PROCESSO PENAL

PROVAS NO PROCESSO PENAL

1. Conceito - O processo penal visa à reconstrução aproximativa de fatos pretéritos. Para que se

conheça o mais precisamente possível esses fatos, vale-se das provas. Prova, portanto, é o

instrumento pelo qual se busca demonstrar ao julgador a ocorrência de fatos passados. É com base

nelas que o julgador formará a sua convicção.

Obs. Não se olvide, no entanto, que em alguns casos, deve-se provar o direito, são as hipóteses do

direito estadual, municipal, estrangeiro (cloreto de etila) ou consuetudinário (ofensas em jogo de

futebol).

No processo penal precisa-se provar fatos incontroversos? No processo penal, não há a

necessidade de tornar controversos os fatos alegados na denúncia. Ou seja, mesmo que os fatos não

sejam negados, cabe ao Ministério Público a produção da prova de tais fatos. É por isso que a

confissão, por si só, em alguns casos, não é capaz de levar ao decreto condenatório.

– Fatos que não precisam ser provados. No processo penal, não precisam ser provados os fatos

evidentes, inúteis, notórios e as presunções legais.

fatos evidentes são aquelas verdades axiomáticas, que se autodemonstram. Ex. Par. Único do Art.

162 do CPP que dispõe que: Nos casos de morte violenta, bastará o simples exame externo do

cadáver, quando as lesões externas permitirem precisar a causa da morte e não houver necessidade

de exame interno para a verificação de alguma circunstância relevante. Fogo queima, chuva molha,

etc.

fatos inúteis são aqueles que não são relevantes para o deslinde da causa.

Fatos notórios são aqueles de domínio de parcela significativa da população informada. fatos de

conhecimento geral de uma comunidade em uma determinada época. Ex. Período da safra do fumo

em Santa Cruz do Sul.

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Obs. Não precisam ser necessariamente de conhecimento do juiz, bastando que sejam, no entanto,

de domínio de parcela significativa da população informada.

Presunções Legais – são conclusões determinadas pelo legislador das relações de causa e efeito.

Ou seja, a lei determina que, ocorrendo “X”, a consequência será “Y”. Podem ser absolutas ou

relativas.

Presunções absolutas. São aquelas em que não se admite prova em sentido contrário. Também

chamadas de presunções “jure et de jure”. Ex. Inimputabilidade em razão da menoridade.

Presunções Relativas. São aquelas em que se admite prova em contrário. Também chamadas de

presunções “juris tantum”. Ex. Imputabilidade.

Sistemas de apreciação das provas. São as regras adotadas para a valoração das provas em um

determinado sistema jurídico.

Sistema das ordálias. Consistia em submeter o réu a uma provação física, acreditando-se que a

divindade intervinha e que a verdade dos fatos seria demonstrada através dos resultados dessas

provações.

Sistema da prova tarifada. A valoração das provas obedece a um critério pré estabelecido pelo

legislador. Inicialmente, havia inclusive um valor aritmético a cada meio de prova, cabendo ao juiz

fazer uma operação aritmética para tomar a decisão. Hoje, para parte da doutrina, aplica-se no

Brasil, para outra parte, influencia o sistema brasileiro, em casos excepcionais, mas não com

atribuição de um valor matemático, mas sim com a determinação de um roteiro pelo legislador para

a comprovação de determinados fatos. Ver art. 155, par. Único do CPP, 62 do CPP, e súmula 74 do

STJ e art. 158 e 167 do CPP.

Sistema da íntima convicção. permite que o magistrado avalie a prova com ampla liberdade,

decidindo, ao final, de acordo com a sua livre convicção, não precisando fundamentá-la. Esse

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sistema vigora no tribunal do júri, em relação às decisões proferidas pelos jurados. Daí a diferença

entre ampla defesa e plenitude de defesa.

Sistema da persuasão racional do julgador ou do livre convencimento motivado. Decorre do

princípio constitucional de motivação das decisões judiciais (art. 93, IX da CF/88). O julgador é

livre para decidir, desde que em decisão fundamentada, e com base nas provas licitas, produzidas

em contraditório judicial e respeitando a ampla defesa. Está positivado artigo 155, “caput” do CPP.

Tem acepção de garantia externa, pois o ato jurisdicional é um ato político, bem como de de

garantia interna, pois é garantido às partes conhecer as razões da decisão, até mesmo para poderem

exercer a dialeticidade com a decisão recorrida.

Diferença entre atos de prova e atos de investigação. Ao menos em princípio, o material

produzido na fase da investigação não pode ser considerado prova, por ausência de contraditório

judicial. Ressalva-se, no entanto, as provas antecipadas, cautelares e irrepetíveis. Isso não significa

que em tais provas, não haja contraditório, pois o contraditório, nesses casos, existirá, embora seja

diferido. Ex. Art. 159, § 5º, I do CPP (oitiva de peritos ou esclarecimento a quesitos).

Atos de prova. São produzidos em observância ao contraditório judicial. Assim, estão aptos a

fundamentar a sentença.

Atos de investigação. São produzidos no curso da investigação, sem contraditório judicial.

Ressalvadas as provas cautelares, antecipadas e irrepetíveis, tais atos não podem, exclusivamente,

embasar a sentença judicial. No entanto, tais atos podem formar a “opinio delicti” do acusador,

demonstrar o “fumus comissi delicti” para o juízo de recebimento da inicial acusatória, bem como,

fundamentar decisões cautelares.

Provas antecipadas. São aquelas produzida antes de seu normal momento processual, podendo

ocorrer mesmo antes de iniciada a ação penal. Ex. Arts. 225 e 366 do CPP. Ver súmula 455 do STJ.

Obs. As hipóteses do artigo 225 do CPP são taxativas, não podendo o receio de que a passagem do

tempo apague a memória das testemunhas, servir como fundamentação para a relativização do

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contraditório. Ver HC 108064/RS, rel. Min. Dias Toffoli, 13.12.2011. (HC-108064).

Provas cautelares. São aquelas em que há o risco ou a certeza do desaparecimento da prova com o

decurso do tempo, sendo que a surpresa, muitas vezes é fundamental para a não frustração de sua

obtenção. Ex. a busca e apreensão e a interceptação telefônica. Por óbvio, não podem se repetir no

processo, mas deve haver a possibilidade de contraditório diferido.

Provas irrepetíveis. São aquelas que não podem ser refeitas na fase processual por

impossibilidade material, na medida em que facilmente perecíveis. Ex. Perícia em vestígios

perecíveis, cadáver, lesão corporal leve. Expresso pelo art. 6º, VII do CPP.

Produção de provas de ofício pelo juiz. O CPP permite em seu artigo 156, a produção de provas

de ofício pelo magistrado no curso do processo, e, mesmo antes de iniciada a ação penal.

Antes de iniciada a ação penal. Parte da doutrina no entanto, entende que a produção de provas

“ex ofício” padece de inconstitucionalidade, por ofensa ao princípio acusatório. Ofende também o

princípio da inércia da jurisdição. Nesse sentido, Eugênio Pacelli:

O retrocesso, quase inacreditável, é também inaceitável. A inconstitucionalidade da

novidade é patente. O juiz não tutela e nem deve tutelar a investigação. Nesse ponto, o

sistema acusatório imposto pela Constituição Federal de 1988, no qual foram

delimitadas as funções do juiz e as atribuições do Ministério Público, deverá funcionar

como um redutor e/ou controlador da aplicação do mencionado dispositivo, em face da

imparcialidade que deve nortear a atuação judicial.

No curso do processo. No que tange à produção da prova no curso do processo, segundo prevalece

na doutrina e jurisprudência, esta não é vedada. No entanto, a atividade do juiz deve ser subsidiária

à das partes, não podendo o juiz atuar em substituição ao Ministério Público ou ao querelante,

obrando com iniciativa acusatória.

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Sobre a ausência do MP e a realização de perguntas pelo magistrado:

Ver:

Ementa: APELAÇÃO CRIME. CRIMES CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO

MAJORADO. PRELIMINAR. INOBSERVÂNCIA DO ART. 212 DO CÓDIGO

DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. No caso,

para além de alteração da ordem do artigo 212 do Código de Processo

Penal, na redação da Lei nº 11.690, houve substituição do órgão da

acusação pelo magistrado. O representante do Ministério Público esteve

ausente na audiência em que foi ouvida testemunha presencial do fato. O

modelo de Estado Democrático de Direito prevê que a Jurisdição seja

exercida na forma da imparcialidade do julgador. E a imparcialidade, no

seu sentido formal, somente pode ser exercida se houver a obediência ao

procedimento legal. Ausência de prova da autoria pela falta de iniciativa do

órgão acusador na produção da prova. O Ministério Público não se

desincumbiu do seu ônus probatório. Precedente. APELO PROVIDO.

ABSOLVIÇÃO. (Apelação Crime Nº 70050272426, Quinta Câmara Criminal,

Tribunal de Justiça do RS, Relator: Diogenes Vicente Hassan Ribeiro,

Julgado em 05/09/2012)

Estado de Inocência, “In dubio pro reo” e ônus da prova.

Estado de inocência. É muito mais do que uma mera presunção de inocência. É que no Brasil,

todos nascem inocentes e são inocentes até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória.

Daí decorre que, ninguém precisa provar sua inocência. A acusação é que deve produzir a prova da

não inocência.

“In dubio pro reo”. Sempre que da análise das provas, sobrevier dúvida, a decisão deve pender no

sentido mais favorável ao acusado.

Ônus da prova. Parte da doutrina, com base no “caput” do art. 156 do CPP, “ a prova da alegação

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incumbirá a quem a fizer” entende que cabe à acusação produzir a prova da existência de um fato

típico e de sua autoria, cabendo à defesa, provar qualquer excludente do crime.

Outra parcela, por sua vez, sustenta que caberia à acusação comprovar o crime com todos os

seus elementos, ou seja, tipicidade, ilicitude e culpabilidade, o que implicaria em demonstrar,

inclusive, a não existência de causas excludentes do crime.

A solução adotada pelo CPP foi de que, de fato, cabe à defesa levantar a incidência de causas

de exclusão do crime. No entanto, não se exige que a defesa produza prova plena. Basta que deixe o

julgador com dúvida razoável sobre sua incidência. Nesse sentido, o art. 386, VI do CPP.

Outros princípios que regem as provas.

- “Nemo tenetur se detegere”. É o direito que qualquer cidadão possui de não praticar qualquer

ato com que possa incorrer em autoincriminação. Abrange o direito ao silêncio, o direito de não

participar de reprodução simulada dos fatos, de não se submeter a exame ou teste, de não fornecer

material genético etc. Decorre do artigo 5º, LXIII da CF/88 e do artigo 8º, §2, g do pacto de San

Jose.

Obs. Prevalece o entendimento de que se aplica apenas a condutas ativas e não a condutas passivas.

Vale mesmo quando o sujeito depõe contra si na qualidade de testemunha e não de acusado.

Princípio da não-autoincriminação e confissão de testemunha

Ofende o princípio da não-autoincriminação denúncia baseada unicamente em

confissão feita por pessoa ouvida na condição de testemunha, quando não lhe

tenha sido feita a advertência quanto ao direito de permanecer calada. Com base

nesse entendimento, a 2ª Turma deu provimento a recurso ordinário em “habeas

corpus” para reconhecer a inépcia da denúncia apresentada em desfavor do ora

recorrente, que, ouvido na condição de testemunha em inquérito policial militar,

confessara a prática do crime de furto simples (CPM, art. 240). A Turma, ao

reafirmar a jurisprudência do STF sobre a matéria, consignou que o direito do

preso, e do acusado em geral, de permanecer em silêncio (CF, art. 5º, LXIII), seria

expressão do princípio da não-autoincriminação, pelo qual se lhe outorgaria o

direito de não produzir prova contra si mesmo. Asseverou, outrossim, que o direito

à oportuna informação da faculdade de permanecer calado teria por escopo

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assegurar ao acusado a escolha entre permanecer em silêncio e a intervenção

ativa. Não haveria dúvida, portanto, que a falta de advertência quanto ao direito

ao silêncio tornaria ilícita a prova contra si produzida. Afirmou, ademais, que,

embora o mencionado dispositivo constitucional se referisse à pessoa presa, a

doutrina e a própria jurisprudência do Supremo, teriam ampliado a aplicação

daquela cláusula para estendê-la, também, às pessoas que estivessem soltas.

RHC 122279/RJ, rel. Min. Gilmar Mendes, 12.8.2014. (RHC-122279)

Princípio ou mito da verdade real? Não pode ser utilizado para abalizar abusos dos órgão

persecutórios, com base na suposta nobreza do fim almejado. No entanto, foi muito utilizado para

opor-se ao que classicamente imperou no processo civil, consistente na verdade formal. Em

verdade, no processo, o que se busca é uma verdade aproximativa dos fatos pretéritos.

- Princípio da identidade física do juiz. Em vista da ideia de imediatidade da prova, do contato

direto do julgador com os elementos de convicção, o art. 399, § 2º do CPP dispõe que o juiz que

presidiu a instrução deverá proferir a sentença. No entanto, por analogia, aceita-se a aplicação das

regras do art. 132 Do CPC: Art. 132. O juiz, titular ou substituto, que concluir a audiência julgará

a lide, salvo se estiver convocado, licenciado, afastado por qualquer motivo, promovido ou

aposentado, casos em que passará os autos ao seu sucessor.

Princípio da comunhão da prova ou aquisição da prova: A prova trazida aos autos pertence ao

processo e pode ser utilizada por ambas as partes e no interesse da justiça;

Contraditório em sentido formal é composto por informação + possibilidade de manifestação. Em

sentido material, inclui ainda a possibilidade de influência na decisão judicial.

Prova emprestada. Na lição de Tourinho Filho: “é aquela colhida num processo e trasladada para

outro. Ora é um testemunho, ora uma confissão, uma perícia, um documento, enfim, uma prova

qualquer produzida em um processo e transferida para outro”. Para sua admissibilidade, possui os

seguintes requisitos: ter sido produzida pelas mesmas partes, submetida ao contraditório tanto no

juízo de origem quanto no juízo em que será reutilizada e não ter sido declarado nulo o processo

inicial.

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PROVAS ILÍCITAS.

Conceito. Ato ilícito é aquele praticado em contrariedade ao direito, seja qual for seu ramo. Prova

ilícita, portanto, é a que viola o direito, carecendo de juridicidade.

Previsão constitucional. Art. 5º, LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios

ilícitos;

Previsão Legal. Art. 157 do CPP.

Razão da opção constitucional. A afirmação dos direitos fundamentais é essencial ao Estado de

Direito. Tais direitos como a intimidade, a privacidade, a imagem e a honra, além de outros, são

tutelados em face do Estado, através da proibição do Excesso. Não se pode justificar a violação de

tais direitos na busca da suposta verdade real, sob pena de ferir de morte a própria essência política

dessa forma de Estado, a prevalência do direito.

Classificação. Para parte da doutrina, as provas ilegais se dividiriam em provas ilícitas e provas

ilegítimas.

– Provas ilícitas seriam aquelas obtidas mediante a violação de normas materiais, com lesão direta

da constituição federal e/ou violação a uma norma penal material. Ex. Interceptação telefônica sem

ordem judicial.

- provas ilegítimas seriam as obtidas mediante a violação de norma eminentemente processual que

não acarretasse violação direta ou indireta da Constituição Federal. Ex. Reconhecimento sem as

formalidades do art. 226. perícia realizada por apenas um perito não oficial (art. 159, § 1º).

O CPP no art. 157 não fez distinção. Portanto, considerou que toda prova que ofende norma

constitucional ou legal é ilícita.

Provas ilícitas por derivação. São aquelas que, embora, lícitas em sua essência, são obtidas

exclusivamente em decorrência de prova ilícita que a contaminou. É a teoria dos frutos da árvore

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envenenada.

– Limites à teoria dos frutos da árvore envenenada.

– Teoria da Fonte Independente (usar exemplo da interceptação). Quando além da fonte ilícita,

houver também, uma fonte lícita, pode-se afastar a ilicitude por derivação. É que nesse caso, não há

nexo de causalidade necessário entre a prova ilícita e a prova derivada, na medida em que há uma

fonte dependente. Desse modo, declarada a ilicitude da primeira, não há que se declarar,

necessariamente, a ilicitude da segunda. Ex. Uma Interceptação telefônica ilegal e uma prova

testemunhal lícita, fornecem elementos para a descoberta do local em que se encontra o corpo de

uma vítima de homicídio.

- teoria da descoberta inevitável quando pelos métodos de praxe, a prova seria inevitavelmente

descoberta, ainda que não houvesse a prova ilícita, não haveria contaminação.

Obs. O CPP, ao positivar as teorias, denominou de fonte independente, o que a doutrina trouxe

como a descoberta inevitável.

Obs. 2. Encontro fortuito de provas. Sempre que em uma diligência lícita, forem encontradas

evidências que possam ser interessantes à elucidação de outro fato, não haverá ilicitude. No entanto,

havendo abuso ou desvio de finalidade da autoridade investigante, a prova deverá ser considerada

ilícita, pois não se trata de verdadeira descoberta fortuita.

Obs. 3. Em caso de busca e apreensão em escritório de advocacia, são consideradas ilícitas as

provas referentes a documentos não relacionados diretamente com o fato pelo qual o advogado está

sendo investigado.

– aproveitamento das provas ilícitas -

– “pró réu” A maioria da doutrina e da jurisprudência, entendem ser possível o aproveitamento de

provas ilícitas pró réu, ante a aplicação do postulado da proporcionalidade. É que nessa hipótese, a

ponderação deve ser feita entre o direito à liberdade do réu, que pode ser indevidamente cerceada e

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o direito violado para a obtenção da prova ilícita.

– “Pró sociedade” a maioria da doutrina e jurisprudência entendem não ser possível o

aproveitamento de prova ilícita pró sociedade, não sendo possível sequer aplicar, nesse caso, o

postulado da proporcionalidade. Tal interpretação decorre do entendimento de que a vedação às

provas ilícitas é um direito fundamental do réu, atuando como um limitador ao Estado, sendo

expressão da vedação do Excesso. Os que a defendem, sustentam que a vedação do excesso, deve

ser visualizada em equilíbrio com a vedação à proteção deficiente.

Obs. Em algumas situações, provas aparentemente ilícitas, são, em verdade, lícitas, pois sua

obtenção foi praticada ao abrigo de uma excludente da ilicitude. Ex. Sujeito que contrata escutas

telefônicas para conversas com sujeito que está sequestrando parente seu, nas quais o sequestrador

está exigindo resgate.

12 - Interceptação telefônica

12.1 – Interceptação telefônica “lato sensu” é um gênero que se subdivide em três

espécies:

A – interceptação telefônica em sentido estrito. Ocorre quando um terceiro viola a

conversa de duas ou mais pessoas sem o conhecimento de qualquer dos interlocutores, registrando

ou não os diálogos mantidos.

B – escuta telefônica – ocorre quando terceiro viola a conversa telefônica de duas ou mais

pessoas, com o conhecimento de uma ou algumas, mas não todas as pessoas, registrando ou não seu

conteúdo.

C – Gravação telefônica – Um dos interlocutores registra a conversa com outrem, sem o

conhecimento daquele.

12.2 – previsão constitucional: art. 5º, XII: é inviolável o sigilo da correspondência e das

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comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último

caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de

investigação criminal ou instrução processual penal;

Obs. Parte da doutrina, entende que a cláusula de reserva de jurisdição atinge tão somente a

interceptação em sentido estrito e a escuta, não abarcando a gravação. Na lição de Norberto Avena:

Tendo em vista essa redação incorporada à lei maior e a exegese que dela se

extrai, consolidaram-se a doutrina e a jurisprudência no sentido de que o art.

5, XII, da CF alcança tão somente, as duas primeiras formas de interceptação

“lato sensu”, quais sejam, a interceptação “stricto sensu” e a escuta

telefônica, não tutelando a gravação (…) Este é o entendimento dominante

dos Tribunais Superiores (STJ e STF), não obstante já tenha, no passado, o

STF entendido que apenas a interceptação telefônica “srticto sensu” estaria

tutelada pelo citado dispositivo constitucional, alheios a ele, portanto, a

escuta e a gravação.

Obs. Quanto às gravações telefônicas, a posição dos tribunais superiores é de que esta, por

si só, não não seria prova ilícita. No entanto, caso na conversa gravada, houvesse uma legítima

expectativa de intimidade ou de privacidade em relação ao conteúdo da conversa, a prova seria

ilícita e, portanto, inadmissível, mas não por afronta ao inciso XII e sim ao inciso X da CF/88.

12.3 Previsão Legal. Lei 9.296/96.

12.4 – Requisitos:

A – Previsão legal. A CF/88 condicionou a possibilidade de decretação judicial da

interceptação a uma previsão legal. Assim, a inviolabilidade das comunicações é uma norma

constitucional de eficácia contida. Logo, segundo entendimento tranquilo do STF, é ilícita prova

produzida em interceptação realizada antes de sua lei de regência.

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B – ordem judicial fundamentada – Além de cumpridos os requisitos da lei,

imprescindível que haja ordem judicial, pois o sigilo das comunicações está amparado pela

cláusula de reserva de jurisdição.

C – investigação policial ou processo por crime apenado por reclusão, o que se infere

através de interpretação a contrário sensu do art. 2º, III da lei 9296/96.

D – Excepcionalidade – Só será possível quando não houver outra forma de obter a prova.

Ou seja, deve-se restringir, o mínimo possível, os direitos fundamentais em uma investigação.

Logo, havendo meio menos restritivo de obter as provas, tal deve ser empregado. Isso deriva do

aspecto interno da presunção de inocência. É que acusado e investigado são inocentes e, como tais,

devem ser tratados, devendo seus direitos fundamentais serem restringidos em grau mínimo.

E – Indícios razoáveis de autoria ou participação do suspeito. Como a interceptação

viola um valioso direito fundamental do cidadão, deve haver razões que justifiquem tal restrição,

não podendo ser esta concedida com base em meras suspeitas.

Nesse sentido:

Interceptação telefônica e investigação preliminar

A 2ª Turma concedeu habeas corpus impetrado em favor de denunciado por crime

contra a ordem tributária (Lei 8.137/90, art.3º, II), assim como por violação do

dever funcional e prevaricação (CP, art.325, §1º, II, c/c art. 319) — com o fim de

se declarar a ilicitude de provas produzidas em interceptações telefônicas, ante a

ilegalidade das autorizações e a nulidade das decisões judiciais que as

decretaram amparadas apenas em denúncia anônima, sem investigação

prelminar. Além disso, determinou a juízo federal de piso examinar as implicações

da nulidade dessas interceptações nas demais provas dos autos. Na espécie, a

autorização das interceptações deflagrara-se a partir de documento apócrifo

recebido por membro do Ministério Público. Este confirmara com delegado da

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Receita Federal os dados de identificação de determinada empresa e do ora

paciente, auditor fiscal daquele órgão. Em seguida, solicitara a interceptação,

sem, no entanto, proceder a investigação prévia. Ressaltou-se, no ponto, ausência

de investigação preliminar. Apontou-se que a interceptação deveria ter sido

acionada após verificação da ocorrência de indícios e da impossibilidade de se

produzir provas por outros meios.

HC 108147/PR, rel. Min. Cármen Lúcia, 11.12.2012. (HC-108147)

F – Prazo de duração não superior a 15 dias. Podendo ser prorrogado esse período, desde

que justificada a necessidade da prorrogação, a cada renovação. Tal prazo, se inicia no momento em

que a medida é efetivada e não no momento da decisão judicial.

INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. INÍCIO E DURAÇÃO DO PRAZO.

O prazo de 15 dias previsto no art. 5º da Lei n. 9.296/1996 não se inicia da

decisão judicial que autoriza a interceptação telefônica, mas do dia em que a

medida é efetivada. Ademais, as escutas podem extrapolar o prazo veiculado

na lei sempre que houver comprovada necessidade. O prazo de oito meses

mostrou-se indispensável para que a autoridade policial chegasse aos

envolvidos no sofisticado esquema de tráfico de drogas, principalmente pela

complexidade do feito, pelo número de acusados, pela quantidade de drogas e

pela variedade de entorpecentes. Precedentes citados do STF: Inq 2.424-RJ,

DJe 26/3/2010; do STJ: HC 50.193-ES, DJ 21/8/2006, e HC 125.197-PR, DJe

24/6/2011. HC 135.771-PE, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 4/8/2011

sexta turma.

Interceptação telefônica e prorrogações

Não se revestem de ilicitude as escutas telefônicas autorizadas judicialmente, bem como suas prorrogações, ante a

necessidade de investigação diferenciada e contínua, demonstradas a complexidade e a gravidade dos fatos. Com base

nessa orientação, a 2ª Turma denegou “habeas corpus”, em que se sustentava a nulidade das interceptações telefônicas

realizadas. Na espécie, no curso de investigação da polícia federal destinada a apurar delitos contra a Administração

Pública Federal, praticados por grupo de empresários, as interceptações telefônicas, devidamente autorizadas por juízo

de 1º grau, revelaram que delitos de outra natureza estariam sendo praticados por grupo diverso, voltado à obtenção

ilícita de lucros por meio de contratação e execução de obras públicas em vários Estados-membros com fraude em

licitações. Diante do envolvimento de autoridades com prerrogativa de foro, determinara-se o deslocamento do feito

para o STJ, cuja relatora autorizara a interceptação telefônica e sua prorrogação, o que culminara na indicação do

paciente como envolvido em grupo criminoso. A Turma destacou que decisão proferida no STJ, ao autorizar a

interceptação telefônica, estaria fundamentada ante a complexidade do esquema a envolver agentes públicos e políticos,

aliada à dificuldade em se colher provas tradicionais. Pontuou que os atos estariam em consonância com a Lei

9.296/1996, que regulamenta o inciso XII, parte final, do art. 5º da CF (“é inviolável o sigilo da correspondência e das

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comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas

hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”).

HC 119770/BA, rel. Min. Gilmar Mendes, 8.4.2014. (HC-1197700)

G – descrição clara do objeto da investigação. Inclusive com indicação e qualificação dos

investigados, salvo impossibilidade manifesta, devidamente justificada (art. 2 º, par. Único).

H – Requerimento da autoridade policial no curso da investigação ou do MP no curso

da instrução ou do processo. Observar que o Delegado de Polícia não tem legitimidade para

representar pela interceptação no curso do processo.

Obs. A lei admite a possibilidade de decretação de ofício pelo juiz. Nesse aspecto, remete-se

aos comentários referentes ao item 8.

12.5 – degravação. Determina a lei, em seu artigo 6º, § 1º, que deverá ser realizada a

transcrição da gravação. Discute-se se a transcrição deve ou não ser integral. O STF

recentemente, entendeu que não é necessária.

Interceptação telefônica e transcrição integral - 1

Não é necessária a transcrição integral das conversas interceptadas, desde que

possibilitado ao investigado o pleno acesso a todas as conversas captadas, assim

como disponibilizada a totalidade do material que, direta e indiretamente, àquele

se refira, sem prejuízo do poder do magistrado em determinar a transcrição da

integralidade ou de partes do áudio. Essa a conclusão do Plenário que, por

maioria, rejeitou preliminar de cerceamento de defesa pela ausência de transcrição

integral das interceptações telefônicas realizadas. O Tribunal reafirmou que a

concessão de acesso às gravações afastaria a referida alegação, porquanto, na

espécie, os dados essenciais à defesa teriam sido fornecidos. Ademais, destacou

que se estaria em fase de inquérito, no qual a denúncia poderia ser recebida com

base em prova indiciária. O Ministro Ricardo Lewandowski salientou a

necessidade de o STF estabelecer diretrizes em relação à quebra de sigilo

telefônico e de dados. Observou, ainda, que nem sempre seria viável, do ponto de

vista pragmático, colocar, desde logo, à disposição da defesa todos os dados

colhidos e ainda sigilosos. Vencidos os Ministros Marco Aurélio e Celso de Mello,

que acolhiam a preliminar para que o julgamento fosse convertido em diligência, a

fim de que ocorresse a degravação da íntegra dos diálogos. O Ministro Marco

Aurélio realçava a utilização de dados que, de início, somente serviriam a uma das

partes do processo, a saber, o Estado-acusador. Além disso, consignava que a Lei

9.296/1996 preconiza a degravação das conversas e a realização de audiência

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pública para eliminar o que não diria respeito ao objeto da investigação. O

Ministro Celso de Mello, em acréscimo, mencionou o postulado da comunhão da

prova, a qual não pertenceria a qualquer dos sujeitos processuais, mas se

incorporaria ao processo. Afirmava, também, a imprescindibilidade de acesso ao

conteúdo integral dos diálogos, para que fosse efetivado o direito à prova. A Corte

repeliu, outrossim, a assertiva de inexistência de autorização judicial para a

quebra de sigilo. Aduziu não haver demonstração de que a interceptação tivesse

sido efetuada de modo irregular.

Inq 3693/PA, rel. Min. Cármen Lúcia, 10.4.2014. (Inq-3693)

13 – interceptação de dados. O artigo 1º, par. Único da lei 9296/96, dispõe que: O disposto

nesta Lei aplica-se à interceptação do fluxo de comunicações em sistemas de informática e

telemática. Ocorre que, parte da doutrina entende que seria inconstitucional a violação de dados,

por uma interpretação restritiva do art. 5º XII, da CF, que permitira violabilidade apenas das

comunicações telefônicas.

O entendimento se deve à expressão “no último caso”, que para essa corrente, se dirige

apenas às comunicações telefônicas.

No entanto, para a maioria da doutrina e da jurisprudência, a interceptação de dados seria

constitucional, desde que respeitadas as mesmas regras que a interceptação telefônica.

14 – interceptações ambientais. Ao contrário do que ocorre com as comunicações

telefônicas e de dados, não há disposição constitucional que exija lei e autorização judicial para o

registro de sons e imagens ambientais. Assim, a prova obtida mediante registro de sons e imagens

ambientais. É, a princípio, lícita.

Será ilícita a prova, porém, se violar outro direito fundamental, como a intimidade e a

privacidade. Ex. Crime confessado por cliente ao seu advogado. Por paciente ao psiquiatra.

Conversa entre marido e mulher. Entre amigos íntimos. Câmera instalada clandestinamente em

residência de outrem, etc.

14.1 Conversa informal entre investigado e autoridade policial: ver HC 80949. Prova

PROCESSO PENAL

vale para delação de terceiros, mas não para confissão, pois o investigado não está advertido do

direito à não autoincriminação.

15 – quebra de sigilo bancário, fiscal e telefônico. Só pode ser decretada por ordem

judicial ou por CPI. Não pode ser decretada diretamente pelo MP.

As decisões judiciais acerca da quebra do sigilo fiscal e bancário devem ser devidamente

fundamentadas, demonstrando a efetiva necessidade da medida.

SIGILO FISCAL. QUEBRA. MP. IMPOSSIBILIDADE.

A Turma reiterou o entendimento de que o Ministério Público, no uso de suas prerrogativas

institucionais, não está autorizado a requisitar documentos fiscais e bancários sigilosos

diretamente ao Fisco e às instituições financeiras, sob pena de violar os direitos e garantias

constitucionais de intimidade da vida privada dos cidadãos. Somente quando precedida da devida

autorização judicial, tal medida é válida. Assim, a Turma concedeu a ordem para determinar o

desentranhamento dos autos das provas decorrentes da quebra do sigilo fiscal realizada pelo

Ministério Público sem autorização judicial, cabendo ao magistrado de origem verificar quais

outros elementos de convicção e decisões proferidas na ação penal em tela e na medida cautelar de

sequestro estão contaminados pela ilicitude ora reconhecida. HC 160.646-SP, Rel. Min. Jorge

Mussi, julgado em 1º/9/2011 quinta turma.

A Lei 12850/13, em seu art. 15, reforça esse entendimento, pois não permite nem em caso de

investigações criminosas, o acesso a informações de sigilo bancário, fiscal e telefônico.

Art. 15. O delegado de polícia e o Ministério Público terão acesso,

independentemente de autorização judicial, apenas aos dados cadastrais do

investigado que informem exclusivamente a qualificação pessoal, a filiação e o

endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições

financeiras, provedores de internet e administradoras de cartão de crédito.

PROCESSO PENAL

Ainda:

Sexta Turma

DIREITO PROCESSUAL PENAL. UTILIZAÇÃO NO PROCESSO PENAL DE

INFORMAÇÕES OBTIDAS PELA RECEITA FEDERAL MEDIANTE

REQUISIÇÃO DIRETA ÀS INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS.

Os dados obtidos pela Receita Federal com fundamento no art. 6º da LC 105/2001,

mediante requisição direta às instituições bancárias no âmbito de processo

administrativo fiscal sem prévia autorização judicial, não podem ser utilizados no

processo penal, sobretudo para dar base à ação penal. Há de se ressaltar que não está

em debate a questão referente à possibilidade do fornecimento de informações

bancárias, para fins de constituição de créditos tributários, pelas instituições financeiras

ao Fisco sem autorização judicial – tema cuja repercussão geral foi reconhecida no RE

601.314-SP, pendente de apreciação. Discute-se se essas informações podem servir de

base à ação penal. Nesse contexto, reafirma-se, conforme já decidido pela Sexta Turma

do STJ, que as informações obtidas pelo Fisco, quando enviadas ao MP para fins penais,

configuram inadmissível quebra de sigilo bancário sem prévia autorização judicial. Não

cabe à Receita Federal, órgão interessado no processo administrativo e sem competência

constitucional específica, requisitar diretamente às instituições bancárias a quebra do

sigilo bancário. Pleito nesse sentido deve ser necessariamente submetido à avaliação do

magistrado competente, a quem cabe motivar concretamente sua decisão, em

observância aos arts. 5º, XII e 93, IX, da CF. Precedentes citados: HC 237.057-RJ,

Sexta Turma, DJe 27/2/2013; REsp 1.201.442-RJ, Sexta Turma, DJe 22/8/2013; AgRg

no REsp 1.402.649-BA, Sexta Turma, DJe 18/11/2013. RHC 41.532-PR, Rel. Min.

Sebastião Reis Júnior, julgado em 11/02/2014 (Informativo nº 0535).

16 - sigilo de correspondência

16.1. - Tutela constitucional. Art. 5º, XII. O dispositivo, não ressalva sequer a

possibilidade de violação mediante ordem judicial. No entanto, a jurisprudência vem

aceitando em determinados casos.

A – tal sigilo não se estende à encomenda, pois para o STJ, correspondência seria carta, por

meio escrito.

B – Carta aberta. Há polêmica, parte da doutrina entende que a proteção à correspondência

não protege o envelope, mas sim seu teor. mas o STJ já decidiu, em um caso, pela possibilidade,

pois se a carta já está aberta, não haveria violação.

C – correspondência de preso (art. 41, XV da LEP). A jurisprudência entende possível pela

administração do presídio, pois a inviolabilidade de correspondência não poderia servir de

PROCESSO PENAL

salvaguarda para a prática de ilícitos, como motins e fuga de presos.

D – e-mail: é ponto controvertido.

Para a primeira posição, não é possível, pois e-mail é correspondência.

Segunda posição equipara e-mail a dados, o que possibilitaria sua violação, mediante

autorização judicial.

Terceira posição entende que são dados quando em fluxo. Uma vez armazenados, seriam

invioláveis, posição já adotada pelo STF.

17 – EXAME DE CORPO DE DELITO E OUTRAS PERÍCIAS

17.1 – Conceito. Perícia é uma prova técnica destinada a certificar a existência de fatos cuja

certeza seja possível a partir do emprego de conhecimentos específicos. Exame de corpo de delito

é uma espécie de perícia, mas não a única. Cite-se, por exemplo, uma perícia para exame da

sanidade mental do acusado. Corpo de delito é o conjunto de vestígios que o fato supostamente

delituoso deixa no mundo material. Assim, exame de corpo de delito é a análise feita por pessoas

com habilitação técnica ou científica, nos vestígios deixados pelo fato supostamente delituoso.

17.2 Momento da realização. Como regra, as perícias podem ocorrer tanto na fase da investigação

quanto na fase processual, sendo determinadas tanto pelo juiz quanto pela autoridade policial. Alias,

tamanha é a importância do exame de corpo de delito, que a autoridade policial deve, assim que

tiver conhecimento da possível existência de uma infração penal: determinar, se for caso, que se

proceda a exame de corpo de delito e a quaisquer outras perícias; (art. 6º, VII do CPP).

Obs. O exame de sanidade mental do acusado, só pode ser determinado pelo juiz, ainda que se

pretenda realizá-lo na fase pré-processual (CPP. Art. 149, “caput” e § 1º).

17.3 – Laudo pericial. É a peça produzida pelos peritos, após a realização da perícia. É composto

PROCESSO PENAL

de 4 partes:

a – preâmbulo, onde consta a qualificação dos peritos e o objeto da perícia.

B – Exposição – narrativa da observação realizada pelos peritos.

C – fundamentação – exposição dos motivos que levaram os peritos à conclusão.

D – Conclusão final – resposta aos quesitos.

17.4 - Momento da juntada aos autos: Considerando o direito ao contraditório, o laudo deve ser

juntado assim que concluído, seja ao inquérito, seja à ação penal. No último caso, deve ser juntado

antes do encerramento da instrução, ou seja, até a audiência de instrução e julgamento.

No entanto, em dois casos, a lei exige perícia em outros momentos.

A – lei de drogas (art. 50 §1º) exige laudo de constatação preliminar de natureza da substância para

lavratura do APF e, por consequência, para o recebimento da denúncia.

B – nos crimes contra a propriedade imaterial: art, 525 do CPP: No caso de haver o crime deixado

vestígio, a queixa ou a denúncia não será recebida se não for instruída com o exame pericial dos

objetos que constituam o corpo de delito.

Obs. Como a prova da existência do fato é um requisito para o recebimento da denúncia, pode ser o

exame de corpo de delito, exigido até tal momento, quando necessária para a produção de tal prova,

sob pena de rejeição da inicial acusatória, por falta de justa causa.

17.5 – Sistemas de apreciação dos laudos periciais

A - Sistema vinculatório – o magistrado fica vinculado ao laudo pericial em sua decisão.

B – Sistema não vinculatório – O laudo não vincula o juiz, que decide de acordo com seu livre

convencimento motivado (arts. 155 e 182 do CPP).

17.6 Contraditório no laudo pericial – O ideal é que o contraditório se dê no momento da

produção da prova, possibilitando que a defesa formule quesitos (art. 159, §3º). Muitas vezes, no

PROCESSO PENAL

entanto, trata-se de prova irrepetível, produzida na investigação preliminar. Nesse caso, o

contraditório será diferido ou postergado. Assim, as partes podem, no curso do processo, requerer

sua oitiva para esclarecimento da prova ou resposta a quesitos, bem como indicar assistente técnico

e reanalisar o material objeto do exame, quando possível (art. 159, §§ 5º e 6º do CPP).

17.7 – Infrações penais que exigem exame de corpo de delito. Os crimes podem ser classificados

em não transeuntes (aqueles que deixam vestígios no mundo físico) e transeuntes (aqueles que não

deixam vestígios no mundo físico). Quanto aos transeuntes, nos termos do art. 158 do CPP é

indispensável a realização de exame de corpo de delito direto ou indireto, o que não pode ser

suprido nem sequer pela confissão do acusado. No entanto, o art. 167 do CPP admite que não sendo

possível a sua realização em face do desaparecimento dos vestígios, a prova testemunhal poderá

suprir a sua falta.

17.7.1 Exame de corpo de delito direto. Ocorre quando o “expert” tem contato direto com os

vestígios materiais.

17.7.2 Exame de corpo de delito indireto. Ocorre quando o “expert” não tem contato direto com

o corpo do delito, realizando o exame a partir de outros elementos, como depoimento de

testemunhas, bem como documentos acerca dos vestígios, os peritos elaboram um laudo. Tal

situação não se confunde com a possibilidade do art. 167 de que a prova testemunhal supra a falta

do exame de corpo de delito, pois nesta, não há atuação do perito, situação admitida apenas quando

desaparecidos os vestígios.

Obs. Há corrente que sustenta que na situação do art. 167 do CPP, estar-se-ia diante de exame de

corpo de delito indireto.

Casuística:

A – a qualificadora do furto, consistente no rompimento de obstáculo, exige a realização de

exame de corpo de delito. Nesse sentido: HC 207.588-DF, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em

23/8/2011 sexta turma.

B – No roubo, para incidir a majorante do emprego de arma de fogo, exige-se a perícia, mas não

sendo localizada a arma, pode esta ser suprida por outra prova que demonstre a eficácia da arma.

PROCESSO PENAL

Ex. Testemunhas ou vítima afirmam a ocorrência de disparos. Do contrário, é de ser afastada a

majorante. No entanto, para os Tribunais Superiores, vem prevalecendo o entendimento de que

basta a prova da utilização da arma, como elemento intimidatório, ainda que sem qualquer disparo.

Nesse sentido: (HC 96099, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno,

julgado em 19/02/2009, DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009).

Esse entendimento, viola o princípio “in dubio pro reo”, trazendo verdadeira inversão do

ônus da prova, pois ao acusado é que caberia demonstrar a ineficácia da suposta arma de fogo, ou

até mesmo o fato de se tratar de um simulacro.

17.8 – Da pessoa do perito – É um auxiliar do juízo, dotado de conhecimentos técnicos ou

científicos em determinada área, capaz de proceder à verificação de determinados fatos, necessários

à elucidação de um caso concreto.

São lhes aplicáveis as regras de impedimento e suspeição, constantes do art. 280 do CPP.

17.8.1 – Número de peritos - O art. 159 do CPP, exige que a perícia seja realizada por um perito

oficial ou dois não oficiais, portadores de diploma de curso superior. A súmula 361 do STF,

portanto, em sua primeira parte, passa a incidir apenas no que tange às perícias realizadas por

peritos não oficiais.

17.8.1 – A Perito oficial é o funcionário Público de carreira que exerce a função de realizar

perícias.

17.8.1 – B Perito não oficial é a pessoa nomeada pelo juiz para realizar uma perícia. Note-se que

pode ser tanto um não servidor público, quanto um servidor público que não exerça a função de

perito oficial. Ex. Policial Civil.

Exceções:

A - Lei de drogas, art. 50 §§1º 2º.

B - Crimes contra a propriedade imaterial art. 530 – D.

PROCESSO PENAL

Obs. O entendimento predominante é que a ausência do compromisso a que alude o art. 159, § 2º é

mera irregularidade.

17.9 – Impossibilidade de negar a realização de exame de corpo de delito. Art. 184 do CPP

18 – Interrogatório

18.1 Conceito. È o ato pelo qual o acusado é ouvido sobre si e sobre a imputação que lhe é feita.

18.2 Natureza Jurídica. Há diversas correntes doutrinárias a esse respeito.

A – Meio de Prova - Em um sistema de matriz inquisitorial, o interrogatório é meio de prova.

Nesse sistema, o interrogado é obrigado a comparecer ao ato e responder às perguntas. O CPP, com

seu viés inquisitorial, considerava o interrogatório como meio de prova, o que pode ser inferido por

sua posição topográfica e pela previsão de condução coercitiva do art. 260 do CPP.

B – Meio de Defesa – Trata-se de desdobramento do direito de audiência (direito de o acusado ser

ouvido pelo juiz), importante forma de manifestação da ampla defesa, em seu desdobramento

autodefesa. É uma faculdade do acusado, que pode se recusar a falar, em virtude do direito à não

autoincriminação. A alteração operada em 2008, com seu deslocamento para o último ato da

audiência de instrução e julgamento, com direito a entrevista prévia e reservada com o Defensor

antes do ato, expressa tal natureza jurídica.

C – Natureza Mista – É meio de defesa, pelas razões expressadas, no item B, mas também é meio

de prova, pois o juiz pode se valer dos elementos do interrogatório para produzir sua sentença.

D – Meio de Defesa - e, eventualmente, meio de prova – É sempre meio de defesa, mas só será

meio de prova quando o acusado optar por responder às perguntas.

18.3 – Momento do interrogatório. Até 2008, era o primeiro ato do processo. A lei 11.719/08,

passou a ocorrer no final da instrução (art. 400, “caput”, 411, “caput” e 474 “caput”), a exemplo do

PROCESSO PENAL

que já ocorria na lei 9099/95, em seu art. 81.

Obs. Na lei 11.343/06 e na lei 8038/90, o interrogatório segue previsto como primeiro ato da

instrução. No entanto, quanto aos procedimentos originários dos tribunais, já decidiu o STF que o

interrogatório deve ser o último ato de instrução, aplicando-se o art. 400 do CPP, por uma

interpretação sistemática do sistema e em homenagem à natureza do interrogatório como meio de

autodefesa. Assim, acreditava-se que a mesma posição seria adotada na lei de drogas. Entretanto, o

STF decidiu que é válido o interrogatório no início da audiência. Nesse sentido:

Tráfico de drogas: interrogatório do réu e princípio da especialidade

O rito previsto no art. 400 do CPP – com a redação conferida pela Lei 11.719/2008 – não se aplica à Lei de

Drogas, de modo que o interrogatório do réu processado com base na Lei 11.343/2006 deve observar o procedimento

nela descrito (artigos 54 a 59). Com base nesse entendimento, a 2ª Turma denegou “habeas corpus” em que se

pretendia a observância do art. 400 do CPP em processo penal alusivo ao crime de tráfico de drogas. A Turma afirmou

que o art. 57 da Lei 11.343/2006 estabelece que o interrogatório ocorreria em momento anterior à oitiva das

testemunhas, diferentemente do que prevê o art. 400 do CPP, que dispõe que o interrogatório seria realizado ao final da

audiência de instrução e julgamento. Assentou, ainda, que seria necessária a demonstração do prejuízo, inocorrente na

espécie. Ademais, entendeu que, no confronto entre as duas leis, aplicar-se-ia a lei especial quanto ao procedimento,

que, no caso, seria a Lei de Drogas. Precedente citado: HC 85.155/SP (DJU de 15.4.2005).

HC 121953/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, 10.6.2014. (HC-121953)

18.4 – Impossibilidade de condução coercitiva – Em que pese a previsão do art. 260 do CPP, não

se vislumbra possível a condução coercitiva do réu para interrogá-lo. Isso porque se o réu possui

direito ao silêncio, não pode ser obrigado a comparecer ao ato.

18.5 Características.

A – Ato personalíssimo – no caso de pessoa jurídica, deverá ser interrogado o representante legal.

B – Ato contraditório – Em que pese o juiz iniciar fazendo as perguntas, é facultado às partes, o

direito à reperguntas (art. 188). Embora não haja previsão legal, é facultado à defesa dos corréus

efetuar perguntas no interrogatório, pois em relação aos corréus, o interrogatório tem natureza de

prova testemunhal. No entanto, o interrogado pode quedar-se em silêncio, em razão de seu direito à

não autoincriminação.

Além disso, é garantida entrevista prévia e reservada do acusado com o Defensor, antes do ato,

sob pena de nulidade.

PROCESSO PENAL

C – Oralidade – O interrogatório será prestado oralmente. No caso do surdo, as perguntas serão

escritas. Para o mudo, as respostas serão escritas. Para o surdo mudo, ambas serão escritas. Se este

não souber ler, o ato se dará por meio de intérprete, o que também ocorrerá se o acusado não souber

o vernáculo.

D – Ato livre – O interrogatório deve ser realizado de modo a respeitar a autodeterminação do

imputado. Assim, não são admissíveis perguntas tendenciosas, equívocas, bem como ameaças.

Ademais, a fim de preservar a liberdade psíquica do acusado, são vedados os métodos como o “soro

da verdade”, a hipnose e o detector de mentiras.

18.6 – Local do Interrogatório do réu preso. O CPP determina que o interrogatório do réu preso

deve ser realizado no presídio, desde que:

A – haja sala própria para o ato.

B – Haja a garantia da segurança para todos os presentes

C – Seja assegurada a presença de Defensor e a entrevista prévia com este

D – Seja garantida a publicidade do ato, ou seja, que seja possível o acesso do público, ressalvadas

as restrições legais.

Obs. Com a alteração da lei 11719/08, que determinou audiência única, fica difícil a aplicação do

dispositivo.

18.6.1 – Interrogatório por videoconferência.

Breve histórico. Antes de haver previsão de tal possibilidade no CPP, a lei estadual 11819/05/SP

previu tal modalidade de interrogatório. No entanto, o STF, por meio de seu pleno (HC 90.900/SP),

declarou a inconstitucionalidade da lei paulista, pois compete exclusivamente à União legislar sobre

direito processual penal (art. 22, I da CF).

Assim, tal modalidade passou a ser permitida a partir da entrada em vigor da lei 11.900/09.

PROCESSO PENAL

18.6.1.1 Requisitos:

A - Excepcionalidade e fundamentação. É medida que relativiza direitos fundamentais, como o

efetivo exercício da autodefesa. Assim, a medida é excepcional e necessita de fundamentação, na

qual aponte o magistrado, os motivos concretos de sua necessidade, as hipóteses estão no art. 185, §

2º:

B – Transmissão bidirecional – Deve haver possibilidade de interação entre o interrogado e os

participantes que estão no presídio e os demais participantes que estão no foro, sendo que os

recursos devem garantir a qualidade e clareza da transmissão, que permita perfeita audição e

visualização recíproca dos participantes, inclusive com visão de todos os recantos da sala.

C – Defesa Técnica - Presença de dois Defensores, um em cada sala, bem como um canal de

comunicação direta e reservada entre os defensores e entre o interrogado e o defensor que estiver no

Foro, bem como a garantia de entrevista prévia e reservada.

D – Intimação das partes com 10 dias de antecedência, no mínimo (art. 185, § 5º)

E – Direito de o acusado acompanhar todos os atos da audiência anteriores a seu

interrogatório, como depoimento da vítima e das testemunhas (art. 185, § 4º).

19 - CONFISSÃO

19.1 - Conceito. É o ato pelo qual o réu reconhece uma imputação que lhe é feita.

19.2 – Natureza Jurídica – É meio de prova, pois pode ser utilizado pelo magistrado para a

formação de sua convicção. (art. 197).

19.3 – características -

A – ato personalíssimo – somente o acusado pode fazê-lo.

PROCESSO PENAL

B – ato livre e espontâneo – não pode haver qualquer forma de constrangimento por terceiro.

C – ato retratável – a qualquer momento, o acusado pode se retratar da confissão

D – ato divisível – é possível que o acusado confesse parte e não confesse outra parte.

19.4 – atenuante da confissão espontânea – Em caso de condenação, a confissão é, nos termos do

art. 65, III, do CPP, circunstância atenuante.

Obs. O art. 198 do CPP, que já não havia sido recepcionado pela CF/88 em razão do direito à não

auto-incriminação, foi também implicitamente revogado pelo art. 186, Parágrafo único do CPP.

20 – Declarações do ofendido

20.1 - Conceito – É o depoimento da vítima da infração penal.

Obs. O ofendido não é testemunha, por isso, não presta compromisso e não comete crime de falso

testemunho. No entanto, nada impede que cometa o crime de denunciação caluniosa (art. 339 do

CP).

Obs. 2 – o depoimento do ofendido deve ser valorado com ressalvas, pelo seu natural envolvimento

com o feito. Não obstante, em crimes supostamente cometidos às escondidas, como é o caso de

grande parte dos crimes sexuais, o depoimento da vítima ganha maior importância, mas não permite

que seja relativizado o “in dubio pro reo” e o estado de inocência.

20.2 – comunicação dos atos processuais. Art. 200, § 2o O ofendido será comunicado dos atos

processuais relativos ao ingresso e à saída do acusado da prisão, à designação de data para

audiência e à sentença e respectivos acórdãos que a mantenham ou modifiquem.

20.3 – espaço reservado – art. 200, § 4o Antes do início da audiência e durante a sua realização,

será reservado espaço separado para o ofendido

Obs. No mais, aplica-se subsidiariamente, as regras atinentes à prova testemunhal.

PROCESSO PENAL

21 – Prova testemunhal

21.1 – conceito - Trata-se da manifestação de conhecimento de um indivíduo acerca de determinado

fato, pessoa ou circunstância.

21.2 – características

A – oralidade – o depoimento deve ser prestado oralmente, não sendo vedada a consulta a breves

apontamentos. Para que tenha valor de prova judicializada, não basta, ainda, a mera ratificação de

depoimentos prestados na fase policial, deve a testemunha relatar em juízo o que sabe sobre o fato.

B – Objetividade – art. 213 do CPP: O juiz não permitirá que a testemunha manifeste suas

apreciações pessoais, salvo quando inseparáveis da narrativa do fato.

C – individualidade – Art. 210. As testemunhas serão inquiridas cada uma de per si, de modo que

umas não saibam nem ouçam os depoimentos das outras, devendo o juiz adverti-las das penas

cominadas ao falso testemunho.

Parágrafo único. Antes do início da audiência e durante a sua realização, serão reservados

espaços separados para a garantia da incomunicabilidade das testemunhas.

21.3 – quem pode ser testemunha - Em regra, todos podem ser testemunhas. No entanto, há

algumas pessoas que estão proibidas de depor: Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em

razão de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar segredo, salvo se, desobrigadas

pela parte interessada, quiserem dar o seu testemunho. Violada a vedação, pode o depoente incidir

no crime do art. 154 do CP (violação de segredo profissional).

Há, ainda, aqueles para os quais não há a obrigação legal de testemunhar: Art. 206. A

testemunha não poderá eximir-se da obrigação de depor. Poderão, entretanto, recusar-se a fazê-lo,

o ascendente ou descendente, o afim em linha reta, o cônjuge, ainda que desquitado, o irmão e o

pai, a mãe, ou o filho adotivo DO ACUSADO, salvo quando não for possível, por outro modo,

obter-se ou integrar-se a prova do fato e de suas circunstâncias.

PROCESSO PENAL

Estes, ainda que venham a depor, serão meros informantes, na medida em que não prestam

compromisso legal de depor. Também não prestam compromisso os menores de 14 anos e os

deficientes mentais: “Art. 208 - Não se deferirá o compromisso a que alude o Art. 203 aos doentes

e deficientes mentais e aos menores de 14 (quatorze) anos, nem às pessoas a que se refere o Art.

206.”

21.4 – Dever de comparecimento - Uma vez intimada, a testemunha tem a obrigação de

comparecer para depor, sob pena de condução coercitiva, multa, pagamento das custas da diligência

e incidência no crime de desobediência. (arts. 218 e 219). Deve, ainda, a testemunha, no prazo de

um ano de seu depoimento, comunicar ao juízo eventual mudança de endereço (art. 224).

Obs. Os militares deverão ser requisitados da autoridade superior.

Obs. 2 – as testemunhas residentes fora da comarca deverão ser ouvidas por carta precatória (art.

222), devendo as partes serem intimadas da expedição, sob pena de nulidade relativa (súmula 155

do STF). Em caso de acusado preso, este deve ser conduzido para acompanhar a produção da prova.

A nova lei previu, no entanto, a possibilidade de oitiva por videoconferência. (art. 222, § 3º).

Obs. 3 – se a testemunha morar no estrangeiro, será expedida carta rogatória, nos termos do 222-A

do CPP, ou seja, se demonstrada sua imprescindibilidade.

Art. 221. O Presidente e o Vice-Presidente da República, os senadores e deputados federais, os

ministros de Estado, os governadores de Estados e Territórios, os secretários de Estado, os prefeitos

do Distrito Federal e dos Municípios, os deputados às Assembléias Legislativas Estaduais, os

membros do Poder Judiciário, os ministros e juízes dos Tribunais de Contas da União, dos Estados,

do Distrito Federal, bem como os do Tribunal Marítimo serão inquiridos em local, dia e hora

previamente ajustados entre eles e o juiz.

Obs. A regra se aplica também ao Defensor Público, por força da LC 80/94.

PROCESSO PENAL

Obs. 2 – Caso a autoridade não indique local, dia e hora, em tempo razoável, perderá a prerrogativa.

§ 1o O Presidente e o Vice-Presidente da República, os presidentes do Senado Federal, da

Câmara dos Deputados e do Supremo Tribunal Federal poderão optar pela prestação de depoimento

por escrito, caso em que as perguntas, formuladas pelas partes e deferidas pelo juiz, Ihes serão

transmitidas por ofício

21.5 – espécies de testemunhas

A- numerárias – são as arroladas pelas partes e que prestam compromisso legal de dizer a verdade.

B – Extranumerárias – ouvidas de ofício, as não compromissadas e as que nada souberem sobre a

causa.

C – referidas – são as mencionadas no decorrer da instrução, podendo ser ouvidas a pedido das

partes ou de ofício pelo juiz.

21.6 – oitiva antecipada - Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por

enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o

juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o

depoimento.

21.7 – Procedimento:

A – momento de apresentação do rol: para a acusação, o momento é o oferecimento da denúncia,

para a defesa, é a resposta à acusação, no procedimento ordinário. Uma vez preclusa a juntada do

rol, é possível que as partes requeiram e o juiz determine de ofício, em respeito ao contraditório,

ampla defesa e busca da verdade.

B – Quantidade de testemunhas, por fato: comum ordinário e primeira fase do júri: 8. sumário,

drogas e plenário do júri: 5. sumaríssimo: dois entendimentos: 3 (lei do JECcível, ou 5, analogia ao

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sumário).

Obs. Cada parte tem direito àquele número de testemunhas por fato.

C - Presença do réu x oitiva da testemunha. Art. 217. Se o juiz verificar que a presença do réu

poderá causar humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo

que prejudique a verdade do depoimento, fará a inquirição por videoconferência e, somente na

impossibilidade dessa forma, determinará a retirada do réu, prosseguindo na inquirição, com a

presença do seu defensor. Parágrafo único. A adoção de qualquer das medidas previstas no caput

deste artigo deverá constar do termo, assim como os motivos que a determinaram.” Note-se que a

medida deve ser adotada com excepcionalidade, pois se está restringindo direitos fundamentais do

réu. De outra banda, deve haver fundamentação idônea, sob pena de nulidade.

D - O artigo 212 do CPP (As perguntas serão formuladas pelas partes diretamente à testemunha,

não admitindo o juiz aquelas que puderem induzir a resposta, não tiverem relação com a causa ou

importarem na repetição de outra já respondida. Parágrafo único. Sobre os pontos não esclarecidos,

o juiz poderá complementar a inquirição.). Vem prevalecendo que as perguntas são iniciadas pela

parte que a arrolou, seguida da outra parte e, por fim, sendo facultado ao juiz efetuar perguntas para

esclarecer eventuais dúvidas e que sua inobservância gera nulidade relativa.

O artigo trouxe, ainda, o “direct examination” (pergunta direta pela parte que arrolou) e

“cross examination” (pergunta direta pela outra parte), ou seja, as perguntas são feitas diretamente

pelas partes, sem a intermediação do magistrado. A jurisprudência dos tribunais superiores vem

crescendo no sentido de que a inobservância do dispositivo gera nulidade relativa.

E – ordem de inquirição – as testemunhas de acusação devem ser ouvidas antes das de

defesa, sob pena de nulidade relativa (art. 400 do CPP).

22 – reconhecimento de pessoas e coisas -

22.1 – conceito - Segundo Mirabete, “reconhecimento é o ato pelo qual alguém verifica e confirma

a identidade da pessoa ou coisa que lhe é mostrada, com pessoa ou coisa que já viu, que conhece,

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em ato processual praticado diante da autoridade policial ou judiciária, de acordo com a forma

especial prevista em lei”.

22.2 - Procedimento. A pessoa que fizer o reconhecimento deve descrever a pessoa ou coisa a ser

reconhecida, a seguir, a pessoa ou coisa a ser reconhecida é colocada ao lado de outras semelhantes.

se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação

ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade

providenciará para que esta não veja aquela. Ocorrendo ou não o reconhecimento, deverá ser

lavrado um auto pormenorizado da diligência.

22.3 – reconhecimento por fotografia - O STF vem aceitando a utilização do reconhecimento por

fotografia, mas desde que corroborado por outras provas, em razão de sua precariedade.

23 – acareação –

23.1 – conceito - é o ato de confrontar pessoas cujos depoimentos sejam divergentes.

23.2 - É possível entre testemunhas, acusados, ofendidos, buscando-se eliminar contradições na

busca da verdade.

23.3 – Procedimento - Na acareação, os acareados são reperguntados, a fim de explicarem os

pontos de divergência, podendo confirmar modificar as declarações anteriores. É cabível tanto na

fase de investigação preliminar quanto na fase judicial. É possível até mesmo por precatória.

24 – busca e apreensão -

24.1 -Conceito – Busca é a diligência cujo objetivo é encontrar pessoas ou coisas. Apreensão é o

ato de constrição da coisa ou pessoa.

24.2 – natureza jurídica – Embora esteja prevista como meio de prova, é, na verdade, meio de

obtenção da prova.

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24.3 – iniciativa e decretação – a busca pessoal, pode ser determinada pelo juiz, de ofício ou

mediante requerimento das partes ou executada diretamente pela autoridade policial. A busca

domiciliar, por sua vez, pode ser decretada apenas pelo juiz, pois a inviolabilidade domiciliar é

direito fundamental, sob a cláusula de reserva jurisdicional (art. 5º, XI do CPP).

24.4 – Objeto.

Art. 240: § 1o Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou

contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a

fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja

suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

Obs. Cartas não abertas são invioláveis (art. 5º, XII da CF/88).

g) apreender pessoas vítimas de crimes;.

h) colher qualquer elemento de convicção.

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Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada

suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam

corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Também poderá ser realizada nas hipóteses acima descritas, exceto “a” e “g”.

25.5 – busca e apreensão domiciliar – Só é possível com autorização judicial, durante o dia, ou

com o consentimento do morador.

25.5.1 – conceito de dia

A - Da aurora ao crepúsculo.

B – Das 6h às 18h

C – combina-se os dois critérios, sendo o dia, o período das 6h ás 18h, em que haja luz solar.

25.5.2 – conceito de domicílio: qualquer compartimento habitado, aposento de habitação coletiva,

compartimento não aberto ao público onde alguém exerce profissão ou atividade.

25.6 – Requisitos do mandado:

Art. 243. O mandado de busca deverá:

I - indicar, o mais precisamente possível, a casa em que será realizada a diligência e o nome do

respectivo proprietário ou morador; ou, no caso de busca pessoal, o nome da pessoa que terá de

sofrê-la ou os sinais que a identifiquem;

II - mencionar o motivo e os fins da diligência;

III - ser subscrito pelo escrivão e assinado pela autoridade que o fizer expedir.

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25 - Prova documental.

25.1 – Conceito - Documento, para o CPP, (art. 232) é qualquer escrito, instrumento ou papel,

público ou particular. Modernamente, documento é qualquer objeto representativo de um fato ou ato

relevante, por ex. Fotos, desenhos, esquemas, planilhas, e-mails etc.

25.2 – momento da juntada – podem ser juntados a qualquer tempo, mas no procedimento do júri,

a juntada de documentos deve-se dar com, no mínimo, 3 dias úteis de antecedência do dia do

julgamento, dando-se ciência à parte contrária.