BM&FBOVESPA SUPERVISÃO

BM&FBOVESP A SUPERVISÃO DE MERCADOS- BSM

CONSELHO DE SUPERVISÃO

TURMA

CONSELHEIRA-RELATORA: MARIA CECILIA ROSSI

MEMBROS: HENRIQUE DE REZENDE VERGARA E MARCUS DE FREITAS HENRIQUES

PROCESSO ADMINISTRATIVO ORDINÁRIO N" 23/2015

DEFENDENTE: THIAGO BIZARRI COELHO

RELATÓRIO

1. DO TERMO DE ACUSAÇÃO

1. Em 15.08.2013, através do Termo de Acusação PAD N° 23/15, o Diretor de

Autorregulação da BM&FBOVESP A Supervisão de Mercados ("BSM") determinou a

instauração de Processo Administrativo em face de Thiago Bizarri Coelho, ("Thiago"

ou "Operador"), à época dos fatos operador vinculado à Alpes Corretora de Câmbio,

Títulos e Valores Mobiliários S.A. ("Alpes" ou "Corretora"), devidamente qualificado

no termo de acusação (fls. 1-23), este, por sua vez, baseado em fatos e indícios de

infração apurados pela Superintendência de Acompanhamento de Mercado ("SAM") no

Parecer n° 169/2014 ("Parecer SAM"), relativamente à suposta realização de operações

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fraudulentas, em infringência ao inciso I, considerando a definição do inciso II, alínea

"c" 1, da Instrução CVM no 8/1979 ("ICVM no 8/79").

2. Conforme apontado no Parecer SAM, teria sido constatada a realização de

operações fraudulentas em cmco operações day frade, intermediadas pela Alpes,

distribuídas ao longo de quatro pregões: 06.l0.2014, 07.10.2014, 10.10.2014 e

13.10.2014. Essas operações foram executadas pelo operador Thiago, por meio de

negócios diretos2, inclusive intencionais34

, com o intuito de favorecer Ramis Sayar

("Ramis"), cliente da Alpes, utilizando para tanto, em grande parte, ofertas realizadas

em nome de outro cliente da Alpes, Alberto Paios Martinho ("Alberto"), como mostra a

tabela a seguir (fl. 25):

1 "!. É vedada aos administradores e acionistas de companhias abertas, aos intermediários e aos demais participantes do mercado de valores mobiliários, a criação de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, a manipulação de preço, a realização de operações fraudulentas e o uso de práticas não equitativas. li. Para os efeitos desta Instrução conceitua-se como:( ... ) c) operação fraudulenta no mercado de valores mobiliários, aquela em que se utilize ardil ou artifício destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação, para o intermediário ou para terceiros;". 2 Negócio direto é aquele que o Operador se propõe a comprar e a vender um mesmo Ativo para comitentes diversos, por intermédio do mesmo Participante (conceito retirado das "Definições"' do REGULAMENTO DE OPERAÇÕES DO SEGMENTO BOVESPA: AÇÕES. FUTUROS E DERIVATIVOS DE AÇÕES). 3 Negócios diretos intencionais consistem no registro de oferta de compra e de venda no sistema de negociação simultaneamente e por um mesmo intermediário, sem a possibilidade de interferência do mercado (conceito retirado das "Definições" do REGULAMENTO DE OPERAÇÕES DO SEGMENTO BOVESPA:AÇÕES, FUTUROS E DERIVATIVOS DE AÇÕES). Esse registro terá prioridade de fechamento mesmo quando seu preço for igual ao melhor preço da oferta registrada no mercado. 4 A estratégia com negócios diretos intencionais foi realizada nos dias 10.10.2014 e 13.10.2014. Nesses dois pregões foram realizados 8 negócios diretos intencionais entre Ramis e Alberto, 7 deles no dia 10.10.20 14.

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3.

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Tabela 1 -Resumo das operações day-trade de Ramis que Alberto figurou na contra parte

Compras Vendas Qtdede Resultado

Pregão Papel Qtde Volume Qtde Volume Alberton<t Day-trade ctr art

06/10/2014 PETRJ7& 300.000 -24.000~00 300.000 27.000,00 300.000 3.000,00 07/10/2014 PETRJ78 120.000 -12.000,00 120.000 13.400,00 120.000 1.400,00 10/10/2014 PETR177 3.000.000 -140.000,00 3.000.000 160.000,00 4.500.000 20.000,00

PETRJ78 5.023.500 -101.175,00 5.023.500 l36.645,QQ 8.500.000 35.470,00 13/10/2014 PETRJ78 500.000 -15.000,00 500.000 20.000~00 500.000* 5.000,00

T->tal Geral 8.943.500 -292.175,00 8.943.5(){} 357.045200 13.920.000 64.870,00

* Operação reespecíficada para conta erro da Corretora.

Fonte: BM&FBOVESPA

Nenhuma dessas cmco operações teria sido respaldada por ordens dos

clientes citados acima e, segundo Alpes e Thiago, a realização de negócios que

favorecessem Ramis teria tido como objetivo único compensá-lo de prejuízo causado

previamente por Thiago, em outras operações, conforme carta de próprio punho

assinada por Thiago, em 13.10.2014 (fl. 81). Ao executar operações day trade em nome

de Alberto e Ramis, sem ordens de ambos, Thiago teria proporcionado para Ramis um

beneficio indevido no valor de R$ 64.870,00 (sessenta e quatro mil, oitocentos e setenta

reais), bem como, ao utilizar a conta de Alberto para favorecer Ramis, incorrido na

realização de operações fraudulentas, infringindo a ICVM n° 8/79.

4. No presente caso, o ardil ou artificio utilizado pelo Operador consistiria na

realização de operações diretas como mecanismo para combinar o resultado de

operações entre Ramis e Alberto, sem o comando ou conhecimento das mesmas por

parte dos clientes. Trata-se da utilização de operações fraudulentas com propósito de

favorecer Ramis com a utilização da conta de Alberto, sob duas perspectivas: (a)

garantia de lucros certos para Ramis e (b) exposição de Alberto a riscos do mercado que

não foram desejados pelo cliente e que não tiveram justificativa econômica ou

operacional, a não ser a intenção de Thiago de inserir ofertas em nome de Alberto com

intuito de garantir negócios vantajosos a Ramis.

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5. Para lograr o objetivo de favorecer Ramis, Thiago teria utilizado duas

estratégias distintas: (a) posicionar Ramis e em seguida inserir ofertas em nome de

Alberto, cliente prejudicado, em tamanho e preço pretendidos (por vezes o preço era

menor que o melhor preço de mercado) pelo próprio Thiago, com a finalidade de

realizar negócios mais vantajosos a Ramis; ou (b) executar, entre Alberto e Ramis,

negócios diretos intencionais, que tem prioridade de execução relativamente às ofertas

disponíveis no sistema de negociação, resultando no fechamento de operação day trade

favorável a Ramis. O índice de acerto de Ramis, nas operações realizadas

discricionariamente por Thiago, tendo como contraparte Alberto, foi de 100%.

6. Questionada acerca de tais irregularidades pelas correspondências SAM­

DAR-BSM n°5 1739/2014 e 0204/2015, a Alpes Corretora prestou esclarecimentos à

BSM em 19.12.2014, 20.01.2015, 12.02.2015 e 18.03.2015. Em síntese, relatou que, em

18.09.2014, teria detectado a realização de diversas operações irregulares executadas

por Thiago em nome de Ramis, para gerar corretagem, em detrimento da carteira e em

dissonância com o perfil do cliente, provocando-lhe prejuízo de R$62.000,00. Diante da

falha, teria advertido verbalmente Thiago e proposto compensação ao cliente por meio

de isenção de corretagens futuras, o que teria sido aceito, conforme constou de

"Relatório de Ocorrência" (fl. 79) apresentado à BSM. Em 13.10.2014, ao detectar que

Thiago teria incorrido, novamente, em infração grave, a Alpes o demitiu por justa causa,

antes mesmo dos questionamentos da BSM, por ter realizado operações sem ordens de

clientes, simulando operações para gerar lucro de cerca R$60.000,00 para Alberto e,

posteriormente, transferido tais operações para Ramis, através do mecanismo do

"direto", visando compensar o prejuízo referido no episódio anterior. A Alpes juntou,

ainda, carta de próprio punho de Thiago (fl 81), na qual ele reconheceu ter dado um

direto para ajudar o cliente Ramis, beneficiando-o.- em R$50.000,00, aproximadamente,

em prejuízo do cliente Alberto. Em ambas as ocasiões, as operações irregulares teriam

sido parcialmente reespecificadas para a conta erro da Corretora, evitando prejuízos a

Alberto.

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7.

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Diante desses fatos, o Diretor de Autorregulação da BSM determinou, em

9.12.2015, a instauração do presente processo administrativo disciplinar em face de

Thiago, imputando-lhe responsabilidade pela realização de operações fraudulentas, em

violação ao inciso I, considerando a definição do inciso li, alínea "c", da ICVM n° 8/79,

conforme acima descrito e elencado no Termo de Acusação (fls. 1-23).

2. DA DEFESA

8. Em defesa (fls. 85-86, em duplicidade a fls. 87-88) apresentada,

tempestivamente, em 12.01.2016, Thiago afirmou, em síntese, que:

a) Teria intenção de firmar Termo de Compromisso, comprometendo­se com o definitivo encerramento de qualquer atividade ilícita, não possuindo, contudo, recursos financeiros suficientes para propor acordo ou restituição à BSM, posto que sua "vida e saúde financeira após a demissão por justa causa, no dia 13.10.2014, foram severamente afetadas" (fl. 85).

b) Não teria obtido "proveito ou vantagem financeira, ou recebi( do) comissão pelas corretagens tratadas" e, após sua saída da Corretora e do mercado financeiro, ainda não teria conseguido se recolocar, tendo sido negativado no SPC em face de contínuas despesas e nenhuma renda.

c) Algumas informações contidas nos autos do processo não senam condizentes com a realidade. Nesse sentido, destacou que:

1. Teria atuado como assessor de investimentos sênior na Alpes por doze meses (fl. 87) e nunca, durante esse período, teria sido advertido, antes, teria sido elogiado quanto à performance obtida em seu trabalho;

11. Teria sempre realizado a intermediação de valores mobiliários com a autorização dos clientes;

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9.

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111. Não conhecia nenhum dos clientes, não tendo motivos para deliberadamente beneficiá-los através das operações objeto do processo;

IV. Teria sido coagido pela Corretora a escrever a carta reconhecendo a autoria das operações realizadas, sob pena e ameaça de ter de pagar altos valores;

v. Teria pedido demissão, momentos antes de ser demitido, pois havia aceito proposta de trabalho em outra corretora. Tal oportunidade teria sido retirada, posteriormente, em face da demissão por justa causa;

VI. Não se recordaria com exatidão da ocorrência dos fatos e não deteria provas contra as alegações que lhe foram opostas.

Concluiu pedindo que o Conselho considerasse suas palavras quando do

julgamento de seu caso.

3. DO PARECER DA GERÊNCIA JURÍDICA

10. Em 19.02.2016, a Superintendência Jurídica da BSM emitiu Parecer

Jurídico (fls. 93-1 07) sobre o processo em tela. Após sumário dos fatos, do termo de

acusação e do Parecer SAM n° 169/2014, sobre a defesa, registrou que o defendente não

apresentou pedido de produção de provas, não consubstanciou em proposta sua intenção

de firmar termo de compromisso e não teceu considerações preliminares.

11. Quanto ao mérito, afirmou estarem presentes todos os elementos necessários

para a caracterização de operações fraudulentas, não havendo na defesa apresentada

qualquer informação capaz de afastar o entendimento de que Thiago praticou,

intencionalmente, a conduta vedada pela ICVM n° 8/79, em seu inciso I, qualificado

pelo inciso II, alínea "c".

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12. Esclareceu que o ilícito administrativo de "operação fraudulenta" foi

estabelecido pela ICVM n° 8/79, destacando, por importante, os fundamentos da

referida norma, em citação a Alexandre Pinheiro dos Santos et alii5:

"O mercado de valores mobiliários rege-se por regras bastante específicas, as quais têm por objetivo, especialmente, a manutenção do princípio da equidade nas operações nele realizadas, de modo que os participantes do mercado possam negociar em igualdade de condições. Foi com esse objetivo de assegurar a igualdade e o equilíbrio a todos os participantes, resguardando a necessária confiabilidade do mercado de valores mobiliários, que a CVM, com fundamento na Lei n. 6.385/76, editou a Instrução CVM n. 8/79. ( ... ) a Instrução n. 8/79 conceituou, de forma propositadamente genérica, situações que configuram operações ou práticas incompatíveis com a regularidade que se pretende assegurar ao mercado. Revelam-se, assim, figuras típicas de conteúdo bastante amplo, verdadeiros standards legais, assemelhando-se à figura penal dos 'tipos abertos', eis que a Instrução definiu os contornos de um conjunto de práticas que se deseja evitar, devendo a interpretação e a aplicação dessas normas serem feitas de acordo com as peculiaridades de cada caso concreto, dada a mutabilidade de tais práticas e o dinamismo próprio dos ilícitos econômicos. Ademais, e considerando a especial relevância dos bens jurídicos ou valores tutelados pela vigência da norma, quais sejam, a confiabilidade, a transparência, a equidade ou, simplesmente, o funcionamento regular do mercado de valores mobiliários, a norma também prevê a possibilidade de punição agravada daqueles que, pelo seu comportamento, atentarem contra os interesses nela albergados."

13. Salientou que a ICVM n° 8/79 busca, a partir de tipos abertos, garantir que

as operações no mercado de valores mobiliários ocorram com confiabilidade e

5 Santos, Alexandre Pinheiro dos. Osório, Fabio Medina. Wellisch, Julya Sotto Mayor. Mercado de Capitais -Regime Sancionador. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 108-110.

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transparência para resguardar a integridade do mercado, princípios que teriam sido

desrespeitados na conduta de Thiago, o qual teria se aproveitado da confiança dos

clientes e da sua posição como assessor na Alpes para, discricionariamente, inserir

ofertas em nome de Ramis e de Alberto e fechar negócios entre eles para beneficiar

Ramis, em detrimento de Alberto.

14. Citou trecho extraído do voto da Diretora da CVM Ana Dolores Moura

Carneiro Novaes, relatora do PAS CVM 05/08, julgado em 12.12.2012, a fim de

explicitar o entendimento da autarquia quanto aos elementos necessários à classificação

de operações fraudulentas, a saber:

"( ... ) Dito isto, passamos a analisar o caso em tela, começando pela

presença dos elementos do tipo descrito no Inciso II, alínea c da Instrução

CVM N° 8/79. A sua redação define: 'operação fraudulenta no mercado

de valores mobiliários é "aquela em que se utilize ardil ou artifício

destinado a induzir ou manter terceiros em erro, com a finalidade de se

obter vantagem ilícita de natureza patrimonial para as partes na operação,

para o intermediário ou para terceiros'. ( ... ) 17. Da leitura deste

dispositivo, aparecem os seguintes elementos necessários para sua

tipificação:

(i) Ardil ou artifício;

(ii) Indução ou manutenção de terceiro em erro;

(iii) Intenção de obter vantagem ilícita para si ou terceiros.

( ... )"

(grifos do Parecer Jurídico)

15. Cotejando o trecho do voto acima transcrito e a seção V do Termo de

Acusação, o Parecer Jurídico concluiu pela presença, na peça acusatória, de todos os

elementos característicos e indissociáveis do tipo no caso concreto, quais sejam:

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a. Ardil (estratagema para burlar alguém): Thiago, assessor de Ramis e de

Alberto, se utilizou da relação de fidúcia entre Operador e cliente para

capturar a conta desses clientes e realizar operações com o intuito de gerar

lucros certos para Ramis em detrimento de Alberto. "Não fosse a realização

de operações fraudulentas por Thiago, não haveria certeza de ganhos a

Ramis, tampouco haveria exposição de Alberto aos riscos do mercado, com

a realização de negócios em seu nome, sem suas ordens ou em desacordo

com os seus interesses" (integralidade do item 47 do Termo de Acusação);

b. Induzir ou manter a vitima em erro: as cinco operações day-trade objeto do

processo, realizadas com o objetivo de favorecer Ramis, foram feitas com

ativos que os clientes já operavam, de forma a não chamar a atenção para

ativos estranhos à natureza de suas operações habituais;

c. Objetivo de obter vantagem patrimonial. É possível que a vantagem

patrimonial desejada seja a terceiros, como ocorreu no presente caso, em que

o favorecido foi Ramis e não Thiago. O índice de 100% de assertividade em

operações day-trade, com recorrência de contraparte com Alberto, é atípico e

gerou lucro para Ramis de R$ 64.870,00.

16. Adicionalmente a tais elementos, para a configuração da prática fraudulenta,

sena necessário constatar a presença inequívoca do dolo do Defendente, ou seja,

vontade dirigida à realização de um ilícito visando atingir um fim especial, pois

"somente se caracteriza (o dolo) quando manifesta a intenção do agente de, com seu

comportamento malicioso, induzir a vítima a erro, auferindo com tal prática vantagem

patrimonial" 7 .

17. No caso concreto, Thiago tinha pleno conhecimento de que Ramis ganharia

em todas as operações referidas no Parecer SAM, pois ele mesmo fora o estrategista

dessas operações, inserindo ofertas em nome de Ramis e de Alberto, sem ordem dos

7 Eizirik, Nelson; Gaal, Ariádna B.; Parente, Flávia; Henriques, Marcus de Freitas. Mercado de Capitais­regime jurídico. 3 ed., revista e ampliada- Rio de Janeiro: Renovar, 2011.

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Julgamento Turma- Relatório- Fls. 1 O de 1 O

clientes, controlando todos os parâmetros das operações, inclusive o tipo do ativo e o

melhor momento para executar os negócios diretos.

18. Destacou o Parecer Jurídico que, apesar de alegar genericamente que os

fatos detalhados no Parecer SAM e no Termo de Acusação "não condizem com a

realidade", a defesa não contestou a realização das operações da forma como descrita

pela Acusação, não rebateu nenhuma das provas que justificaram a instauração do

processo administrativo, a saber: (a) dinâmica das operações; (b) ausência de ordens

para as operações analisadas; e (c) vantagem patrimonial de Ramis demonstrada pelo

índice de 100% acerto nas operações realizadas por Thiago em que Alberto figurou na

contraparte.

19. O Parecer Jurídico dedicou análise pormenorizada a dois dos argumentos

aventados pela defesa, a saber:

a. A falta de vínculos entre o Operador e os clientes Ramis e Alberto afastaria

as motivações e a intencionalidade da conduta do Defendente para

privilegiar Ramis, em detrimento de Alberto. A alegação seria irrelevante

para a caracterização das operações fraudulentas realizadas por Thiago, pois,

o vínculo entre "aquele que se utilize de ardil" e o "terceiro em erro" ou o

terceiro beneficiado não constituiria elemento do tipo e não interferiria na

caracterização da irregularidade.

b. A carta de confissão8 assinada pelo Defendente (fl. 81), na qual Thiago

revela a inserção intencional de negócios para beneficiar Ramis e prejudicar

Alberto, teria sido assinada sob coerção, o que invalidaria a prova; porém, tal

8 O Parecer Jurídico esclareceu que o conceito e a validade da confissão podem ser tomados como referência legislativa próxima para o processo administrativo sancionador no mercado de capitais: segundo o artigo 348 do Código de Processo Civil (CPC), há confissão quando a parte admite a verdade de um fato, contrário ao seu interesse. A confissão quando emanada de erro, dolo ou coação poderá ser revogada (artigo 352).

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carta não foi a base da Acusação, que a reproduziu nos autos como

esclarecimentos prestados pela Alpes. Tanto assim que, afastada a existência

dessa confissão nos autos, a Acusação subsiste: em sua carta o Defendente se

refere a "um direto", e o Termo de Acusação, por outro lado, imputa ao

acusado a execução de 5 (cinco) operações day-trade irregulares.

20. Em momento algum a conduta e os fatos foram contestados pela Defesa,

embora a dinâmica das operações inseridas por Thiago (responsável pelo Terminal n°

14 7, identificado nos documentos enviados pela Corretora e nos registros do Parecer

SAM) em nome de Ramis e de Alberto, tenha comprovado a utilização indevida da

conta de Alberto para fechar negócios favoráveis a Ramis. O Parecer Jurídico

exemplificou tal prática por meio das operações do pregão do dia 10.10.2014, encerrado

com lucro bruto total de R$ 55.470,00 para Ramis9, no qual Thiago realizou, sem

ordens de Ramis e de Alberto, duas operações day-trade consecutivas (com dois ativos

diferentes: PETRJ77 e PETRJ78, costumeiramente utilizados pelos clientes), por meio

de negócios diretos intencionais, envolvendo grande tamanho de lote negociado e curto

período de tempo para inversão das operações (fls. 13/1710)

21. A esse respeito, ressaltou a acusação: "nos pregões de 10.10.2014 e

13.12.2014, houve notada fraude às condições habituais de mercado em que as ofertas

devem se tomar negócios dentro de condições normais de mercado, ou seja, quando há

competição entre as ofertas de compra e de venda e não forçosamente definidas pelo

Operador que controlou e determinou arbitrariamente condições em que há ganhos

9 Segundo o Parecer SAM, "no dia 10.10.2014, Thiago realizou operações para Ramis com dois ativos, PETRJ77 e PETRJ78, ora abrindo posições contra o mercado e encerrando day-trade com operações de Alberto, ora realizando operações de compra e venda envolvendo lote expressivo com curto período para inversão das posições por meio de diretos intencionais com Alberto figurando na contraparte, resultando para Ramis lucro bruto de R$ 55.470,00. Para Alberto, as operações, envolvendo os mesmos ativos, resultaram em day-trades com prejuízo bruto de R$148.697,00" (item 25 do Parecer SAM, fi. 31). 10 As operações relativas ao pregão do dia 10.10.2014 apontadas pela Acusação estão detalhados nos itens 16 a 25 do Parecer SAM e no Anexo IV ao mesmo Parecer.

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Julgamento Turma- Relatório- Fls. 12 de 12

certos para uma parte (Ramis) e perda para suQ. contraparte (Alberto) em negócios

diretos intencionais, inseridos no sistema sem amparo nas ordens dos clientes" (fl. 16).

22. Considerando todos os documentos e manifestações constantes dos autos, o

Parecer Jurídico entendeu ter havido produção de provas suficientes para demonstrar a

realização, por parte de Thiago, de práticas fraudulentas. Ao concluir, então, pela

existência de descumprimento, por Thiago, do inciso I, qualificado pelo inciso II, alínea

"c", da ICVM n° 8/79, sugeriu ao Conselho de Supervisão a aplicação de penalidade a

Thiago, conforme disposto no artigo 36, da Instrução CVM no 461/07 e no artigo 30 do

Estatuto Social da BSM, considerada, para fins de dosimetria da pena, a gravidade das

irregularidades constatadas, que afetariam a credibilidade, a confiança e integridade do

mercado de valores mobiliários, ressaltando que a infração à ICVM n° 8/79 é grave, nos

termos do seu inciso III e da Lei no 6.385/76. Outrossim, registrou que Thiago não tem

histórico de condenações na BSM nem na CVM, bem como que, ao tempo da

elaboração do Parecer, Thiago não estava vinculado a outro Participante dos mercados

administrados pela BM&FBOVESP A

4. DA MANIFESTAÇÃO DO ACUSADO ACERCA DO PARECER

JURÍDICO

23. Cientificado acerca da emissão do Parecer Jurídico, em 25.02.2016, por

meio do OF/BSM/SJUR/PAD- 081/2016, Thiago não se manifestou.

É o relatório.

São Paulo, 30 de março de 2016.

Maria Cecilia Rossi Conselheira-Relatora

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