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Processo Penal Denis Sampaio 12/03/11 denissampaio@terra.com.br Bibliografia: - Tourinho (os quatro volumes); - Eugnio Paceli (bom para rea estadual, excelente para rea federal); - Paulo Rangel (atualizadssimo, excelente livro, posicionamento minoritrio); - Auri Lopes Jr. (maravilhoso. ESTE!!!). Editora Lumen Juris. - Nestor Tvora (muito objetivo); - Guilherme de Souza Nucci (o mais didtico, mas juiz com carga de acusao, no bom para a defensoria). - Andr Nicolliti.

O processo penal constitucional. Nosso CPP de 1941, fascista, antigo, autoritrio, horroroso. Feito por civilistas, e no processualistas penais. Portanto, nosso CPP inconstitucional. S ser constitucional atravs de FILTRAGEM CONSTITUCIONAL. Assim, todo o processo penal, todos os artigos, todo o CPP dever sofrer uma filtragem constitucional. A partir do momento em que se constitucionalizar a CPP, a linguagem fica mais democrtica, fica mais atualizada. Ento, a palavra FILTRAGEM CONSTITUCIONAL extremamente relevante para adequarmos o CPP nossa realidade. I PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS DO PROCESSO PENAL 1) PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL Art. 5, LIV CF.LIV - ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;

A doutrina faz uma diviso entre devido processo legal substancial e devido processo legal formal.

DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANCIAL , na verdade, a legitimidade democrtica das normas jurdicas. Quer dizer que todas as normas jurdicas, aplicadas em sua prtica, devem ser adequadas leitura constitucional. Todas as normas jurdicas, ao serem aplicadas na prtica, devem seguir uma linguagem, uma leitura, uma flexibilidade constitucional. a aplicao prtica das normas. O devido processo legal substancial tem o seu primeiro momento no Poder Legislativo, quando ele identifica que as normas so constitucionais, que as normas so democrticas. A partir da temos as CCJs da vida. Quando o PL resolve colocar em prtica, idealiza a norma e essa norma comea a ter sua vigncia. Ento, o primeiro ponto de contado, o primeiro momento do devido processo legal substancial se d no Poder LEGISLATIVO. No s na parte de interpretao, mas tambm na parte de idealizao das normas.

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A norma comeou a viger. E a ns temos um segundo momento. O 2 momento do DPLS est na sua INTERPRETAO. E como se controla a aplicao das normas jurdicas? Atravs do controle de constitucionalidade. O DPLS cria o PRINCPIO DA RAZOABILIDADE no processo penal. As normas s vo ter sua crescente vigncia e validade, principalmente validade, se forem razoveis, se adequadas de forma razovel ao pensamento constitucional. O que razoabilidade? Razoabilidade bom senso na aplicao das normas jurdicas. Razoabilidade BOM SENSO JURDICO. Devido processo legal substancial bom senso na aplicao das normas jurdicas. As normas s tm legitimidade em mbito constitucional quando forem aplicadas em seu bom senso.

DEVIDO PROCESSO LEGAL FORMAL a aplicao prtica das normas processuais penais (aqui eu j vou restringir, no so todas as normas) adequadas a todos os princpios, direitos e garantias fundamentais, objetivando, portanto, a eficcia dessas normas. Quando que uma norma tem a sua eficcia? Quando que o processo penal eficaz? Segundo os antigos doutrinadores, o processo penal eficaz quando resulta em uma sentena penal condenatria, com a aplicao de uma pena. No entanto, atualmente o processo penal eficaz quando ADEQUADO a todos os direitos individuais, quando adequado s liberdades individuais (contraditrio, ampla defesa, publicidade dos atos, proibio de prova ilcita, todos os direitos individuais). Qual a funo do processo penal? Os clssicos do direito diriam que a funo do processo penal efetivar a aplicao do direito penal. No entanto, isso precisa ser adaptado a uma nova realidade. A funo do processo penal a aplicao dos direitos fundamentais para limitao da represso estatal.

O Estado detm o poder de idealizar a norma, tipificar fatos como criminosos, aplicar uma pena etc. Para que ele faz isso? Para evitar a vingana privada. Ele o faz, mas tambm sofre limites. L no direito penal, qual o limite represso? Qual o limite ao Direito Penal? Princpio da Legalidade. O primeiro momento em que h um bloqueio represso estatal o Princpio da Legalidade. O Estado s vai exercer a sua funo repressiva at o crime que est previsto em lei, at a pena que est prevista em lei. Mas a ele s vai aplicar efetivamente essa represso com o processo penal, a partir do momento em que ele identifica os direitos e garantias fundamentais. Ento, a funo do processo penal de aplicao dos direitos e garantias fundamentais, limitando, controlando a atuao repressiva estatal. Mas s vale para prova de defensoria!

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A partir dessa funo, a partir da aplicao dos direitos e garantias, chega-se eficcia do processo penal. No importa (de forma acadmica) se a sentena condenatria ou se a sentena absolutria. Importa que esse processo seja eficaz. E quando esse processo eficaz? Quando so aplicados todos os direitos e garantias fundamentais. No entanto, o processo tambm pode subsumir eficcia. OBS: NULIDADES DEFEITOS DO PROCESSO PENAL Vamos comear pelo defeito mais grave. O defeito mais grave o que gera a inexistncia do ato. 1) INEXISTNCIA DO ATO O ato ser inexistente quando houver uma ausncia absoluta a algum elemento exigido por lei. Se eu tenho uma ausncia absoluta de algum elemento exigido por lei, esse ato no existiu. Se o ato no existiu, ele jamais produzir efeitos. O ato, quando inexistente, no produz qualquer efeito, porque ele nasce natimorto, no vai produzir nenhum efeito. Ex.: deciso proferida por pessoa que no tem investidura no cargo. Ex.: certido de bito falsa (a certido de bito falsa gera atos inexistentes Info 613 STF).

2) ATOS NULOS Os atos nulos so aqueles em que h uma ausncia de adequao ao tipo processual penal. Veja que no ato inexistente havia nem descompasso, no havia previso legal. Aqui, sim, h um descompasso. H uma ausncia de um elemento que viola um tipo processual penal. OBS.: os atos nulos produzem efeitos. Essa a diferena de ato nulo para ato inexistente. O ato nulo produz efeito at que seja reconhecida sua nulidade. Olha que questo interessante: diferencie ato inexistente de ato nulo. A diferena bsica esta: ato inexistente no produz qualquer efeito, enquanto que ato nulo produz efeitos, at ser declarado nulo. Os atos nulos produzem efeitos at que seja reconhecida a nulidade. H casos em que, mesmo declarados nulos, continuam produzindo alguns efeitos.

NULIDADE ABSOLUTA aquela que viola norma constitucional. No precisa demonstrar prejuzo, porque a violao Constituio j prejuzo demonstrado. Pode demonstrar prejuzo, mas no necessrio. Pode ser declarada a qualquer momento naturalmente de ofcio. Inclusive aps transito em julgado de deciso, inclusive aps cumprimento de pena. Pode ser declarada a qualquer momento.

NULIDADE RELATIVA aquela que viola norma processual. Portanto, segundo a doutrina necessria a demonstrao do prejuzo. Aquele que alega a nulidade relativa tem de demonstrar que a sua ocorrncia gerou prejuzo parte. E ela tem um momento para ser alegada. A nulidade absoluta pode ser alegada a qualquer momento, enquanto que a relativa tem um momento para ser alegada, sob pena de precluso temporal. Ou seja, a nulidade relativa, diferente da absoluta, SANVEL. Se precluiu (ou seja,

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no alegada no momento oportuno), torna-se sanvel, o que no produzia efeito comea a produzir os seus efeitos. A denncia inepta seria aquela denncia que no tem aptido para prosseguir. Ela no apta. Se no apta, no pode prosseguir porque vai violar a ampla defesa do ru. Essa denncia pode ser oferecida pelo membro do MP, ele tem legitimidade, no entanto, inepta. O que ocorre? Houve uma nulidade. Absoluta ou relativa? Depois a gente vai falar. O fato consumado tem proveito no processo penal? No. Se uma nulidade relativa, o fato consumado se dar em relao precluso temporal. Se a nulidade absoluta, o sujeito est l condenado a 30 anos, j cumpriu 29 anos, acham uma nulidade absoluta. E os 29 anos que o sujeito cumpriu? Um ato nulo pode produzir efeitos, mesmo que reconhecida sua nulidade. CAI EM PROVA DA DEFENSORIA TODA HORA: o juiz profere uma sentena. Condenou o ru a 5 anos no regime aberto. Regime aberto at 4 anos, se no for reincidente. De 4 a 8, semiaberto. A partir de 8, fechado. O juiz, ento, teoricamente se equivocou. O MP no se manifesta. A defesa interpe recurso, alegando incompetncia absoluta do juzo. Era crime militar, e foi o juiz da vara criminal que proferiu a sentena. Ele tem uma incompetncia absoluta. O tribunal vai l e anula todo o processo, inclusive a sentena. O ato nulo produz efeitos at ser declarado nulo. Ento, a sentena produziu efeito at ser declarada nula. Porm existem alguns atos que continuam produzido efeitos mesmo aps declarados nulos. Qual vai ser a questo aqui? Manda para o juzo competente. O juiz competente pode condenar o ru a 5 anos no regime semiaberto? No. Por que no? Pela proibio da reformatio in pejus. O segundo juiz est limitado ao mximo de 5 anos no regime aberto. Ento, veja que, apesar de nulo, o ato produziu efeitos. Qual? O de limitao da sano penal.

3) ATOS IRREGULARES O defeito to brando, que no macula o processo. Porm pode resultar em sano extraprocessual. O ato irregular no gera sano processual, mas pode gerar sano extraprocessual. Qual a diferena? O MP tem o prazo de 15 dias para oferecer denncia, quando o indiciado est solto. A oferece em 20 dias. Perdeu o prazo. Mera irregularidade. S que se comear a cometer vrias meras irregularidades, ele poder ser punido administrativamente. Uma mera irregularidade no prejudicou o processo, mas pode gerar uma sano extraprocessual. O ato irregular nunca vai gerar prejuzo processual, porque, se gerar, j no irregularidade, mas nulidade. O indiciado est preso, o MP tem 5 dias para oferecer denncia. O MP oferece em 7 dias. A denncia vlida? vlida. A ausncia desse prazo gerou mera irregularidade? NO. Vai gerar efeito na priso, que ser relaxada. Mas pela irregularidade? No. Pela nulidade? No. Pela inexistncia? No. to somente pela no observncia do devido processo legal, no que tange ao prazo para oferecimento da denncia.

PROCESSO PENAL X PROCESSO CIVIL

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O direito civil autoaplicvel (contrato de aluguel). Caso alguma norma civil seja descumprida, entra o Processo Civil. O Direito Penal, diferentemente do Direito Civil, jamais ser autoaplicvel. Todas as normas penais precisaro do processo penal (no estou colocando processo penal como funo de aplicao do direito penal. O processo penal, para ns, tem a funo de aplicao de direitos fundamentais, para limitao da represso estatal, ainda que se fala em normas permissivas. S possvel reconhecer que a pessoa agiu em legtima defesa atravs do processo penal. A grande diferena esta: o processo penal tem vias prprias. Alm disso, no processo penal, toda a pretenso resistida (sem exceo). Por isso, na prova no usem a expresso lide penal. Lide, no processo civil, aquela definio Carnelutiana, conflito de interesses classificado por uma pretenso resistida. No processo penal, no tem conflito de interesses. O interesse um s: harmonia social. O que se tem poder. Qual poder? De exercer a punibilidade? Eu tenho o conflito de dever. Qual o conflito de dever? A liberdade. O processo penal s ser bom quando o Estado exercer seu poder punitivo, mas der condies ao ru de se defender. Por isso, no tem conflito de interesses, no tem conflito de poder e dever. NO FALE EM LIDE NO PROCESSO PENAL!! Fale demanda penal ou conflito penal. 2) PRINCPIO DO CONTRADITRIO Art. 5, LV, CF:LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Contraditrio o equilbrio entre as partes atravs da paridade de armas, em que ser possvel a cincia bilateral dos atos, para que haja pretenso e resistncia. Art. 5, LV. uma isonomia entre as partes. Cuidado!!! uma isonomia entre as partes s no processo. No h que se confundir prerrogativa funcional. Por exemplo, defensor pblico possui prazo em dobro, MP, no. Est violando o contraditrio? No, porque o prazo em dobro uma prerrogativa da funo, e no do processo. Eu preciso ter uma equivalncia nos atos processuais. Toda vez que no houver essa equivalncia, haver uma NULIDADE ABSOLUTA, pois violao a uma norma constitucional. Toda vez em que houver a quebra da igualdade entre as partes, haver NULIDADE ABSOLUTA, porque se estar violando uma norma constitucional. atravs do contraditrio que se identifica a VOZ PROCESSUAL. Voz processual o seguinte. Pelo contraditrio, em regra, toda carga tem de se iniciar pela acusao. A voz processual se inicia pela acusao. O MP profere a denncia, a defesa apresenta a resposta. Primeiro eu ouo as testemunhas de acusao, depois as de defesa. As alegaes finais sero acusatrias, depois, defensiva. Sempre assim. A carga inicia pela acusao e depois vai para defesa. A voz processual ser primeiramente pela acusao, depois, pela defesa.

Mas eu disse EM REGRA!

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A voz processual tem seu incio pela acusao. Mas h excees. Uma, em 1 grau; outra, em 2 grau.

EXCEES: 1) Nas hipteses de recusas peremptrias do Jri (recusas peremptrias ou imotivadas), previstas no art. 468 do CPP:Art. 468. medida que as cdulas forem sendo retiradas da urna, o juiz presidente as ler, e a defesa e, depois dela, o Ministrio Pblico podero recusar os jurados sorteados, at 3 (trs) cada parte, sem motivar a recusa. (Redao dada pela Lei n 11.689, de 2008) Pargrafo nico. O jurado recusado imotivadamente por qualquer das partes ser excludo daquela sesso de instruo e julgamento, prosseguindo-se o sorteio para a composio do Conselho de Sentena com os jurados remanescentes. (Includo pela Lei n 11.689, de 2008)

O que acontece aqui? No Jri, temos um Conselho de Sentena, formado por 7 jurados, sorteados. No mnimo 15, sorteiam-se 7. A partir do momento em que o juiz sorteia os jurados, as partes podero recusar at trs, sem motivar. Por qu? No interessa. A recusa imotivada, a critrio da defesa, primeiramente, e depois do MP. o nico momento em 1 grau em que a defesa exerce sua voz antes da acusao.

2) Art. 610, pargrafo nico do CPP:Art. 610. Nos recursos em sentido estrito, com exceo do de habeas corpus, e nas apelaes interpostas das sentenas em processo de contraveno ou de crime a que a lei comine pena de deteno, os autos iro imediatamente com vista ao procurador-geral pelo prazo de cinco dias, e, em seguida, passaro, por igual prazo, ao relator, que pedir designao de dia para o julgamento. Pargrafo nico. Anunciado o julgamento pelo presidente, e apregoadas as partes, com a presena destas ou sua revelia, o relator far a exposio do feito e, em seguida, o presidente conceder, pelo prazo de 10 (dez) minutos, a palavra aos advogados ou s partes que a solicitarem e ao procurador-geral, quando o requerer, por igual prazo.

No julgamento dos recursos, em regra, a sustentao oral dos recursos se inicia pela defesa. a 2 exceo voz processual iniciar-se pela acusao. Esta exceo em 2 grau. Primeiro a defesa sustenta, depois, a acusao. OBS. Recurso exclusivo da acusao quando o recurso for exclusivo da acusao, tenho que fazer aquela filtragem constitucional, o 610, pargrafo nico data de 1941. Ento, temos de faze a filtragem constitucional. S tenho de fazer o seguinte: quando o recurso for da acusao, primeiro, a sustentao dever ser pela acusao, depois pela defesa. No o que o art. 610, pargrafo nico, fala, mas assim que deve ser interpretado, sob pena de nulidade de julgamento do recurso. Portanto, quando o recurso for exclusivo da acusao, primeiro a sustentao oral dever ser da acusao. Depois, pela defesa, sob pena de nulidade do julgamento do recurso. Obs. INFO 495 do Plenrio.Ordem do Rito e Sustentao Oral - 1

Em recurso exclusivo da acusao, o representante do Ministrio Pblico, ainda que invoque a qualidade de custos legis, deve manifestar-se, na sesso de julgamento, antes da sustentao oral da defesa. Com base nesse entendimento, o Tribunal concedeu habeas corpus, afetado ao Pleno pela 2 Turma, impetrado em favor de acusado pela suposta prtica de delito previsto no art. 10

7da Lei 7.492/86. No caso, o juzo de 1 grau rejeitara a denncia apresentada contra o paciente. Contra esta deciso, o Ministrio Pblico interpusera recurso em sentido estrito que, provido pelo TRF da 3 Regio, dera ensejo instaurao da ao penal. Ocorre que, durante a sesso de julgamento do citado recurso, a defesa proferira sustentao oral antes do Procurador-Geral, sendo tal fato alegado em questo de ordem, rejeitada ao fundamento de que o parquet, em segunda instncia, atua apenas como fiscal da lei v. Informativo 449. HC 87926/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 20.2.2008. (HC-87926) Ordem do Rito e Sustentao Oral - 2 Deferiu-se o writ para anular o julgamento do recurso em sentido estrito e determinar que outro se realize, observado o direito de a defesa do paciente, se pretender realizar sustentao oral, somente faz-lo depois do representante do Ministrio Pblico. Entendeu-se que, mesmo que invocada a qualidade de custos legis, o membro do Ministrio Pblico deve manifestar-se, na sesso de julgamento, antes da sustentao oral da defesa, haja vista que as partes tm direito observncia do procedimento tipificado na lei, como concretizao do princpio do devido processo legal, a cujo mbito pertencem as garantias especficas do contraditrio e da ampla defesa (CF, art. 5, LIV e LV). Ressaltando a unidade e indivisibilidade do parquet, asseverou-se ser difcil cindir sua atuao na rea recursal, no processo penal, de modo a comprometer o pleno exerccio do contraditrio. Aduziu-se, tambm, que o direito de a defesa falar por ltimo imperativo e decorre do prprio sistema, e que a inverso na ordem acarretaria prejuzo plenitude de defesa. Ademais, afirmou-se no ser admissvel interpretao literal do art. 610, pargrafo nico, do CPP ("... o presidente conceder ... a palavra aos advogados ou s partes que a solicitarem e ao procurador-geral, quando o requerer ...") e que o art. 143, 2, do Regimento Interno do TRF da 3 Regio, que dispe que o parquet far uso da palavra aps o recorrente e o recorrido, merece releitura constitucional. Precedentes citados: RHC 85443/SP (DJU de 13.5.2005); RE 91661/MG (DJU de 14.12.79). HC 87926/SP, rel. Min. Cezar Peluso, 20.2.2008. (HC-87

Regra: acusao faz, depois, a defesa. A acusao oferece denncia, depois a defesa resiste. Excees: 1) Recusa peremptria no Jri; 2) Sustentao oral nos recursos (art. 610, pargrafo nico.). No entanto, jurisprudncia constitucionalizando esse dispositivo: se o recurso for EXCLUSIVO da acusao, restabelece-se a ordem da voz processual: primeiro, sustentao oral da acusao, depois, sustentao oral da defesa. A defesa preliminar nos crimes funcionais no constitui exceo voz processual porque, antes dela, j houve denncia. 3) PRINCPIO DA AMPLA DEFESA Art. 5, LV, da Constituio.LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;

Contraditrio no ampla defesa. E uma garantia das partes. Contraditrio garantia reservada s partes. J ampla defesa uma garantia exclusiva da defesa. A ampla defesa se divide em: 1) AUTODEFESA aquela exercida pelo acusado. Se exercida pelo acusado, ela DISPENSVEL ao trmite processual penal. Ou seja, se no houver, o processo pode ser eficaz e produzir todos os seus defeitos. Indispensvel, no entanto, o Estado proporcionar o seu EXERCCIO. O Estado proporciona o exerccio da autodefesa, e o ru no a realiza. O processo bom, vlido. O Estado cita o ru, mas o ru no comparece. Vai sofrer as consequncias dessa sua ausncia, mas o processo bom. O Estado intima o ru para um ato, e ele no o faz. Pode sofrer as consequncias, mas o processo bom. Portanto, o Estado

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deve exercer o exerccio da autodefesa atravs da citao e das intimaes. Mas a ausncia do acusado no gera qualquer prejuzo ao andamento do processo, desde que o Estado proporcionado sua presena. Por isso, a autodefesa DISPENSVEL. Indispensvel ser o Estado proporcionar o seu exerccio. A autodefesa se subdivide em:1)

DIREITO VOZ interrogatrio. DIREITO DE PRESENA audincia. DIREITO DE PETIO recurso.

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2) DEFESA TCNICA Exercida pelo advogado ou pelo POWER RANGER DA SOCIEDADE, o defensor pblico. Portanto, defesa tcnica aquela exercida por quem tem capacidade tcnica para faz-lo. Diferente da autodefesa, a defesa tcnica ser INDISPENSVEL ao trmite processual penal. Ainda que o acusado no esteja presente, tem de ter defensor. Art. 263 do CPP.Art. 263. Se o acusado no o tiver, ser-lhe- nomeado defensor pelo juiz, ressalvado o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiana, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitao. Pargrafo nico. O acusado, que no for pobre, ser obrigado a pagar os honorrios do defensor dativo, arbitrados pelo juiz.

A ausncia da defesa tcnica gera NULIDADE ABSOLUTA. Mas a sua deficincia gera NULIDADE RELATIVA.

Smula 523 STF.NO PROCESSO PENAL, A FALTA DA DEFESA CONSTITUI NULIDADE ABSOLUTA, MAS A SUA DEFICINCIA S O ANULAR SE HOUVER PROVA DE PREJUZO PARA O RU.

O STF est entendendo sumularmente (smula vinculante n. 05), que o procedimento administrativo no precisa de defesa tcnica. um completo absurdo. No d para concordar que o procedimento administrativo no precise de defesa tcnica. Condenado a 17 anos por crime doloso contra vida. Cumpriu pena. L no 8 ano de cumprimento de pena, como no em fato consumado, algum verifica que o sujeito foi defendido desde o incio por um estagirio, e no por um advogado. O Supremo declara nulo todo o processo por ausncia de defesa tcnica. A discusso que o MP levantou foi a seguinte: mas o ru sabia que ele era estagirio. Cabe ao Estado (e por isso o conflito entre poder e dever) fiscalizar se o sujeito que est defendendo advogado ou no. Portanto, o processo todo nulo por ausncia de defesa tcnica. Se o estagirio foi bom ou ruim, no interessa, nulidade absoluta. OBSERVAO RELEVANTE, MUITO RELEVANTE: O Estado NO pode impor defesa tcnica ao ru. Por isso que, se o ru tiver advogado constitudo, e esse advogado se mostrar inerte, cabe ao juiz desconstituir a defesa tcnica. Cabe ao juiz, fiscalizando a ampla defesa do ru, destituir a defesa tcnica. E o juiz trabalha l com um defensor pblico que muito bom. O que o juiz deve fazer? INTIMAR o ru para que constitua novo patrono. O Estado no pode

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impor a ele ser patrocinado pela Defensoria Pblica. Ele tem de ser intimado para constituir novo patrono ou manifestar o desejo de ser patrocinado pela Defensoria Pblica. E se o acusado no se manifestar, seja constituindo patrono, seja se manifestando pela defensoria pblica. A diferena. A o acusado est SEM defesa tcnica. A o defensor pblico assume. Sentiu a diferena? Eu no posso destituir a defesa tcnica e impor a ele um defensor pblico ou qualquer outro advogado. Tem que destituir a defesa tcnica e intim-lo para constituir novo patrono ou se manifestar pela defensoria pblica. O Pacto de San Jose da Costa Rica diz que nenhum acusado pode ser julgado sem defensor. Cabe ao Estado proporcionar a defesa tcnica, no caso, o defensor pblico. ATENO!!! No pode o Estado impor a defesa tcnica ao ru. 6 turma do STJ, INFO 390. INTIMAO. RU. AUSNCIA. CONTRARRAZES. APELAO. Noticiam os autos que o juzo de origem nomeou defensor dativo ao paciente diante da no apresentao de contrarrazes na apelao do Ministrio Pblico, ao argumento de inrcia do seu patrono. Argui a defesa, em habeas corpus, a nulidade do processo a partir da fase das contrarrazes. Para o Min. Relator, o juzo deveria ter intimado o paciente para garantir-lhe o direito de constituir advogado de sua confiana em homenagem ao princpio da ampla defesa. No caso, a tese do MP na apelao foi acolhida, agravando a situao imposta ao paciente: majorou-se a pena, alm de reconhecer, somente naquela instncia, a perda da funo pblica do paciente. Anotou ainda precedente da relatoria da Min. Maria Thereza de Assis Moura em que demonstra ser a matria controvertida nos tribunais superiores, existindo julgamentos no sentido de que, nesses casos, no configuraria nulidade absoluta. Entretanto, a Sexta Turma tem posicionamento no sentido de que ofende o princpio da ampla defesa e do contraditrio a no intimao do ru da ausncia das contrarrazes. Diante do exposto, a Turma concedeu a ordem de habeas corpus para anular o julgamento da apelao, para que outro seja feito, aps facultar ao paciente a constituio de novo defensor para oferecimento das contrarrazes. Em consequncia, afastou a perda da funo pblica e assegurou que permanea em liberdade at o desfecho do processo, devendo assinar termo de compromisso de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogao. Precedente citado: HC 71.054-SC, DJ 10/12/2007. HC 109.699-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 14/4/2009. entendimento pacfico do STJ e do STF. A ampla defesa tem de ser perfeita. No se pode impor algo que o sujeito no conhea ou em que no tenha confiana. Mas, se h ausncia de defesa tcnica, o Estado deve lhe garantir. Est consolidado na interpretao constitucional. Olha a leitura do art. 265, 2, do CPP:Art. 265. O defensor no poder abandonar o processo seno por motivo imperioso, comunicado previamente o juiz, sob pena de multa de 10 (dez) a 100 (cem) salrios mnimos, sem prejuzo das demais sanes cabveis. (Redao dada pela Lei n 11.719, de 2008). 1o A audincia poder ser adiada se, por motivo justificado, o defensor no puder comparecer. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008). 2o Incumbe ao defensor provar o impedimento at a abertura da audincia. No o fazendo, o juiz no determinar o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou s para o efeito do ato. (Includo pela Lei n 11.719, de 2008).

Como na prtica isso acontece?

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Imagine que o advogado no comparea na audincia. Eu remarco a audincia e intimo o defensor para que, na prxima audincia, ele possa suprir a ausncia do advogado? O juiz no pode fazer isso. Olha o problema: o sujeito tem advogado. A o juiz nomeia defensor para o prximo ato. O sujeito vai ter duas defesas: uma privada e uma pblica. S que, a sim, h previso legal: incompatvel com a nossa lei. O defensor no pode atuar onde j h advogado. Ento, ele no pode ser intimado para ficar de stand by, se o advogado no comparecer, ele atua. Cabe ao juiz destituir a defesa privada, oficiar o MP, multar o advogado etc. e, a sim, antes da audincia, intimar o ru a constituir novo advogado ou a manifestar o desejo de prosseguir com a defensoria. Marcou-se a audincia. Nada fez. A funo do defensor, porque a Constituio impe que o defensor funcione. Nunca coloque que o juiz vai nomear o defensor pblico, porque o juiz no tem reconhecimento constitucional para nomear o defensor para qualquer ato que seja. Quem nomeou o defensor foi o legislador constituinte originrio, em 1988. Quando o ru no tem defesa tcnica, no o juiz que nomeia o defensor, a Constituio que diz vai, defensor. Por isso que a palavra nomear no bem vista pela defensoria. II PROCESSO PENAL NO TEMPO As normas penais, em regra, retroagem? No, so irretroativas. S retroagiro para beneficiar. Ento, para a norma penal no tempo, temos que pensar no momento do crime. Para a norma penal, tempus regit delicti. Tempo da norma penal no momento do delito. Ento, se hoje eu pratico uma conduta que a pena de um ano e, amanh, a norma diz que essa pena ser de 20 anos, essa norma no ser aplicada a mim, porque ela irretroativa. Ento, no Direito Penal, h que se analisar se a norma benfica ou no. Em regra, irretroativa, se benfica, poder retroagir. E no processo penal? Como se aplica a norma processual no tempo? No retroage, nem irretroage. A norma processual no tempo ter aplicabilidade imediata, ressalvados vlidos, no entanto, todos os atos processuais praticados sob a vigncia da norma anterior. Publicada a norma processual = tem vigncia. E os atos processuais anteriormente praticados? So vlidos.

OBS. NORMAS HBRIDAS OU MISTAS Norma eminentemente processual, com cunho processual, mas com certa carga penal. Tem um reflexo penal. Tem dois efeitos: processual e penal. Como se aplicam as normas hbridas no tempo? Elas so irretroativas (seguem a norma processual) ou tm aplicabilidade imediata (seguem a norma processual)? As normas hbridas ou mistas, ainda que o aspecto penal seja mnimo, devem seguir, quanto sua aplicabilidade, o anseio penal. Portanto, so, em regra, IRRETROATIVAS. S retroagiro se beneficiarem o ru. Ex.: leso corporal leve em 1994 era crime de ao penal pblica incondicionada. O MP deveria oferecer denncia ainda que o agredido no se manifestasse. Denis levou um soco em 1994. Art. 129, caput, do CP. Iniciou-se a ao penal. Em 1995, vem o art. 99 da lei 9099/95 dizendo que todos os crimes

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da leso leve ou culposa sero de ao pblica incondicionada. Ento, a partir de 95, o soco que Denis tomou precisaria da manifestao de vontade do ofendido. E qual a natureza jurdica da representao? Condio de procedibilidade. Precisa o ofendido se manifestar, para incio da ao. Conceder de proceder para ao um aspecto processual, concorda? A natureza dessa condio para proceder para ao penal de carter processual. Mas, se eu no representar no prazo de 6 meses, o que acontece? Ocorre a decadncia, que gera a extino de punibilidade do agente. O aluno que deu um soco em Denis, leso corporal leve, depois pede desculpas, e Denis aceita as desculpas. O que Denis fez? Renunciou ao direito de representao. O que acontece? Extino de punibilidade do agente. A extino de punibilidade, art. 107 CP, tem carter PENAL. Ento, quando uma norma, a exemplo do art. 88 da lei 9.099/95, cria uma representao, tenho uma norma hbrida ou mista, processual e penal. Veja. Em 1994, Denis tomou um soco. O MP agiu porque era ao pblica incondicionada. Em 1195, vem a lei dizendo que o crime passa a ter representao, passam a ser de ao penal pblica condicionada. Essa norma vai ou no retroagir? Veja que foi criada mais uma condio para a ao penal, ou seja, mais um obstculo para agir. Essa norma benfica ou prejudicial ao ru? benfica, porque cria mais uma condio para o MP agir. pa! Eu sigo o carter penal: se ela benfica, retroage. E se ela fosse prejudicial? No haveria retroatividade Por isso que o legislador em 95 disse, no art. 91, que o ofendido teria prazo de 30 dias para representar. Se no o fizesse, ficaria extinta a punibilidade. Mas sejamos tcnicos. Uma coisa uma norma hbrida ou mista, que tem carter processual e penal. Outra coisa so NORMAS PROCESSUAIS que criam REFLEXOS EM DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS. Ora, se essa norma processual cria um reflexo prejudicial aplicao de uma garantia fundamental, ela ser o qu? IRRETROATIVA, porque estou obstando, ainda que reflexamente, uma garantia fundamental. Existem normas hbridas ou mistas. Porm, existem outras normas, que no so hbridas ou mistas, que possuem carter processual, mas que podem ter reflexos em garantias fundamentais, ainda que indiretamente, ou seja, reflexamente. No so inconstitucionais, apenas refletem nas garantias fundamentais, por isso, nelas haver um grau de irretroatividade. Se eu estou criando reflexo negativo a uma garantia fundamental, essa norma jamais ser benfica. Ser sempre PREJUDICIAL, constitucionalmente prejudicial. Ex. protesto por novo jri: caso emblemtico do casal Nardoni. O fato ocorreu antes de 2008. Em 2008, surge a lei 11.689/08, revogando o protesto por novo jri (com aplicabilidade no dia 09/08/2008). Tero eles direito a protesto por novo Jri. Veja: o fato anterior a 2008. Surge uma lei em 2008 que extingue o protesto por novo jri. Condenados a pena superior a 20 anos, tm eles direito a protesto por novo jri. Duas so as orientaes: 1) No tero protesto por novo jri, porque o protesto por novo jri indicava uma norma processual. Carter estritamente processual. Quando h revogao dessa norma, ela estritamente processual, portanto, aplicabilidade imediata. Ou seja, aps sua revogao, no mais haver protesto por novo jri, inclusive para o casal Nardoni. Orientao para o MP, magistratura e parece ser a que vai prevalecer. O protesto por novo jri tinha carter estritamente processual. Se vem uma norma e revoga essa norma processual, essa norma que revogou tem tambm carter processual. Portanto, aplicabilidade imediata. dizer: anteriores sua revogao, vlidos todos os protestos por novo Jri. Posteriores sua revogao, no mais sero vlidos, no mais haver protesto por novo Jri. O casal Nardoni foi

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condenado depois da lei. Ou seja, quando condenados, no mais havia protesto por novo jri. Se aquela norma tem aplicabilidade imediata, o protesto por novo Jri s se aplica aos atos anteriores. Ento, no mais haver protesto por novo Jri. Mas h uma segunda orientao. 2) O protesto por novo jri indicava uma norma processual, mas com reflexo garantia constitucional, fundamental da ampla defesa. Se eu tenho uma norma que revoga o protesto por novo jri, revoga essa norma processual, mas ele reflete em uma garantia fundamental, por isso, essa norma ser IRRETROATIVA. Se estou ofendendo garantia fundamental, IRRETROATIVA AO MOMENTO DO FATO, no ao momento do ato decisrio, da deciso. Se o casal Nardoni praticou o crime antes da revogao, tero direito a protesto por novo Jri. Orientao maravilhosa para o CONCURSO DA FELICIDADE! Seria o mesmo caso do interrogatrio?

INTERROGATRIO Antes de 2008, a linha processual era: interrogatrio, defesa prvia, testemunhas de acusao, testemunhas de defesa, alegaes finais, sentena. O interrogatrio era o primeiro ato processual. Depois, vinham as testemunhas, prova, sentena. Em 2008, modifica: vem AIJ, testemunhas de acusao, testemunhas de defesa, interrogatrio. O interrogatrio deixa de ser o primeiro ato e passa a ser o ltimo ato, bem mais benfico ao acusado, valorizando a ampla defesa, tudo bonitinho. Imaginemos a seguinte situao: Em 2007, o ru interrogado, apresenta defesa prvia. Como o ru era solto, a audincia foi marcada para 2008. S que em 2008, j h a lei 11.179/08, que diz que o interrogatrio ser o ltimo ato. Como fazer? Testemunhas de acusao, testemunhas de defesa, a pergunta : seria ele novamente interrogado? Duas orientaes: 1) A norma processual, tornando vlidos todos os atos anteriormente praticados. Ento, o interrogatrio vlido. A partir de 2008, ela tem aplicabilidade imediata, e uma norma s processual. Ento, eu tenho que aplic-la. Novo interrogatrio. Sero dois interrogatrios. Porque, antes da lei, os atos so vlidos e, aps a lei, vigncia imediata dela. Ento, o primeiro interrogatrio vlido, a partir da nova lei, novo interrogatrio ao final. Na prtica, a maioria dos juzes perguntava ao acusado se ele ratificava seu interrogatrio. 2) No entanto, aconteceu algum ato em que o juiz no reinterrogou o ru, e a houve HC, o Supremo entendeu que no havia necessidade de novo interrogatrio. Porque a defesa arguia nulidade processual. No precisava ser interrogado, porque a norma processual, vlidos todos os atos anteriormente praticados e j h o interrogatrio, tornando desnecessria a realizao do mesmo ato processual. Ento, 1 entendimento o de que tem de ser interrogado. Defesa. 2 entendimento o de que no h que se prejudicar o processo, porque o sujeito j foi interrogado. Imaginemos que o casal Nardoni tenha sido julgado no dia 08/08/2008, condenados a pena superior a 20 anos. E a no dia 09/08, revoga-se o protesto por novo Jri. Teriam eles direito ao protesto por novo Jri? Sim, porque eles tm direito adquirido ao recurso. O recurso tem o prazo de 5 dias. Ento, durante 5 dias, a partir da sentena, eles tm direito adquirido a esse recurso. Ento, a partir do dia 04/08 at o dia

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09/08, teriam direito ao recurso de qualquer forma. Atentem para o fato de que os atos processuais que tm prazo geram direito adquirido. III - INQURITO POLICIAL Segurana Pblica dever do Estado e responsabilidade de todos.DA SEGURANA PBLICAArt. 144. A segurana pblica, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, exercida para a preservao da ordem pblica e da incolumidade das pessoas e do patrimnio, atravs dos seguintes rgos: I - polcia federal; II - polcia rodoviria federal; III - polcia ferroviria federal; IV - polcias civis; V - polcias militares e corpos de bombeiros militares. 1 A polcia federal, instituda por lei como rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se a:(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) I - apurar infraes penais contra a ordem poltica e social ou em detrimento de bens, servios e interesses da Unio ou de suas entidades autrquicas e empresas pblicas, assim como outras infraes cuja prtica tenha repercusso interestadual ou internacional e exija represso uniforme, segundo se dispuser em lei; II - prevenir e reprimir o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuzo da ao fazendria e de outros rgos pblicos nas respectivas reas de competncia; III - exercer as funes de polcia martima, area e de fronteiras; III - exercer as funes de polcia martima, aeroporturia e de fronteiras; (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) IV - exercer, com exclusividade, as funes de polcia judiciria da Unio. 2 A polcia rodoviria federal, rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais.(Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 3 A polcia ferroviria federal, rgo permanente, organizado e mantido pela Unio e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das ferrovias federais. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) 4 - s polcias civis, dirigidas por delegados de polcia de carreira, incumbem, ressalvada a competncia da Unio, as funes de polcia judiciria e a apurao de infraes penais, exceto as militares. 5 - s polcias militares cabem a polcia ostensiva e a preservao da ordem pblica; aos corpos de bombeiros militares, alm das atribuies definidas em lei, incumbe a execuo de atividades de defesa civil. 6 - As polcias militares e corpos de bombeiros militares, foras auxiliares e reserva do Exrcito, subordinam-se, juntamente com as polcias civis, aos Governadores dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios. 7 - A lei disciplinar a organizao e o funcionamento dos rgos responsveis pela segurana pblica, de maneira a garantir a eficincia de suas atividades. 8 - Os Municpios podero constituir guardas municipais destinadas proteo de seus bens, servios e instalaes, conforme dispuser a lei. 9 A remunerao dos servidores policiais integrantes dos rgos relacionados neste artigo ser fixada na forma do 4 do art. 39. (Includo pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

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Em mbito estadual, temos uma polcia ostensiva, preventiva, reservada Polcia Militar. O objetivo bsico da PM prevenir delitos (5). Muito embora a PM realize um trabalho mpar, a sociedade acaba sendo permissiva e a imaginao do ser humano para driblar a ao preventiva absurda. A partir do cometimento do crime, samos da abrangncia da Polcia Militar e passamos abrangncia da Polcia Judiciria, seja do Estado ou da Unio. Polcia Civil reconhecida como polcia judiciria, repressiva ou de investigao. Art. 144, 4. a polcia civil que, em regra, exerce a atividade investigativa. A Polcia Federal exerce atividade ostensiva (s se for a PRF, porque a PF no ostensiva) e tambm repressiva. (NOTA da digitadora: Independente de qual seja a polcia, uma profisso para pessoas vocacionadas, dedicadas, que realmente buscam trabalhar por uma sociedade melhor, sempre amparadas na justia e na garantia dos direitos fundamentais (de todos, no apenas dos criminosos), uma profisso para quem no tem medo de trabalho, porque h muito e, mais do que tudo, uma profisso para quem no quer enriquecer, ou melhor, para quem no quer apenas receber seu salrio no final do ms. Se todos que prestassem concurso observassem isso, o nmero de maus profissionais nas polcias seria extremamente reduzido, o que repercute imensamente no trabalho de quem realmente se compromete com seu dever e com suas atribuies de policial.) Em regra, quem preside a investigao a polcia judiciria, seja Civil ou Federal. Mas h excees: - art. 4, pargrafo nico do CPP.Art. 4 A polcia judiciria ser exercida pelas autoridades policiais no territrio de suas respectivas circunscries e ter por fim a apurao das infraes penais e da sua autoria. Pargrafo nico. A competncia definida neste artigo no excluir a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma funo.

Excees: 1) PM 2) CPI 3) PJ 4) MP

Vamos analisar as excees: 1) Polcia Militar, diante de crime militar, presidir investigao.

2) CPI (art. 58, 3 da CF) 3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.

O art. 58, 3 diz que as CPIs federais tero poderes investigativos.

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OBS.: Pelo pacto federativo, embora o texto constitucional diga que h criao pela Cmara e pelo Senado, as CPIs estaduais tambm podero ser criadas com poderes INVESTIGATIVOS. Info 578 do STF.CPI Estadual e Quebra de Sigilo Fiscal - 1

O Tribunal iniciou julgamento de ao cvel originria, processada segundo o rito do mandado de segurana, ajuizada pela Assemblia Legislativa do Estado do Rio de Janeiro - LAERJ contra ato do Chefe da Superintendncia Regional da Receita Federal na 7 Regio Fiscal que, com base no dever do sigilo fiscal, negara pedido de transferncia de dados fiscais relativos aos principais investigados em Comisso Parlamentar de Inqurito - CPI, criada pela autora, destinada a apurar a ao de milcias no referido Estado-membro. Preliminarmente, o Min. Joaquim Barbosa, relator, firmou a competncia do Supremo para conhecer do pedido, haja vista que a divergncia acerca dos limites da competncia de entes federados, perante rgos de outros entes federados, poderia caracterizar o conflito federativo. Asseverou, no ponto, que a matria discutida nos autos poderes de CPI estadual e dever de prestao de informaes custodiadas por rgo ou entidade da Unio tomaria por parmetro elementos essenciais ao modelo de pacto federativo adotado pela Constituio. ACO 1271/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 11.3.2010. (ACO-1271) CPI Estadual e Quebra de Sigilo Fiscal - 2 Quanto ao mrito, o Min. Joaquim Barbosa, relator, ao conhecer da ao como mandado de segurana, concedeu a ordem, reportando-se orientao fixada pelo Supremo no julgamento da ACO 730/RJ (DJU de 1.10.2004). Frisou determinados pontos a fim de reafirmar e reforar o papel conferido aos Poderes Legislativos dos entes federados no modelo adotado pela Constituio. Observou serem dois os argumentos levantados para conformar a competncia das CPIs no-federais: 1) a ausncia de previso expressa da aptido para requerer informaes protegidas pelo sigilo fiscal e 2) o temor de que a dita extenso da competncia poderia trazer risco garantia individual do sigilo, alada como direito fundamental. Asseverou que, em sua essncia, a postulao do Estado-membro diz respeito ao modelo de pacto federativo adotado na CF/88 e garantia de instrumentos ao Poder Legislativo para exercer sua funo precpua e histrica consolidada no curso da evoluo da democracia, qual seja, a fiscalizao do exerccio do Poder. Explicou, no ponto, que o Poder Legislativo no est limitado, pela Constituio, funo de criar normas gerais e abstratas, a ele competindo, tambm, autorizar despesas e receitas do Estado, fiscalizar a atividade de outras entidades do Poder Pblico em campos previamente estabelecidos, como as contas prestadas pelo Presidente da Repblica, e apreciar os relatrios sobre a execuo dos planos de governo e os atos do Poder Executivo, includos os da Administrao Indireta (CF, art. 48, II, IX e X). Acrescentou que mais do que a superada distino entre as funes do Estado de acordo com a abrangncia normativa da respectiva atividade (gerais e abstratas ou individuais e concretas), se evidenciaria a diferenciao funcional em termos de mecanismos de controle recproco da atividade estatal. ACO 1271/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 11.3.2010. (ACO-1271) CPI Estadual e Quebra de Sigilo Fiscal - 3 O relator assinalou que, numa federao, a outorga de competncia no campo da fiscalizao aos entes federados que no compem a Unio seria nsita ao tipo de equilbrio do pacto federativo que se tem por emanado da Constituio. Registrou que, mesmo em uma federao tendente concentrao, como o caso da brasileira, seria imprescindvel assegurar acervo mnimo de instrumentos para que cada um dos Poderes, no mbito do respectivo ente federado e nos limites legais, pudesse exercer com plenitude seu dever de restringir a atividade inadequada, ilegal, inconstitucional que porventura fosse praticada por representante de outro Poder. Considerou que o fato de o art. 58, 3, da CF se referir literalmente Cmara dos Deputados e ao Senado Federal no restringiria, por si s, o alcance do dispositivo s entidades federais. Afirmou que, por uma questo de simetria, as aptides essenciais ao exerccio da funo de controle pelo Legislativo da Unio deveriam ser adaptadas realidade dos Estados-membros e do Distrito Federal, respeitados sempre os mbitos de atuao de cada um, salientando que, salvo momentos pontuais de instabilidade institucional, a Unio no poderia substituir o Estado-membro na representao da vontade de seus cidados e no exerccio da competncia que a Constituio lhes assegura. Enfatizou que os Estados-membros e o Distrito Federal estariam representados politicamente na formao da vontade nacional, de modo que no se poderia cogitar de qualquer hierarquia entre os entes federados. Citou, ainda, disposio da Constituio do Estado do Rio de Janeiro acerca dos poderes de investigao de comisso parlamentar de inqurito (Art. 109 - A Assemblia Legislativa ter comisses permanentes e temporrias, constitudas na forma e com as atribuies previstas nos respectivos Regimento ou ato legislativo de sua criao. ... 3 - As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos no Regimento Interno da Casa, sero criadas a requerimento de um tero dos membros da Assemblia Legislativa, para apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso,

16encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.). ACO 1271/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 11.3.2010. (ACO-1271) CPI Estadual e Quebra de Sigilo Fiscal - 4 Quanto questo sobre a pertinncia entre o objeto da investigao de interesse do Estado federado e a requisio de informaes coligidas por rgo federal, bem como do temor de que a divulgao de tais informaes, sem a intermediao judicial, violasse garantia individual, o Min. Joaquim Barbosa assentou que as informaes protegidas pelo sigilo fiscal seriam colhidas com as chamadas obrigaes acessrias (deveres instrumentais), que registrariam dados da atividade dos sujeitos passivos relevantes apurao de tributos devidos, constituindo, tambm, resultado da atividade de fiscalizao do prprio Estado, que, com meios prprios, levantaria direta e indiretamente fatos sobre a vida dos contribuintes. Exps que a proteo destas informaes atenderia a duas finalidades: uma voltada esfera privada, e outra, esfera pblica. Na esfera privada, as informaes seriam reservadas para impedir que outras pessoas tivessem acesso a dados que permitissem, direta ou indiretamente, revelar detalhes sobre o patrimnio e as atividades desempenhadas pelo sujeito passivo. Dentre as razes para isso apontou a proteo privacidade e intimidade. Consignou que, j no campo pblico, no haveria clusula geral e absoluta de proteo da intimidade oponvel ao Estado-arrecadador, de modo a legitimar a ocultao de bens e operaes como instrumento para a evaso fiscal. A restrio se justificaria em termos funcionais, ou seja, se servissem as informaes para auxiliar o Fisco a constituir e cobrar crditos tributrios, somente os agentes pblicos destacados para tal atividade especfica que deveriam ter acesso aos dados. Nesse sentido, a restrio ajudaria a Administrao a lidar melhor com os riscos de vazamento indevido de informaes, bem como reduziria o risco de utilizao geral indevida dos dados. ACO 1271/RJ, rel. Min. Joaquim Barbosa, 11.3.2010. (ACO-1271) CPI Estadual e Quebra de Sigilo Fiscal - 5 O relator lembrou que o Cdigo Tributrio Nacional permite a troca de informaes fiscais entre entes federados, nos termos de leis ou convnios (Lei 5.172/66, art. 199), asseverando que, mantida a pertinncia entre os dados e a finalidade (fiscalizar, constituir e cobrar crditos tributrios), no haveria que se falar propriamente em sigilo intransponvel. Aps anotar que os dados fiscais tambm podem ser importantes elucidao de prticas delituosas que constituam crimes ou ilcitos administrativos, por se referirem ao estado financeiro e econmico das pessoas, concluiu no haver bice incontornvel utilizao das informaes inicialmente destinadas apurao do tributo tambm para as finalidades de fiscalizao do Estado em outras reas, como a fiscal e a administrativa. Para o relator, assim como haveria dever de colaborao na rea tributria, tambm o haveria nas esferas penal e administrativa, sendo que a informao colhida pelo Fisco federal poderia, legitimamente, ser de interesse do Fisco ou dos Estados federados para elucidar desvios penais ou administrativos que dissessem respeito especificamente ao interesse local. Comentou que, de outro modo, haveria monoplio investigativo do Legislativo federal incompatvel com a convivncia harmnica juntamente com outros entes federados. Em divergncia, o Min. Eros Grau denegou a ordem, afirmando os direitos e garantias individuais como regra, e no como exceo. Ao confirmar posicionamento externado no julgamento da mencionada ACO 730/RJ, realou ser funo do Supremo defender os direitos e garantias individuais, e que no seria necessrio que cada um fosse ao Poder Judicirio para exigir afirmao deles. Ressaltou que, se houvesse a necessidade da quebra de sigilo, a CPI local deveria recorrer ao Judicirio, o qual s excepcionalmente haveria de admiti-la. Aps, pediu vista dos autos o Min. Dias Toffoli

A CPI, embora possua poder investigativo, est limitada ao PRINCPIO DA RESERVA DE JURISDIO. CPI no pode praticar ato exclusivo do Poder Judicirio. CPI no pode determinar interceptao telefnica, busca e apreenso, priso. OBS.: CPI pode determinar QUEBRA DE SIGILO TELEFNICO (entendimento jurisprudencial), QUEBRA DE FISCAL e BANCRIO (LC 105). Sigilo telefnico apenas o acesso s contas, ligaes efetuadas etc.

3) Poder Judicirio poder presidir uma investigao. Duas hipteses: 1 - Quando membros do PJ praticarem, em tese, crime; 2- Quando detentores de FORO POR PRERROGATIVA DE FUNO praticarem crime.

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Presidir investigao no quer dizer INVESTIGAR. Presidir investigao ter o controle da investigao. Quem vai investigar quando um deputado federal fizer uma besteira? Polcia Federal. Mas quem vai presidir vai ser o ministro do Supremo (ele no vai ouvir testemunhas, s vai presidir a investigao).

OBS. INDICIAMENTO E FORO POR PRERROGATIVA Mercadante. Na hiptese de congressitas, a Polcia Federal s pode indici-los a partir da autorizao do Tribunal correspondente. No quer dizer que no vai investig-lo, mas formalizar a investigao somente a partir da autorizao do Tribunal correspondente. Se for governador, autorizao do STJ; deputado federal ou senador, autorizao do STF. Foi o entendimento do Plenrio do STF, INFO 462.Detentor de Foro por Prerrogativa de Funo e Indiciamento - 1

O Tribunal iniciou julgamento de inqurito em que se imputa, respectivamente, a Senador e outros, a suposta prtica dos crimes previstos no art. 350 do Cdigo Eleitoral (falsidade ideolgica para fins eleitorais) e no art. 1, VI, c/c o 1, II, da Lei 9.613/98 (lavagem ou ocultao de bens, direitos e valores), e se apura a venda de documentos e informaes que revelariam o envolvimento de polticos numa determinada fraude. Inicialmente, determinou-se a retificao da autuao para que constasse ser o caso de inqurito, nos termos do art. 231 do Regimento Interno do STF. Em seguida, o Tribunal, por considerar inexistentes elementos informativos que pudessem alicerar a denncia, deferiu o pedido de arquivamento do inqurito com relao ao parlamentar e tambm deferiu habeas corpus, de ofcio, relativamente a um dos outros indiciados, para o fim de estender-lhe os efeitos desse arquivamento, tendo em conta que seu indiciamento se pretendera fundar em indcios da prtica por ambos, em coautoria, do crime de falsidade ideolgica para fins eleitorais, dada a combinao do art. 350 do Cdigo Eleitoral com os artigos 20 e 21 da Lei 11.300/2006. Pet 3825 QO/MT, rel. Min. Seplveda Pertence, 11.4.2007. (Pet-3825) Detentor de Foro por Prerrogativa de Funo e Indiciamento - 2 Prosseguindo, o Min. Seplveda Pertence, relator, indeferiu o pedido de anulao formal do indiciamento do Senador por alegada carncia de poder da autoridade policial para determin-lo. Afirmou o relator que nem a instaurao de inqurito policial depende da iniciativa do Procurador-Geral da Repblica para a apurao de fato em que se verifique a possibilidade de envolvimento de titular de prerrogativa de foro do Supremo, nem o mero indiciamento formal de dignitrio necessita da prvia deciso de um Ministro da Casa. Asseverou que tanto a abertura das investigaes de qualquer fato aparentemente delituoso quanto, no curso delas, o indiciamento formal, por si s, de quem quer que se desvele possvel autor da conduta incriminada so atos da autoridade que preside o inqurito, de ofcio, se for o caso, e que a prerrogativa de foro do indigitado autor do fato criminoso critrio que diz respeito, exclusivamente, determinao da competncia jurisdicional originria do Tribunal respectivo quando do oferecimento da denncia ou, eventualmente, antes dela, se se fizer necessria diligncia sujeita prvia autorizao judicial. Pet 3825 QO/MT, rel. Min. Seplveda Pertence, 11.4.2007. (Pet-3825) Detentor de Foro por Prerrogativa de Funo e Indiciamento - 3 O relator salientou, ademais, que o indiciamento possui carter ambguo, constituindo-se, ao mesmo tempo, fonte de direitos, prerrogativas e garantias processuais (CF, art. 5, LVII e LXIII), e fonte de nus e deveres que representam alguma forma de constrangimento, alm dos decorrentes da estigmatizao social que a publicidade lhe imprime, traduzindo-se, ainda, como o marco temporal a partir de quando a superviso judicial sobre o inqurito h de ser entregue ao tribunal competente para o processo penal que vier a ser eventualmente instaurado. Afirmou que, instaurado de ofcio, licitamente, o inqurito, incumbiria, autoridade policial, o indiciamento, que, apesar de no previsto pela lei brasileira, deveria ser objeto de um ato formal, ante as implicaes jurdicas que ocasiona para o status de indiciado. Assim, o indiciamento seria um poder-dever da autoridade policial, uma vez convencida da concorrncia dos seus pressupostos. Tendo isso em conta, o relator, ressaltando, ademais, que o indiciamento em inqurito policial um fato, cuja anotao nos registros policiais costuma ser utilizado no futuro em prejuzo do indiciado, no obstante o arquivamento solicitado pelo Ministrio Pblico, atendido ou deferido pelo rgo judicirio competente, concluiu que a soluo no estaria na anulao do fato do indiciamento ou da denncia, mas na desconsiderao de seu registro. Dessa forma, ressalvou que, no

18caso, o arquivamento do inqurito haveria de apagar os efeitos deletrios do status provisrio de indiciado. Nesse ponto, rejeitou-se, por maioria, questo de ordem suscitada pelo Min. Marco Aurlio no sentido do prejuzo da deliberao a respeito da anulao do indiciamento, em face do arquivamento do inqurito. O julgamento foi suspenso em virtude do pedido de vista do Min. Gilmar Mendes. Pet 3825 QO/MT, rel. Min. Seplveda Pertence, 11.4.2007. (Pet-3825)

OBS.: Se uma investigao for presidida pela CPI, o processo tem preferncia.

4) MP, quando membros do MP cometerem crimes. MP pode investigar? Uma coisa presidir a investigao, outra coisa investigar (colher diligncias etc.). Duas orientaes: 1) Sim, o MP pode investigar, porque ele o titular da pretenso penal 1, portanto, o maior interessado na investigao. Se o MP o maior interessado, pode exercer atos de polcia, a partir do momento que o art. 129, VII da CF garante ao MP o controle externo da polcia. Orientao que est prevalecendo nas turmas do STF, em casos especiais.Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico: VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

Ele o maior interessado e ele exerce o controle externo da atividade policial. Ento, a orientao que prevalece. O caso est no Plenrio do STF h uns 5 anos. Mas, em casos especiais, as turmas do STF vm autorizando. O maior entrave desta orientao que no havia uma regulamentao da investigao do MP. O que o CNMP fez? Editou uma resoluo para orientar isso. O CNMP editou a Resoluo n 13, regulamentando a investigao direta do MP. Assim, a Resoluo 13 d contedo investigao do MP.

2) Claro que MP no pode investigar. Por qu? Porque o MP no tem autorizao constitucional. Veja o jogo de interpretao. Do mesmo dispositivos, extraem-se duas orientaes. Segundo este entendimento, no h previso constitucional, porque o MP tem o controle externo da polcia, e no ATIVIDADE de polcia. E mais! Se o MP investigar haver clara violao ao SISTEMA ACUSATRIO. Sistema Acusatrio a diviso perfeita das funes, delimitada em grau constitucional. Cabe polcia investigar; cabe ao MP acusar; cabe defesa defender e cabe ao juiz julgar. a diviso perfeita das funes. Cada macaco no seu galho. Mas, em regra, quem investiga a Polcia Judiciria. Vamos ao conceito de inqurito policial. Conceito de Inqurito Policial: Conjunto de diligncias objetivando a apurao da autoria e materialidade delitiva.1

O MP no titular da ao penal, mas da pretenso penal!

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Qual a natureza jurdica do inqurito policial? Procedimento administrativo investigativo.

Pelo seu conceito, extraio a finalidade do inqurito policial. Qual a finalidade do inqurito policial? A finalidade do IPL formar responsabilidade para o segundo momento da persecuo criminal (a ao penal). Ou seja, formar a opinio delicti da acusao, atravs de elementos informativos (indcios suficientes de autoria e materialidade delitiva).

DISPENSABILIDADE DO INQERITO POLICIALArt. 12. O inqurito policial acompanhar a denncia ou queixa, sempre que servir de base a uma ou outra.

Quando o inqurito policial ser dispensado? O inqurito poder ser dispensado, quando outros elementos informativos formarem a opinio deliciti da acusao, formarem a justa causa para a ao penal. Se um PAD concluir pela prtica de um fato criminoso, pode servir de base para denncia do MP. Mas a regra que haja inqurito policial. OBS.: Nas infraes de menor potencial ofensivo (crimes com pena mxima de at 2 anos e contravenes penais), a regra a DISPENSABILIDADE do inqurito, com o surgimento do TERMO CIRCUNSTANCIADO. Art. 69 da lei 9099/95:Art. 69. A autoridade policial que tomar conhecimento da ocorrncia lavrar termo circunstanciado e o encaminhar imediatamente ao Juizado, com o autor do fato e a vtima, providenciando-se as requisies dos exames periciais necessrios. Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. Em caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a vtima. (Redao dada pela Lei n 10.455, de 13.5.2002))

Quando pode haver inqurito policial diante de uma infrao penal de menor potencial ofensivo? Poder ser instaurado inqurito policial quando a simplicidade e a celeridade do termo circunstanciado prejudicarem a prpria investigao. Excepcionalmente, instaura-se inqurito policial. Foi, ento, instaurado inqurito policial para apurar uma IMPO. Para onde ser remetido o feito, para o Juizado ou para a Justia Comum? Para o Juizado. A instaurao do inqurito por si s no descaracteriza a infrao como de menor potencial ofensivo. OBS.

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Segundo o art. 26 do CPP, a ao penal nas contravenes penais ser iniciada por portaria da prpria autoridade judiciria. O art. 26 no foi recepcionado pelo nosso sistema acusatrio. A contraveno penal vai ser iniciada to somente pelo termo circunstanciado.Art. 26. A ao penal, nas contravenes, ser iniciada com o auto de priso em flagrante ou por meio de portaria expedida pela autoridade judiciria ou policial.

Caractersticas do Inqurito Policial 1) INQUISITIVO ou INQUISITRIO Por que o inqurito policial inquisitivo? Porque no h contraditrio. Por que no h contraditrio no inqurito policial? Porque no h ACUSAO. O inqurito policial no sancionatrio, no punitivo. O inqurito policial MERAMENTE INFORMATIVO. Por isso, no h acusao. Se no h acusao, no h ampla defesa. H defesa, mas no haver ampla defesa. Por isso, o inqurito policial inquisitivo. H defesa? O indiciado ser ouvido. Mas no haver ampla defesa. Se o inqurito policial inquisitivo, no tem contraditrio, todos os elementos informativos produzidos no inqurito policial devero ser RETIDOS em fase judicial, agora, sim, sob o crivo do contraditrio, salvo as PROVAS IRREPETVEIS, CAUTELARES ou ANTECIPADAS. Por isso no se fala em prova no inqurito policial. Porque prova em sentido estrito aquilo produzido sob o crivo do contraditrio. Todos os elementos informativos produzidos no inqurito policial devero ser retidos em fase judicial, salvo as provas irrepetveis, cautelares ou antecipadas provas.

PROVAS IRREPETVEIS O que so provas irrepetveis? Provas irrepetveis so aquelas que, por um fator pr-ordenado lgico, no podem ser repetidas. Ex.: exame de corpo de delito. Auto de exame cadavrico no pode ser repetido, o sujeito vai ser morto. NO SE PODE FALAR EM PROVA EM INQURITO POLICIAL!!!!!! A nica testemunha foi ouvida no inqurito policial, e morreu. Essa prova uma prova irrepetvel? Claro que no. Ela no tem o fator pr-ordenado de repetividade. Ela deveria ser repetida. O destino no quis que ela fosse repetida, por uma fatalidade. O mesmo se a testemunha no for encontrada. Mas veja: no um fator pr-ordenado de irrepetividade, porque ela seria repetida. J o exame de corpo de delito no questo de fatalidade, simplesmente no tem como repetir. Isso aqui tranquilo, no discurso defensivo.

PROVA CAUTELAR Interceptao telefnica. Na investigao tem uma conversa telefnica interceptada. Pedir ao ru que repita sua conversa com fulano no seria crvel. Por isso, essa prova pode ser utilizada em fase judicial.

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PROVA ANTECIPADAArt. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instruo criminal j no exista, o juiz poder, de ofcio ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

Eu tenho uma testemunha muito doente, prestes a falecer, uma testemunha de 100 anos. O MP vai aguardar a fase judicial? No, ento ele a ouve na qualidade de prova antecipada.

O JUIZ NO PODE PROFERIR SENTENA COM ELEMENTOS EXCLUSIVAMENTE COLHIDOS NO INQURITO POLICIAL, SOB PENA DE NULIDADE ABSOLUTA!!

O juiz no pode proferir sentena com base em elementos exclusivamente colhidos no inqurito policial, sob pena de nulidade absoluta, porque obviamente viola o CONTRADITRIO.Art. 155. contraditrio informativos antecipadas. O juiz formar sua convico pela livre apreciao da prova produzida em judicial, no podendo fundamentar sua deciso exclusivamente nos elementos colhidos na investigao, ressalvadas as provas cautelares, no repetveis e (Redao dada pela Lei n 11.690, de 2008)

Pargrafo nico. Somente quanto ao estado das pessoas sero observadas as restries estabelecidas na lei civil. (Includo pela Lei n 11.690, de 2008)

A ausncia do contraditrio no quer dizer que os envolvidos no inqurito no possam auxiliar na investigao. Quer dizer, esses envolvidos podero requerer autoridade policial a atividade investigativa ou mesmo produzir elementos informativos, nos termos do art. 14 do CPP:Art. 14. O ofendido, ou seu representante legal, e o indiciado podero requerer qualquer diligncia, que ser realizada, ou no, a juzo da autoridade.

Um desafeto de rica oferece uma notcia crime dizendo que ela cometeu latrocnio em Itaperuna, no dia tal, hora tal. A autoridade policial instaura inqurito policial para apurar os fatos. Olha o problema: rica, fazendo concurso pblico, acaba sendo suspeita de um crime de latrocnio. Est frita. O que rica faz? Apresenta autoridade a filmagem de que ela estava em aula na FESU, apresenta testemunhas que podem confirmar o fato, junta tudo isso. rica exerceu atividade de contraditrio? No, apenas auxiliou a investigao. Resolvido o problema. FIM 02.04.11 Falvamos em inqurito policial. Paramos em caractersticas. Na aula passada, falamos que o IPL aquele procedimento administrativo investigativo que tem objetivo ou finalidade de apurao de indcios de autoria e materialidade do fato, com a finalidade de formar a opinio delicti para a acusao. Porm falamos tambm que o inqurito pode ser dispensvel, art. 12 do CP, ou seja, se outras peas informativas formarem essa opinio delicti, poderemos dispensar tranquilamente o IPL. Mas a regra a sua existncia. E, existindo, falamos tambm que ele inquisitivo ou inquisitrio. Sendo ele inquisitivo ou inquisitrio, no h contraditrio. Por qu? Porque no h acusao. Se no h acusao, tambm no haver ampla defesa. Porm, em alguns casos, o indiciado ou investigado pode, em alguns casos auxiliar a investigao, o que no quer dizer que haja contraditrio.

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Vamos para a 2 caracterstica do IPL.

2) SIGILOSO Art. 20 CPP:Art. 20. A autoridade assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade. Pargrafo nico. Nos atestados de antecedentes que Ihe forem solicitados, a autoridade policial no poder mencionar quaisquer anotaes referentes a instaurao de inqurito contra os requerentes, salvo no caso de existir condenao anterior. (Includo pela Lei n 6.900, de 14.4.1981)

Mas um dos pontos mais importantes que temos de estudar so os direitos e garantias fundamentais. E nos art. 5 e 93, IX, da Constituio temos que todos os atos judiciais, em regra, so pblicos. Temos a garantia da PUBLICIDADE DOS ATOS JUDICIAIS. Um dos pontos mais importantes de um Estado de Direito, que a publicidade, justamente para que haja um controle da prpria sociedade. E a? Como se confronta o sigilo do inqurito com a publicidade dos atos processuais? O sigilo do inqurito viola a garantia constitucional publicidade dos atos? (Sabemos que os atos administrativos tambm so pblicos). Ainda que na fase de procedimento disciplinar administrativo, ele ser pblico. Ser pblico no aparecer no jornal, ser pblico ter acesso a ele. Violao de publicidade voc no saber o porqu de estar sendo investigado. E por que o inqurito policial no viola a garantia constitucional da publicidade dos atos? Pelo seguinte: os atos so pblicos quando visam a uma sano. Claro que, se eu falo de uma lei sancionada pelo Presidente da Repblica, o ato pblico, a no tem o que discutir. Mas, quando eu coloco uma relao com partes, ele ser pblico quando houver objetivo punitivo, quando houver objetivo sancionatrio. Por isso, juridicamente, o inqurito policial jamais ser punitivo. Sabemos que pode ser punitivo em um outro aspecto, mas, juridicamente, no. O inqurito policial no sancionatrio, no punitivo, por isso que ele pode ser sigiloso. O IPL meramente INFORMATIVO. Ou seja, o sigilo est nsito em seu objetivo de informar. O sigilo previsto no art. 20 do CPP no viola publicidade porque est nsito no objetivo de informar do inqurito policial. Se fosse dada publicidade a toda uma investigao, ela perderia o seu contexto. Antes de investigar uma pessoa, dizer vem que voc ser investigada. Ora, ns poderemos perder todo o aporte investigativo. OBS.: Embora o IPL seja sigiloso, bvio que o advogado do indicado, o defensor do indiciado ou o prprio indiciado tero acesso aos autos do inqurito. Temos a smula vinculante 14 do STF que diz que o advogado ter acesso aos autos do inqurito policial.SMULA VINCULANTE N 14 DIREITO DO DEFENSOR, NO INTERESSE DO REPRESENTADO, TER ACESSO AMPLO AOS ELEMENTOS DE PROVA QUE, J DOCUMENTADOS EM PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO REALIZADO POR RGO COM COMPETNCIA DE POLCIA JUDICIRIA, DIGAM RESPEITO AO EXERCCIO DO DIREITO DE DEFESA

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CUIDADO!! Ter acesso aos atos do inqurito naquilo que j restou escriturado. Ter acesso aos autos do inqurito naquilo que j restou documentado. O ACESSO NO IRRESTRITO. O acesso ser naquilo que j faz parte do inqurito. O advogado no tem acesso ao que vai ser investigado. Mas, ao que j foi investigado e consta dos autos do inqurito, tem ele, sim, acesso aos autos do inqurito. Quando o Belo foi preso por associao ao trfico, o fato se deu a partir de uma interceptao telefnica. A partir da interceptao telefnica, transcrita essa conversa nos autos do inqurito, o seu advogado teria hoje acesso aos autos desse inqurito (na poca no tinha). No quer dizer que o advogado de Belo teria acesso antes da transcrio. Seno, seria fcil. Imagine: se o advogado tem acesso autorizao quanto interceptao telefnica, o advogado liga para o Belo e fala para ele s falar ao telefone com a Vivi e no falar ao telefone com os traficantes. bvio que no. Somente a partir da transcrio, o advogado tem acesso aos autos do inqurito. Aline, na qualidade de advogada, vai delegacia e requer os autos do inqurito. O delegado indefere o acesso de Aline, advogada, aos autos do inqurito. O que Aline pode fazer? Aline poderia prender o delegado em flagrante pelo crime de abuso de autoridade, nos termos do art. 4, i, da Lei 4898/65:Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade: i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana, deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de liberdade. (Includo pela Lei n 7.960, de 21/12/89)

Poderia, em tese, o delegado responder por abuso de autoridade. Mas h outras opes? Se o delegado indeferir o acesso aos autos do inqurito poder o advogado ou defensor impetrar MANDADO DE SEGURANA, em nome prprio, para resguardar a sua prerrogativa funcional (art. 7, XIV, da Lei 8.906/94). Mas o advogado e o advogado podero impetrar tambm HC para resguardar a autodefesa do indicado do inqurito, para que ele tenha senso, saiba por que est sendo investigado e, a partir da, exera sua autodefesa.Art. 7 So direitos do advogado: XIV - examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos;

ATENO!!! O advogado e o defensor impetram MS em NOME PRPRIO!!! Para resguardar sua prerrogativa funcional. No caso do HC, j para resguardar a autodefesa do indiciado. Mas pode hoje tambm entrar com RECLAMAO direto ao STF, nos termos do art. 13 da Lei 8.038/90, porque est violando jurisprudncia reiterada desse Tribunal, alm da smula vinculante 14.Art. 13 - Para preservar a competncia do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decises, caber reclamao da parte interessada ou do Ministrio Pblico.

Portanto, se o delegado negar acesso aos autos do IPL, o advogado pode: 1) Impetrar MANDADO DE SEGURANA, em nome prprio, para resguardar sua prerrogativa funcional, prevista no art. 7, XIV, do Estatuto do OAB; 2) Impetrar HABEAS COPRUS, para resguardar o direito de defesa do investigado ou indiciado;

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3) Entrar com RECLAMAO direto no STF, em razo da no observncia da smula vinculante 14, com base no art. 13 da Lei 8.038/90.

Se o defensor pblico entrar com MS vai ser em nome prprio, para resguardar a sua prerrogativa funcional. A diferena que, se o defensor pblico entra com HC, ele o faz em nome prprio, mas agora para resguardar interesse do indiciado. Ou o prprio indiciado ou investigado pode entrar com HC. No MS, a discusso quanto ao resguardo da prerrogativa funcional do advogado ou defensor. O HC tanto pode ser em nome prprio, quanto do indiciado ou investigado. O HC aquela famosa ao popular. Qualquer um pode impetrar HC, o estrangeiro, o defensor, o analfabeto, pessoa jurdica em favor de pessoa fsica. Pessoa fsica pode impetrar HC em favor de pessoa jurdica? No, porque pessoa jurdica no tem garantia de ir e vir, j que se trata de fico jurdica. Posso impetrar HC em favor de um animal? Teve um promotor baiano que impetrou um HC em favor de um chipanz, alegando que o DNA do chipanz seria prximo ao do ser humano. Claro que no pode. Mas, veja, nesse caso: eu, Denis Sampaio, venho impetrar habeas corpus em favor do paciente, do indiciado. Eu impetro em nome prprio para defender interesse alheio. O indiciado pode, em nome prprio, impetrar HC, para defender seu interesse. Joo das Coves vem impetrar habeas corpus em virtude de estar sofrendo constrangimento ilegal etc.. Ento, o HC, nesse caso, ser impetrado pelo defensor, em nome prprio, defendendo interesse alheio. E a reclamao, direto ao STF. OBS.: A defesa tcnica ter acesso interceptao telefnica, ainda que no inqurito policial, quando j devidamente transcrita. Entendimento da 1 turma do STF, info 499.Interceptao Telefnica e Acesso da Defesa - 1

A Turma deferiu habeas corpus para assegurar que a defesa tenha amplo acesso s peas de inqurito instaurado contra indiciados pela suposta prtica dos delitos tipificados no art. 4 da Lei 8.137/90, no art. 1 da Lei 8.176/91 e no art. 288 do CP, cujos advogados constitudos no puderam consultar e extrair cpias do contedo escrito e gravado dos procedimentos resultantes de escutas telefnicas implementadas no curso da investigao. No caso, o inqurito policial apura a existncia de cartel no mercado varejista de gasolina em determinada capital. Ocorre que o juzo de origem decretara a priso temporria dos pacientes e a defesa no tivera acesso ao contedo dos apensos desse inqurito e do procedimento cautelar apuratrio no qual autorizadas as interceptaes telefnicas. Apresentado requerimento ao magistrado com o pleito de vista e de extrao de cpias da investigao, na integralidade, o juzo exclura o acesso aos udios decorrentes das interceptaes (com as correspondentes degravaes) e s diligncias ainda em curso. Contra essa deciso, fora impetrado habeas corpus no tribunal de justia local, que concedera medida acauteladora to-s em relao tomada de depoimento dos pacientes e o indeferira no mrito, ensejando, ento, idntica medida no STJ. HC 92331/PB, rel. Min. Marco Aurlio, 18.3.2008. (HC-92331) Interceptao Telefnica e Acesso da Defesa - 2 Inicialmente, considerou-se superado o bice do Enunciado 691 da Smula do STF, haja vista o posterior julgamento formalizado pelo STJ, manifestando-se os impetrantes pela ausncia de prejuzo no que deferida parcialmente a ordem. Em seguida, ressaltou-se que a preservao da privacidade seria a razo da clusula final do art. 8 da Lei 9.296/96 ("A interceptao de comunicao telefnica, de qualquer natureza, ocorrer em autos apartados, apensados aos autos do inqurito policial ou do processo criminal, preservando-se o sigilo das diligncias, gravaes e transcries respectivas.") e que o sigilo das diligncias mostrar-se-ia a tnica das investigaes policiais, contudo at o estgio em que j apurados os fatos, quando colacionados dados que viabilizassem o interrogatrio dos envolvidos. Ademais, entendeu-se que impedir o acesso do profissional da advocacia aos autos contrastaria com o direito assistncia tcnica assegurado ao acusado. Nesse sentido, asseverou-se que o sigilo prprio aos dados da interceptao telefnica estaria direcionado a proteger e no a gerar quadro em que algum se visse envolvido,

25devendo comparecer delegacia policial, sem que se lhe fosse proporcionado, e ao advogado, conhecer as razes respectivas. Concluiu-se que o sigilo pode estar ligado a investigaes em andamento, mas, a partir do momento em que existe interrogatrio dos envolvidos, indispensvel o acesso, defesa, ao que se contm no prprio inqurito. Fora isso, seria impossibilitar a atuao da defesa, em violao ao devido processo legal. Precedente citado: HC 90232/AM (DJU de 2.3.2007). HC 92331/PB, rel. Min. Marco Aurlio, 18.3.2008. (HC-92331)

3) ESCRITO Art. 9 do CPP Princpio da Escritura. Tudo o que for investigado tem de ser documentado.Art. 9o Todas as peas do inqurito policial sero, num s processado, reduzidas a escrito ou datilografadas e, neste caso, rubricadas pela autoridade.

Incio do Inqurito Policial O inqurito policial se inicia atravs de dois instrumentos: 1) PORTARIA Quando o indiciado estiver solto. 2) AUTO PRISO EM FLAGRANTE Quando o sujeito for preso em flagrante. Art. 8 CPP.Art. 8o Havendo priso em flagrante, ser observado o disposto no Captulo II do Ttulo IX deste Livro.

INCIO DO IPL NAS AES PENAIS PBLICAS INCONDICIONADAS

Nas aes penais pblicas o IPL pode ter incio sem a manifestao de qualquer pessoa. O incio pode se dar sem a manifestao de qualquer pessoa. A pessoa foi vtima de homicdio, roubo, qualquer crime de ao pblica incondicionada, o MP iniciar a ao penal sem a manifestao de vontade de qualquer pessoa. Ele no precisa dessa manifestao de vontade, no uma condio para ele iniciar a ao. O inqurito tambm. Em regra, nas aes penais pblicas incondicionadas, o IPL ser iniciado de ofcio. Art. 5, I, CPP. Princpio da Oficialidade.Art. 5o Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado: I - de ofcio;

Atravs da atividade rotineira da polcia, ela deve iniciar o inqurito de ofcio. Se deixar de iniciar o inqurito, pode responder por concusso, prevaricao, dependendo do caso concreto, porque uma obrigatoriedade da autoridade policial. Mas nem sempre a atividade rotineira da polcia d a possibilidade de iniciar o inqurito policial. Se ela no se deparar com uma atividade delitiva, se ela no souber dessa atividade delitiva, a ela no pode iniciar o inqurito de ofcio. A vai depender de algumas manifestaes. Art. 5, II, 1 parte:Art. 5o Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado: II - mediante requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.

Imaginemos Maca. H um nico juiz criminal. Imaginemos que esse juiz criminal requisite a instaurao de um inqurito policial. O MP vai oferecer denncia e ele, juiz criminal, o prprio juiz

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criminal vai julgar esse fato. O julgamento desse juiz criminal vai ser um julgamento imparcial? No. Ele que deu ensejo a tudo. Por isso doutrina e jurisprudncia criticam de forma veemente esse dispositivo. Doutrina afirma que o art. 5, II, 1 parte, no foi recepcionado pelo nosso ordenamento constitucional, dizer, o art. 5, II, 1 parte viola o Sistema Acusatrio, a diviso perfeita das funes. O juiz tem de ser imparcial, no pode dar ensejo de ofcio a nada. Por isso doutrina quase que tranquila diz que esse dispositivo no tem mais eficcia plena, por violao ao sistema acusatrio. Ento, se o juiz, na sua atividade de judicatura, deparar-se com um crime de ao penal pblica incondicionada, ele nada poder fazer? OBS.: Se o juiz se deparar com crime de ao penal pblica incondicionada (no pode ele requisitar o IPL), devera ele noticiar o fato ao MP, art. 40 do CP, NOTITIA CRIMINIS JUDICIAL.Art. 40. Quando, em autos ou papis de que conhecerem, os juzes ou tribunais verificarem a existncia de crime de ao pblica, remetero ao Ministrio Pblico as cpias e os documentos necessrios ao oferecimento da denncia.

1) O IPL poder ser iniciado mediante REQUISIO DO MP: Aqui no h discusso. A autoridade policial est obrigada a instaurar o inqurito? Sim. Claro que sim. Por que est obrigada? Por que o MP chefe, superior hierrquico, titular da ao penal? Claro que no, cada um exerce as suas funes. No existe esta de baixem os autos autoridade policial. Na prova, nunca fale que os autos devero ser baixados, mas sim remetidos, porque cada um exerce as suas funes. Ento, a autoridade policial est obrigada, sim, a instaurar o inqurito, porque deveria faz-lo de ofcio, s no teve a oportunidade de estar diante daquele fato criminoso. Ento, quando o MP requisita, a obrigatoriedade se d pela funo da autoridade policial, e no pela requisio do MP. Porm, excepcionalmente, a autoridade policial deixar de instaurar o inqurito, se a requisio for manifestamente ilegal. Ex.: requisitar a instaurao de um inqurito por ela ser homossexual.

2) O IPL poder ser iniciado mediante REQUERIMENTO DO OFENDIDO Art. 5, II, parte final:Art. 5o Nos crimes de ao pblica o inqurito policial ser iniciado: II - mediante requisio da autoridade judiciria ou do Ministrio Pblico, ou a requerimento do ofendido ou de quem tiver qualidade para represent-lo.

O ofendido chega autoridade policial e requer a instaurao de inqurito. A autoridade policial est obrigada a instaurar o inqurito? Sim ou no? Em regra, SIM. Deveria faz-lo de ofcio.

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Sim, salvo se o fato for flagrantemente atpico ou se flagrantemente extinta a punibilidade do agente. Ex.: a mulher vai delegacia para relatar que est sendo trada. Ex.: o sujeito vai delegacia para dizer que o vizinho, h 20 anos, furtou sua bicicleta. Agora, no se fala fui delegacia prestar queixa! Queixa petio inicial de ao penal pblica de iniciativa privada. Quando o sujeito vai autoridade policial requerer instaurao de inqurito, est NOTICIANDO um fato, uma NOTITIA CRIMINIS, atravs de um requerimento. Salvo se o fato for flagrantemente atpico ou estiver extinta a punibilidade. Nesses casos, cabe autoridade policial indeferir a instaurao do inqurito. No entanto, se a autoridade policial indeferir a instaurao do inqurito, o ofendido poder recorrer ao chefe de polcia. Na PF, ao Superintendente Regional de Polcia Federal. Art. 5, 2, CPP: 2o Do despacho que indeferir o requerimento de abertura de inqurito caber recurso para o chefe de Polcia.

Cabe recurso da deciso do delegado que nega instaurao de inqurito? Ao chefe de polcia.

No caso da prescrio, tambm se aplica ao MP? Sim. Seria possvel, no mnimo, a autoridade policial suscitar dvida. Mas seria muita pagao de mico do MP requerer a instaurao de inqurito por um fato flagrantemente prescrito. Mas seria possvel.

OBS.: DELATIO CRIMINIS art. 5, 3 - NOTITIA CRIMINIS POR QUALQUER DO POVO 3o Qualquer pessoa do povo que tiver conhecimento da existncia de infrao penal em que caiba ao pblica poder, verbalmente ou por escrito, comunic-la autoridade policial, e esta, verificada a procedncia das informaes, mandar instaurar inqurito.

A delatio criminis a notitia criminis por qualquer do povo, em que qualquer do povo PODER noticiar o fato autoridade policia. uma faculdade jurdica. Se qualquer do povo no fizer, no sofre qualquer consequncia. No entanto, agentes pblicos e o mdico, se se deparar com um crime que viola sade pblica, est obrigado a noticiar o fato, sob pena de responder pela contraveno penal prevista no art. 66 da LCP. No estamos falando do policial, mas do agente pblico.Art. 66. Deixar de comunicar autoridade competente: I crime de ao pblica, de que teve conhecimento no exerccio de funo pblica, desde que a ao penal no dependa de representao; II crime de ao pblica, de que teve conhecimento no exerccio da medicina ou de outra profisso sanitria, desde que a ao penal no dependa de representao e a comunicao no exponha o cliente a procedimento criminal: Pena multa, de trezentos mil ris a trs contos de ris.

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Nos crimes falimentares, tambm o administrador judicial tambm est obrigado a noticiar o fato autoridade policial, nos termos do art. 22, III, e, da Lei 11.101/05. CARTA NA MANGA!Art. 22. Ao administrador judicial compete, sob a fiscalizao do juiz e do Comit, alm de outros deveres que esta Lei lhe impe: III na falncia: e) apresentar, no prazo de 40 (quarenta) dias, contado da assinatura do termo de compromisso, prorrogvel por igual perodo, relatrio sobre as causas e circunstncias que conduziram situao de falncia, no qual apontar a responsabilidade civil e penal dos envolvidos, observado o disposto no art. 186 desta Lei;

No caso do policial que deixa de agir, pode responder por prevaricao etc, dependendo do caso concreto, mas, quanto aos demais agentes, pblicos, em tese defensiva, art. 66 da LCP, apesar de haver divergncia.

possvel delatio criminis annima?Sim, contudo, para instaurao do IPL, necessria a verificao preliminar das informaes. No pode a autoridade policial instaurar o inqurito to somente na delatio annima, porque violaria a garantia constitucional do no anonimato. Info 565 STF:RELATOR: MIN. CELSO DE MELLO EMENTA: A INVESTIGAO PENAL E A QUESTO DA DELAO ANNIMA. DOUTRINA. PRECEDENTES. PRETENDIDA EXTINO DO PROCEDIMENTO INVESTIGATRIO, COM O CONSEQENTE ARQUIVAMENTO DO INQURITO POLICIAL. DESCARACTERIZAO, NA ESPCIE, DA PLAUSIBILIDADE JURDICA DO PEDIDO. MEDIDA CAUTELAR INDEFERIDA. - As autoridades pblicas no podem iniciar qualquer medida de persecuo (penal ou disciplinar), apoiando-se, unicamente, para tal fim, em peas apcrifas ou em escritos annimos. por essa razo que o escrito annimo no autoriza, desde que isoladamente considerado, a imediata instaurao de persecutio criminis. - Peas apcrifas no podem ser formalmente incorporadas a procedimentos instaurados pelo Estado, salvo quando forem produzidas pelo acusado ou, ainda, quando constiturem, elas prprias, o corpo de delito (como sucede com bilhetes de resgate no crime de extorso mediante seqestro, ou como ocorre com cartas que evidenciem a prtica de crimes contra a honra, ou que corporifiquem o delito de ameaa ou que materializem o crimen falsi, p. ex.). - Nada impede, contudo, que o Poder Pblico, provocado por delao annima (disque-denncia, p. ex.), adote medidas informais destinadas a apurar, previamente, em averiguao sumria, com prudncia e discrio, a possvel ocorrncia de eventual situao de ilicitude penal, desde que o faa com o objetivo de conferir a verossimilhana dos fatos nela denunciados, em ordem a promover, ento, em caso positivo, a formal instaurao da persecutio criminis, mantendo-se, assim, completa desvinculao desse procedimento estatal em relao s peas apcrifas.

No entanto, no ser possvel (muito j ocorreu, mas no mais hoje) decretao de interceptao telefnica por uma delatio criminis annima. Entendimento da 5 turma do STJ, info 357.

INTERCEPTAO TELEFNICA. DENNCIA ANNIMA.Trata-se de habeas corpus em que se busca o trancamento de inqurito policial instaurado contra o paciente, visto que tal procedimento iniciou-se com a interceptao

29 telefnica fundada exclusivamente em denncia annima. A Turma, por maioria, entendeu que, embora apta para justificar a instaurao do inqurito policial, a denncia annima no suficiente a ensejar a quebra de sigilo telefnico (art. 2, I, da Lei n. 9.296/1996). A delao apcrifa no constitui elemento de prova sobre a autoria delitiva, ainda que indiciria; mera notcia vinda de pessoa sem nenhum compromisso com a veracidade do contedo de suas informaes, haja vista que a falta de identificao inviabiliza, inclusive, a sua responsabilizao pela prtica de denunciao caluniosa (art. 339 do CP). Assim, as gravaes levadas a efeito contra o paciente, por terem sido produzidas mediante interceptao telefnica autorizada em desconformidade com os requisitos legais, bem como todas as demais provas delas decorrentes, abrangidas em razo da teoria dos frutos da rvore envenenada, adotada pelo STF, so ilcitas e, conforme o disposto no art. 5, LVI, da CF/1988, inadmissveis para embasar eventual juzo de condenao. Contudo, entendeuse que temerrio fulminar o inqurito policial to-somente em virtude da ilicitude da primeira diligncia realizada. Isso porque, no transcurso do inqurito, possvel que tenha ocorrido a coleta de alguma prova nova e independente levada por pessoa estranha, ou seja, sem conhecimento do teor das escutas telefnicas. Realizar a correlao das provas posteriormente produzidas com aquela que constitui a raiz viciada implica dilao probatria invivel em sede de habeas corpus e a autoridade policial pode recomear as averiguaes por outra linha de investigao, independente da que motivou a instaurao do inqurito, ou seja, a denncia annima, tendo em vista que o procedimento ainda no foi encerrado, quer por indiciamento quer por arquivamento. Com esses fundamentos, concedeu-se parcialmente a ordem de habeas corpus. Precedentes citados do STF: Pet-AgR 2.805-DF, DJ 13/11/2002; RHC 90.376-RJ, DJ 18/05/2007; do STJ: HC 44.649-SP, DJ 8/10/2007; HC 38.093-AM, DJ 17/12/2004, e HC 67.433-RJ, DJ 7/5/2007. HC 64.096-PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 27/5/2008.

NO CABE DECRETAO DE INTERCEPTAO TELEFNICA COM BASE EM DENNCIA ANNIMA. O que se fazia? Tinha o disque-denncia. Com o disque-denncia, interceptava-se o telefone de uma pessoa, para comear a apurar os fatos. Errado, eu tenho que apurar, instaurar o inqurito,