PROF. JOSEVAL MARTINS VIANA

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ VARA

CÍVEL DA COMARCA DE ________________________

ULPIANO DE SOUSA, brasileiro, casado,

[existência de união estável], comerciante, portador da Cédula de Identidade

RG/SS/SP n. ____________________, devidamente inscrito no CPF/MF n.

_________________________, endereço eletrônico, residente e domiciliado na

Rua _____________________ n. ____, no bairro de ______________, CEP

__________, nesta Capital, por meio de seu advogado e bastante procurador

infra-assinado (instrumento em anexo), vem, mui respeitosamente, à presença

de Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 1º, inc. III, 5º, inc. X, da CF,

artigos 6º, inc. VI, 7º, 12, 14 e 25 do CDC e arts. 186 e 927 do CC, combinados

com o art. 319 e seguintes do CPC, propor AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR

DANOS MORAIS em face de Hospital (qualificação completa), Laboratório

(qualificação completa) e Plano de Saúde (qualificação completa) pelos

motivos de fato e de direito abaixo articulados:

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1. Em ____/____/____, o requerente sentiu fortes

dores de cabeça e, imediatamente, procurou a primeira requerida. O facultativo

que o atendeu, ao realizar a anamnese e o exame clínico, solicitou-lhe que se

submetesse à ressonância magnética no laboratório administrado pela

segunda requerida que funciona nas dependências do hospital da segunda

requerida.

2. Os primeiros exames laboratoriais realizados pela

segunda requerida constataram um tumor maligno, exigindo-se a realização de

cirurgia. Depois de 20 (vinte dias) da cirurgia, o requerente voltou a apresentar

cefaleia. Diante disso, ele procurou uma segunda opinião médica e numa

reanálise das lâminas revelou-se um tumor maligno.

3. Saliente-se que o atendimento médico de

urgência e os novos exames foram realizados na primeira e na segunda

requerida, visto que são hospital e laboratório, respectivamente, conveniados

da terceira requerida.

4. Diante desse novo quadro clínico que se

apresentou para o requerente, ele foi submetido à aplicação de radioterapia,

necessitando colocar uma válvula no ventrículo-peritonial.

5. Passados 30 (trinta) dias, o requerente solicitou o

seu prontuário médico e, no registro, havia dúvidas quanto à benignidade ou

não do tumor e que se exigiam novos exames.

6. Esse fato indica que o requerente teria de realizar

novos exames antes de se submeter à cirurgia, pois se constatou, no ato

cirúrgico, que se tratava de um tumor benigno. Realizou-se a cirurgia em

virtude de um exame falso-positivo, caracterizando dano moral, visto que o

requerente correu risco de morte em função de uma cirurgia desnecessária.

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7. As requeridas devem indenizar o requerido em

face da responsabilidade civil por erro de diagnóstico (falso-positivo), pois a

responsabilidade delas é objetiva, segundo consta do art.14 do CDC:

“Art. 14 do CDC. O fornecedor de serviços responde,

independentemente da existência de culpa, pela

reparação dos danos causados aos consumidores por

defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como

por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua

fruição e riscos.”

8. Sobre a responsabilidade oriunda de falha dos

laboratórios, Hamid Charaf Bdine Júnior explicita que:

“A responsabilidade proveniente da falha dos laboratórios

tem natureza objetiva, como resulta do art. 14 do Código

de Defesa do Consumidor, e se associa ao defeito

consistente em não alcançar o resultado correto,

legitimamente esperado pelo consumidor (§ 1º do mesmo

dispositivo legal).” Responsabilidade pelo diagnóstico, in

Responsabilidade civil na área da saúde, coord. Regina

Beatriz Tavares da Silva, coleção GV, São Paulo :

Saraiva, 2007, p. 100-01).

9. Infere-se da lição do doutrinador que a prestação

de serviço dos laboratórios é de resultado e não de meio. Ao registrar o

diagnóstico no laudo, o médico responsável pelo exame ou qualquer outro

profissional da saúde que o assine, como, por exemplo, o biomédico, devem

certificar-se de que o resultado está correto. Caso contrário, configura-se

prestação de serviço defeituoso, conforme dispõe o art. 14, § 1º, inc. II, do

CDC:

“§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a

segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-

se em consideração as circunstâncias relevantes, entre

as quais: II - o resultado e os riscos que razoavelmente

dele se esperam.”

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10. A segunda requerida deveria certificar-se do

resultado do diagnóstico antes de entregá-lo ao médico assistente do

requerente que realizou a cirurgia com base no diagnóstico equivocado. Do

erro no resultado do exame, originou-se importante abalo ao requerente que

passou por diversos dias acreditando que padecia de grave doença em sua

cabeça. Como se isso não bastasse, quedou-se indignado, quando soube de

que o tumor em sua cabeça era benigno e não havia necessidade de se

submeter à cirurgia.

11. Ora, sabe-se que a responsabilidade do

laboratório é de resultado. A jurisprudência abaixo colacionada apoia a

afirmação doutrinária apresentada na peça exordial. Senão, veja-se o aresto

abaixo colacionado:

“RESPONSABILIDADE CIVIL. Exame laboratorial.

Câncer. Dano moral. Reconhecida no laudo fornecido

pelo laboratório a existência de câncer, o que foi

comunicado de modo inadequado para as circunstâncias,

a paciente tem o direito de ser indenizada pelo dano

moral que sofreu até a comprovação do equívoco do

primeiro resultado, no qual não se fez nenhuma ressalva

ou indicação da necessidade de novos exames. Recurso

conhecido e provido.” (REsp nº 241.373/SP, Rel. Min.

Ruy Rosado de Aguiar, 4ª Turma, j. 14/03/2000, DJ

15/05/2000, p. 168).

12. É importante ressaltar que a obrigação dos

laboratórios é de resultado, por se tratar de atividade altamente especializada e

desenvolvida. O que promete é, mediante exame de material tirado do corpo do

paciente, atestar a presença ou não de certas doenças.

13. Há de se considerar também que o plano de

saúde, o hospital e o laboratório têm responsabilidade solidária no erro de

diagnóstico, porque pertencem à mesma cadeia de prestação de serviço,

conforme se depreende do art. 12 do CDC:

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Art. 12 do CDC. O fabricante, o produtor, o construtor,

nacional ou estrangeiro, e o importador respondem,

independentemente da existência de culpa, pela

reparação dos danos causados aos consumidores por

defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção,

montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou

acondicionamento de seus produtos, bem como por

informações insuficientes ou inadequadas sobre sua

utilização e riscos.”

14. Nesse mesmo sentido, a jurisprudência do

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro esclarece que há solidariedade entre o

hospital credenciado e o plano de saúde. Registra ainda que se trata de

relação de consumo, incidindo as regras do Código de Defesa do Consumidor

e que a operadora de plano de saúde e o hospital credenciado, por atuarem em

conjunto na cadeia de consumo, respondem solidariamente pelos danos

provocados ao paciente, nos termos do parágrafo único, art. 7º c/c art. 25, § 1º,

ambos do CDC:

Apelações Cíveis. Ação indenizatória. Erro médico.

Solidariedade entre o Hospital credenciado e o Plano de

Saúde. Óbito do paciente. Dano moral. Manutenção do

quantum arbitrado pelo Juízo de primeiro grau. Danos

materiais não demostrados. Sucumbência recíproca. 1.

Inicialmente, deve ser rechaçada a preliminar de nulidade

suscitada pelos réus, ora apelantes 2, pois a sentença

possui fundamentação clara e objetiva acerca do

entendimento adotado pelo sentenciante, não se

verificando o alegado vício que impusesse nulidade por

ofensa ao art. 458 do CPC. 2. No mérito, trata-se de

relação de consumo, incidindo as regras do CDC. A

operadora de plano de saúde e o hospital credenciado,

por atuarem em conjunto na cadeia de consumo,

respondem solidariamente pelos danos provocados à

parte autora, nos termos do parágrafo único, do art. 7º c/c

art. 25, §1º, ambos do CDC. Por certo, como a ré possui

parceria comercial com o plano de saúde - o que culmina

com o aumento da clientela e os lucros obtidos -, deve

arcar também com os riscos da atividade negocial

desenvolvida. Incabível a pretendida relativização da

responsabilidade solidária, na medida em que tal

entendimento poderia dificultar a efetiva e integral

reparação dos danos sofridos pelo consumidor, sem

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qualquer fundamento legítimo (Precedentes do STJ e

deste Tribunal de Justiça no mesmo sentido). 3. A Clínica

será responsabilizada de forma objetiva quando o dano

for provocado por atuação culposa de seu preposto,

médico responsável pelo procedimento, de acordo com o

art. 932, III, c/c art. 933, ambos do Código Civil c/c art.

14, caput, do CDC. 4. No caso concreto, a ré não nega o

fato de que não foram realizados todos os exames

necessários no paciente, limitando-se a sustentar que tal

conduta omissiva foi motivada pelo estado de embriaguez

do marido da demandante. Não obstante, a prova pericial

demonstrou claramente que a ingestão de bebida

alcoólica, embora dificulte o diagnóstico preciso do

estado de saúde do paciente, não exime a realização de

exames e a necessidade de observação por algumas

horas, o que não foi observado pelo médico do réu que

atendeu o marido da autora, culminando com o óbito do

paciente. 5. Deste modo, ressai evidente dos autos que a

falha na prestação dos serviços provocou danos à autora

que devem ser indenizados, nos termos dos artigos 186 e

944 do Código Civil. 6. É evidente a caracterização dos

danos morais, tendo em conta que a autora teve de

suportar a dor incomensurável da perda de seu marido,

fato que lhe causou uma dor profunda passível de

indenização. Esse é o entendimento firmado por este E.

Tribunal de Justiça através da súmula n.º 75, que expõe

que o descumprimento de dever legal ou contratual, em

princípio, não causa dano moral, ressalvando

expressamente: "salvo se da infração advém

circunstância que atenta contra a dignidade da parte." 7.

Desse modo, mostra-se razoável e proporcional a verba

indenizatória arbitrada em 100.000,00, valor que atende à

finalidade compensatória (art. 944, caput, do Código

Civil), bem como ao componente punitivo-pedagógico

que visa a impulsionar à sociedade empresária a

melhoria de seus serviços. Ademais, é preciso não

descurar da imperiosa necessidade de que o instituto da

indenização de dano moral sirva de desestímulo à

desídia dos fornecedores na prestação de seus serviços

no mercado de consumo e à reiteração de condutas

lesivas ao direito do consumidor desiderato cujo olvido é

tão nocivo ao Direito quanto o enriquecimento sem

causa, de que tão amiúde se ouve alegar. 8. Quanto ao

pedido de indenização por dano material e de

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pensionamento, de igual modo, a sentença não merece

reparo, pois a autora não logrou demostrar o prejuízo

material sofrido ou a atividade desenvolvida pelo seu

marido e a suposta participação dele no sustento da

família, ônus que lhe competia por força do disposto no

art. 333, I, do CPC. 9. Por fim, quanto ao pagamento dos

honorários advocatícios, considerando que houve

sucumbência recíproca, incide o disposto no art. 21, do

CPC, devendo ser rateadas as custas e compensados os

honorários advocatícios. 10. Desprovimento do recurso

da autora, ora apelante 1, e parcial provimento ao recurso

dos réus, ora apelantes 2.” Apelação TJ/RJ n. 0169433-

14.2011.8.19.0001

15. Como se pode observar, o hospital e laboratório

respondem independente de culpa pelos danos causados ao requerente, e a

terceira requerida responde civilmente pela culpa in vigilando. Leia-se o aresto

abaixo retirado do Tribunal de Justiça da Bahia:

Ementa: Agravo de Instrumento. Ação Ordinária de

Reparação por danos materiais e morais. Legitimidade

passiva do operador de plano de saúde. Rede

conveniada. CONTRATO DE ADESÃO. Erro médico.

POSSIBILIDADE DE RESPONSABILIZAÇÃO DA

OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. RECURSO

PROVIDO. 1 - A legislação brasileira garante a todos o

direito de ingressar em juízo com o fito de garantir a

efetivação da justiça. Contudo, para que seja possível

pleitear algo perante os órgãos jurisdicionais, faz-se

necessário que exista um vínculo entre as partes, tanto

no polo ativo, quanto no polo passivo, e relação ou

situação jurídica discutida. 2 - Verifica-se, no caso em

exame, que a agravante possui um vínculo jurídico com o

terceiro agravado, e que esta relação jurídica se relaciona

com a relação discutida nos autos do processo principal,

afastando qualquer dúvida sobre a legitimidade da

terceira agravada em figurar no polo passivo da lide. 3 -

As operadoras de plano de saúde costumeiramente

colocam a disposição do consumidor uma lista de

médicos, clinicas e hospitais conveniados, limitando o

atendimento do segurado a tais profissionais e

instituições de saúde. Desta forma, apesar de ter relativa

liberdade de escolha sobre o profissional de saúde que

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irá atendê-los, os segurados são obrigatoriamente

direcionados, pelo plano de saúde, a um profissional ou

instituição que integre a rede conveniada. 4 - Caso se

verifique, ao final da instrução processual, que houve erro

médico, a operadora de saúde poderá ser

responsabilizada, objetivamente, conforme dispõe o art.

14 do CDC, pelos danos causados ao

segurado/consumidor. 5 - A possibilidade de

responsabilização da operadora de saúde demostra, de

forma incontestável, legitimidade da terceira agravada

Promédica - Proteção Médica a Empresa S.A. para

figurar no polo passivo da ação originária, a razão pela

qual as alegações da agravada merecem prosperar.

RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Agravo de

Instrumento 0301673-23.2012.8.05.0000 – AI – TJ/BA.

16. Além disso, a responsabilidade entre as

requeridas também é solidária, pois respondem pela obrigação ou pela dívida

toda, de acordo com art. 264 do CC: “Há solidariedade, quando na mesma

obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com

direito, ou obrigado, à dívida toda.” Nesse mesmo sentido:

AGRAVO RETIDO DO RÉU HOSPITAL. ILEGITIMIDADE

NÃO VERIFICADA. ERRO PERPETRADO DURANTE

ATENDIMENTO DE EMERGÊNCIA. CORPO CLÍNICO

PERTENCENTE AO GRUPO HOSPITALAR. PARTE

LEGÍTIMA A RESPONDER A DEMANDA. AGRAVO

RETIDO DO PLANO DE SAÚDE DEMANDADO.

DENUNCIAÇÃO À LIDE. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO

EXPRESSA DO ARTIGO 88 DO CÓDIGO DE DEFESA

DO CONSUMIDOR. DIREITO DE REGRESSO A SER

EXERCIDO EM AÇÃO PRÓPRIA. APELAÇÕES CÍVEIS

DOS RÉUS E RECURSO ADESIVO DA AUTORA. AÇÃO

DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E

MORAIS. ERRO MÉDICO. ESQUECIMENTO DE

INSTRUMENTO CIRÚRGICO NO CORPO DE

PACIENTE. DEMANDA AJUIZADA CONTRA O MÉDICO,

O HOSPITAL E O PLANO DE SAÚDE. PROCEDÊNCIA

NA ORIGEM. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA

FIXADA ENTRE TODOS OS RÉUS. PRELIMINAR DE

ILEGITIMIDADE PASSIVA DA RÉ UNIMED. AFASTADA.

COOPERATIVA QUE DEVE INDENIZAR CASO TENHA

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CONTRIBUÍDO PARA O DANO. PARTE APTA A

COMPOR O POLO PASSIVO DA LIDE. MÉRITO.

RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO MÉDICO E

OBJETIVA DO HOSPITAL. OBEDIÊNCIA AO ARTIGO

14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

NOSOCÔMIO QUE É RESPONSÁVEL PELOS ATOS DE

SEUS FUNCIONÁRIOS E PRESTADORES DE

SERVIÇO. VERIFICADA CULPA POR PARTE DO

MÉDICO. EXCLUSÃO DO DEVER REPARATÓRIO DO

PLANO DE SAÚDE. AUSÊNCIA DE NEXO DE

CAUSALIDADE ENTRE A SUA CONDUTA E OS DANOS

VERIFICADOS. EMPRESA QUE SOMENTE

AUTORIZOU O PROCEDIMENTO. QUANTUM

INDENIZATÓRIO. PEDIDOS DE MINORAÇÃO E DE

MAJORAÇÃO. VALOR FIXADO EM SENTENÇA QUE

SE MOSTRA APTO A REPARAR O MAL SOFRIDO E A

PUNIR OS CAUSADORES. QUANTIA MANTIDA.

ACRÉSCIMOS LEGAIS. JUROS MORATÓRIOS.

PLEITO DE INCIDÊNCIA A PARTIR DA SENTENÇA.

INACOLHIMENTO. RELAÇÃO CONTRATUAL. JUROS

DEVIDOS A CONTAR DA CITAÇÃO. AGRAVOS

RETIDOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS.

APELAÇÕES CONHECIDAS. PROVIDA A APELAÇÃO

INTERPOSTA PELA RÉ UNIMED E PARCIALMENTE

PROVIDAS AS DEMAIS. CONHECIDO O RECURSO

ADESIVO DA AUTORA E NEGADO PROVIMENTO A

ELE. SENTENÇA REFORMADA. Apelação Cível n.

2014.088986-3, de Itajaí. TJ/SC.

17. Sem sombra de dúvida, o dano moral está

caracterizado. A cirurgia desnecessária afrontou a dignidade da pessoa

humana que, no presente caso, é o requerente. O art. 1º, inc. III, da CF dispõe

de forma cristalina que: “A República Federativa do Brasil, formada pela união

indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em

Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: III – a dignidade da

pessoa humana.”

18. Também houve lesão à integridade física do

requerente com a cirurgia desnecessária. Nesse sentido, o dano moral também

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se caracterizou em razão do disposto no art. 5º, inc. X, da CF que explicita o

seguinte: “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral

decorrente de sua violação.”

19. Com o advento da Constituição Federal de 1988,

que se inseriu em seu contexto a admissibilidade de reparação do dano moral,

inúmeras legislações estão sendo editadas no país, ampliando o leque de

opções para a propositura de ações nessa área.

20. No mesmo sentido, no que diz respeito à

indenização por dano moral, o art. 186 do CC agasalha a reparabilidade dos

danos morais. Esclarece o mencionado artigo que: “Aquele que, por ação ou

omissão, voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a

outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

21. O ato ilícito é praticado em desarmonia com a

ordem jurídica, transgredindo direito subjetivo individual. Impõe-se ao autor do

ato ilícito a obrigação de indenizar o lesado, segundo o art. 927 do CC: “Aquele

que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a

repará-lo.”

22. O ato ilícito perpetrado pelas requeridas

ultrapassou o mero aborrecimento. Há de se observar que o ato ilícito está bem

caracterizado, porque foi uma ação negligente praticada pelas requeridas, visto

que não agiram cautelosamente em entregar o diagnóstico exato da

enfermidade.

23. Há também nexo causal estabelecido entre a

ação e o dano. Veja-se que a ação foi o erro de diagnóstico, o dano, a cirurgia

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desnecessária e, o nexo causal, o erro do laboratório que ensejou a cirurgia.

Estão, portanto, configurados os pressupostos da responsabilidade civil.

24. Como se não bastasse, caracterizou-se um dos

requisitos da responsabilidade civil: a negligência. Ora, negligência é a não

observância de normas técnicas. Erro de diagnóstico é, portanto, negligência.

25. A relação estabelecida entre o requerente e as

requeridas é de consumo. Não há dúvida sobre esse assunto, visto que a

Súmula 469 do STJ afirma peremptoriamente que: “Aplica-se o Código de

Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde.”.

26. No que diz respeito ao dano moral, o art. 6º, inc.

VI, do CDC, explicita que: “São direitos básicos do consumidor: VI – a efetiva

prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais individuais, coletivos e

difusos”.

27. Ora, Excelência, se a relação estabelecida entre

o requerente e as requeridas é de consumo, o artigo supramencionado impõe a

reparação de danos morais individuais o que enseja a possibilidade jurídica do

pedido indenizatório.

Isto posto, requer a Vossa Excelência que se digne

de condenar solidariamente as requeridas no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta

mil reais), a título de indenização por dano moral, corrigido monetariamente

desde a data da sentença, com juros de mora a partir da citação, por se tratar

de responsabilidade civil contratual, além da condenação ao pagamento de

custas e honorários advocatícios também acrescidos de juros e correção

monetária.

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A autora, nos termos do artigo 319, inciso VII, do

Código de Processo Civil, informa Vossa Excelência de que não opta pela

realização da audiência de conciliação ou mediação, requerendo a citação dos

réus, nos termos dos artigos 246, inciso I, 247, caput, e 248 do Código de

Processo Civil, ou no caso das rés pessoas jurídicas, por meio do cadastro nos

sistemas de processo em autos eletrônicos, nos termos do artigo 246, § 1º, do

mesmo Codex, a fim de apresentarem defesa sob pena de revelia e sob pena

de estabilização da tutela antecipada concedida, o que desde já se requer nos

termos do artigo 304, combinado com o artigo 303, § 6º, do Código de

Processo Civil.

OU

Fundamentado no artigo 319 do Código de Processo

Civil, o autor opta pela audiência de conciliação ou mediação e requer a Vossa

Excelência que se digne de citar os réus por meio do cadastro nos sistemas de

processo em autos eletrônicos, nos termos do artigo 246, § 1º, do mesmo

Codex, a fim de apresentarem defesa, sob pena de revelia, para que

compareçam à audiência de conciliação ou mediação em dia e hora marcados.

Requer a Vossa Excelência que determine

prioridade de tramitação no feito, visto que o autor é portador de doença grave,

nos termos do artigo 1.048, inciso I, do Código de Processo Civil.

Requer também que se digne de determinar segredo

de justiça nestes autos do processo, nos termos do artigo 189, inciso III, do

Código de Processo Civil, porque o autor juntou cópia do prontuário médico e,

segundo o artigo 1º, da Resolução CFM n. 1.6238/2002, é documento sigiloso.

Protesta provar o alegado por todos os meios de

prova admitidos em direito, inclusive pela oitiva da parte contrária, das

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testemunhas, elaboração de laudo pericial, juntada de novos documentos e

tudo o mais que se fizer necessário para o deslinde da causa.

Dá-se à causa o valor de R$ 50.000,00 (cinquenta

mil reais) para efeitos de alçada.

Nestes termos,

pede deferimento.

Local e data.

Assinatura e nome do Advogado

OAB n. ____________________