplificativa e os bens e serviços de

informática que são considerados comuns tem um rol reduzido de itens, o administrador público poderá acrescer outros

itens que se enquadrem no conceito legal do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 10.520/02, mas somente poderá assim

proceder o agente público quando o bem de informática for, declarada e caracterizadamente, comum. O administrador

deve agir com cautela, pois se a lista de bens serviços considerados comuns existe é porque houve preocupação em

delimitar a utilização do pregão a suas reais hipóteses de cabimento (bens e serviços comuns). Por isso, recomendamos

que o administrador público aja com espírito conservador e, ao mesmo tempo, com inteligência, evitando a adoção de

decisões absurdas e contrárias ao interesse público, ora expressas na eternização do “NÃO” (é sempre mais fácil negar

do que dizer “SIM”. Por isso, não caia no absurdo de dizer “NÃO CABE PREGÃO”, de forma mecânica, como

fazemos quando dizemos “NÃO” a um vendedor), ora materializadas na eternização do “SIM” (que, em se tratando de

serviço público, se traduz como irresponsabilidade de conduta). A caracterização do bem ou serviço como comum

pressupõe a análise do caso concreto. O caro leitor não deve esquecer tudo o que dissemos na resposta à indagação de

número “8”, acerca da vinculatividade da lista de bens e serviços constante do Decreto nº 3.555/00.

O pregão pode ser utilizado para promover a alienação de bens?

Não, vez que essa modalidade licitatória somente pode ser manejada para a aquisição de bens e serviços

comuns. Do seu disciplinamento legal resulta vedação implícita à sua utilização para promover alienação de bens.

Jacoby Fernandes é categórico a respeito: “A Lei nº 10.520/02 só permite o uso do pregão para a aquisição,

ficando implicitamente vedado o uso dessa modalidade para alienação. A vedação ainda é reforçada pela própria

natureza do pregão, em que se busca a proposta de menor preço, enquanto na alienação a proposta mais vantajosa é a de

maior preço”.

Acrescente-se que o art. 5º, do anexo I, do Decreto nº 3.555/00 é claro ao emitir comando proibindo o

manejamento do pregão para as “alienações em geral”.

As locações imobiliárias podem ser licitas mediante pregão?

Não. O art. 5º, do anexo I, do Decreto nº 3.555/00 também proíbe a utilização do pregão para as locações

imobiliárias. Aliás, o supracitado art. 5º elencou três proibições: 1) serviços de engenharia, alienações em geral e

locações imobiliárias.

Quais as outras peculiaridades que tem o pregão em relação a outras modalidades de licitação?

A primeira peculiaridade é relativa ao tipo de licitação. Já dissemos em edição anterior deste periódico que

“Quando falamos em tipos de licitação estamos nos referindo a critérios de julgamento das propostas apresentadas em

licitação pública”.

E o critério de julgamento de propostas atribuído ao pregão é o de menor preço. Leon Szklarowsk, contudo,

observa que “o critério melhor preço não pode ser analisado isoladamente”. Voltaremos ao tema quando em breve,

quando comentarmos a fase externa do pregão.

Vou participar de um pregão, porém a prefeitura não quer fornecer os valores estimados dos lotes.Gostaria de

saber se eles são obrigados a me fornecer esses valores e se existe uma lei que eu possa me resguardar?

Consideramos uma questão de interpretação. Então, faço uma análise perfunctória para melhor respondê-lo.

1) A obrigação de constar no anexo do edital o orçamento estimado dependerá da modalidade utilizada.

Destarte, vamos jusfilosofar de formar distinta entre as licitações realizadas através da modalidade pregão e das outras

modalidades.

Nas modalidades previstas na Lei 8666/93, o inciso II, § 2º do artigo 40 é taxativo quanto a obrigatoriedade do

orçamento estimado em planilha de quantitativos e preços unitários. Tal orçamento compõe como um dos anexos do

edital, dele fazendo parte integrante.

O Tribunal de Contas da União, examinando Representação contra determinado edital da CEF, decidiu:

“… determinar à Caixa Econômica Federal – CEF – que faça constar nos anexos dos editais de licitações o

‘orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários’, em cumprimento ao disposto no inciso II do par.

2°. do art. 40 da Lei n. 8.666/93, com a redação dada pela Lei n. 8.883/94.” (Decisão 479/99, TC-625.191/1997-8, Min.

Adylson Motta, DOU de 5/8/99, p. 55).

Fortalecendo o conceito, o jurista Paulo Boseli leciona:

Conforme ordenado no inciso II, do § 2º, do artigo 40, da Lei 8666/93, todo edital deverá vir acompanhado de

um “orçamento estimado em planilha de quantitativos e preços unitários”. Esse disposto vem sendo descumprido,

sistematicamente, por uma grande parcela da Administração Pública, que insiste em não apresentar o preço dos itens a

serem contratados, principalmente nos casos de compras e serviços que não sejam de engenharia. (in Simplificando as

licitações: (inclusive o pregão) 2. ed., São Paulo: Edicta, 2002, pagina 80).

Outrossim, Sidiney Bittencourt versa que:

Parágrafo 2º: Este parágrafo elenca documentos que, obrigatoriamente, constituirão anexos do edital. Não se

trata, como desavisadamente especificam alguns incautos, de indicadores exemplificativos. Em consequência, o projeto

básico e/ou executivo; o orçamento estimado; a minuta de contrato; e as especificações e normas de execução devem

sempre compor os editais todas as vezes que o objeto assim obrigar. Essa correlação com as exigências é relativa: um

certo objeto pode não requerer projeto e norma de execução, mas jamais deixará de exigir orçamento e minuta

contratual, ainda que seja substituído, como facultado no artigo 62. (in Licitação Passo a Passo, 4º ed., Rio de Janeiro:

Temas & idéia, 2002, p. 211)

2) Já na modalidade pregão o entendimento é objeto de altercação. O artigo 9º da Lei 10520/2002 regra sobre a

aplicação subsidiariamente das normas da Lei 8666/93 à modalidade pregão. Esta aplicação subsidiária será invocada

em tudo que a lei do pregão deixou de regrar, com exemplo os documentos de habilitação.

Tanto o Decreto 3555/2000 quanto a Lei 10520/2002 preconiza os elementos que constarão no edital,

inexistindo a obrigatoriedade de constar no edital o orçamento e planilhas estimando do custo da contratação, sendo

obrigado constar tão somente no processo licitatório.

Como a Lei do pregão regula sobre os elementos existente no edital, arreda a incidência das normas contidas na

Lei 8666/93 como supra mencionamos.

O TCU manifestou-se sobre o assunto (jurisprudência):

“REPRESENTAÇÃO. LICITAÇÃO. MODALIDADE PREGÃO. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI DE

LICITAÇÕES. POSSIBILIDADE DE COMBINAÇÃO DE AQUISIÇÃO DE SERVIÇOS COM ALIENAÇÃO.

INCOMPATIBILIDADE ENTRE DISPOSITIVOS DO EDITAL. CONTRATO. EXECUÇÃO. PROCEDÊNCIA

PARCIAL. DETERMINAÇÕES.

1. Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários não

constitui um dos elementos obrigatórios do edital, devendo estar inserido obrigatoriamente no bojo do processo relativo

ao certame. Ficará a critério do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir esse

orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a sua disponibilidade aos interessados e os meios para obtê-

lo.” (Acórdão nº 114/2007, Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler)

“9. Assim, ressalvada a necessidade de que as estimativas estejam presentes no processo, acredito que deve

ficar a critério do gestor a decisão de publicá-las também no edital, possibilitando desse modo que adote a estratégia que

considere mais eficiente na busca pela economicidade da contratação.” (Acórdão nº 1405/2006, Plenário, rel. Min.

Marcos Vinicios Vilaça)

O TCU segue orientação da obrigação de constar a estimativa tão somente no processo. Este entendimento é de

grande relevância uma vez que compete exclusivamente à união legislar sobre as normas gerais de licitação – inciso

XXVII, artigo 22 da CF – e o alcance das Decisões do TCU está expresso na Súmula nº 222:

Súmula nº 222

As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais cabe

privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União, dos Estados, do

Distrito Federal e dos Municípios.

Apesar do entendimento jurisprudencial, doutrinadores discordam da orientação do TCU sobre o prisma de ferir

o princípio da publicidade dos atos administrativos como é o caso do renomado jurista Marçal Justen Filho.

3) Outro ponto de vista, visualizando o lado da Administração Pública, é a questão da possibilidade de

negociação do preço com o licitante vencedor preconizado no inciso XVII do artigo 4º da Lei 10520/2002:

XVII – nas situações previstas nos incisos XI e XVI, o pregoeiro poderá negociar diretamente com o

proponente para que seja obtido preço melhor

Com a divulgação do valor estimado o dispositivo supra perde sua finalidade. Ora, o licitante vencedor sabendo

que sua proposta está dentro do estimado, em tese, não se preocupará em negociar seu preço com o pregoeiro, pois sabe

que a Administração deve contratá-lo com o preço apresentado, uma vez que está dentro da estimativa.

Todavia, o § 3º do artigo 3º e o artigo 63º da Lei 8666/93 regem que a licitação não é sigilosa e qualquer

interessado poderá ter acesso ao processo licitatório (vistas ao processo) desde que não seja caso de segurança nacional.

Desta forma identificamos uma possibilidade de ter acesso ao valor estimado já que o mesmo faz parte obrigatoriamente

do processo.

Veja abaixo decisão do TCU que reforça a obrigatoriedade do valor estimado no processo:

TCU – Acórdão 1925/2006 – Plenário “ 2. Na licitação na modalidade pregão, o orçamento estimado em

planilhas de quantitativos e preços unitários deverá constar obrigatoriamente do Termo de Referência, ficando a critério

do gestor, no caso concreto, a avaliação da oportunidade e conveniência de incluir tal Termo de Referência ou o próprio

orçamento no edital ou de informar, no ato convocatório, a disponibilidade do orçamento aos interessados e os meios

para obtê-lo.”

Por fim, sendo a licitação realizada na modalidade pregão, a consulente poderá ter dificuldades em obter a

informação. Sendo licitação realizada nas demais modalidades, é um direito do consulente e um dever da Administração

em divulgar o valor estimado da licitação.

Vantagens da Modalidade pregão

(Congresso Nacional 2012)

PREGÃO Eletrônico (LEI No 5.450, DE 31 DE MAIO DE 2005).

O procedimento do Pregão eletrônico segue as regras básicas do pregão comum, mas deixa de ocorrer a

presença física do pregoeiro e dos participantes, tendo em vista que as comunicações são feitas por via eletrônica. O

Decreto Nº 5.450, de 31 de Maio de 2005 Regulamenta o Pregão, na forma eletrônica, para aquisição de bens e serviços

comuns, e da outras providencias.

A realização da sessão no formato de pregão eletrônico exige a utilização de sistemas ou plataformas que são

acessadas por meio da internet, por exemplo:

www.licitacoes-e.com.br

www.comprasnet.gov.br

www.e-compras.curitiba.pr.gov.br

www.bec.sp.gov.br

www.caixa.gov.br

www.bbmnet.com.br

www.bll.org.br

Além das diferenças nos procedimentos, as plataformas citadas oferecem recursos diferentes, por exemplo, na

questão do tempo randômico, a Bolsa Eletrônica de Compras no Estado de São Paulo não utiliza os 30 (trinta) minutos

aleatórios, mas sim um tempo máximo de 3 (três) minutos sem lances, ou seja, se ninguém deu lance durante os últimos

três minutos a disputa é encerrada. Já o sistema licitações-e não permite a disputa simultânea de vários itens ou lotes, o

que gera licitações muito demoradas.

Quem pode participar

Quaisquer interessados (exceto os vedados).

Prazo de Publicidade

O prazo fixado para a apresentação das propostas, contado a partir da publicação do aviso, não será inferior a 8

(oito) dias úteis.

Pregão na forma Eletrônica

O pregão, na forma eletrônica, como modalidade de licitação do tipo menor preço, realizar-se-á quando a

disputa pelo fornecimento de bens ou serviços comuns for feita à distância em sessão pública, por meio de sistema que

promova a comunicação pela internet.

O sistema referido no caput será dotado de recursos de criptografia e de autenticação que garantam o pregão, na

forma eletrônica ,será conduzido pelo órgão ou entidade promotora da licitação, com apoio técnico e operacional da

Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, que atuará

como provedor do sistema eletrônico para os órgãos integrantes do Sistema de Serviços Gerais - SISG.

A Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação poderá ceder o uso do seu sistema eletrônico a órgão ou

entidade dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, mediante celebração de termo de adesão.

Deverão ser previamente credenciados perante o provedor do sistema eletrônico a autoridade competente do

órgão promotor da licitação, o pregoeiro, os membros da equipe de apoio e os licitantes que participam do pregão na

forma eletrônica.

O credenciamento dar-se-á pela atribuição de chave de identificação e de senha, pessoal e intransferível, para

acesso ao sistema eletrônico.

No caso de pregão promovido por órgão integrante do SISG, o credenciamento do licitante, bem assim a sua

manutenção, dependerá de registro atualizado no Sistema de Cadastramento Unificado de Fornecedores - SICAF.

A chave de identificação e a senha poderão ser utilizadas em qualquer pregão na forma eletrônica, salvo quando

cancelada por solicitação do credenciado ou em virtude de seu descadastramento perante o SICAF.

A perda da senha ou a quebra de sigilo deverá ser comunicada imediatamente ao provedor do sistema, para

imediato bloqueio de acesso.

O uso da senha de acesso pelo licitante é de sua responsabilidade exclusiva, incluindo qualquer transação

efetuada diretamente ou por seu representante, não cabendo ao provedor do sistema ou ao órgão promotor da licitação

responsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha, ainda que por terceiros.

O credenciamento junto ao provedor do sistema implica a responsabilidade legal do licitante e a presunção de

sua capacidade técnica para realização das transações inerentes ao pregão na forma eletrônica.

Nas licitações para aquisição de bens e serviços comuns será obrigatória a modalidade pregão, sendo

preferencial a utilização da sua forma eletrônica.

O pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada

pela autoridade competente.

Na hipótese de aquisições por dispensa de licitação, fundamentadas no inciso II do art. 24 da Lei no 8.666, de 21

de junho de 1993, as unidades gestoras integrantes do SISG deverão adotar, preferencialmente, o sistema de cotação

eletrônica, conforme disposto na legislação vigente.

A licitação na modalidade de pregão é condicionada aos princípios básicos da legalidade, impessoalidade,

moralidade, igualdade, publicidade, eficiência, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e do

julgamento objetivo, bem como aos princípios correlatos da razoabilidade, competitividade e proporcionalidade.

Parágrafo único. As normas disciplinadoras da licitação serão sempre interpretadas em favor da ampliação da

disputa entre os interessados, desde que não comprometam o interesse da administração, o princípio da isonomia, a

finalidade e a segurança da contratação.

Os participantes de licitação na modalidade de pregão, na forma eletrônica, têm direito público subjetivo à fiel

observância do procedimento estabelecido neste Decreto, podendo qualquer interessado acompanhar o seu

desenvolvimento em tempo real, por meio da internet.

Autoridade Competente

À autoridade competente, de acordo com as atribuições previstas no regimento ou estatuto do órgão ou da

entidade, cabe:

I - designar e solicitar, junto ao provedor do sistema, o credenciamento do pregoeiro e dos componentes da equipe de

apoio;

II - indicar o provedor do sistema;

III - determinar a abertura do processo licitatório;

IV - decidir os recursos contra atos do pregoeiro quando este mantiver sua decisão;

V - adjudicar o objeto da licitação, quando houver recurso;

VI - homologar o resultado da licitação; e

VII - celebrar o contrato.

Na fase preparatória do Pregão, na forma eletrônica

I - elaboração de termo de referência pelo órgão requisitante, com indicação do objeto de forma precisa, suficiente e

clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem ou frustrem a competição ou

sua realização;

II - aprovação do termo de referência pela autoridade competente;

III - apresentação de justificativa da necessidade da contratação;

IV - elaboração do edital, estabelecendo critérios de aceitação das propostas;

V - definição das exigências de habilitação, das sanções aplicáveis, inclusive no que se refere aos prazos e às condições

que, pelas suas particularidades, sejam consideradas relevantes para a celebração e execução do contrato e o

atendimento das necessidades da administração; e

VI - designação do pregoeiro e de sua equipe de apoio.

A autoridade competente motivará os atos especificados nos incisos II e III, indicando os elementos técnicos

fundamentais que o apóiam, bem como quanto aos elementos contidos no orçamento estimativo e no cronograma físico-

financeiro de desembolso, se for o caso, elaborados pela administração.

O termo de referência é o documento que deverá conter elementos capazes de propiciar avaliação do custo pela

administração diante de orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento, valor estimado em

planilhas de acordo com o preço de mercado, cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto,

deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e gerenciamento do contrato, prazo de execução e

sanções, de forma clara, concisa e objetiva.

As designações do pregoeiro e da equipe de apoio devem recair nos servidores do órgão ou entidade promotora

da licitação, ou de órgão ou entidade integrante do SISG.

Pregoeiro e Equipe de Apoio

A equipe de apoio deverá ser integrada, em sua maioria, por servidores ocupantes de cargo efetivo ou emprego

da administração pública, pertencentes, preferencialmente, ao quadro permanente do órgão ou entidade promotora da

licitação.

No âmbito do Ministério da Defesa, as funções de pregoeiro e de membro da equipe de apoio poderão ser

desempenhadas por militares.

A designação do pregoeiro, a critério da autoridade competente, poderá ocorrer para período de um ano,

admitindo-se reconduções, ou para licitação específica.

Somente poderá exercer a função de pregoeiro o servidor ou o militar que reúna qualificação profissional e

perfil adequados, aferidos pela autoridade competente.

Art. 11. Caberá ao pregoeiro, em especial:

I - coordenar o processo licitatório;

II - receber, examinar e decidir as impugnações e consultas ao edital, apoiado pelo setor responsável pela sua

elaboração;

III - conduzir a sessão pública na internet;

IV - verificar a conformidade da proposta com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;

V - dirigir a etapa de lances;

VI - verificar e julgar as condições de habilitação;

VII - receber, examinar e decidir os recursos, encaminhando à autoridade competente quando mantiver sua decisão;

VIII - indicar o vencedor do certame;

IX - adjudicar o objeto, quando não houver recurso;

X - conduzir os trabalhos da equipe de apoio; e

XI - encaminhar o processo devidamente instruído à autoridade superior e propor a homologação.

Caberá à equipe de apoio, dentre outras atribuições, auxiliar o pregoeiro em todas as fases do processo

licitatório.

Caberá ao licitante interessado em participar do pregão, na forma eletrônica (Credenciado)

Remeter, no prazo estabelecido, exclusivamente por meio eletrônico, via internet, a proposta e, quando for o

caso, seus anexos;

Responsabilizar-se formalmente pelas transações efetuadas em seu nome, assumindo como firmes e verdadeiras

suas propostas e lances, inclusive os atos praticados diretamente ou por seu representante, não cabendo ao provedor do

sistema ou ao órgão promotor da licitação responsabilidade por eventuais danos decorrentes de uso indevido da senha,

ainda que por terceiros;

Acompanhar as operações no sistema eletrônico durante o processo licitatório, responsabilizando-se pelo ônus

decorrente da perda de negócios diante da inobservância de quaisquer mensagens emitidas pelo sistema ou de sua

desconexão;

Comunicar imediatamente ao provedor do sistema qualquer acontecimento que possa comprometer o sigilo ou a

inviabilidade do uso da senha, para imediato bloqueio de acesso;

Utilizar-se da chave de identificação e da senha de acesso para participar do pregão na forma eletrônica; e

solicitar o cancelamento da chave de identificação ou da senha de acesso por interesse próprio.

Parágrafo único. O fornecedor descredenciado no SICAF terá sua chave de identificação e senha suspensas

automaticamente.

Os pedidos de esclarecimentos referentes ao processo licitatório deverão ser enviados ao pregoeiro, até três dias

úteis anteriores à data fixada para abertura da sessão pública, exclusivamente por meio eletrônico via internet, no

endereço indicado no edital.

Qualquer modificação no edital exige divulgação pelo mesmo instrumento de publicação em que se deu o texto

original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a

formulação das propostas.

Classificação das propostas

Todas as propostas Classificadas participam da fase de lance (diferente do Pregão Presencial)

Após a divulgação do edital no endereço eletrônico, os licitantes deverão encaminhar proposta com a descrição

do objeto ofertado e o preço e, se for o caso, o respectivo anexo, até a data e hora marcadas para abertura da sessão,

exclusivamente por meio do sistema eletrônico, quando, então, encerrar-se-á, automaticamente, a fase de recebimento

de propostas.

Até a abertura da sessão, os licitantes poderão retirar ou substituir a proposta anteriormente apresentada.

A desclassificação de proposta será sempre fundamentada e registrada no sistema, com acompanhamento em

tempo real por todos os participantes.

O sistema disponibilizará campo próprio para troca de mensagens entre o pregoeiro e os licitantes.

O sistema ordenará, automaticamente, as propostas classificadas pelo pregoeiro, sendo que somente estas

participarão da fase de lance.

Classificadas as propostas, o pregoeiro dará início à fase competitiva, quando então os licitantes poderão

encaminhar lances exclusivamente por meio do sistema eletrônico.

No que se refere aos lances, o licitante será imediatamente informado do seu recebimento e do valor consignado

no registro.

Os licitantes poderão oferecer lances sucessivos, observados o horário fixado para abertura da sessão e as regras

estabelecidas no edital.

O licitante somente poderá oferecer lance inferior ao último por ele ofertado e registrado pelo sistema.

Não serão aceitos dois ou mais lances iguais, prevalecendo aquele que for recebido e registrado primeiro.

Durante a sessão pública, os licitantes serão informados, em tempo real, do valor do menor lance registrado,

vedada a identificação do licitante.

A etapa de lances da sessão pública será encerrada por decisão do pregoeiro.

O sistema eletrônico encaminhará aviso de fechamento iminente dos lances, após o que transcorrerá período de

tempo de até trinta minutos, aleatoriamente determinado, findo o qual será automaticamente encerrada a recepção de

lances.

Após o encerramento da etapa de lances da sessão pública, o pregoeiro poderá encaminhar, pelo sistema

eletrônico, contraproposta ao licitante que tenha apresentado lance mais vantajoso, para que seja obtida melhor proposta,

observado o critério de julgamento, não se admitindo negociar condições diferentes daquelas previstas no edital.

A negociação será realizada por meio do sistema, podendo ser acompanhada pelos demais licitantes.

No caso de desconexão do pregoeiro, no decorrer da etapa de lances, se o sistema eletrônico permanecer

acessível aos licitantes, os lances continuarão sendo recebidos, sem prejuízo dos atos realizados.

Quando a desconexão do pregoeiro persistir por tempo superior a dez minutos, a sessão do pregão na forma

eletrônica será suspensa e reiniciada somente após comunicação aos participantes, no endereço eletrônico utilizado para

divulgação.

Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à

compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante conforme

disposições do edital.

Habilitação eletrônica

Parágrafo único. A documentação exigida para atender ao disposto nos incisos I, III, IV e V deste artigo poderá

ser substituída pelo registro cadastral no SICAF ou, em se tratando de órgão ou entidade não abrangida pelo referido

Sistema, por certificado de registro cadastral que atenda aos requisitos previstos na legislação geral.

Para fins de habilitação, a verificação pelo órgão promotor do certame nos sítios oficiais de órgãos e entidades

emissores de certidões constitui meio legal de prova.

Se a proposta não for aceitável ou se o licitante não atender às exigências habilitatórias, o pregoeiro examinará a

proposta subseqüente e, assim sucessivamente, na ordem de classificação, até a apuração de uma proposta que atenda ao

edital.

No caso de contratação de serviços comuns em que a legislação ou o edital exija apresentação de planilha de

composição de preços, esta deverá ser encaminhada de imediato por meio eletrônico, com os respectivos valores

readequados ao lance vencedor.

No pregão, na forma eletrônica, realizado para o sistema de registro de preços, quando a proposta do licitante

vencedor não atender ao quantitativo total estimado para a contratação, respeitada a ordem de classificação, poderão ser

convocados tantos licitantes quantos forem necessários para alcançar o total estimado, observado o preço da proposta

vencedora.

Constatado o atendimento às exigências fixadas no edital, o licitante será declarado vencedor.

Art. 26. Declarado o vencedor, qualquer licitante poderá, durante a sessão pública, de forma imediata e motivada,

em campo próprio do sistema, manifestar sua intenção de recorrer, quando lhe será concedido o prazo de três dias para

apresentar as razões de recurso, ficando os demais licitantes, desde logo, intimados para, querendo, apresentarem contra-

razões em igual prazo, que começará a contar do término do prazo do recorrente, sendo-lhes assegurada vista imediata

dos elementos indispensáveis à defesa dos seus interesses.

§ 1o A falta de manifestação imediata e motivada do licitante quanto à intenção de recorrer, nos termos do caput,

importará na decadência desse direito, ficando o pregoeiro autorizado a adjudicar o objeto ao licitante declarado

vencedor.

§ 2o O acolhimento de recurso importará na invalidação apenas dos atos insuscetíveis de aproveitamento.

§ 3o No julgamento da habilitação e das propostas, o pregoeiro poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância

das propostas, dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado, registrado em ata e acessível

a todos, atribuindo-lhes validade e eficácia para fins de habilitação e classificação.

Art. 27. Decididos os recursos e constatada a regularidade dos atos praticados, a autoridade competente adjudicará o

objeto e homologará o procedimento licitatório.

§ 1o Após a homologação referida no caput, o adjudicatário será convocado para assinar o contrato ou a ata de registro

de preços no prazo definido no edital.

§ 2o Na assinatura do contrato ou da ata de registro de preços, será exigida a comprovação das condições de habilitação

consignadas no edital, as quais deverão ser mantidas pelo licitante durante a vigência do contrato ou da ata de registro

de preços.

§ 3o O vencedor da licitação que não fizer a comprovação referida no § 2

o ou quando, injustificadamente, recusar-se a

assinar o contrato ou a ata de registro de preços, poderá ser convocado outro licitante, desde que respeitada a ordem de

classificação, para, após comprovados os requisitos habilitatórios e feita a negociação, assinar o contrato ou a ata de

registro de preços, sem prejuízo das multas previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Custo do Instrumento Convocatório

Pagamento de taxas e emolumentos, salvo os referentes a fornecimento do edital, que não serão superiores ao

custo de sua reprodução gráfica, e aos custos de utilização de recursos de tecnologia da informação, quando for o caso.

O processo licitatório será instruído com os seguintes documentos

I - justificativa da contratação;

II - termo de referência;

III - planilhas de custo, quando for o caso;

IV - previsão de recursos orçamentários, com a indicação das respectivas rubricas;

V - autorização de abertura da licitação;

VI - designação do pregoeiro e equipe de apoio;

VII - edital e respectivos anexos, quando for o caso;

VIII - minuta do termo do contrato ou instrumento equivalente, ou minuta da ata de registro de preços, conforme o caso;

IX - parecer jurídico;

X - documentação exigida para a habilitação;

XI - ata contendo os seguintes registros:

a) licitantes participantes;

b) propostas apresentadas;

c) lances ofertados na ordem de classificação;

d) aceitabilidade da proposta de preço;

e) habilitação; e

f) recursos interpostos, respectivas análises e decisões;

XII - comprovantes das publicações:

a) do aviso do edital;

b) do resultado da licitação;

c) do extrato do contrato; e

d) dos demais atos em que seja exigida a publicidade, conforme o caso.

§ 1o O processo licitatório poderá ser realizado por meio de sistema eletrônico, sendo que os atos e documentos

referidos neste artigo constantes dos arquivos e registros digitais serão válidos para todos os efeitos legais, inclusive

para comprovação e prestação de contas.

§ 2o Os arquivos e registros digitais, relativos ao processo licitatório, deverão permanecer à disposição das auditorias

internas e externas.

§ 3o A ata será disponibilizada na internet para acesso livre, imediatamente após o encerramento da sessão pública.

Penalidade

Art. 21. § 3o A declaração falsa relativa ao cumprimento dos requisitos de habilitação e proposta sujeitará o

licitante às sanções previstas neste Decreto.

Parágrafo único. As penalidades serão obrigatoriamente registradas no SICAF.

Quadro 1 - Diferenças nos procedimentos entre o pregão eletrônico e presencial Resumo dos Procedimentos:

Fonte: Otero (2013).

Vantagens e Desvantagens do Pregão Presencial Eletrônico

Estudos realizados e estabelecidos pela doutrina e pela prática de pregoeiros, que noticiam suas experiências,

exaltam, na prática dos pregões, além das vantagens decorrentes da adoção da nova modalidade que, em geral, são: a

inversão de fases, habilitando apenas o proponente melhor classificado, a celeridade da fase externa da licitação, com o

estabelecimento de prazo de publicação de 08 (oito) dias, julgamento instantâneo, apenas uma fase de recurso,

economicidade e transparência; outros benefícios, traçando-se um comparativo entre as formas de condução do pregão,

seja presencial ou através de meio eletrônico.

Da mesma forma que são constatadas vantagens na aplicação da nova modalidade de licitação, também foram

detectadas algumas desvantagens seja na forma presencial ou eletrônica.

A começar pela principal distinção entre o pregão presencial e o eletrônico, a característica inerente de

condução da sessão de abertura seria a presença física dos licitantes e o distanciamento virtual.

No pregão presencial incorre-se na possibilidade de uma espécie de restrição de competitividade tendo em vista

que a representação na sessão, caso haja interesse dos licitantes em efetuarem lances, acarreta custos com deslocamento

destes até a localidade de realização da sessão, sendo imperativo que os licitantes que não estejam próximos deste local

analisem a correspondência entre custo e benefício para que concluam sobre a vantagem em investir na sua participação

em um certame cuja contratação é incerta. Já o pregão eletrônico, permite participação de empresas de qualquer local do

país, bastando para tanto que as mesmas tenham acesso à internet. Configura-se aí o encurtamento das distâncias e a

abrangência maior licitantes, inflamando a competitividade.

Há quem veja a participação de fornecedores sediados próximo à área de fornecimento como um fator

facilitador para a entrega dos bens adquiridos ou execução dos serviços. Porém, este aspecto regionalista deve ser

desconsiderado por tratar-se de forma inibidora de competitividade, considerando-se, ainda que nada impede que uma

empresa sediada ao Norte do país forneça bens de acordo com o exigido em edital, com qualidade e preços vantajosos a

um órgão licitante estabelecido no Sul. O que garante qualidade numa contratação são especificações bem determinadas

e verificação de suas adequações às necessidades da Administração.

Outra característica diferente que se percebe entre o pregão presencial e o eletrônico, é que no primeiro, há certa

sobrecarga de ações e responsabilidades do pregoeiro, pois todos os atos da sessão são unicamente conduzidos por ele,

seja realizando credenciamentos, efetuando classificação de propostas, gerindo a fase de lances, conferindo documentos

habilitatórios, estabelecendo manifestação de interposição de recursos, julgando-os admissíveis ou não e adjudicando o

objeto. Todos estes atos, ressalte-se, na presença física dos participantes que pressionam para defender seus próprios

interesses, não que tal prática seja condenada, pois assegura maior transparência dos atos da Administração para toda a

sociedade.

Durante os procedimentos licitatórios através de meio eletrônico, o pregoeiro também é imbuído da mesma

responsabilidade, porém muitas das ações são realizadas pelo próprio sistema, como por exemplo, prévio

credenciamento, ordenamento das propostas em ordem classificatória, controle do tempo da fase de lances, desempate

de propostas e demais controles de etapas que são definidos automaticamente pelo sistema, inclusive a confecção de ata

da sessão pública.

O pregão eletrônico proporciona, ainda, maneira de assegurar sem qualquer dúvida, o princípio da

impessoalidade, pois não há identificação dos proponentes até que seja feita a aceitação das propostas melhores

classificadas. Por esta mesma razão, os doutrinadores defendem a menor incidência da prática de conluios.

Em licitações cujo objeto compreenda diversos itens ou lotes, verifica-se que no pregão presencial utiliza-se

muito mais tempo para a fase de lances, pois estes são realizados individualmente por cada proponente e apenas para um

item de cada vez. Assim, é necessário que se esgotem as ofertas para determinado item ou lote e tenha-se a melhor

proposta aceita para que se inicie a fase de lances para o item seguinte. O pregão eletrônico já possibilita a abertura da

fase de lances para diversos itens ou lotes concomitantemente, o que demanda menos tempo da sessão para tal etapa,

considerando-se ainda, que neste formato eletrônico estipula-se o tempo iminente e o aleatório, de no máximo 30 (trinta)

minutos, para seu encerramento. Observe-se que no pregão presencial os lances encerram-se apenas com a falta de

manifestações de melhores preços, independentemente do tempo que isto demande.

Mais uma vantagem apresentada pelo pregão na forma eletrônica é a vinculação das propostas vencedoras,

automaticamente, ao Sistema Integrado de Administração Financeira do Governo Federal – SIAFI, módulo integrado do

Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais – SIASG onde ocorre empenho das despesas.

Tendo em vista que a entrega dos documentos habilitatórios se faz na própria sessão de pregão, o procedimento

na forma presencial demonstra maior agilidade nesta fase, pois seqüencialmente o pregoeiro analisa os referidos

documentos e, comprovada a regularidade da licitante, já há possibilidade de efetivar-se a habilitação da mesma durante

a sessão. No pregão eletrônico, normalmente, a sessão não se encerra no mesmo dia, pois, havendo necessidade de

apresentação de documentos complementares para comprovar regularidade para habilitação, o licitante detentor da

proposta aceita deverá encaminhar os documentos via fax e posteriormente, originais ou cópias autenticadas ao

pregoeiro, em determinado prazo pré-estabelecido em edital, conforme determinado, no artigo 25, parágrafos 2º e 3º do

Decreto nº 5.450/2005.

Um fator que muitos consideram um empecilho para a realização do pregão por meio eletrônico é a necessidade

de que os licitantes disponham de tecnologia adequada para acessar internet de banda larga, tenham bom equipamento e

pessoal treinado para tanto. Porém, conforme expõe Joel de Menezes Niebhur:

É obvio que a Administração Pública não deve parar no tempo, nem adotar postura refratária a novas

tecnologias e a novas alternativas de gerenciamento, curvando-se ao atraso de alguns parceiros. Administração Pública

deve avançar e os parceiros, mais cedo ou mais tarde, acabarão por se adaptar.

Ambas as formas de realização do pregão, como foi exposto, apresentam vantagens e desvantagens uma sobre a

outra, porém há de se destacar que o saldo mais favorável refere-se ao pregão eletrônico. Houve grande avanço nos

procedimentos das modalidades licitatórias até chegar-se ao pregão propriamente dito, mas através de sua realização

utilizando meios de tecnologia de informação, denotou-se maior celeridade, competitividade, transparência com a

publicidade de todos os atos, impessoalidade, moralidade e eficiência. A partir de sua utilização, a abrangência dos

fornecedores passou a ser maior, a fase de lances mais ágil e constatou-se comprovada economia aos cofres públicos.

Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Artigo 42 da Lei Complementar 123/2006)

A Constituição Federal, no artigo 170, inciso IX, consagrou o tratamento favorecido para as empresas de

pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no Brasil. Em continuidade, no

artigo 179, dispôs que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às

empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando incentivá-las pela

simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias.

O artigo 179 da Constituição Federal constitui-se em uma exceção ao princípio da igualdade. Despendendo

tratamento diferenciado às empresas enquadradas na categoria de micro e pequena empresa. A Lei Complementar 123/2006, regulamenta os artigos constitucionais supracitados, estabelecendo inúmeras

regras especificamente com o intuito de propiciar às microempresas e empresas de pequeno porte tratamento favorecido

e diferenciado.

O artigo 42 da Lei Complementar 123/2006, por exemplo, prevê a possibilidade de apresentação, para fim de

concorrer em processo licitatório, de documentos de regularidade fiscal ainda que com restrições. A Lei Complementar

consignou que a regularidade fiscal a ser comprovada pelas referidas empresas, somente deverá ser exigida para efeito

da assinatura do contrato. Assim, nada terão que comprovar durante a licitação, podendo mesmo ocorrer que nesse

período a situação fiscal esteja irregular.

No entanto, toda a documentação relativa à regularidade fiscal deve ser apresentada pelas empresas durante o

certame, ainda que a situação fiscal não esteja regular. Sem a apresentação de tais documentos, a empresa será

inabilitada, não por está irregular, mas por não cumprir com a exigência legal da apresentação.

Se a microempresa ou empresa de pequeno porte vencer a licitação terá o prazo de dois dias úteis, cujo termo

inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o vencedor do certame, prorrogáveis por igual

período, a critério da Administração Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do

débito e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão negativa. A não regularização da

documentação, no prazo estipulado, implica na decadência do direito à contratação, sem prejuízo das sanções previstas

na Lei n° 8.666/93 e na Lei 10.520/02.

A Lei Complementar trouxe também um novo critério de desempate. Nas licitações será assegurado, como

critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte que terão a

prioridade no oferecimento dos lances.

O legislador considerou empate qualquer situação em que a proposta oferecida por microempresas e empresas

de pequeno porte seja, no caso do pregão, igual ou até 5% superiores à proposta do melhor classificado. Este empate,

conhecido como fictício ou presumido, não garante a contratação, mas, permite que a micro e pequena empresa ofereça,

prioritariamente, proposta com preço inferior à melhor proposta.

Não sendo oferecida a nova proposta, a Administração deve convocar as empresas remanescentes que estejam

dentro dos limites legais para apresentarem lances verbais.

Por fim, a Lei n° 11.488/07 dispõe que, será aplicada às sociedades cooperativas que tenham auferido, no ano

calendário anterior, receita bruta igual ou inferior a R$ 3.600.000,00 (três milhões e seiscentos mil reais), nela incluídos

os atos cooperados e não-cooperados, o disposto nos Capítulos V a X, na Secção IV do Capítulo XI, e no Capítulo XII

da Lei Completar 123/2006.

Homologação e adjudicação

Homologação é o ato em que a autoridade competente analisará o processo licitatório, na qual constam todos os

atos, inclusive o julgamento dos possíveis recursos apresentados para verificar o atendimento da legalidade durante o

certame.

Se estiver tudo correto o processo será homologado, caso contrário poderá acontecer a anulação do certame ou

ainda em caso de não existir mais a necessidade da compra, a Administração pode revogar a licitação.

Homologado o certame, é adjudicado o objeto em favor do vencedor, isso garante a ele que, se a Administração

for adquirir ou contratar o objeto licitado, o fará com ele.

Considerações Finais

Quando comparado com outras modalidades, o Pregão se mostra célere, simplificado e que apresenta as

propostas mais vantajosas. Porém vale ressaltar que isso só ocorre quando o processo licitatório é realizado em

conformidade com a legislação e com transparência, caso contrário, ao invés de trazer benefícios poderá prejudicar o

desempenho da Administração Pública.

A licitação na modalidade pregão se torna uma ferramenta de eficiência administrativa com o objetivo da

adequada compra em beneficio ao interesse público.

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