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PARTE GERAL

Prof. Cristiano Colombo

I. DA PESSOA

O conceito de pessoa está no artigo 1º do Código Civil Brasileiro, que lhe consagra a capacidade de direito, a saber:

“Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.”

PESSOA DIREITOS E DEVERES

PESSOA NATURAL SER HUMANO

PESSOA JURÍDICA FICÇÃO

O Direito também atribui personalidade a entes formados de conjuntos de pessoas ou de patrimônio, que são as pessoas jurídicas. Animais e seres inanimados não podem ser sujeitos de direito.

Portanto, existem pessoas naturais (homem, mulher, idoso, criança), como jurídicas (sociedades, fundações, associações, etc.)

DA PESSOA NATURAL

INÍCIO:

Dispõe o artigo 2º do Código Civil Brasileiro:

“Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.”

TEORIA NATALISTA

PERSONALIDADE CIVIL = NASCIMENTO + VIDA

PARA O CÓDIGO CIVIL:

NASCITURO NÃO É PESSOA.

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CAPACIDADE DE DIREITO ≠ CAPACIDADE DE FATO

Toda a pessoa tem capacidade de direito. No entanto, nem todas as pessoas podem exercem pessoalmente (no mundo dos fatos), pois lhes falta a capacidade de fato. É o que ocorre com uma criança de cinco anos, que tem capacidade de direito, uma vez que pode ser proprietária de um imóvel, no entanto, em face de sua idade, não tem capacidade de fato. Não pode administrar o bem imóvel, nem vendê-lo.

INCAPACIDADE ABSOLUTA ARTIGO 3º do CCB

“Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida

civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para a prática desses atos;

III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.”

I – Menores de Dezesseis Anos

O Código estabeleceu que os menores de 16 anos são absolutamente incapazes. Critério do desenvolvimento intelectual para reger a sua vida. Serão, portanto, representados (representação). Que significa a colocação de alguém para decidir por elas. Ato praticado por menor é nulo. (menor impúbere)

II - Deficiência Mental e Enfermidade – necessário discernimento

Incapacidade em razão do estado mental. Distúrbio mental que possa afetar a vida civil. Anomalia mental. Aqueles que sofrem de problemas mentais que os tornam incapazes de uma determinada situação. Não tem o necessário discernimento.

III – Incapacidade Transitória

Matéria própria da Psicologia e Psiquiatria forense: atos praticados em estado hipnótico, situação de baixo controle emocional, em razão de acidentes ou traumas graves, choque cardíaco ou infarte. Subitamente, há alteração violenta e inesperada na conduta, em níveis que não se enquadram na mudança comum do ânimo.

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INCAPACIDADE RELATIVA ARTIGO 4º do CCB

Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os exercer:

I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;

II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV - os pródigos.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

I – Maiores de Dezesseis e Menores de Dezoito Anos;

Não havendo disposição legal em contrário, os menores de 18 e maiores de 16 anos, que são relativamente incapazes, devem figurar nos atos jurídicos com assistência do pai ou da mãe, ou tutor se forem tutelados. Para a propositura de ações judiciais também necessitam de assistência, bem como para receberem citação.

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil.

II - Ébrios habituais, os Viciados em tóxicos, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido;

Ébrios habituais são aqueles que pelo vício da bebida alcoólica passam a viver constantemente sob o seu efeito. A embriaguez habitual deteriora as faculdades mentais. Daí a não dispensa de assistência, ainda que o ato tenha se praticado em estado de lucidez.

Viciados são os que utilizam droga habitualmente. Dependência química ou física de substância entorpecente. Não dispensa a assistência.

III - Excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

São os que congenitamente possuem limitação mental. Alienação mental em grau médio. Pessoa que tem alguma noção de si, sendo receptivas a impulsos externos.

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Embora baixo quociente de inteligência, revela algum entendimento. Necessita de assistência e acompanhamento.

IV - Pródigos.

A dissipação, o impulso, o desperdício. A definição deve ser fornecida pela Psiquiatria.

Art. 1.782. A interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração.

O pródigo, enquanto não declarado como tal, é plenamente capaz.

Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação especial.

MAIORIDADE E CAUSAS DE EMANCIPAÇÃO

Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil.

Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:

I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

II - pelo casamento;

III - pelo exercício de emprego público efetivo;

IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;

V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos

tenha economia própria.

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A menoridade cessa aos 18 anos completos.

A Emancipação é a aquisição da capacidade civil, antes da idade legal, que se dá:

I - Pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos completos;

Por escritura pública (uma vez concedida não pode ser revogada) ou por sentença.

II - Pelo casamento;

A lei entende que quem constituirá família com a autorização dos pais, deve ter maturidade para reger os atos da vida civil. (averbação) Uma vez alcançada a capacidade civil plena pelo casamento, não retornará, caso haja separação judicial e/ou divórcio.

III - Pelo exercício de emprego público efetivo;

Em qualquer das esferas. Somente aquele nomeado em caráter efetivo. (averbação)

IV - Pela colação de grau em curso de ensino superior;

Presunção de desenvolvimento humano, cultural e profissional. Mediante averbação.

V - Pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos completos tenha economia própria.

Entendido aquele que tem recursos próprios para a sua manutenção e sobrevivência. Neste caso, deve ser buscado judicialmente, sentença declaratória.

DO FIM DA PERSONALIDADE NATURAL

A existência da personalidade natural acaba com a morte, a saber:

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de sucessão definitiva.

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Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de ausência:

I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de vida;

II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for encontrado até dois anos após o término da guerra.

Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações, devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

AUSÊNCIA

VIDA MORTE PRESUMIDA

PERIGO DE VIDA

Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-ão simultaneamente mortos.

II – DIREITOS DE PERSONALIDADE

2.1. Do Conceito

Segundo leciona Sílvio de Salvo Venosa: “Os direitos de personalidade são os que resguardam a dignidade da pessoa humana. Desse modo, ninguém pode, por ato voluntário, dispor de sua privacidade, renunciar à liberdade, ceder seu nome de registro para utilização por outrem, renunciar ao direito de pedir alimentos no campo de família, por exemplo.”1 Caio Mário da Silva Pereira, por sua vez, referiu: “Em linhas gerais, os direitos de personalidade envolvem o direito à vida, à liberdade, ao próprio corpo, à incolumidade física, à proteção da intimidade, à integridade moral, à preservação da própria imagem, ao nome, às obras de criação do indivíduo e tudo mais que seja digno de proteção, amparo e defesa na ordem constitucional, administrativa, processual e civil.”2 Portanto, são

1 VENOSA, 2010, v. 1, p. 171-172. 2 PEREIRA, 2007, v. 1, p. 243.

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intransmissíveis, irrenunciáveis, não podendo seu exercício sofrer limitação voluntária, “com exceção dos casos previstos em lei”.

É o que dispõe o artigo 11 do Código Civil Brasileiro:

“Artigo 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.”

Portanto, a lei admite, por exemplo, como exceção, o contrato de uso de imagem da pessoa natural, em matérias publicitárias, sendo negócio jurídico não proibido no Ordenamento Jurídico Pátrio.

2.2. Da Cessação da Ameaça ou Lesão a Direito de Personalidade

O artigo 12 do Código Civil dispõe acerca do direito da vítima de fazer cessar a ameaça ou lesão a qualquer dos direito de personalidade, bem como de reclamar perdas e danos, a saber:

“Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.”

Importa destacar que têm legitimidade para fazer cessar as ameaças e lesões, em se tratando a vítima de morto, as seguintes pessoas: o cônjuge sobrevivente, qualquer parente em linha reta (ascendentes e descendentes: bisavô (a), avô (a), pai, mãe, filho (a), neto (a), bisneto (a)), bem como colateral até quarto grau (irmãos, tios, até os primos-irmãos). É o que dispõe o parágrafo único do artigo 12, a saber:

“Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau

2.3. Da Vedação a Ato de Disposição do Próprio Corpo

No sentido de preservar a integridade física, é que o artigo 13 do Código Civil dispõe que, salvo por exigência médica, é proibido ato de disposição do próprio corpo, quando importe diminuição permanente da integridade física ou contrarie os bons costumes:

“Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.”

Ressalte-se, portanto, que o dispositivo se refere a ato de disposição de diminuição da integridade física que seja permanente, não abrangendo, por

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exemplo, o corte de cabelo, para fins de sua comercialização.3 Há que se destacar que a amputação de uma perna, por exigência médica, com a finalidade de buscar salvar o paciente, de igual forma, não se configura violação de direito de personalidade.

Ainda, saliente-se que é admitido o transplante no Brasil, como exigência médica, nos termos do que preceitua a Lei n. 9.434/1997, que dispõe sobre a remoção de órgãos, tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e tratamento e dá outras providências. É o que preceitua o parágrafo único do artigo 13 do Código Civil Brasileiro:

“Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de transplante, na forma estabelecida em lei especial.”

É o que dispõe o artigo 9º da Lei n. 9.434/97, a saber:

“Art. 9º. É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou para transplantes em cônjuge ou parentes consanguíneos até o quarto grau, inclusive, na forma do § 4o deste artigo, ou em qualquer outra pessoa, mediante autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea.”

O Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial sob o n. 1144720/DF, decidiu:

BIODIREITO – DIREITO À SAÚDE – ALVARÁ - TRANSPLANTE DE RIM – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535, II, DO CPC – AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – NECESSIDADE – OBJETOS SINDICÁVEIS PELO PODER JUDICIÁRIO: INEXISTÊNCIA DE LESÃO À INTEGRIDADE FÍSICA DO DOADOR, NÃO OCORRÊNCIA DE COMÉRCIO OU DE QUALQUER TIPO DE CONTRAPRESTAÇÃO E POTENCIAL EFICÁCIA DO TRANSPLANTE DE RIM – INEXISTÊNCIA DE REVOGAÇÃO DO § 3º DO ART. 15 DO DECRETO N. 2.268/97 PELA LEI N. 10.211/01 QUE ALTEROU A REDAÇÃO DO CAPUT DO ART. 9º DA LEI N. 9.434/97. 1. Inexiste violação do art. 535, II, do Código de Processo Civil quando o aresto recorrido adota fundamentação suficiente para dirimir a controvérsia, sendo desnecessária a manifestação expressa sobre todos os argumentos apresentados pelos litigantes. 2. A autorização judicial exigida no caput do artigo 9º da Lei n. 9.434/97 tem três objetivos: (I) impedir lesão à integridade física do doador; (II) impedir o comércio de órgãos ou qualquer tipo de contraprestação; e, (III) assegurar, na forma do § 3º do artigo 15 do Decreto n. 2.268/97, potencial eficácia ao transplante de rim. 3. Todas as exigências proporcionais e razoáveis colocadas pelo Poder Legislativo e pelo Poder Executivo para evitar o comércio de órgão ou qualquer tipo de contraprestação e assegurar a potencial eficácia do transplante de rim (direito à saúde) são ratificadas pelo ordenamento jurídico pátrio. 4. É legal a exigência, para a retirada de rins, de comprovação de, pelo menos, quatro compatibilidades em relação aos antígenos leucocitários humanos (HLA), salvo entre cônjuges e consanguíneos, na linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive. 5. A Lei n. 10.211/01, ao alterar o caput do art. 9º da Lei n. 9.434/97, não revogou ou retirou

3 PEREIRA, 2007, v. 1, p. 252: “Nada impede a cessão, mesmo onerosa, de partes que se reconstituem naturalmente, como por exemplo, os cabelos, nem tampouco a disposição de outras partes não reconstituíveis, desde que gratuitamente e para fins terapêuticos ou para transplantes.”

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a eficácia do § 3º do artigo 15 do Decreto n. 2.268/97, portanto correto o Tribunal de origem na aplicação da Lei e do Decreto. Recurso especial improvido.

2.4. Da Disposição Gratuita do Corpo para depois da Morte com Objetivo Científico ou Altruístico

A disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte, é válida, desde que sem finalidade lucrativa, voltando-se para o objetivo científico (objeto de estudo nas faculdades de Ciências Médicas), bem como altruístico (voltada para o outro, para o ser humano, sem finalidade egoística).

É o que preceitua o artigo 14 do Código Civil Brasileiro: “Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.”

É o exemplo do caso de religiosas americanas que doaram seus cérebros para estudos voltados ao mal de Alzheimer.4

O parágrafo único do artigo 14 do Código Civil Brasileiro garante a possibilidade de revogação deste ato de disposição, podendo o doador, a qualquer momento, alterar sua vontade livremente: “Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a qualquer tempo.”

Em síntese, com o objetivo científico ou altruístico, pode-se dispor para depois da morte do próprio corpo, no todo ou em parte, desde que de forma gratuita, sendo revogável tal disposição. O ordenamento jurídico não admite disposição onerosa.

2.5. Do Consentimento do Paciente para Tratamento Médico ou Intervenção Cirúrgica com Risco de Vida

Em decorrência do direito à integridade física, nos termos do artigo 15 do Código Civil Brasileiro: “Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.”

Portanto, em caso de tratamento médico ou intervenção cirúrgica com risco de vida, é necessário colher o consentimento do paciente, facultado-lhe licitamente recusar-se a submeter-se a estes procedimentos. O jurista Arnaldo Rizzardo assim se refere ao dispositivo em tela: “A relevância da regra está nos casos de doença grave, quando remotas as possibilidades de cura, e grande o risco de desenlace fatal.”5

2.6. Do Direito ao Nome (Prenome e Sobrenome)

O direito ao nome confere o direito à identidade pessoal.6 Nesta linha, Pontes de Miranda afirmou: “Desde os tempos primitivos, o homem leva consigo

4 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. 42 ed. rev. e atual. por Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 1, p. 107. 5 RIZZARDO, 2007, p. 153. 6 AMARAL, 2003, p. 270.

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o nome, que o designa e o distingue dos outros”.7 O artigo 16 do Código Civil Brasileiro dispõe:

“Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.”

Francisco Amaral bem classificou os elementos constitutivos do nome, in verbis: “O nome das pessoas naturais é formado pelo prenome e pelo sobrenome ou nome patronímico (CC, art. 16). O prenome é o nome individual, nome próprio, nome de batismo, que vem em primeiro lugar. Pode ser simples ou composto. (...) O nome patronímico é o nome de família, também chamado de sobrenome ou cognome. (...) Secundariamente, encontramos ainda os títulos (honoríficos, científicos, religiosos e militares), a partículas (de, do, das, e) e o agnome, elemento aposto em último lugar (filho, júnior, neto, bisneto, sobrinho, terceiro).”8

É possível a alteração do nome, devendo ser devidamente motivado o pedido, como ocorre em casos de exposição ao ridículo, nos termos da Lei 6.015/73, em seus artigos 55 e seguintes.

O Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial sob o n. 777088/RJ, apreciou a matéria em análise:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. ART. 557 DO CPC. VIOLAÇÃO AFASTADA. REGISTRO PÚBLICO. NOME CIVIL. PRENOME. RETIFICAÇÃO. MENOR ASSISTIDA PELOS PAIS. POSSIBI-LIDADE. PRECEDENTES. RAZOABILIDADE DO PEDIDO. PRODU-ÇÃO DE PROVA. DEFERIMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVI-DO. I - A alteração introduzida pela Lei n. 9.756/98, que deu nova redação ao art. 557 do CPC, conferiu ao relator a possibilidade de decidir monocraticamente, entre outras hipóteses, o recurso manifestamente inadmissível ou improcedente, tudo em respeito ao princípio da celeridade processual. Com a interposição do agravo interno, as questões levantadas na apelação foram apreciadas pelo órgão colegiado, considerando-se superada eventual violação do artigo 557 do CPC. Precedentes. II - A jurisprudência da Corte tem flexibilizado a regra temporal prevista no art. 56 da Lei n. 6.015/73, admitindo que menores, devidamente assistidos por seus pais, possam postular retificação no registro civil, desde que se verifique o justo motivo. III - O pleito, na espécie, longe de denotar mero capricho, afigura-se bastante razoável, tendo em vista que o registro original nem sequer será alterado de modo substancial, com o acréscimo do segundo nome, com o qual a requerente de fato se identifica e que a individualiza no meio em que vive. IV - Nesse contexto, há de lhe ser oportunizada a dilação probatória requerida. Recurso especial provido.

2.6.1. Da Proteção ao Nome da Pessoa quanto ao Desprezo Público

O Código Civil adotou, em seu artigo 17, dispositivo que objetiva a proteção do nome, no sentido de não expô-lo ao desprezo público, in verbis:

7 MIRANDA, 1999, Tomo I, p. 299. 8 AMARAL, 2003, p. 271.

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“Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.”

É o que se depreende da obra de Caio Mário da Silva Pereira: “Destaca-se no art. 17 do Código a hipótese de divulgação do nome da pessoa que a exponha ao desprezo público, por qualquer via publicitária, ainda que de boa-fé, como consequência lógica do direito de ação que já fiz referência. Esta disposição, por seu cunho protecionista, não pode receber interpretação estrita, para abranger qualquer finalidade. E a ela se ligará dupla sanção, civil e penal.”9

2.6.2. Do Uso do Nome em Propaganda Comercial, sem Autorização

O artigo 18 do Código Civil Brasileiro preceitua: “Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.”

O Superior Tribunal de Justiça, em Agravo Regimental em Agravo de Instrumento, AgRg no Ag 658134/RJ, apreciou a matéria, aduzindo seu conteúdo eminentemente fático:

CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACÓRDÃO ESTADUAL. CAMPANHA PUBLICITÁRIA. DANO MORAL. USO INDEVIDO DO NOME E DANO À IMAGEM. RECONHECIMENTO COM BASE NOS ELEMENTOS INFORMATIVOS DO PROCESSO. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DA CAUSA E REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS SOB A PERSPECTIVA DO EMBARGANTE. IMPROVIMENTO. I. Inexistente a ofensa ao art. 535, II, do CPC, vez que não se trata das hipóteses insertas na referida norma processual, mas tão só pretensão infringente consubstanciada em rediscussão da causa e verdadeiro reexame das provas sob o enfoque do embargante. II. A verificação acerca do uso do nome da recorrida em campanha publicitária e a constatação de dano à sua imagem em razão desse uso de forma indevida, fatos expres-samente reconhecidos pela instância ordinária, impedem a análise do mérito recursal sem que haja incontornável reexame das provas dos autos, o que é vedado nesta sede extraordinária, nos termos da Súmula 7/STJ. III. Agravo regimental desprovido. (Grifou-se)

2.6.3. Da Proteção do Pseudônimo para Atividades Lícitas

O artigo 19 do Código Civil Brasileiro dispõe que: “Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.”

Primeiramente, faz-se necessário conceituar o que seja “pseudônimo”, valendo-se da lição de Nestor Duarte: “‘Pseudônimo’, que etimologicamente significa falso nome, resultado do hibridismo de pseudos (do grego, mentira, falsidade) e nomen (do latim, nome), não significa um nome destinando a ocultar

9 PEREIRA, 2007, v. 1, p. 246.

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ilicitamente por inteiro a identidade de quem o ostenta, mas encobrir a identidade somente em certos aspectos correspondentes à atividade profissional ou intelectual da pessoa.”10 (Grifou-se) São os nomes utilizados pelos artistas e jogadores de futebol, que, em verdade, não correspondem àqueles nomes constantes de seu registro civil (Robinho, Tesourinha, Ronaldinho, Pato, entre outros)

A partir deste conceito, o pseudônimo tem a mesma proteção do nome, e, portanto, não pode ser exposto ao desprezo público, tampouco utilizado comercialmente sem autorização, nos termos do disposto anteriormente.

2.6.4. Do Direito à Imagem e Da Liberdade de Imprensa

O artigo 20 do Código Civil Brasileiro estabelece os limites entre o Direito à Imagem da Pessoa Natural e a Liberdade de Imprensa, a saber:

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.”

Para a análise deste artigo, deve ser observado o Enunciado n. 279 do Conselho da Justiça Federal, na IV Jornada de Direito Civil: “A proteção à imagem deve ser ponderada com outros interesses constitucionalmente tutelados, especialmente em face do direito de amplo acesso à informação e à liberdade de imprensa. Em caso de colisão, levar-se-á em conta a notoriedade do retratado e dos fatos abordados bem como a veracidade destes e, ainda, as características de sua utilização (comercial, informativa, biográfica), privilegiando-se medidas que não restrinjam a divulgação de informações.”11

A legitimidade para requerer esta proteção em caso de morto ou ausente é estendida ao cônjuge, ascendentes e descendentes, no parágrafo único deste artigo:

“Artigo 20. (...) Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.”

2.6.5. Da Inviolabilidade da Vida Privada da Pessoa Natural

Dispõe o artigo 21 do Código Civil Brasileiro acerca do Direito de Intimidade: “Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.”

A pessoa natural poderá requerer ao juiz que impeça e faça cessar qualquer intromissão injustificada em sua vida privada. Washington de Barros Monteiro

10 DUARTE, 2010, p. 39. 11 DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2010, v. 1.

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define o que é vida privada, de forma bastante objetiva: “O art. 21 encerra o capítulo dispondo sobre a intimidade: a vida privada da pessoa natural é inviolável (...). O gosto pessoal, a intimidade do lar, as amizades, as preferências artísticas, literárias, sociais, gastronômicas, sexuais, as doenças porventura existentes, medicamentos tomados, lugares frequentados, as pessoas com que conversa e sai, até o lixo produzido, interessam exclusivamente a cada indivíduo, podendo ficar fora da curiosidade, conhecimento, intromissão ou interferência de quem quer que seja.”12

III. LEI DE INTRODUÇÃO ÀS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO

3.1. Aspectos Gerais

A Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB), Decreto-Lei n° 4.657, de 4 de setembro de 1942, é conhecida como Lex Legum, por ser a “Lei das Leis”, reunindo em seu texto normas sobre as normas.

A LINDB está em plena vigência no Direito Pátrio, não tendo sido revogada pelo Código Civil Brasileiro (Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002). Há que se ressaltar que a LINDB não é parte componente do Código Civil. Sua aplicação não se restringe tão somente ao Direito Civil, voltando-se aos mais variados ramos do Ordenamento Jurídico Brasileiro, como o próprio Direito Civil, o Direito Internacional Público e o Direito Internacional Privado, o Direito Penal, o Direito Empresarial, entre outros.

A Lei de Introdução dispõe acerca da vigência das normas no tempo, uma vez que estabelece os prazos para que uma norma jurídica tenha seus efeitos (Direito Intertemporal), bem como resolve o conflito de normas no espaço (Direito Interespacial), pois indica qual a norma a ser seguida quando se trata de relações jurídicas havidas com pessoas estrangeiras ou realizadas fora do território brasileiro.

A LINDB traz critérios de interpretação das normas, ou seja, trata de Hermenêutica Jurídica – que é a Ciência da Interpretação; e, ainda, critérios de Integração, nos casos em que não há norma jurídica. A LINDB autoriza ao juiz que julgue valendo-se da analogia, do costume e dos princípios gerais de Direito, na hipótese de omissão na lei (lacunas do Direito).

3.2. Da Vigência da Lei

Em tendo sido cumpridos todos os trâmites legislativos (votação da lei, sua promulgação e sua publicação no Diário Oficial), há que se questionar, a partir de quando a norma passa a ter qualidade impositiva13, ou seja, produzir seus efeitos? Em regra, para que os cidadãos não sejam surpreendidos pela nova lei, faz-se necessário que transcorra lapso temporal razoável entre o dia da publicação no Diário Oficial e o momento em que a lei produza seus efeitos, para que todos

12 MONTEIRO, 2009, p. 106-107. 13 PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil. 22. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, v. 1, p. 115.

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tenham amplo conhecimento do conteúdo da norma e passem a observá-la.

3.2.1. Do Período de Vacatio de 45 dias para a Lei Vigorar no Brasil

A LINDB trata desta matéria em seu artigo 1º, a saber: “Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada.”

Portanto, não havendo disposição contrária, a lei começa a vigorar, ou seja, a produzir seus efeitos, de forma simultânea (princípio do prazo simultâneo), em todo o território brasileiro, após quarenta e cinco dias contados de sua publicação no Diário Oficial. É também conhecido como sistema da obrigatoriedade simultânea.

O prazo poderá ser maior ou menor, neste caso, dependendo de disposição expressa no texto da lei, como por exemplo: “esta lei entra em vigor após decorridos quinze dias de sua publicação oficial.”

É o que se depreende da disposição havida no artigo 8°, § 2º, da Lei Complementar n° 95, de 26 de fevereiro de 1998, a saber:

“§ 2o As leis que estabeleçam período de vacância deverão utilizar a cláusula ‘esta lei entra em vigor após decorridos (o número de) dias de sua publicação oficial’.”

Logo, “vacatio legis” ou “vacância da lei”, trata-se do período de tempo havido entre a publicação oficial e o momento em que a lei passa a produzir os seus efeitos.

Haverá casos em que a lei, dispondo de forma contrária, determinará que a lei passe a produzir efeitos “no momento de sua publicação”, conforme dispõe o caput do artigo 8º da LC 95/98, a saber:

“Art. 8o A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula ‘entra em vigor na data de sua publicação’ para as leis de pequena repercussão.”

Neste caso, em havendo a expressão “entra em vigor na data de sua publicação”, não há “vacatio legis”, não havendo, portanto, período de vacância da lei.

3.2.2. Do Período de Vacatio de Três Meses para a Obrigatoriedade da Lei Brasileira nos Estados Estrangeiros

Na hipótese em que, nos Estados estrangeiros, é admitida a obrigatoriedade da lei brasileira, pelo princípio da extraterritorialidade, o período de vacância da lei, ou seja, a vacatio legis, é de três meses, a teor do artigo 1º, § 1º, da LINDB:

“§1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada.”

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PARTE GERAL


Aplica-se, neste caso, o período de vacância de três meses, pois, em que pese o pleno acesso à informação daqueles que residam no exterior, principalmente, em face da publicação eletrônica das leis, cumpre destacar que a LINDB buscou, desde o início, preservar o cidadão que não está no Brasil e, portanto, presumidamente, está afastado do contexto nacional, fazendo-se necessário período maior de vacância para assimilar as alterações legislativas.

Como observação importante, há que se salientar que o período de vacância é de três meses, não devendo ser computado em dias.

3.2.3. Das Incorreções da Lei

Em sendo publicada a lei no Diário Oficial, o texto legal passa a ser de conhecimento de todos os cidadãos brasileiros. Ocorre que, em alguns casos, a lei contém imperfeições, necessitando de correções. Nestas hipóteses há que ser observado:

A uma, se a correção é feita dentro do período de vacatio legis, ou seja, dentro dos quarenta e cinco dias, ainda não tendo a lei produzido seus efeitos, começa-se a contar do zero o período de vacância da nova publicação, de todo o texto legal, não somente dos artigos que estão incorretos, nos termos do artigo 1º, § 3º, da LINDB:

“§ 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.”

A duas, se a correção for feita após ter transcorrido o período de vacância da lei, portanto, estando a primeira lei em pleno vigor, a nova lei, que veio para corrigir – ora denominada de lei corretiva – terá de aguardar o seu próprio período de vacância, enquanto, neste período, as incorreções da primeira lei continuarão a vigorar. Assim, publicada a lei nova, os atos praticados durante a vacatio legis, conforme a lei antiga, terão validade, ainda que voltados a evitar os efeitos da lei nova. Quando cumprido o período de vacância da lei corretiva, cessa a vigência dos artigos incorretos da primeira lei, e a segunda lei corretiva tem plenos efeitos. É o que o artigo 1º, § 4º, da LINDB dispõe:

“§ 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.”

Não há como ser corrigida a lei mediante mera interpretação judicial analógica; faz-se necessário a produção de lei corretiva.

3.2.4. Do Princípio da Continuidade das Leis

Segundo o artigo 2º da LINDB, caput:

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PARTE GERAL


“Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.”

Importa destacar que lei com vigência temporária é aquela norma que vem atender situação temporária, fixando prazo determinado de vigência. A doutrina aponta como exemplo a Lei nº 7.538, de 24.09.1986, que suspendeu as execuções de despejo até 1º de março de 1987, em face de grave crise econômica havida, na época.14 Logo, a própria lei, ao nascer, já refere o seu período de vigência.

Contudo, no tocante à maioria das leis, a doutrina identificou o “princípio da continuidade das leis”, ou seja, segundo Caio Mário da Silva Pereira: “Nos regimes jurídicos em que a teoria geral das fontes de direito assenta na supremacia da lei escrita, deve ter e tem efetivamente esta um começo certo e um fim precisamente caracterizado; nasce, vive e morre, somente cessando sua obrigatoriedade em razão de um fato que o legislador reconhece como hábil a este resultado, que é a revogação. Enquanto esta não ocorrer, a lei permanece em vigor, mesmo que decorra largo tempo sem que seja invocada e aplicada.”15

3.2.5. Espécies de Revogação

3.2.5.1. Quanto à Extensão: Ab-rogação e Derrogação

A Revogação, quanto à extensão, pode ser total ou parcial, dividindo-se em:

Ab-rogação (Revogação Total): A revogação atinge todo o texto da lei; a revogação é total, todos os dispositivos são atingidos.

Derrogação (Revogação Parcial): Parte da lei é revogada, apenas determinados dispositivos de lei são revogados, persistindo os demais comandos da lei.

3.2.5.2. Quanto à Forma: Revogação Expressa ou Tácita

Nos termos do artigo 2º, § 1º, da LINDB, assim refere:

“Artigo 2º, § 1o, da LINDB: A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.”

Logo, verificam-se duas espécies de revogação:

Revogação Expressa: A lei nova, por declaração expressa, revoga a lei velha, declarando que todo o texto de lei está revogado, ou, ainda, enumerando dispositivos de uma determinada lei, revogando aqueles que estão revogados, declinando o número do artigo e da lei.

14 RIZZARDO, Arnaldo. Parte Geral do Código Civil: Lei n º 10.406, de 10.01.2002. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 75. 15 PEREIRA, 2007, p. 124.

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PARTE GERAL


Revogação Tácita: É quando há incompatibilidade da lei nova com a lei velha, em que pese não haja expressa referência de revogação aos dispositivos anteriores. Segundo Caio Mário da Silva Pereira: “(...) quando a lei nova passa a regular inteiramente a matéria versada na lei anterior, todas as disposições desta deixam de existir, vindo a lei revogadora substituir inteiramente a antiga. (...) Incompatibilidade poderá surgir também no caso de disciplinar a lei nova, não toda, mas parte apenas da matéria, antes regulada por outra, apresentado o aspecto de uma contradição parcial. A lei nova, entre seus dispositivos, contém um ou mais, estatuindo diferentemente daquilo que era objeto da lei anterior.”16

A diferença entre revogação expressa e tácita é trazida pelo célebre jurista Carlos Maximiliano, em sua obra Hermenêutica e Aplicação do Direito: “A revogação é expressa, quando declarada na lei nova; tácita, quando resulta da incompatibilidade entre texto anterior e posterior. (...) Dá-se a revogação expressa em declarando a norma especificadamente quais as prescrições que inutiliza; e não pelo simples fato de se achar no último artigo a frase tradicional – revogam-se as disposições em contrário: uso inútil; superfetação, desperdício de palavras, desnecessário acréscimo!”17

3.2.6. Da Convivência da Lei Nova com a Lei Anterior

Como analisado no ponto anterior, a lei nova por si só não revoga a lei anterior, podendo os diplomas legais conviverem harmonicamente, quando não há incompatibilidade ou, ainda, quando a nova lei não regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

É o caso da lei nova que estabelece disposições gerais ou especiais, nos termos do artigo 2º, “§ 2º, da LINDB:

“Artigo 2º, § 2o, da LINDB: A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.”

O Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial sob o n. 977980/PR, assim decidiu no tocante à relação da Lei de Execução Fiscal com a Lei de Liquidação Extrajudicial de Instituição Financeira:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. LIQUIDAÇÃO EXTRAJUDICIAL DE INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. SUSPENSÃO DO PROCESSO EXECUTIVO. ART. 18, “A”, DA LEI 6.024/74. INAPLICABILIDADE. ESPECIALI-DADE NA NORMA CONTIDA NO ART. 29 DA LEF. JURISPRU-DÊNCIA PACÍFICA DA 1ª SEÇÃO DO STJ.

1. A Lei de Execução Fiscal é lex specialis em relação à Lei de Liquidação Extrajudicial das Instituições Financeiras, aplicando-se ao tema a regra do § 2º do

16 PEREIRA, 2007, p. 128-129. 17 MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010, p. 292.

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PARTE GERAL


art. 2º da LICC, verbis: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.”

2. A Lei de Execução Fiscal (6.830/90) é lei especial em relação à Lei de Liquidação Extrajudicial das Instituições Financeiras (6.024/74), por isso que não há suspensão do executivo fiscal em razão de liquidação legal dos bancos, nos termos do art. 18, a, desta lei in foco, por força da prevalência do art. 29 da lei fiscal (lex specialis derogat generali). Precedente: EREsp 757.576/PR, julgado em 26.11.08, DJ 09.12.08, da 1ª Seção desta C. Corte: “EXECUÇÃO FISCAL – DEVEDORA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA EM LIQUIDAÇÃO – SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO – IMPOSSIBILIDADE. 1. É entendimento assente nesta Corte que a Lei de Execução Fiscal constitui norma especial em relação à Lei n. 6.024/74, de maneira que a execução fiscal não tem seu curso suspenso em razão de liquidação processual, ou seja, o art. 18, a, da Lei n. 6.024/74 não tem aplicabilidade quando se está diante de executivo fiscal. 2. Deve prevalecer o comando do artigo 29 da Lei de Execuções Fiscais no sentido da não suspensão da execução fiscal contra instituição financeira em razão de procedimento de liquidação extrajudicial. Embargos de divergência improvidos.”

3. A jurisprudência da Corte perfilha referido entendimento consoante se verifica dos seguintes julgados: Ag 1.101.675-PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, DJ 27.05.2009; REsp 798.953–BA, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJ 14.03.2008; REsp 903.401/PR, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, DJ 25.2.2008; REsp 902771/RS, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 18.9.2007; REsp 698951/BA, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJ 7.11.2005. 4. Recurso especial desprovido. (Grifou-se)

3.2.7. Da Repristinação no Direito Brasileiro

O instituto da “Repristinação” dá-se quando a lei revogada se restaura em face da lei revogadora ter perdido a vigência.

No Direito brasileiro, tem-se que:

“Artigo 2º, § 3o, da LINDB: Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.”

Logo, em regra, a repristinação não se aplica no Direito brasileiro. Assim, em havendo uma “LEI A”, e, sendo esta revogada pela “LEI B”, caso a “LEI B” (revogadora) venha a ser revogada, não retornam automaticamente os efeitos da “LEI A”, no Direito brasileiro.

No entanto, é incorreto afirmar que a repristinação jamais é admitida no ordenamento jurídico pátrio, pois, como refere o texto de lei: “salvo disposição em contrário”.

Importa colacionar decisão do Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial sob o n. 1120193 / PE, que trata acerca da questão:

PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - CONSELHOS DE PROFISSÕES - ANUIDADE - FUNDAMENTO NORMATIVO - LEI 6.994/82 -

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PARTE GERAL


REVOGAÇÃO PELAS LEIS 8.906/94 E 9.649/98 - AUSÊNCIA DE REPRISTINAÇÃO - ACÓRDÃO - CARÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA.

1. Acórdão que explicita exaustivamente as razões de decidir não pode ser acoimado de carente de fundamentos.

2. A Lei 6.994/82 foi expressamente revogada pelas Leis 8.906/94 e 9.649/98. Precedentes do STJ.

3. Salvo disposição de lei em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido vigência.

4. Recurso especial não provido. (Grifou-se)

3.3. Da Alegação de Desconhecimento da Lei para Não Cumprimento

Nos termos do que dispõe o artigo 3º da LINDB: “Art. 3o Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.”

Se contrário fosse, ter-se-ia que analisar a mente de cada pessoa, buscando investigar o que cada um saberia acerca do Direito, tornando-se impraticável aplicar a lei a todos, dada a impossibilidade de notificar cada destinatário da norma individualmente. O Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial sob n. 404628/DF, assim decidiu, referindo importantes posicionamentos doutrinários:

RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. LEI Nº 7.446/85. TRANSCURSO DO PRAZO PARA REQUERER A RECLAS-SIFICAÇÃO. NÃO CONHECIMENTO.

1. "A primeira composição das categorias funcionais do Grupo-Arquivo será efetivada mediante reclassificação dos atuais ocupantes de cargos ou empregos permanentes da atual sistemática do Plano de Classificação de Cargos com atividades que se identifiquem com as categorias funcionais a que se refere este artigo (...)" (artigo 2º, caput, da Lei n. 7.446/85).

2. "Os servidores de que trata este artigo deverão manifestar, por escrito, no prazo de 60 (sessenta) dias contados da data da vigência desta lei, o desejo de serem reclassificados nas novas categorias, sem alteração do respectivo regime jurídico." (artigo 2º, parágrafo único, da Lei n. 7.446/85).

3. "Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece." (artigo 3º da Lei de Introdução ao Código Civil).

4. "A norma nasce com a promulgação, que consiste no ato com o qual se atesta a sua existência, ordenando seu cumprimento, mas só começa a vigorar com sua publicação no Diário Oficial. De forma que, em regra, a promulgação constituirá o marco de seu existir e a publicação fixará o momento em que se reputará conhecida, visto ser impossível notificar individualmente cada destinatário, surgindo, então, sua obrigatoriedade, visto que ninguém poderá furtar-se a sua observância, alegando que não a conhece. É obrigatória para todos, mesmo para os que a ignoram, porque

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PARTE GERAL


assim o exige o interesse público." (in Maria Helena Diniz, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada, Editora Saraiva, 6ª edição, 2000, São Paulo, página 84).

5. O dispositivo da Lei de Introdução ao Código Civil não comporta exceção, valendo destacar, outrossim, que a lei, embora de caráter geral e abstrato, não exige, para que assim seja qualificada, repercussão na esfera jurídica de toda coletividade, bastando, para tanto, que vigore para todos os casos da mesma espécie.

6. "Toda a norma é um imperativo - ordena e proíbe. Ora um imperativo só tem sentido na boca daquele que tem o poder de impor a sua vontade à vontade de outrem, e de traçar-lhe a sua linha de conduta. O imperativo supõe uma dupla vontade; (...) O imperativo pode traçar um modo de proceder em um caso determinado ou prescrever um tipo de ação para todos os casos de uma mesma espécie. É o que nos faz distinguir os imperativos concretos e abstratos. Estes são idênticos à norma. A norma é, pois, o imperativo abstrato das ações humanas." (in Rudolf von Jhering, A Evolução do Direito - Zweck im Recht, Livraria Progresso Editora, 2ª Edição, 1956, Salvador, páginas 263/264).

7. Não procede a justificativa do servidor em eximir-se do cumprimento do prazo legal sob a alegação de que o desconhecia, nem há necessidade de se o divulgar no âmbito administrativo.

8. Recurso não conhecido. (Grifou-se)

3.4. Da Integração

Quando o aplicador não encontra normas para solução de um caso concreto, diz-se haver lacunas jurídicas. Conforme leciona Francisco Amaral: “A lacuna é a ausência de norma jurídica ao caso concreto.”18

Neste caso, em havendo lacunas jurídicas, opera-se a Integração, nos termos do artigo 4º da LINDB: “Art. 4º. Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.”

Na integração, não se aplicarão métodos interpretativos, uma vez que não há lei, devendo as lacunas serem preenchidas com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

3.4.1. Da Analogia

A Analogia “trata-se de um processo de raciocínio lógico pelo qual o juiz estende um preceito legal a casos não diretamente compreendidos na descrição legal” 19. Ainda: “Na analogia legal, o aplicador busca uma norma que se aplique a casos semelhantes. (...) Não logrando o intérprete um texto semelhante para aplicar ao caso sob exame, ou então sendo os textos semelhantes insuficientes, recorre a um raciocínio mais profundo e complexo. Tenta extrair do pensamento

18 AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 5. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p 90. 19 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil.. 10. ed. São Paulo: Atlas, 2010, v. 1, p. 22.

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PARTE GERAL


dominante em um conjunto de normas uma conclusão particular para o caso em exame. Essa é a chamada analogia jurídica”20 (Grifou-se). A título exemplificativo, colaciona-se o Recurso Especial sob o n. 1026981/RJ, que trata de analogia, a saber:

Direito Civil. Previdência privada. Benefícios. complementação. Pensão post mortem. União entre pessoas do mesmo sexo. Princípios fundamentais. Emprego de analogia para suprir lacuna legislativa. Necessidade de demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à caracterização da união estável, com a evidente exceção da diversidade de sexos. Igualdade de condições entre beneficiários. - Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela, circunstância que não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, que devem estar preparados para atender às demandas surgidas de uma sociedade com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais. - Comprovada a existência de união afetiva entre pessoas do mesmo sexo, é de se reconhecer o direito do companheiro sobrevivente de receber benefícios previdenciários decorrentes do plano de previdência privada no qual o falecido era participante, com os idênticos efeitos operados pela união estável. - Se por força do art. 16 da Lei nº 8.213/91, a necessária dependência econômica para a concessão da pensão por morte entre companheiros de união estável é presumida, também o é no caso de companheiros do mesmo sexo, diante do emprego da analogia que se estabeleceu entre essas duas entidades familiares. (...) - Mediante ponderada intervenção do Juiz, munido das balizas da integração da norma lacunosa por meio da analogia, considerando-se a previdência privada em sua acepção de coadjuvante da previdência geral e seguindo os princípios que dão forma à Direito Previdenciário como um todo, dentre os quais se destaca o da solidariedade, são considerados beneficiários os companheiros de mesmo sexo de participantes dos planos de previdência, sem preconceitos ou restrições de qualquer ordem, notadamente aquelas amparadas em ausência de disposição legal. - Registre-se, por fim, que o alcance deste voto abrange unicamente os planos de previdência privada complementar, a cuja competência estão adstritas as Turmas que compõem a Segunda Seção do STJ. Recurso especial provido. (Grifou-se)

3.4.2. Dos Costumes e sua Classificação

Os costumes são as práticas reiteradas de condutas, que se tornam obrigatórias. Segundo Caio Mário da Silva Pereira, no tocante ao costume21: “Sua análise acusa dois elementos constitutivos, um externo e outro interno. O primeiro, externo, é a constância da repetição dos mesmos atos, a observância de um mesmo comportamento, capaz de gerar convicção de que daí nasce uma norma jurídica. (...) O segundo, interno, é a convicção de que a observância da prática costumeira corresponde a uma necessidade jurídica, opinio necessitatis.”

20 VENOSA, 2010, v. 1, p. 23. 21 PEREIRA, 2007, v. 1, p. 69.

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PARTE GERAL


Sílvio de Salvo Venosa classifica os costumes em: secundum legem, praeter legem e contra legem: “O costume secundum legem já foi erigido em lei e, portanto, perdeu a característica de costume propriamente dito. O costume praeter legem é exatamente aquele referido no art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, ou seja, que serve para preencher lacunas, é um dos recursos de que se serve o juiz para sentenciar quando a lei for omissa. O costume contra legem é o que se opõe ao dispositivo de uma lei, denominando-se costume ab-rogatório; quando torna uma lei não utilizada, denomina-se desuso.”22

3.4.3. Dos Princípios Gerais de Direito

Segundo Arnaldo Rizzardo, os princípios gerais de direito “correspondem à cultura jurídica, aos elementos de direito extraídos historicamente do pensamento filosóficos, das pesquisas científicas, e compreendem também as máximas supremas de valores como a verdade, a liberdade, a igualdade, a justiça, a democracia.”23 Por seu turno, Francisco Amaral refere: “Os princípios gerais de direito constituem-se em recurso último para o caso de o ordenamento jurídico ser incompleto, lacunoso, não dispondo da norma jurídica aplicável ao caso material surgido.”24

O Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial sob o n. 472533/MS, aplicou os princípios gerais de direito, com base no princípio do não enriquecimento sem causa, a saber:

CONTRATO DE INCORPORAÇÃO. LEILÃO EXTRAJUDICIAL. ADJUDICAÇÃO DO IMÓVEL DO ADQUIRENTE PELO CONDOMÍNIO. SALDO DEVEDOR. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. IMPOSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO AO CONDÔMINO INADIMPLENTE DAS PARCELAS EFETIVAMENTE PAGAS. INCIDÊNCIA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. LEI 4.591/64.

1. Afronta os princípios gerais de direito e a justiça contratual almejada pelo Código de Defesa do Consumidor a não restituição, ao condômino inadimplente, das parcelas efetivamente saldadas para a construção de empreendimento mediante contrato de incorporação.

2. Cabível a restituição das parcelas adimplidas devidamente corrigidas, autorizada a retenção, pelo condomínio, de 15% do valor referente à comissão e multa remuneratória, a que se refere o § 4º do artigo 63 da Lei 4.951/64.

3. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (Grifou-se)

22 VENOSA, 2010, v. 1, p. 17. 23 RIZZARDO, 2007, p. 66. 24 AMARAL, 2003, p 94.

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PARTE GERAL


3.5. Dos Fins Sociais e as Exigências do Bem Comum

Nos termos do artigo 5º da LINDB, tem-se que: “Art. 5º. Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum.”

Zeno Veloso, de forma bastante objetiva, leciona que: “O art. 5º da LICC indica um caminho, um rumo para o juiz: ele deve atender os fins sociais a que a lei se dirige, às exigências do bem comum. A interpretação, portanto, deve ser axiológica, progressista, na busca daqueles valores para que a prestação jurisdicional seja democrática e justa, adaptando-se às contingências e mutações sociais.”25

Assim, além da LINDB voltar-se à integração, de igual forma estabelece critérios de interpretação. Convém salientar a diferença entre normas integrativas e normas interpretativas: “As normas interpretativas estabelecem os critérios a seguir na pesquisa do sentido da norma (CC, art. 112) ou fixa-lhe previamente o sentido. Normas integrativas são as que compõem com outras normas, preenchendo lacunas.”26

Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial sob o n. 251024/SP, assim aplicou o artigo 5º da LINDB:

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. LIMITAÇÃO TEMPORAL DE INTERNAÇÃO. CLÁUSULA ABUSIVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, ART.51-IV. UNIFORMIZAÇÃO INTERPRETATIVA. PREQUESTIONAMENTO IMPLÍCITO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - É abusiva, nos termos da lei (CDC, art. 51-IV), a cláusula prevista em contrato de seguro-saúde que limita o tempo de internação do segurado.

II – Tem-se por abusiva a cláusula, no caso, notadamente em face da impossibilidade de previsão do tempo da cura, da irrazoabilidade da suspensão do tratamento indispensável, da vedação de restringir-se em contrato direitos fundamentais e da regra de sobredireito, contida no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo a qual, na aplicação da lei, o juiz deve atender aos fins sociais a que ela se dirige a às exigências do bem comum.

III – Desde que a tese jurídica tenha sido apreciada e decidida, a circunstância de não ter constado do acórdão impugnado referência ao dispositivo legal não é obstáculo ao conhecimento do recurso especial.” (Grifou-se)

Sendo assim, quando o magistrado, na aplicação da lei, busca atender aos fins e às exigências do bem comum, está-se tratando de normas interpretativas, não de normas integrativas, pois há lei para o caso concreto.

25 VELOSO, Zeno. Comentários à Lei de Introdução ao Código Civil. 2. ed. Belém: Umuama, 2006, p. 126. 26 AMARAL, 2003, p 74.

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PARTE GERAL


3.6. Das Normas de Direito Internacional Privado

Estão contidas na Lei de Introdução, regras que tratam de Direito Internacional Privado. Este ramo do Direito volta-se para situações em que estão presentes elementos de estraneidade, ou seja, componentes internacionais, tais como: nacionalidade estrangeira, local do casamento em países diversos e domicílio conjugal diverso da nacionalidade dos cônjuges.27

Segundo Caio Mário da Silva Pereira: “Diante de uma situação jurídica disciplinada diversamente por mais de uma legislação e envolvendo efeitos diferentes em decorrência da existência de normas legais em conflito, cabe ao direito internacional privado indicar qual dos sistemas jurídicos fornecerá os princípios de aplicação à espécie.”28

Assim, aplicar-se-á o direito estrangeiro nos casos indicados em lei ou quando haja contrato entre as partes determinando a observância de diploma legal estrangeiro.29

3.6.1. Da Aplicação da Lei do Domicílio ao Estatuto Pessoal (Começo e Fim da Personalidade, Nome, Capacidade e Direitos de Família)

Nos termos do artigo 7º da LINDB, tem-se que: “Art. 7o. A lei do país em que domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família.”

Portanto, é o domicílio da pessoa que determina as regras aplicáveis. O Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial sob o n. 512401/SP, assim decidiu:

DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO E CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE DE ESTRANGEIRO. REGISTRO EM SUA PÁTRIA DE ORIGEM. APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA.

O elemento de conexão, no conflito de leis no espaço, estipulado no ordenamento pátrio, é o domicílio da pessoa. Ainda que a concepção, o nascimento e o registro da investigante tenham ocorrido no exterior, estando ela domiciliada no Brasil, deve ser aplicado o ordenamento nacional.

A demanda pela paternidade real, fundada na falsidade de registro, não tem prazo decadencial, mesmo antes da promulgação da Carta Magna. Precedente da Segunda Seção.

A ação de investigação de paternidade não depende da prévia propositura da ação anulatória do assento de nascimento do investigante, tendo o filho interesse de buscar a paternidade real, a despeito de reconhecido como legítimo por terceiro com falsidade ideológica.

27 AMARAL, Renata Campetti. Direito Internacional Público e Privado. 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 119. 28 PEREIRA, 2007, v. 1, p. 170-171. 29 Sentença Estrangeira Contestada 646 /US, em 05/11/2008, da relatoria do, à época, Ministro do Superior Tribunal de Justiça Luiz Fux.

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PARTE GERAL


Recurso não conhecido.

3.6.1.1. Da Aplicação da Lei Brasileira aos Casamentos Realizados no Brasil quanto aos “Impedimentos Dirimentes” e Formalidades

Assim preceitua o artigo 7º, em seu parágrafo primeiro, da LINDB, a saber:

“Art. 7º § 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração.”

Importa destacar que, hodiernamente, não é mais aplicável a expressão “impedimentos dirimentes” no Código Civil de 2002 – nomenclatura redacional do vetusto Código Civil de 1916. No entanto, permanecem estas disposições, sob nova nomenclatura, como salienta Sílvio Rodrigues: “Veja-se, no geral, a identidade parcial do quadro de impedimentos então existente, com as restrições atualmente apresentadas pelo Código, de tal sorte, que se aproximam, quanto às causas e efeitos, os impedimentos dirimentes absolutos, como os atuais impedimentos; os impedimentos dirimentes relativos, com a atual capacidade para o casamento e com as causas para anulação do vínculo; (...)”30 (Grifou-se)

Neste sentido, dada a vigência do Novo Código Civil, quando realizado no Brasil, deverá ser observado o artigo 1.52131 do Código Civil Brasileiro, que trata dos impedimentos, assomados aos artigos 1.525 a 1.542 do mesmo diploma legal, que indicará as formalidades.

No tocante à capacidade para se casar, por se tratar de regra de Estatuto Pessoal, aplicar-se-á a lei do domicílio da pessoa, nos termos do artigo 7º, caput. Importa colacionar entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que aplicou os impedimentos em Recurso Especial sob o n. 280197/RJ:

CIVIL. CASAMENTO REALIZADO NO ESTRANGEIRO. MATRIMÔNIO SUBSEQUENTE NO PAÍS, SEM PRÉVIO DIVÓRCIO. ANULAÇÃO. O casamento realizado no estrangeiro é válido no país, tenha ou não sido aqui registrado, e por isso impede novo matrimônio, salvo se desfeito o anterior. Recurso especial não conhecido.

3.6.1.2. Do Casamento Consular

O parágrafo 2º do artigo 7º da LINDB assim dispõe:

“Art. 7º § 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes.” (Redação dada pela Lei nº 3.238, de 1º.8.1957)

30 RODRIGUES, Sílvio. Direito Civil, Direito de Família. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, v. 6, p. 53. 31 Código Civil Brasileiro: “Art. 1.521. Não podem casar: I - os ascendentes com os descendentes seja o parentesco natural ou civil; II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive; V - o adotado com o filho do adotante; VI - as pessoas casadas; VII - o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.”

26

PARTE GERAL


Trata-se do denominado casamento consular, que autoriza, por exemplo, aos nubentes brasileiros, que se encontrem no exterior, a possibilidade de se matrimoniarem perante as autoridades brasileiras.

É o que Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenwald lecionam: “Conferindo-lhe existência reza o artigo 1.544 da Codificação, repetindo disposição já incorporada ao sistema: ‘o casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades e cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir’.” 32 (Grifou-se)

Importa destacar que “ambos” os cônjuges devem ser brasileiros, não sendo possível a realização do casamento consular na hipótese de um dos cônjuges ser estrangeiro.

3.6.1.3. Da Aplicação da Lei do Primeiro Domicílio Conjugal em Matéria de Invalidade de Matrimônio

Nos termos do artigo 7º, § 3o, da LINDB, tem-se que:

“Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal.”

Este parágrafo do artigo 7º da LINDB trata do plano da validade do casamento, diferentemente de apenas tocar no plano de sua existência. É o que lecionam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenwald: “Ao contrário do plano da existência, no qual são aferidos os pressupostos existenciais, aqui a análise diz respeito aos requisitos erigidos pelo sistema jurídico positivo como condições necessárias para sua adequação, a conformidade, daquele matrimônio. É dizer: no plano da validade, tem-se a conformação de um casamento com os requisitos expressos em lei, logo após o reconhecimento de sua existência. Exemplificando, enquanto a ausência de vontade implica inexistência, a manifestação viciada de vontade (por erro ou coação, e.g.) provoca a invalidade por mandamento legal.” 33

3.6.1.4. Da Aplicação do Domicílio dos Nubentes ao Regime de Bens

O parágrafo 4º do artigo 7º da LINDB trata acerca da lei aplicável ao regime de bens:

“§ 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal.”

32 FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das Famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 195. 33 FARIAS; ROSENVALD, 2010, p. 169.

27

PARTE GERAL


O Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial sob o n. 134246 / SP, assim decidiu:

Ação declaratória. Casamento no exterior. Ausência de pacto antenupcial. Regime de bens. Primeiro domicílio no Brasil. 1. Apesar do casamento ter sido realizado no exterior, no caso concreto, o primeiro domicílio do casal foi estabelecido no Brasil, devendo aplicar-se a legislação brasileira quanto ao regime legal de bens, nos termos do art. 7º, § 4º, da Lei de Introdução ao Código Civil, já que os cônjuges, antes do matrimônio, tinham domicílios diversos. 2. Recurso especial conhecido e provido, por maioria.

3.6.1.5. Da Naturalização e da Adoção do Regime de Comunhão Parcial dos Bens

A Lei de Introdução, em face da redação dada pela Lei n. 6.515, de 26.12.1977, denominada Lei dos Registros Públicos (LRP), concede o direito ao estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, com expressa anuência do cônjuge, que, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile a adoção do regime de comunhão parcial de bens, como preceitua o artigo 7º, § 5º, da LINDB:

“§ 5º O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. (Redação dada pela Lei n. 6.515, de 26.12.1977)”

3.6.1.6. Do Divórcio Realizado no Estrangeiro

Com o advento da Emenda Constitucional n. 66, de 13 de julho de 2010, com a supressão do requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um) ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos para fins de divórcio, compreende-se ter havido revogação tácita do parágrafo 6º do artigo 7º da LINDB, uma vez que este busca, em verdade, afastar situações em que brasileiros pudessem valer-se de ordenamento estrangeiro para burlar o cumprimento dos prazos exigidos anteriormente, no entanto, em face da ausência de manifestação jurisprudencial ou revogação expressa, dada a recente a alteração constitucional, colaciona-se:

“§ 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. (Redação dada pela Lei n. 12.036, de 2009).”

28

PARTE GERAL


3.6.1.7. Da Extensão do Domicílio dos Representantes e Assistentes aos seus Representados e Assistidos

O artigo 7º, § 7º, da LINDB, traz a seguinte redação:

“§ 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda.”

Importa destacar que o dispositivo deve ser lido através das lentes da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, bem como do Código Civil, Lei n. 10.406, de 10.01.2002.

Neste sentido, restou superada a denominação “chefe de família”, revelada por uma evolução histórica34, desaparecendo as normas discriminatórias35, em face do artigo 226, § 5º, da Constituição Federal:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.”

Leciona Carlos Silveira Noronha acerca da evolução da família: “E nos dias atuais, sob o influxo do novo estágio pós-moderno, a autoridade paterna foi estendida a ambos os genitores, visando mais o interesse dos pais, mas dirigindo-se ao interesse dos filhos e da própria família, com enfoque na paternidade responsável, positivada no artigo 226, § 7º, da Constituição Federal.”36

Ainda, o Código Civil, em seu artigo 76, dispõe:

“Art. 76. Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar, o marítimo e o preso. Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.”

3.6.1.8. Do Domicílio Ocasional

O domicílio ocasional é aplicado àqueles que não têm residência habitual, ou seja, são itinerantes, tais como o artista circense, o andarilho, bem como alguns povos que se comportam de forma nômade. Tal situação é contemplada pelo artigo 7º, § 8º, da LINDB:

34 “É induvidoso que a família moderna passa por uma profunda evolução e para isso vêm contribuindo inúmeros fatores que se acentuaram a partir da última grande guerra, quando um dos seus membros fundamentais – a mulher, esposa, mãe, partiu para trabalhar fora do lar, inicialmente para suprir a falta do marido presente nos campos de batalha e, terminado o conflito, para compensar no orçamento doméstico os influxos da economia dos países combalida pela guerra.” NORONHA, Carlos Silveira. Fundamentos e evolução histórica da família na Ordem Jurídica, Revista da Faculdade de Direito da PUCRS, v. 20, p. 65, dez. 1999. 35 “Desapareceram, assim, as normas discriminatórias dos direitos do chefe de família em relação aos demais membros, dando lugar à família igualitária-integrativa , na qual se verifica uma crescente personalização de todos os seus membros (...).” NORONHA, Carlos Silveira. Conceito e fundamentos de família e sua evolução. Revista Forense, Rio de Janeiro, v. 326, p. 25, dez. 1994. 36 NORONHA, Carlos Silveira. Da Instituição do Poder Familiar, em perspectiva histórica, moderna e pós-moderna. Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 26, p. 90, dez. 2006.

29

PARTE GERAL


“§ 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre.”

Importa destacar que o Código Civil de 2002, de igual forma, contempla tal situação em seu artigo 73, a saber:

“Art. 73. Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.”

3.6.1.9. Da Aplicação da Lei do País em que Estiverem Situados os Bens quanto à sua Qualificação e suas Relações

O caput do artigo 8º da Lei de Introdução dispõe que se aplicará para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes a lei do país em que estiverem situados, in verbis:

“Art. 8o. Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados.”

De tal arte, aplica-se aos bens imóveis o lugar da situação da coisa, ou seja, forum rei sitae.

No tocante aos bens móveis, há regra específica, uma vez que se presume que estes acompanhem o seu proprietário:

“Art. 8º § 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens móveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares.”

A Lei de Introdução ao Código Civil dispõe, ainda, no artigo 8º, em seu parágrafo 2º, que a lei aplicável ao penhor é a do domicílio do possuidor direto, a saber:

“Art. 8º § 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada.”

O penhor é direito real de garantia de bem móvel, e, em se tratando de penhor comum, o possuidor direto é o credor pignoratício, é o que dispõe o artigo 1.431 do Código Civil, caput, a saber:

“Art. 1.431. Constitui-se o penhor pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação.”

Logo, no penhor comum, a Lei aplicável é a do domicílio do credor pignoratício.

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PARTE GERAL


Ocorre que, em matéria de penhor rural, industrial, mercantil e de veículo, as coisas empenhadas continuam no poder do devedor, a saber:

“Art. 1.431 (...) Parágrafo único. No penhor rural, industrial, mercantil e de veículos, as coisas empenhadas continuam em poder do devedor, que as deve guardar e conservar.”

No caso destas modalidades de penhores especiais, aplicar-se-á a lei do domicílio do dono da coisa empenhada.

3.6.1.10. Da Aplicação da Lei do País em que se Constituírem as Obrigações

Para qualificar e reger as obrigações, aplica-se a lei do país em que se constituírem, ou seja, onde se concluiu o negócio jurídico, leia-se: em regra, onde for assinado ou perfectibilizado o contrato. É o que dispõe o artigo 9º, caput, da LINDB:

“Art. 9º. Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituírem.”

O parágrafo primeiro do artigo 9º dispõe que, quando a obrigação for executada no Brasil, dependendo de forma especial, será esta observada37. É o que ocorre, por exemplo, quando para o adimplemento de um contrato ajusta-se a dação em pagamento de bem imóvel, situado no Brasil, avaliado em montante acima de trinta salários mínimos. Nos termos do artigo 108 do Código Civil Brasileiro38, exige-se que o instrumento seja público. Logo, deverá ser cumprida esta solenidade exigida no Brasil, ainda que o contrato tenha sido constituído no exterior.

Por último, o parágrafo 2º do artigo 9º dispõe que a obrigação resultante de contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.39 O proponente é quem apresenta a proposta, faz a oferta para contratar, também denominada de “policitação”. Portanto, policitante, proponente ou ofertante são expressões sinônimas.40

Ainda, neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial sob o n. 215988/PR, decidiu:

ADMINISTRATIVO. CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE RODOVIÁRIO. DISPOSIÇÕES DO ART. 28. O ANEXO "A" DO TRATADO DE ITAIPU. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE DOS AUTOS. APLICAÇÃO DA LEI BRASILEIRA (ART. XIX DO TRATADO E ART. 9º, § 2º, DA LICC). INCIDÊNCIA, IN CASU, DO DECRETO-LEI Nº 2.300/86. -

37 Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 9º, § 1o: “Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato.” 38 Código Civil Brasileiro, artigo 108: “Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País.” 39 Lei de Introdução ao Código Civil, artigo 9º, § 2o: “A obrigação resultante do contrato reputa-se constituída no lugar em que residir o proponente.” 40GAGLIANO, Stolze Pablo; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2009, v. 4, p. 86.

31

PARTE GERAL


ITAIPU Binacional, por ser empresa sediada em Brasília e Assunção, submete-se à Lei brasileira que regula as obrigações decorrentes dos contratos celebrados com pessoas físicas ou jurídicas domiciliadas e residentes no Brasil, nos termos do art. XIX do Tratado que a instituiu e art. 9º, § 2º, da Lei de Introdução ao Código Civil. - Daí, a incidência das normas pertinentes ao procedimento da licitação e aos contratos administrativos, constantes do Decreto-lei n. 2.300/86, em vigor na época da prestação dos serviços objeto da presente lide.

3.6.1.11. Da Aplicação da Lei do Domicílio do Defunto ou Desaparecido na Sucessão por Morte ou Ausência

No rastro do que preceitua o artigo 10 da Lei de Introdução ao Código Civil, tem-se que:

“Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.”

É o que se depreende da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial sob o n. 275985/SP, a saber:

DIREITOS INTERNACIONAL PRIVADO E CIVIL. PARTILHA DE BENS. SEPARAÇÃO DE CASAL DOMICILIADO NO BRASIL. REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. APLICABILIDADE DO DIREITO BRASILEIRO VIGENTE NA DATA DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO. COMUNICABILIDADE DE TODOS OS BENS PRESENTES E FUTUROS COM EXCEÇÃO DOS GRAVADOS COM INCOMUNICABILIDADE. BENS LOCALIZADOS NO BRASIL E NO LIBANO. BENS NO ESTRANGEIRO HERDADOS PELA MULHER DE PESSOA DE NACIONALIDADE LIBANESA DOMICILIADA NO BRASIL. APLICABILIDADE DO DIREITO BRASILEIRO DAS SUCESSÕES. INEXISTÊNCIA DE GRAVAME FORMAL INSTITUÍDO PELO DE CUJUS. DIREITO DO VARÃO À MEAÇÃO DOS BENS HERDADOS PELA ESPOSA NO LIBANO. RECURSO DESACOLHIDO. I - Tratando-se de casal domiciliado no Brasil, há que aplicar-se o direito brasileiro vigente na data da celebração do casamento, 11.7.1970, quanto ao regime de bens, nos termos do art. 7º-§ 4º da Lei de Introdução. II - O regime de bens do casamento em questão é o da comunhão universal de bens, com os contornos dados à época pela legislação nacional aplicável, segundo a qual, nos termos do art. 262 do Código Civil, importava "a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas", excetuando-se dessa universalidade, segundo o art. 263-II e XI do mesmo Código "os bens doados ou legados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar", bem como "os bens da herança necessária, a que se impuser a cláusula de incomunicabilidade".

III - Tratando-se da sucessão de pessoa de nacionalidade libanesa domiciliada no Brasil, aplica-se à espécie o art. 10, caput, da Lei de Introdução, segundo o qual "a sucessão por morte ou por ausência obedece à lei em que era domiciliado o defunto ou desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens". IV - Não há incomunicabilidade dos bens da herança em tela, sendo certo que no Brasil os bens da herança somente comportam incomunicabilidade quando expressa e formalmente constituído esse gravame pelo de cujus, nos termos dos arts. 1.676, 1.677 e 1.723 do Código Civil, complementados por dispositivos constantes da Lei de Registros Públicos. V - Não há como afastar o direito do recorrido à meação incidente sobre os bens

32

PARTE GERAL


herdados de sua mãe pela recorrente, na constância do casamento sob o regime da comunhão universal de bens, os que se encontram no Brasil e os localizados no Líbano, não ocorrendo a ofensa ao art. 263, do Código Civil, apontada pela recorrente, uma vez inexistente a incomunicabilidade dos bens herdados pela recorrente no Líbano. VII - O art.89-II, CPC, contém disposição aplicável à competência para o processamento do inventário e partilha, quando existentes bens localizados no Brasil e no estrangeiro, não conduzindo, todavia, à supressão do direito material garantido ao cônjuge pelo regime de comunhão universal de bens do casamento, especialmente porque não atingido esse regime na espécie por qualquer obstáculo da legislação sucessória aplicável. VIII - Impõe-se a conclusão de que a partilha seja realizada sobre os bens do casal existentes no Brasil, sem desprezar, no entanto, o valor dos bens localizados no Líbano, de maneira a operar a equalização das cotas patrimoniais, em obediência à legislação que rege a espécie, que não exclui da comunhão os bens localizados no Líbano e herdados pela recorrente, segundo as regras brasileiras de sucessão hereditária.

3.6.1.12. Da Aplicação da Lei Brasileira mais Benéfica à Sucessão de Bens de Estrangeiros Situados no País

A Lei de Introdução ao Código Civil, em seu artigo 10, parágrafo 1º, dispõe que:

“§ 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada pela Lei nº 9.047, de 18.5.1995)”

Em síntese: aplica-se a lei brasileira em matéria de sucessão de bens estrangeiros situados no Brasil em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que a lei estrangeira (do domicílio pessoal do de cujus) não lhe for mais benéfica. A LINDB, de tal arte, tem como vetor a proteção dos brasileiros, enfim, da família brasileira.

3.6.1.13. Da Aplicação da Lei do Domicílio do Herdeiro ou Legatário quanto à Capacidade de Suceder

O artigo 10, em seu parágrafo 2º, dispõe: “§ 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder.”

Segundo Sílvio de Salvo Venosa, tem-se que: “A capacidade para suceder é a aptidão para se tornar herdeiro ou legatário numa determinada herança. A vocação hereditária está na lei, norma abstrata que é. Daí por que a lei diz que são chamados os descendentes, em sua falta os ascendentes, cônjuges, colaterais até quarto grau e o Estado.”41

Há que se salientar que, em Recurso Especial sob o n. 61434/SP, o Superior Tribunal de Justiça voltou-se à aplicação deste dispositivo:

41 VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2009, v. 7, p. 49.

33

PARTE GERAL


DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. ART. 10, PARAG. 2., DO CÓDIGO CIVIL. CONDIÇÃO DE HERDEIRO. CAPACIDADE DE SUCEDER. LEI APLICÁVEL. CAPACIDADE PARA SUCEDER NÃO SE CONFUNDE COM QUALIDADE DE HERDEIRO. ESTA TEM A VER COM A ORDEM DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA QUE CONSISTE NO FATO DE PERTENCER A PESSOA QUE SE APRESENTA COMO HERDEIRO A UMA DAS CATEGORIAS QUE, DE UM MODO GERAL, SÃO CHAMADAS PELA LEI A SUCESSÃO, POR ISSO HAVERÁ DE SER AFERIDA PELA MESMA LEI COMPETENTE PARA REGER A SUCESSÃO DO MORTO QUE, NO BRASIL, "OBEDECE A LEI DO PAÍS EM QUE ERA DOMICILIADO O DEFUNTO." (ART. 10, CAPUT, DA LICC). RESOLVIDA A QUESTÃO PREJUDICIAL DE QUE DETERMINADA PESSOA, SEGUNDO O DOMICÍLIO QUE TINHA O DE CUJUS, E HERDEIRA, CABE EXAMINAR SE A PESSOA INDICADA É CAPAZ OU INCAPAZ PARA RECEBER A HERANÇA, SOLUÇÃO QUE É FORNECIDA PELA LEI DO DOMICÍLIO DO HERDEIRO (ART. 10, PARAG. 2., DA LICC). RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. (Grifou-se)

IV. DOMICÍLIO

Pessoa Jurídica é o conjunto de pessoas,

“Domicílio é a sede jurídica e social da pessoa, para qual todos se dirigem com a finalidade de se relacionarem juridicamente com ela.” (Arnaldo Rizzardo)

“É o lugar de exercício dos direitos e cumprimento das obrigações, no sentido da exigibilidade.” (Caio Mário da Silva Pereira)

“Art. 70 do CC: O domicílio da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo definitivo.”

Verificam-se dois elementos:

a) objetivo: residência (lar, teto, abrigo); b) subjetivo: o ânimo definitivo (permanecer).

É centro das ocupações, da vida, dos negócios, das sedes das atividades.

Pode alguém ter mais de um domicílio? Admite-se a pluralidade de domicílios?

“Art. 71 do CC: Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências, onde, alternadamente, viva, considerar-se-á domicílio seu qualquer delas.”

Domicílio e Profissão

Art. 72 do CC: É também domicílio da pessoa natural, quanto às relações concernentes à profissão, o lugar onde esta é exercida.

34

PARTE GERAL


Parágrafo único. Se a pessoa exercitar profissão em lugares diversos, cada um

deles constituirá domicílio para as relações que lhe corresponderem.

Domicílio para quem não tem residência atual

Art. 73 do CC: Ter-se-á por domicílio da pessoa natural, que não tenha residência habitual, o lugar onde for encontrada.

Modificação do Domicílio

Art. 74 do CC: Muda-se o domicílio, transferindo a residência, com a intenção manifesta de o mudar.

Parágrafo único. A prova da intenção resultará do que declarar a pessoa às municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declarações não fizer, da própria mudança, com as circunstâncias que a acompanharem.

Carvalho Santos aponta alguns exemplos de falta de intenção de estar domiciliado em determinado lugar:

a) quem se acha transitoriamente, com problemas de saúde; b) quem está em uma cidade no verão; c) quem vai em viagem de lazer; d) empregado público, que, em licença, vai para outro lugar, temporariamente;

função transitória, temporária.

DOMICÍLIO DAS PESSOAS JURÍDICAS

Art. 75 do CC: Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:

I - da União, o Distrito Federal;

II - dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;

III - do Município, o lugar onde funcione a administração municipal;

IV - das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas

diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.

§ 1o Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados.

35

PARTE GERAL


§ 2o Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela

corresponder.

DOMICÍLIO – SITUAÇÕES ESPECIAIS

DOMICÍLIO NECESSÁRIO

Art. 76 do CC: Têm domicílio necessário o incapaz, o servidor público, o militar,

o marítimo e o preso.

Parágrafo único. O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente; o do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente suas funções; o do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da Aeronáutica, a sede do

comando a que se encontrar imediatamente subordinado; o do marítimo, onde o

navio estiver matriculado; e o do preso, o lugar em que cumprir a sentença.

I - O domicílio do incapaz é o do seu representante ou assistente;

II – O domicílio do servidor público, o lugar em que exercer permanentemente

suas funções;

III – O domicílio do militar, onde servir, e, sendo da Marinha ou da

Aeronáutica, a sede do comando a que se encontrar imediatamente

subordinado;

IV – O domicílio do marítimo, onde o navio estiver matriculado

V – O domicílio do preso, o lugar em que cumprir a sentença.

DOMICÍLIO DO AGENTE DIPLOMÁTICO

Art. 77 do CC: O agente diplomático do Brasil, que, citado no estrangeiro, alegar extraterritorialidade sem designar onde tem, no país, o seu domicílio, poderá ser demandado no Distrito Federal ou no último ponto do território

brasileiro onde o teve

.

DOMICÍLIO DE ELEIÇÃO

36

PARTE GERAL


Art. 78 do CC: Nos contratos escritos, poderão os contratantes especificar domicílio onde se exercitem e cumpram os direitos e obrigações deles

resultantes.

DAS ESPÉCIES DE DOMICÍLIO - SÍNTESE

Domicílio Voluntário: que é escolhido livremente pela parte;

Domicílio Legal ou Necessário: imposto pela lei;

Domicílio Ocasional: pessoa sem residência;

Domicílio Múltiplo: várias residências para um indivíduo.

V – QUESTÕES 01. O Código Civil entrosa o conceito de capacidade de direito com o de personalidade, de maneira que o homem, tendo personalidade jurídica, também possui capacidade para ser titular de direitos e obrigações na ordem civil. Assim, os conceitos de capacidade de direito e de personalidade jurídica se equivalem. 02. Em virtude de os direitos da personalidade constituírem categoria criada pelo homem e para o homem, é incabível dano moral a pessoa jurídica. 03.Os direitos da personalidade são imprescritíveis. 04.A Lei de Introdução às Normas Brasileiras revogou a Lei de Introdução ao Código Civil. 05.A vigência da norma começa com sua promulgação. 06.A interpretação extensiva é uma das formas utilizadas pelo mecanismo de integração normativa por analogia. 07.Os direitos da personalidade protegem de forma exclusiva as pessoas naturais e os nascituros. 08.Para que a pessoa seja sujeito de direitos é necessário que tenha personalidade jurídica.

37

PARTE GERAL


09. O nome é composto de prenome e sobrenome, podendo, em alguns casos, ser adicionado um agnome para distinguir pessoas pertencentes a uma mesma família. 10. A pessoa natural poderá ter várias residências, mas apenas um único domicílio. 11 .A proteção conferida pelo Código Civil ao nascituro em relação aos direitos da personalidade alcança também o natimorto.

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