Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra

INTRODUÇÃO AO DIREITO II – 1.ª turma.

(aulas práticas)

Introdução ao Direito – Proposta de Trabalho para o

segundo semestre.

No âmbito do estudo dedicado à vigência como modo-de-ser do

direito, propõe-se aos senhores estudantes uma pequena pesquisa de

aprofundamento incidente sobre a relevante categoria do direito

subjectivo - modalidade normativa da juridicidade, que

dialecticamente se entretece com o direito objectivo, naquilo que é a

síntese do suum e do commune visada pela normatividade jurídica.

Os temas a explorar são os que abaixo se aduzem (anexo 1)

Os alunos devem manifestar o seu interesse por via electrónica

e desenvolver a sua breve investigação até ao dia 26, a fim de

participar nas aulas subsequentes.

As exposições que venham a ser feitas serão devidamente

enquadradas nos termos do sumário que a seguir se apresenta

(anexo 2)

Para a pesquisa na biblioteca:

http://biblioteca.fd.uc.pt/bbsoft/bbhtm/pesqu03.htm

Anexo 1.

1. História do direito subjectivo

a). Em geral

_M. Villey, A formação do pensamento jurídico moderno (texto estabelecido, revisto e apresentado por Stéphanie Rials ; notas revistas por Eric Desmons) - trad. Claudia Berliner; revisão técnica Gildo Sá Leitão Rios, Martins Fontes, São Paulo, 2005.

_Alejandro Guzmán Brito, “Historia de la Denominación del Derecho-Facultad como «Subjetivo»”, in Revista de Estudios Histórico-Jurídicos, XXV, Valparaíso, Chile, 2003, pp. 407-443.

b). Os direitos humanos e fundamentais em especial: as

(impropriamente chamadas) Gerações dos direitos.

_J. Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituição Portuguesa de 1976, Almedina, 3ª edição, 2007.

_F. Konder Comparato, A Afirmação Histórica dos Direitos do Homem, 7.ª edição revista e ampliada, Editora Saraiva, São Paulo, 2007.

2. Teoria dos direitos subjectivos

a). Fundamento dos direitos

b). Função dos direitos

c). Titularidade dos direitos

Sobre os direitos fundamentais em particular:_J. J. Gomes Canotilho/Vital Moreira, Fundamentos da Constituição,

Coimbra Editora, Coimbra, 1991_J. J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição,

Almedina, 7ª edição – 4ª reimp., Coimbra, 2007._C. Queiroz, Direitos Fundamentais. (Teoria Geral), Coimbra Editora,

Coimbra, 2002.

3. Dogmática dos direitos

a). Estrutura

b). Conteúdo

c). Modalidades

_C. A. da Mota Pinto, Teoria Geral do Direito Civil, 4.ª edição (actualizada por A. Pinto Monteiro e Paulo Mota Pinto), Coimbra Editora, Coimbra, 2005.

4. Metodologia dos direitos

a). Conflitos, restrições, abusos de direitos.

b). A realização dos direitos.

i. Normativa e fáctica

ii. Política, legislativa, administrativa, judicial.

Anexo 2.

Cap. II – O modo-de-ser do direito

1. Modalidades da existência:

a). O modo de existência como vigência.

b). As suas relações com a validade e a eficácia.

2. Modalidades normativas: direito objectivo e direito

subjectivo:

2.1. O sentido geral da distinção.

a). Law e right;

b). Teoria da norma e teoria da relação ou situação jurídica.

2.2. O direito subjectivo em especial (excurso).

2.2.1. Enquadramento: situações, relações e posições jurídicas.

2.2.1.1. A polémica sobre o ponto de referência para a exposição e

sistematização do direito

2.2.1.2. A situação jurídica/posição jurídica (Menezes Cordeiro, Marcelo de

Rebelo de Sousa, Carvalho Fernandes, Pedro Pais de Vasconcelos), e as diferentes

posições subjectivas.

- Menezes Cordeiro – A situação jurídica é o produto de uma decisão jurídica, isto é, o acto e o efeito de realizar o Direito, solucionando um caso concreto. A situação jurídica é uma situação de pessoas: o direito soluciona sempre os problemas humanos.

- Marcelo Rebelo de Sousa – A situação jurídica é o resultado da juridificação de uma situação concreta da vida. O resultado da aplicação do direito a essa situação concreta da vida.

- Carvalho Fernandes – As situações jurídicas definem-se como posições ocupadas pelas pessoas em relação aos bens, segundo a sua atribuição por força das normas jurídicas, e como efeito da verificação de certos factos com relevância para o direito.

- Pedro Pais de Vasconcelos - A posição jurídica é a situação jurídica, relacional ou não, em que se encontra colocado alguém no direito.

2.2.1.3. A relação jurídica.

2.2.1.3.1. A estrutura da relação jurídica.

a). Os sujeitos:

i). Personalidade e personalidade jurídica;

ii). Personalidade jurídica singular e personalidade

jurídica colectiva; iii). Capacidade de gozo e

Capacidade de acção.

- personalidade –

- personalidade jurídica –

- personalidade jurídica singular e colectiva –

b). O objecto.

c). O facto jurídico. (A tipologia de Mota Pinto e a de Rogério

Soares).

d). A garantia: as sanções – tipologia (Marcelo Rebelo de

Sousa):

i). Sanções negativas e prémios;

ii). Sanções disciplinares, administrativas, civis e

criminais;

- sanções disciplinares: são as correspondentes

aos ilícitos disciplinares, que ocorrem quando

um funcionário ou agente integrado em certa

organização desrespeita regras que disciplinam

o seu funcionamento interno ou a sua relação

com terceiros, atendendo à óptica da

salvaguarda do interesse da organização em

causa. A sanção disciplinar, que pode ir da

mera repreensão à demissão, visa punir o

infractor na sua relação com a entidade que

serve e é aplicada pela instância competente da

organização considerada.

- sanções administrativas: correspondem aos

ilícitos administrativos ocorrentes sempre que

haja violação de regras que regulam as relações

entre os particulares e a administração pública

ou estabeleçam condutas cujo acatamento é

ditado por interesses colectivos não vitais.

- sanções civis: correspondem ao ilícito civil.

- sanções criminais: correspondem ao ilícito

criminal.

iii). Sanções compulsórias, reconstitutivas,

compensatórias, preventivas e punitivas;

- sanções compulsórias: destinam-se a forçar o

infractor da regra do direito a adoptar, ainda

que tardiamente, a conduta por aquela imposta.

Houve violação da regra jurídica mas ainda é

possível, com utilidade para o direito

condicionar o infractor a fazer o que sempre

deveria ter feito. Exemplos são os juros de

mora ou agravamentos fiscais ou a sanção

pecuniária compulsaria. Mais conhecido é o

chamado direito de retenção ou direito que o

credor de certa dívida tem para reter um bem

do devedor como instrumento para forçar o

pagamento daquela dívida. O direito de

retenção só existe, porém, se houver relação

entre a causa da dívida ou a sua razão de ser e

a detenção da coisa. É o que acontece com o

possuidor de boa fé de coisa alheia na qual

efectou beneficiações.

- sanções reconstitutivas: são as que têm por

objectivo submeter o infractor ao dever de

reconstituir em espécie a situação que existiria

se não tivesse havido a infracção (a situação

actual hipotética).

- sanções compensatórias: têm por finalidade,

como o nome indica, compensar o lesado pela

conduta anti-jurídica da forma mais próxima da

situação actual hipotética, por natureza

inatingível ( a indemnização específica).

- sanções punitivas: são as que dominam no

âmbito criminal, disciplinar e administrativo,

apesar de haver cláusulas penais nos contratos.

- sanções preventivas: embora se sigam à

violação da regra jurídica, têm por finalidade

essencial prevenir violações futuras indiciadas

pela infracção praticada.

iv). Tutela estadual e autotutela: direito de retenção,

legítima defesa, estado de necessidade, acção directa

e direito de resistência (arts. 337º, 339º e 336º do

Código Civil)

2.2.1.3.2. O conteúdo da relação jurídica: os direitos e os

deveres (remissão infra).

2.2.2. A história do direito subjectivo.

a). No princípio era o direito objectivo.

b). O nominalismo de Guilherme de Ockham - a polémica entre o papado e

os franciscanos. c). Hobbes, Suarez e Grócio.

d). A pandectística alemã, a partir de Savigny e Windscheid: a neutralização

ideológica do direito subjectivo.

e). Rudolf Ihering: o interesse.

f). Duguit, Kelsen e Larenz.

2.2.3. Noção e sentido do direito subjectivo.

2.2.3.1. A polémica doutrinal.

a). A teoria da vontade.

b). A teoria do interesse.

c). Teorias ecléticas.

d). Repercussão em Portugal.

e). Actuais posições: Manuel de Andrade e Mota Pinto (Coimbra),

Heinrich Ewald Höerster (Católica Porto), Carvalho Fernandes

(Católica Lisboa), Oliveira Ascensão, Pedro Pais de Vasconcelos,

Menezes Cordeiro [Lisboa].

- Manuel de Andrade e Mota Pinto – o direito subjectivo como a faculdade ou o poder atribuído pela ordem jurídica a uma pessoa de exigir ou pretender de outra um determinado comportamento positivo (fazer) ou negativo (não fazer), ou de por um acto de livre vontade – com ou sem formalidades-, só de per si ou integrado depois por um acto da autoridade pública (decisão judicial) produzir determinados efeitos jurídicos que se impõem inevitavelmente a outra pessoa (adversário ou contraparte).-Heinrich Ewald Höerster – direito subjectivo como faculdade subjectiva que resulta do direito objectivo para o indivíduo, isto é, a faculdade ou o poder, reconhecido ou atribuído pela ordem jurídica ao seu titular, de exigir ou pretender de outrem um determinado

comportamento positivo (fazer) ou negativo (não fazer), ou a faculdade, respectivamente, o poder, de produzir determinados efeitos jurídicos que se impõem à outra parte.- Carvalho Fernandes – direito subjectivo como o poder jurídico de realização de um fim de determinada pessoa, mediante a afectação jurídica de um bem.- Oliveira Ascensão – direito subjectivo como posição pessoal de vantagem, resultante da afectação de bens jurídicos aos fins das pessoas- Pedro Pais de Vasconcelos – direito subjectivo como posição jurídica pessoal de vantagem dominantemente activa inerente à afectação de bans (de meios, isto é, de poderes) à realização de fins do seu titular.- Menezes Cordeiro – direito subjectivo enquanto permissão normativa específica de aproveitamento de um bem.

2.2.3.2. Direito subjectivo e figuras afins.

a). O direito subjectivo.

b). Os poderes-deveres ou poderes funcionais;

c). As expectativas jurídicas.

2.2.4. Natureza, estrutura, substância ou conteúdo, e objecto.

Numa visão estrutural o direito subjectivo é composto de poderes e

também, embora subordinadamente de deveres; numa visão substancial, o direito

subjectivo é funcionalmente dirigido à realização de fins das pessoas. A concepção

do direito subjectivo como poder assenta numa visão dominantemente estrutural; a

concepção do direito subjectivo como interesse juridicamente protegido, assenta

numa visão substancial. A estrutura do direito subjectivo é a disposição e a inter-

relação dos poderes e também dos deveres que o compõem. A substância do

direito subjectivo prende-se com a realização de fins do seu titular, como os meios

(bens) que servem de instrumento a essa realização e com o modo como se alcança

êxito na tarefa de conseguir que o titular do direito realize satisfatoriamente o seu

fim.

2.2.5. Modalidades de direito subjectivo.

É possível sistematizar os direitos subjectivos de acordo com:

a) o bem jurídico que lhes subjaz ou o objecto em que incidem (direitos de

personalidade e de família; direitos sobre bens materiais e imateriais);

b) os poderes ou faculdades que conferem, ou seja, em função do seu

conteúdo (direitos de domínio, direitos de crédito, direitos potestativos);

c) o alcance da sua oponibilidade ou dos seus efeitos em relação a

terceiros (direitos absolutos e direitos relativos);

d) o facto jurídico que está na sua origem (direitos originários e direitos

derivados);

e) a sua mobilidade ou a sua lagação ao titular (transmissíveis –

patrimoniais – e intransmissíveis – pessoais).

2.2.5.1. Direito subjectivo privado e direito subjectivo público (o caso dos

direitos humanos e dos direitos fundamentais).

2.2.5.2. Direito subjectivo em sentido amplo.

a). Poder de pretender e poder de exigir.

b). Direitos absolutos e direitos relativos.

c). Direitos reais (de gozo, etc) e direitos de crédito (de prestação).

2.2.5.3. Direitos potestativos.

a). Direitos constitutivos.

b). Direitos modificativos.

c). Direitos extintivos.

2.2.6. As acções ao serviço dos direitos.

2.2.6.1. As acções cíveis

a). Acção declarativa condenatória;

b). Acção potestativa;

c). Acção de reivindicação.

2.2.6.2. As acções administrativas.

2.3. O problema do sentido normativo-constitutivo da distinção para

a compreensão do direito – referência desse sentido ao sentido

último do direito.

2.4. Corolário positivo-normativo da dialéctica desse sentido da

distinção – a consideração exemplar do abuso de direito.