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PROCESSO PENAL E DEMOCRACIA: JUSTIFICAÇÃO PELO BINÔMIO INCLUSÃO DOS INTERESSADOS – PROMOÇÃO DOS DIREITOS

FUNDAMENTAIS

CRIMINAL PROCEDURE AND DEMOCRACY: JUSTIFICATION BY THE BINOMINAL INCLUSION OF THE RECIPIENT-PROMOTION OF

FUNDAMENTAL RIGHTS

Leonardo Augusto Marinho Marques Christiano Rodrigo Gomes de Freitas

RESUMO

O Código de Processo Penal se sustenta no binômio eficiência-garantia, o que restou reforçado pelas recentes reformas legislativas, representando um modelo que ao mesmo tempo asseguraria a coerção penal e a proteção contra arbítrios, mas está, na verdade, acarretando a exclusão dos destinatários e a mitigação, e muitas vezes violação, dos direitos fundamentais. A manutenção desse critério se dá, por certo, pela manutenção de uma mentalidade inquisitória que vê na repressão e na punição máximas a única resposta estatal à criminalidade. Entretanto, o Estado Democrático de Direito demanda a inclusão dos interessados e a promoção dos direitos fundamentais, binômio inclusão-promoção, possíveis através do Processo, enquanto instituto garantidor, composto por princípios constitucionais que condicionam e legitimam o procedimento e a jurisdição.

PALAVRAS-CHAVES: ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO. PROCESSO PENAL. INCLUSÃO DOS INTERESSADOS. PROMOÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS.

ABSTRACT

The Code of Criminal Procedure is sustained in the binominal efficiency-guarantee, which was reinforced by recent legislative reforms, representing a model that at the same time would ensure the criminal coercion and the protection against state violence, but is, in fact, resulting in the exclusion of the recipient and the mitigation, and often violation, of fundamental rights. Maintaining this criterion is due to an inquisitive mind that sees in the maximum repression and punishment the only state response towards criminality. However, the Democratic State of Law demands the inclusion of the recipient and the promotion of fundamental rights, binominal inclusion-promotion, possible through the due process of law (Process), as a guarantor institution, composed of constitutional principles which determines and legitimizes the procedure and the jurisdiction.

KEYWORDS: DEMOCRATIC STATE OF LAW. CRIMINAL PROCEDURE. INCLUSION OF THE RECIPIENT. PROMOTION OF FUNDAMENTAL RIGHTS.

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1. INTRODUÇÃO

A Constituição da República de 1988, ao acolher textualmente direitos fundamentais, ao enunciar que todo o poder emana do povo e ao propor um Estado Democrático de Direito, nos obriga a repensar o nosso sistema processual penal, de base notoriamente antidemocrática, porque inspirada na reforma legislativa comandada na Itália, por Alfredo Rocco, Ministro da Justiça de Benito Mussolini[1], e também por preservar características essenciais do método inquisitivo, como por exemplo a gestão da prova nas mãos do juiz, a iniciativa acusatória do juiz e a política de defesa social em detrimento da tutela dos direitos fundamentais.

Nesse quadro conflitante de Constituição democrática e legislação processual penal autoritária é que se propõe pensar os fundamentos do processo penal no contexto do Estado Democrático de Direito.

Essa análise passa necessariamente pela superação do binômio eficiência-garantia que orientou a elaboração do Código de Processo Penal[2] e ainda orienta as recentes reformas processuais-penais, numa clara demonstração de que nada mudou, apesar da nova ordem constitucional inaugurada há mais de vinte anos.

Será possível verificarmos que a manutenção do status quo inquisitivo se deve, em muito, pela própria conservação de uma mentalidade inquisitiva, que vê na repressão e na punição máximas, a única resposta estatal à criminalidade.

A superação desse modelo passa, invariavelmente, pelo reconhecimento da força normativa da Constituição, cujos postulados democráticos impõem o reconhecimento e a inclusão dos destinatários no processo de tomada de decisões estatais, com total respeito aos seus direito fundamentais, a partir do que propomos um novo binômio: inclusão-promoção.

Com isso, dispositivos do Código de Processo Penal e de leis processuais-penais extravagantes que excluam a participação dos interessados e, em contrapartida, concentram poderes na pessoa de um juiz mítico devem ser abandonados, a exemplo da mutatio libeli[3] e da produção de provas de ofício pelo juiz, tanto na forma antecipada como no curso do procedimento.[4]

A superação do modelo inquisitivo nos levará a uma nova concepção de Processo, em cujas bases construiremos um modelo acusatório, único condizente com o Estado Democrático de Direito, devendo, para tanto, desenvolvermos uma nova consciência, também, acusatória, ou melhor, processual, pois como nos informa Karl Popper:

“As normas são feitas pelo homem no sentido de que não podemos censurar a ninguém por elas, nem à natureza nem a Deus, mas só a nós mesmos. Cabe-nos aperfeiçoá-las tanto quanto possamos, se acharmos que merecem objeções” (POPPER, 1998, p. 75)

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As bases desse sistema que podemos chamar de acusatório-processual será o objeto de nossa análise que, já adiantando, importa na inclusão dos destinatários do provimento e no respeito aos direitos fundamentais, viável pelo instituto do Processo.

2. DESENVOLVIMENTO

2.1. O PROCESSO PENAL A PARTIR DA DICOTOMIA SEGURANÇA PÚBLICA E LIBERDADES INDIVIDUAIS (EFICIÊNCIA-GARANTIA)

A construção do processo penal brasileiro, supostamente comprometido com os ditames da Constituição brasileira, tem se dado a partir de uma alegada dicotomia sobre o qual ele atua e se desenvolve. Trata-se da segurança pública em contraste (se é que possível) com a liberdade individual.

Essa reflexão é importante, na medida em que políticas criminais são construídas nos limites desse mesmo binômio, muitas vezes tendendo para os extremos, a partir dos quais encontramos os movimentos de “lei e ordem”, de “direito penal do inimigo”, bem como “abolicionista”.

Trabalhando dentro, ou a partir, dessa dicotomia, ao colocar o processo em estrita relação com a pena e com a observância das regras do jogo, temos na doutrina brasileira AURY LOPES JR., para quem o processo penal é:

“Um caminho necessário para alcançar a pena e, principalmente, um caminho que condiciona o exercício do poder de penar (essência do poder punitivo) a estrita observância de uma série de regras que compõem o devido processo penal.” (LOPES JR, 2003, p. 1)

Tal tensão nos é colocada, dentre outros, também por ALBERTO BINDER, afirmando que os sistemas processuais-penais são construídos a partir da síntese dialética eficiência-garantia.

Segundo referido autor argentino:

“Quem quiser construir um modelo processual deve responder ao duplo problema da eficiência e da garantia. Portanto, na construção desse modelo aparecerá um ponto de equilíbrio ou perfeição que se converte no ideal de sua construção e que consiste (em termos puramente formais) em uma máxima eficiência na aplicação da coerção penal, embora com respeito absoluto pela dignidade humana” (BINDER, 2003, p. 32)

Sob essas perspectivas, o processo penal estaria no centro dessa tensão, tendo, ao mesmo tempo, que assegurar o desempenho das atividades estatais e limitar qualquer arbítrio estatal, pelo que, segundo nossa conclusão dessa posição, a solução estaria em encontrar uma fórmula que harmonizasse o Estado do Direito e o Estado de Direito.[5]

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Trazer essa conclusão para o processo penal representaria encontrar um modelo que ao mesmo tempo assegurasse a coerção penal e a proteção contra arbítrios.

As recentes reformas do Código de Processo Penal Brasileiro (Leis n. 11.689/2008, n. 11690/2008 e n. 11.719/2008) também buscam uma composição desse binômio ao tentar compor “as exigências da acusação e da defesa”, como podemos depreender da exposição do Deputado Federal Ibrahim Abi - Ackel, relator do projeto de lei n. 4207/2001, que culminou na Lei 11.719/2008, conforme mensagem 213/01:

“O projeto de lei nº 4.207 modifica os procedimentos que disciplinam a instrução probatória, ao adotar princípios que modernizam o processo, especialmente no que diz respeito à celeridade, à defesa efetiva e ao sistema acusatório, e que podem ser assim resumidos: (...)

Visam, em conjunto, a modernizar o processo penal, dando-lhe celeridade compatível com as exigências da acusação e da defesa. Não suprime um só ato ou termo que interesse efetivamente à eficácia do desempenho de uma ou outra. Em suma, simplifica, atualiza, consagra no texto a lição da doutrina, já há tanto tempo convencida de que a economia de esforços e recursos adotada no projeto constitui segura contribuição para o melhor desempenho da Justiça Criminal” (BRASIL, CÂMARA DOS DEPUTADOS 2009).

Essas razões, por certo, podem ser estendidas às demais leis reformadoras, na medida em que se verifica em todas a busca pela “contribuição para o melhor desempenho da Justiça Criminal”, que resume a tônica de todas as leis processuais-penais que se edita no país, sendo este melhor desempenho entendido como maior repressividade, como resposta ao aumento geométrico da criminalidade, principalmente a violenta, mas supostamente com uma preocupação em reforçar o sistema acusatório, parte do nosso projeto constitucional, ao se fazer certas “concessões” à defesa.

Entretanto, esse discurso alegadamente construído a partir da dicotomia eficiência-garantia em nada difere daquele que embasou o Código de Processo Penal, como podemos colher de sua exposição de motivos, elaborada em 8 de setembro de 1941, em plena ditadura do Estado Novo de Vargas (1937 a 1945).

A preocupação com a eficiência pode ser vista no ponto em que a Exposição afirma que a elaboração do Código de Processo Penal teve:

“o objetivo de maior eficácia e energia da ação repressiva do Estado contra os que delinqüem. (...) Urge que seja abolida a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social. Não se pode continuar a contemporizar com pseudodireitos individuais em prejuízo do bem comum. O indivíduo, principalmente quando vem de se mostrar rebelde à disciplina jurídico penal da vida em sociedade, não pode invocar em face do Estado, outras franquias o imunidades, além daquelas que o assegurem contra o exercício do poder público fora da medida reclamada pelo interesse social. Este o critério que presidiu à elaboração ” (BRASIL, 2009, p. 379-380)

E, completando o binômio, revela a preocupação com a garantia ao afirmar que:

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“E se, por um lado, os dispositivos do projeto tendem a fortalecer e prestigiar a atividade do Estado na sua função repressiva, é certo, por outro lado, que asseguram, com muito mais eficiência do que a legislação atual, a defesa dos acusados.

Na medida em que não se afastou desse critério, que desde a elaboração do Código ampara toda a construção do processo penal no Brasil, fica fácil compreender a crítica feita por JACINTO NELSON DE MIRANDA COUTINHO quando ao tratar daquelas reformas afirma que “são mudanças para tudo permanecer como sempre esteve”, conduzido sob a égide do discurso fácil da celeridade, colocada para mascarar o punitivismo e a repressão. (COUTINHO, 2009, p. 222)

A manutenção desse critério se dá, por certo, pela manutenção de uma mentalidade inquisitória, fomentada pela grande mídia e por setores interessados na manutenção da ideologia vigente, para a qual toda e qualquer alteração na estrutura do processo penal deve significar maior repressão e punição, sendo a resposta primeira e última a qualquer violação da “ordem”.[6]

Necessário, por tudo isso, (re) pensarmos o Processo e o seu papel no Estado Democrático de Direito, de modo a rompermos com o fascismo que ainda nos rege e implementarmos os direitos fundamentais consagrados constitucionalmente, para o que devemos, necessariamente, romper com aquele binômio.

O estabelecimento de uma relação de fim e meio entre a pena e o processo penal, ou deste a objetivos metajurídicos, limita o processo a uma simples estrutura ou, como se disse, um “caminho” para o Estado legitimamente impor a sanção, ou seja, exercer o seu poder punitivo, alcançada pela simples observância das “regras do jogo” ou da realização de fins entendidos relevantes pelo juiz, mantendo-se a jurisdição em posição privilegiada e acarretando a total imprevisibilidade das decisões.

Nesse sentido, desde já fica clara nossa posição, de que estamos longe de implementar o modelo constitucional de processo, comprometido com a construção do Estado Democrático de Direito (art. 1º, CR/88), o que importaria a adoção de um sistema verdadeiramente acusatório-processual, uma vez que as reformas processuais-penais apenas reforçam o sistema inquisitivo vigente no país ao reforçarem a figura de um juiz gestor da prova e único apto a encontrar a verdade dos fatos e a verdade da norma, independentemente das partes.

Evidente que o desenvolvimento dessa compreensão passa pela (re)formulação da concepção de Processo, que não pode mais ser entendido como “relação jurídica” marcada, ontologicamente, pela idéia de subordinação das partes, com o juiz ocupando o topo da pirâmide, e agora visto também como instrumento nas mãos do juiz para o alcance de fins metajurídicos, tampouco de um processo guiado pelo princípio da necessidade e das regras do jogo, sob pena de não sairmos da ideologia acima refutada.

O Processo não pode de forma alguma ser entendido como ferramenta que possa acarretar a redução da legitimidade do poder do Estado, muitas vezes colocado como

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verdadeiro entrave à realização da “Justiça”, mas como legitimador de qualquer atividade estatal.

E para essa (re)formulação é fundamental entender o papel desempenhado pela Constituição da República de 1988, com a previsão expressa das bases do Processo, trazendo os seus princípios institutivos, isto é, o contraditório, a ampla defesa, a isonomia, o direito ao advogado, a reserva legal, objeto da Teoria Geral do Processo, que representam referentes lógico-jurídicos para a construção do procedimento e para a regulação da jurisdição.

É inconcebível a concepção em termos bulowianos e goldschmidtianos de que ainda se valem, em completa desconsideração ao ganho teórico operado pela Constituição de 1988, a partir da qual devemos pensar o Processo e o seu papel na regulação do procedimento e da jurisdição, àquele condicionados e só por ele legitimados.

A abertura para um direito revelado pelo bom senso do juiz é violador de direitos fundamentais esculpidos no texto constitucional, pelo que algumas tentativas veem sendo apresentadas, preocupadas em construir uma alternativa à teoria do Processo como relação jurídica e à instrumentalidade, buscando na Constituição em vigor suas bases teóricas, ao que nos filiamos.

A preocupação de se construir um processo penal condizente com suas especificidades deve ter, portanto, na Constituição e no Processo, visto pelos seus princípios institutivos do contraditório, da ampla defesa, da isonomia, da reserva legal e do direito ao advogado, o seu sustentáculo.

Somente a partir desses princípios constitucionais institutivos, poderemos pensar e construir um processo penal, com bases legitimadas na Constituição, bem como compreender o papel que desempenha na construção do Estado Democrático de Direito.

Se tomarmos outro caminho, cairemos no mesmo erro das ideologias das verdades absolutas, qual seja, a exclusão dos interessados na construção do provimento estatal, sujeitos a um poder mítico revelador do direito, do sentido único da norma, apreendido independentemente das partes e até mesmo à revelia delas.

2.2. A SUPERAÇÃO DO BINÔMIO EFICIÊNCIA-GARANTIA PARA REESTRUTURAÇÃO DO PROCESSO PENAL NA CONSTRUÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A elaboração de um processo penal democrático e em atendimento às prescrições constitucionais deve incluir as partes no discurso e ter como finalidade precípua a realização, a efetivação, a promoção dos direitos fundamentais, com o que se estará implementando o Estado Democrático de Direito

Na lição de FRIEDRICH MULLER:

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“(...) no Estado Democrático de Direito, o jurista não pode brincar de pretor romano. Os poderes ‘executantes’[‘ausfuhrenden’] Executivo e Judiciário não estão apenas instituídos e não apenas controlados conforme o Estado de Direito; estão também comprometidos com a democracia. O povo ativo elege os seus representantes; do trabalho dos mesmos resultam (entre outras coisas) os textos das normas; estes são, por sua vez, implementados nas diferentes funções do aparelho de Estado; os destinatários, os atingidos por tais atos são potencialmente todos, a saber, o “povo” enquanto população. Tudo isso forma uma espécie de ciclo [ Kreislauf] de atos de legitimação, que em nenhum lugar pode ser interrompido (de modo não-democrático). Esse é o lado democrático do que foi denominado estrutura de legitimação.”(MULLER, 1998, p. 60)

Por isso, seguindo essas lições, a democracia moderna avançada não se limita a uma técnica jurídica de elaboração e promulgação de textos de normas, mas no reconhecimento do povo como legitimador da totalidade do Estado, permitindo a manutenção da estrutura de legitimação que toda e qualquer atividade estatal demanda.

Na medida em que todo o poder emana do povo (CR, art. 1º, par. único), é certo concluirmos que toda e qualquer atividade estatal, principalmente aquela que interfere na situação do indivíduo, somente se legitima com a efetiva participação dos interessados.

E evidente que a atividade jurisdicional, sendo ato estatal, se prende a essa regra, sendo a única forma de seus provimentos serem dotados de legitimidade.[7]

Comungando com a posição que adotamos, no campo específico do processo penal temos GERALDO PRADO, para quem:

“A legitimidade da atividade jurisdicional está condicionada ao espaço de técnicas que imunizem o processo do decisionismo judicial (em outras palavras, da decisão arbitrária) e não iludam quanto à conquista de uma verdade real, o que só ocorrerá na medida em que sejam assegurados os direitos e garantias fundamentais, permitindo que acusação e defesa demonstrem a correspondência entre as teses esposadas e as provas produzidas, com a redução do subjetivismo inerente a todo julgamento.” (PRADO, 2006, p. 35-36)

Essa perspectiva não comporta a idéia de um processo penal a partir da síntese do binômio eficiência-segurança, uma vez que essa síntese leva, necessariamente, a uma desconsideração, ou falsa consideração, dos interessados na construção do provimento, diante de sua matriz repressiva, como demonstrado acima mais condizente com um sistema inquisitório.

E além dessa inclusão dos interessados, visto como todo aquele que pode sofrer os efeitos da decisão[8], decorrente da democracia, o Processo se ocuparia também da proteção e eficácia dos direitos fundamentais, por força do Estado de Direito.

Isso porque, repetimos, não podemos desconsiderar o ganho teórico para o Processo obtido com a recepção dos direitos fundamentais pela Constituição da República de 1988, com os quais possui conexão imediata e inexorável.

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Nesse prisma temos a lição de JOSÉ ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO no sentido de que:

“O reconhecimento constitucional dos direitos fundamentais não é suficiente, desde que não venha acompanhado de garantias que assegurem a efetividade do livre exercício de tais direitos. As liberdades adquirem maior valor, quando existem garantias que as tornem eficazes.” (BARACHO, 12008, p. 53)

Assim, o Processo aparece como garantia constitucional, instituído por princípios constitucionais, incumbido de assegurar a eficácia dos direitos fundamentais.

Fácil compreender que a eficácia dos direitos fundamentais se dá pela sua aplicabilidade concreta, ou ficariam restritos ao texto, que somente é possível pelo Processo, enquanto garantia.

Resta, portanto, superada a separação entre processo civil, penal, trabalhista, administrativo, legislativo, dentre outros, passando, com a Constituição da República de 1988, a configurar-se um instituto garantidor, formado por princípios eleitos pela norma constitucional, que orientarão a atividade jurisdicional e a estruturação do procedimento.

É essa a lição que colhemos de ROSEMIRO PEREIRA LEAL ao postular que:

“Processo, em seus novos contornos teóricos na pós-modernidade, apresenta-se como instituição constitucionalizada que, pela principiologia constitucional do devido processo que compreende os princípios da reserva legal, da ampla defesa, isonomia e contraditório, converte-se em direito-garantia” (LEAL, 2008, p. 84-85).

Relevante, nesse momento, a compreensão de que a superação da idéia de distinção entre processo penal, civil, trabalhista, e outros, não implica na impossibilidade de na construção do procedimento e na regulação da jurisdição se atender a especificidades impostas pelo provimento pretendido e pelos direitos fundamentais a serem garantidos[9].

O binômio que ora propomos, isto é, inclusão-promoção, pode ser encontrado na definição vanguardista de Processo encontrada em ROSEMIRO PEREIRA LEAL, que o tem como:

“conjunto de princípios e institutos jurídicos reunidos ou aproximados pelo texto constitucional com a denominação jurídica de processo, cuja característica é assegurar, pelos princípios do contraditório, ampla defesa, isonomia, direito ao advogado e livre acesso à jurisdicionalidade, o exercício dos direitos criados e expressos no ordenamento constitucional e infra-constitucional por via de procedimentos estabelecidos em modelos legais (devido processo legal) como instrumentalidade manejável pelos juridicamente legitimados.” (LEAL, 2008, p. 86).

Esse posicionamento nos afasta daqueles que limitam o chamado Processo Constitucional a uma simples releitura das normas processuais infraconstitucionais à luz dos princípios e das regras constitucionais, ou seja, um simples “proceder à interpretação da norma em conformidade com a Constituição”, como quer ADA

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PELLEGRINI GRINOVER (1990, p. 14-15), ou como “condensação metodológica e sistemática dos princípios constitucionais do processo”, como vemos em CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO ( 2006, p. 85).

O binômio inclusão-promoção, em substituição ao eficácia-garantia, revela-se mais condizente, portanto, com a noção de Processo inserido na Constituição e comprometido com o projeto nela existente.

Marca, portanto, o binômio inclusão-promoção presente no Processo a participação efetiva e paritária dos interessados na construção do provimento (inclusão), bem como a concretização, dos direitos fundamentais (promoção), isto é, assegurar o exercício dos direitos criados e expressos no ordenamento constitucional (promoção) e manejável pelos juridicamente legitimados (inclusão).

Nesse sistema proposto, o princípio do contraditório assume relevância, pois é exatamente ele que permitirá a participação dos destinatários em situação de paridade, além de condicionar a fundamentação da decisão judicial à conexão com os fatos debatidos e com provas realizadas pelas partes.

Daí não ser mais possível uma noção simplória de contraditório como a oportunidade de dizer e de contradizer, pois como ensina AROLDO PLÍNIO GONÇALVES:

“O contraditório não é apenas ‘a participação dos sujeitos do processo’. Sujeitos do processo são o juiz, seus auxiliares, o Ministério Público, quando a lei o exige, e as partes (autor, réu, intervenientes). O contraditório é a garantia de participação, em simétrica paridade, das partes, daqueles a quem se destinam os efeitos da sentença, daqueles que são os ‘interessados’, ou seja, aqueles sujeitos do processo que suportarão os efeitos do provimento e da medida jurisdicional que ele vier a impor”. (GONÇALVES, 1992, p. 120)

Avança nesse ponto o professor ROSEMIRO PEREIRA LEAL que, reconhecendo a importância do princípio do contraditório, dá um salto teórico na concepção acima exposta e coloca a simétrica paridade de participação além da igual liberdade participativa para todos nos atos procedimentais, pelo que a isonomia se apresenta nas vertentes da isotopia (igualdade a partir do conteúdo da lei), isomenia (igualdade de todos de interpretar a lei) e isocrítica (igualdade de todos na transformação ou reconstrução da norma). (LEAL, 2008, p. 106-108)

Diante disso, afirma referido autor que:

“Por conseguinte, o princípio do contraditório é referente lógico-jurídico do processo constitucionalizado, traduzindo em seus conteúdos, a dialogicidade necessária entre interlocutores (partes) que se postam em defesa ou disputa de direitos alegados, podendo, até mesmo, exercer a liberdade de nada dizerem (silêncio), embora tendo direito-garantia de se manifestarem. Daí, o direito ao contraditório ter seus fundamentos na liberdade jurídica tecnicamente exaurida de contradizer, que, limitada pelo tempo finito (prazo) da lei, converte-se em ônus processual se não exercida. Conclui-se que o processo, ausente o contraditório, perderia sua base democrático-jurídico-principiológica e se tornaria um meio procedimental inquisitório em que o arbítrio do julgador seria a medida colonizadora da liberdade das partes.” (LEAL, 2008, p. 97)

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Tal característica por certo não é possível em um sistema processual-penal inquisitório, que prima pela confusão entre o acusador e o julgador, bem como pela gestão da prova nas mãos do juiz.

Necessário, ainda, que esse contraditório esteja conectado indissociavelmente à fundamentação das decisões, para que só assim possuam legitimidade, pois nada adiantaria a garantia de atuação dos interessados se o juiz pudesse desconsiderá-los quando da prolatação da decisão.

Revelam-se, portanto, totalmente incompatíveis institutos presentes no Código de Processo Penal brasileiro como o inquérito policial[10], a mutatio libeli, a produção antecipada de provas de ofício, os recursos de ofício[11], a fonte de prova independente[12], dentre outros, sem falar em leis processuais extravagantes como a Lei de Crimes Hediondos[13], RDD[14], interceptação telefônica[15], e segue à infinidade.

O nível de inclusão e de promoção está diretamente ligado ao nível de democracia buscado, que alcançará a esfera máxima quando superarmos o modelo de processo penal de defesa social por um modelo de processo penal de garantia.

Em um Estado Democrático de Direito, no qual a inclusão dos interessados nas tomadas de decisões estatais e o respeito aos direitos fundamentais são condições de legitimidade de qualquer provimento, somente se pode admitir um sistema acusatório-processual, no qual o Processo se torna o núcleo.

Necessário para isso abandonarmos o sistema inquisitório que marca o processo penal brasileiro, bem como a cultura e a ideologia inquisitórias, marcadas pela fetichização da repressão, da punição máxima, e optarmos conscientemente por uma postura teórica acusatório-processual a nos conduzir à adoção de um sistema acusatório-processual de processo penal, permitindo a inclusão e a promoção, condicionadores e legitimadores de todo e qualquer provimento.

2.3. ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Como se viu, pretendemos nas linhas acima um abandono dos critérios eficiência e garantia que, segundo verificamos, dão a tônica da construção do processo penal brasileiro, por entendermos incompatível com o Estado Democrático de Direito.

Como alternativa, sugerimos os critérios de inclusão dos interessados e de promoção dos direitos fundamentais na reestruturação do processo penal, estes sim compatíveis com o Estado Democrático de Direitos e implementáveis pelo Processo enquanto instituto garantidor.

Fundamental, portanto, para exata compreensão e avaliação da nossa proposta, colocarmos, em breves linhas, nossa compreensão de Estado Democrático de Direito, que muito se fala e ouve, mas pouco se explica.

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Apurou-se em RONALDO BRETAS DE CARVALHO DIAS que a teoria do Estado de Direito se formou dentro da ciência política e da teoria do Estado, com a obra de Robert Von Mohl, quando este se valeu daquela expressão em sua obra Die Polizeiwissenschaft nach den Grundsaztzen des Rechsstaates (título traduzido como A ciência policial segundo os princípios do Estado de Direito), publicada entre 1832 a 1834, esclarecendo que a doutrina alemã o idealizou como alternativa ao Estado Policial, no qual se governaria segundo a vontade racional geral, entendido, assim, como o “Estado da Razão”[16]. (DIAS, 2004, p. 94).

Vemos, portanto, que o Estado de Direito é marcado em sua origem pela preocupação de regular a atividade estatal a se evitar qualquer tipo de violação do indivíduo, o que se alcançaria pelo predomínio da lei, a partir do que podemos verificar que se apóia, principalmente, no império da lei e no enunciado dos direitos e liberdades fundamentais dos indivíduos.

A esse Estado de Direito se liga o Estado Democrático, como nos informa CANOTILHO, segundo o qual:

“tal como a vertente do Estado de direito não pode ser vista senão à luz do princípio democrático, também a vertente do Estado democrático não pode ser entendida senão na perspectiva do Estado de Direito”; “tal como só existe um Estado de direito democrático, também só existe um Estado democrático de direito, isto é, sujeito a regras jurídicas”. (CANOTILHO, 2003, p. 227)

A compreensão do Estado Democrático implica no povo enquanto única fonte de legitimação do exercício do poder, em nome de quem é exercido, colocado, constitucionalmente, dentro da estrutura de legitimação de que tratamos.

Possível, diante desses ensinamentos, depurarmos a exata compreensão do Estado Democrático de Direito, diante do qual estamos compelidos, frente a nossa opção constitucional, a conformar nosso ordenamento jurídico.

Encontramos, assim, no Estado Democrático de Direito, a necessidade de observância estrita dos direitos fundamentais pelo Estado, bem como a atuação dos interessados na “estrutura de legitimação” de seus atos, como resulta da articulação constitucional dos princípios do Estado Democrático e do Estado de Direito.

Por certo, essa nova configuração implica na reformulação de nossos institutos jurídicos, notadamente do Processo, na medida em que será o principal garantidor e promotor desse Estado Constitucional, assegurando a realização concreta dos direitos fundamentais, indo, assim, para além do texto.

Como leciona JOSÉ ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO:

“A efetividade dos direitos fundamentais ocorre pelos mecanismos de realização jurisdicional dos mesmos. A efetividade ou eficácia dos direitos fundamentais opera-se pela sua aplicabilidade real e concreta. Com isso ocorrem as possibilidades reais de concretização dos direitos fundamentais a todos os cidadãos, por meio da realização e otimização dos mesmos. As normas constitucionais são dirigidas à realidade, daí que a interpretação deve ser orientada para sua efetividade, vigência prática e material. O

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objetivo da garantia é a realização efetivas dos direitos fundamentais. A liberdade jurídico-fundamental opera-se pelo exercício pleno da cidadania, quando em todos os momentos encontramos mecanismos para exercitá-los de maneira direta, por via jurisdicional.” (BARACHO, 2008, p. 54)

Daí ser possível concluirmos, quase que num juízo de correlação, que o processo penal somente se sustenta no binômio inclusão-promoção, a corresponder com as bases do Estado Democrático de Direito, alicerce, portanto, de todo o sistema processual brasileiro, como propomos.

Resta, diante disso, comprovada a compatibilidade entre nossa proposta e o modelo de Estado constitucional que temos, mas cuja implementação ainda está a ser buscada, no que o Processo realizará importe papel, por ser instituto garantidor dos direitos fundamentais manejável pela partes interessadas, sob as bases inclusão-promoção.

3. CONCLUSÃO

Após as observações feitas ao longo deste trabalho cremos possível entendermos a razão da manutenção de um código processual fascista em plena vigência de uma Constituição Democrática, qual seja, ainda se pensa o processo penal sob a perspectiva daquele binômio eficiência-garantia, amparado na ultrapassada distinção público-privado, que nada mais é do que representante de uma cultura inquisitória.

Do mesmo modo como não mais se sustenta a distinção público-privado por força do acolhimento dos direitos fundamentais no texto constitucional, reforçado pelas normas internacionais de mesmo conteúdo, não mais se sustenta o binômio eficiência-garantia que orienta o processo penal, inclusive as reformas recentes, como tivemos oportunidade de demonstrar.

A proposta da substituição desse binômio pelo inclusão-promoção está diretamente ligado à nova concepção de Processo à luz do Estado Democrático de Direito eleito constitucionalmente, defendida, como forma de implementar um processo de partes.

A preocupação de se construir um processo penal condizente com suas especificidades deve ter, portanto, na Constituição e no Processo, visto pelos seus princípios institutivos, a sua base, a partir do que se construirá um sistema acusatório-processual, representado pelo binômio inclusão-promoção.

Se tomarmos outro caminho, criando roupas novas para o processo penal a partir de escopos metajurídicos, cairemos no mesmo erro das ideologias das verdades absolutas, e na exclusão dos interessados na construção do provimento estatal, sujeitos a um poder mítico revelador do direito, do sentido único da norma, apreendido independentemente das partes e até mesmo à revelia delas.

Importante, destarte, elaborarmos um processo penal que inclua as partes no discurso e que tenha como finalidade precípua a realização, a efetivação dos direitos fundamentais,

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com o que estaremos realizando o nosso projeto constitucional e construindo um processo verdadeiramente democrático e includente e, consequentemente, um sistema processual penal acusatório-processual.

4. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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[1] Esta informação encontra-se presente na exposição de motivos do Código de Processo Penal de 1941, item II.

[2] A exposição de motivos do Código de Processo Penal, ao explicar a reforma vigente, declara o objetivo de conferir maior eficiência e energia à ação repressiva do Estado, de abolir a injustificável primazia do interesse do indivíduo sobre o da tutela social.

[3] Cf. artigos 383 e 384 do Código de Processo Penal Brasileiro (Dec.Lei n. 3689/41).

[4] Cf. artigo 156 do Código de Processo Penal Brasileiro (Dec.Lei n. 3689/41).

[5] Segundo Ronaldo Brêtas de Carvalho Dias, amparando-se das lições de Lowenstein e Simone Goyard-Fabre, no Estado do Direito primeiro há a preocupação com a manutenção da ordem posta, de modo a permitir o exercício das atividades estatais, enquanto no Estado de Direito busca-se garantir os indivíduos contra qualquer exercício arbitrário e abusivo do poder (DIAS, 2004, p. 32)

[6] No mesmo sentido Jacinto Nelson de Miranda Coutinho: “Infelizmente, no entanto, é, no fundo, o anseio punitivo que pauta e motiva as reformas parciais, em que pese o espírito democrático (sincero) de muitos dos autores das idéias reformistas; e é por isso que o País continua assim: porque se reforma e se reforma para não mudar nada,

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seguindo na crença que se melhora com mais pena, mais prisão, mais punição.” (COUTINHO, 2009, p. 230). Ver também Geraldo Prado, para quem o obstáculo para transição para a democracia é sem dúvida nenhuma a impregnação de mentalidade inquisitória, para a qual toda e qualquer alteração na estrutura do processo penal deve significar o aperfeiçoamento do sistema punitivo. (PRADO, 2006, p. 63-64)

[7] Em André Cordeiro Leal teremos que “a justiça não é mais a do julgador, mas a do povo (fonte única do Direito) que a faz inserir em leis democraticamente elaboradas.” (LEAL, 2002, p. 102)

[8] Conforme doutrina de Elio Fazzalari, difundida no Brasil por Aroldo Plínio Gonçalves em Técnica Processual e Teoria do Processo, Editora Aide, 1992, para quem o processo é espécie de procedimento em contraditório, entendido como a simétrica paridade das partes na construção do provimento.

[9] Entendimento buscado em Flaviane de Magalhães Barros, apesar de sua concepção de processo, diferentemente da exposta, se suportar em base procedimentalista. Para a autora, seguindo lições de Andolina e Vignera, o modelo único constitucional de Processo, formado pelos princípios do contraditório, da ampla argumentação, da fundamentação das decisões e da existência de um terceiro imparcial, se especifica pelos critérios da expansividade, variabilidade e perfectibilidade, em razão dos direitos fundamentais a serem garantidos e do provimento pretendido, formando microssistemas. (BARROS, 2009, p. 333 a 336)

[10] Cf. artigo 14 do Código de Processo Penal Brasileiro (Dec.Lei n. 3689/41).

[11] Cf. artigos 564, inciso III, alínea “n”, 574 e 746 do Código de Processo Penal Brasileiro (Dec.Lei n. 3689/41).

[12] Cf. artigo 157, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal Brasileiro (Dec.Lei n. 3689/41).

[13] Cf. Lei 8072, de 25-7-90.

[14] Cf. Lei10792, de 1o – 12-2003.

[15] Cf. Lei 9296, de 24-7-1996.

[16] O entendimento sobre esse “Estado da Razão” é encontrado em Mario Lúcio Quintão Soares que afirma:“O Estado da Razão, assente na premissa de que a razão fundamenta a legislação positiva, deve respeitar a liberdade ética do homem tomado individualmente e reconhecer uma vinculação jurídica para seus próprios atos, visando a coincidir sua finalidade com os fins múltiplos dos indivíduos. Este Estado passa, então, a atuar de forma que cada indivíduo possa alcançar livremente os seus objetivos, numa situação de liberdade externa garantida.” (SOARES, 2000, p. 79-80)