501

providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto.". En el supuesto enjuiciado, nos encontramos en presencia de una resolución dictada al amparo delartículo 13.2 de la Ley Concursal, esto es, ante un auto que, después de haberse brindado a los instantes del concurso necesario (o voluntario) la posibilidad de subsanar los defectos advertidos por el juez en la solicitud y documentación acompañada a la misma (en este caso la exigida por elartículo 7.1 de la Ley), entiende que tales defectos no han sido subsanados y, en consecuencia, dicta auto de inadmisión a trámite de la solicitud de concurso, que no cabe confundir con la desestimación de la solicitud cuyo régimen de recursos en el caso de concurso necesario, tras su admisión a trámite, oposición del deudor y celebración de vista, es el diseñado en elartículo 20.2 de la Ley Concursal. Como indica elartículo 13.2 in fine de la Ley Concursal, contra el auto que inadmite a trámite la solicitud de concurso (voluntario o necesario) al no haberse subsanado los defectos apreciados por el juez en la solicitud o documentación, cabe interponer recurso de reposición, sin que contra el auto resolutorio de la reposición quepa ningún otro recurso (artículo 197.2 de la Ley Concursal). Como hemos apuntado no cabe sostener la admisibilidad del recurso de apelación con fundamento en elartículo 20.2 de la Ley Concursal, que prevé el recurso de apelación contra la desestimación de la solicitud de concurso necesario, resolución que sólo cabe dictar una vez admitida a trámite la solicitud y sustanciada la oposición del deudor (artículos 15, 18, 19 y 20 de la Ley Concursal). La irrecurribilidad del auto desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente a la inadmisión a trámite de un concurso con fundamento en elartículo 13.2 de la Ley Concursal, ya ha sido mantenida por este tribunal a propósito de un concurso voluntario enauto de fecha 10 de enero de 2008, precisando que, en el caso del concurso voluntario, tanto contra el auto que inadmite a trámite la solicitud (artículo 13.2 de la Ley Concursal) como contra el que la desestime (14.2 de la Ley Concursal) sólo cabe recurso de reposición (a diferencia del necesario en el que contra la desestimación de la solicitud cabe apelación -artículo 20.2 de la Ley Concursal-). Añadiendo que: "Cierto es que ha suscitado alguna disquisición interpretativa el hecho de que mientras elArt. 14-3emplea la expresión "solo" ("... Contra el auto desestimatorio de la solicitud de concurso sólo cabrá recurso de reposición..."), elArt. 13-2prescinde de dicho adjetivo (". Esta resolución será susceptible de recurso de reposición..."), habiéndose llegado a postular que la ausencia del vocablo en cuestión dentro de éste último precepto es indicativa de que, a diferencia de lo que sucede con la resolución que contempla elArt. 14-2, el Auto que deniega la admisión a trámite de la solicitud no tiene vedado el acceso a la segunda instancia. Sin embargo, son consideraciones de orden sistemático las que obligan a rechazar esta interpretación. Así: 1.- Si a tenor delArt. 197anteriormente transcrito la admisibilidad del recurso de reposición contra las providencias y autos que recaigan a lo largo del concurso constituye la regla general, representando la excepción -que ha de contemplarse de manera explícita- la admisibilidad del de apelación o de cualquier otro recurso, entonces el hecho de que elArt. 13-2solamente otorgue recurso de reposición (sin contemplar nominalmente el de apelación) para combatir el Auto que deniega la admisión a trámite de la solicitud de concurso, es revelador de que el legislador, consecuente con los principios en que se inspira la totalidad del sistema, ha querido excluir la segunda instancia respecto de aquél tipo de resolución. 2.- Por otro lado, si tenemos en cuenta que la expresión "sólo" aparece ya empleada con esa misma finalidad en el precepto genérico que abarca a la totalidad de las hipótesis posibles, esto es, en elArt. 197-2 ("... Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto..."), entonces puede concluirse que no es que la omisión del adjetivo controvertido en elArt. 13-2tenga una significación especial, sino, muy al contrario, que su empleo en elArt. 14-3constituye una simple variante discursiva o de redacción carente de especial trascendencia. En suma, un énfasis en cierto modo redundante e innecesario. 3.- A mayor abundamiento, se debe indicar que, inspirándose la Ley Concursal en un sistema sumamente limitado de medios de impugnación, no parecería consistente con dicho sistema que, por una parte, se impusiera tal criterio restrictivo en toda su plenitud sobre un tipo de resolución que comporta una valoración de fondo sobre la falta de concurrencia de los presupuestos precisos para la declaración de concurso (Auto delArt. 14-2) y, en cambio, laley fuera más tibia y admitiera el recurso de apelación frente a una resolución (Auto del Art. 13-2) que no solo no se pronuncia sobre el fondo de la solicitud sino que, de suyo, no acarrea al solicitante de concurso voluntario otro gravamen que el relativamente liviano contratiempo que consiste en la necesidad de volver a presentar su solicitud, esta vez depurada de los defectos advertidos en la primera ocasión e incluso, en su caso, limitándose a exponer, cual autoriza elArt. 6-5, las razones que le impiden presentar el documento o documentos inicialmente omitidos o que determinan la En consecuencia, considerando que contra el auto impugnado no cabía otro recurso que el de reposición y, teniendo en cuenta que las razones que abonan la inadmisibilidad del recurso de apelación operan, una vez que éste ha sido admitido y sustanciado, como causas de

502

desestimación del mismo, procede desestimar el recurso de apelación ahora enjuiciado.”: AAP Madrid (Sección 28) 20.02.2009 (JUR 2009/170688; Auto 42/2009; Rollo 140/2008) “PRIMERO Los antecedentes del presente recurso son lo siguientes: 1º) La entidad AHORRO CORPORACIÓN FINANCIARA SV SA presentó, con fecha 21 de julio de 2008, solicitud de concurso necesario de la mercantil TASK LUCAR SL que se turnó al Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid. 2º). El Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid requirió a la instante por medio de providencia de fecha 23 de julio de 2008 para que subsanara determinados defectos de la solicitud relacionados con la justificación de lascircunstancias previstas en el artículo 2.4 de la Ley Concursal. 3º) Por la peticionaria se presentó escrito de alegaciones, acompañado de un documento, sin que a juicio de la juzgadora fueran con ello subsanados los defectos apreciados, por lo que dictóauto con fecha 19 de septiembre de 2008 por el que inadmitió la solicitud de concurso necesario. 4º) Contra la citada resolución la instante interpuso recurso de reposición que fue desestimado por elauto ahora apelado de fecha 17 de noviembre de 2008. SEGUNDO El examen de la recurribilidad de toda resolución apelada constituye un tipo de control que esta Sala debe acometer de oficio. Por ello, analizaremos dicha cuestión con carácter previo, y en su caso excluyente, respecto del estudio de los motivos de impugnación que el apelante invoca en su escrito de interposición del recurso de apelación. La Exposición de Motivos de la Ley Concursal (LC), tras destacar como características del nuevo procedimiento concursal la rapidez y simplicidad, nos indica que: ". La celeridad de este procedimiento se complementa con un adecuado sistema de recursos en el que, en principio, sólo se admite el de reposición contra providencias y autos y el de apelación contra sentencias que aprueben o rechacen el convenio, su cumplimiento o incumplimiento y la conclusión del concurso. Contra las sentencias resolutorias de incidentes planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación, cabrá también recurso de apelación". Dichos principios inspiradores se manifiestan positivamente en el artículo 197 de la LC que contiene un régimen de recursos particular y distinto del diseñado por laLey de Enjuiciamiento Civil (salvo, conforme a su apartado 1, en los aspectos formales relativos a su sustanciación). Así, el apartado 2 de dicho precepto establece con carácter general que: "Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto.". TERCERO En el supuesto enjuiciado, nos encontramos en presencia de una resolución dictada al amparo delartículo 13.2 de la Ley Concursal, esto es, ante un auto que, después de haber brindado a la instante del concurso necesario (o voluntario) la posibilidad de subsanar los defectos advertidos por el juez en la solicitud y documentación acompañada a la misma, entiende que tales deficiencias no han sido subsanadas y, en consecuencia, dicta auto de inadmisión a trámite de la solicitud de concurso, que no cabe confundir con la desestimación de la solicitud cuyo régimen de recursos en el caso de concurso necesario, tras su admisión a trámite, oposición del deudor y celebración de vista, es el diseñado en elartículo 20.2 de la Ley Concursal. Como indica elartículo 13.2 in fine de la Ley Concursal, contra el auto que inadmite a trámite la solicitud de concurso (voluntario o necesario) al no haberse subsanado los defectos apreciados por el juez en la solicitud o documentación, cabe interponer recurso de reposición, sin que contra el auto resolutorio de la reposición quepa ningún otro recurso (artículo 197.2 de la Ley Concursal). Como hemos apuntado no cabe sostener la admisibilidad del recurso de apelación con fundamento en elartículo 20.2 de la Ley Concursal, que prevé el recurso de apelación contra la desestimación de la solicitud de concurso necesario, resolución que sólo cabe dictar una vez admitida a trámite la solicitud y sustanciada la oposición del deudor (artículos 15, 18, 19 y 20 de la Ley Concursal). CUARTO La irrecurribilidad del auto desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente a la inadmisión a trámite de un concurso con fundamento en elartículo 13.2 de la Ley Concursal, ya ha sido mantenida por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid a propósito de un concurso voluntario en elauto de fecha 10 de enero de 2008 y de un concurso necesario enauto de 20 de febrero de 2009 (JUR 2009, 170714), precisando que, en el caso del concurso voluntario, tanto contra el auto que inadmite a trámite la solicitud (artículo 13.2 de la Ley Concursal) como contra el que la desestime (14.2 de la Ley Concursal) sólo cabe recurso de reposición (a diferencia del necesario en el que contra la desestimación de la solicitud cabe apelación -artículo 20.2 de la Ley Concursal). Como ya señalamos en dichas resoluciones, es cierto que ha suscitado alguna disquisición interpretativa el hecho de que mientras elArt. 14-3 emplea la expresión "sólo" ("... Contra el auto desestimatorio de la solicitud de concurso sólo cabrá recurso de reposición..."), elArt. 13-2 prescinde de dicho adjetivo (". Esta resolución será susceptible de recurso de reposición..."), por lo que ha llegado a postularse que la ausencia del vocablo en cuestión dentro de este último precepto podría ser indicativa de que, a diferencia de lo que sucede con la resolución que contempla elartículo 14-2, el auto que deniega la admisión a

503

trámite de la solicitud no tendría vedado el acceso a la segunda instancia. Sin embargo, son consideraciones de orden sistemático las que obligan a rechazar esta interpretación. Así: 1.- Si a tenor delartículo 197 anteriormente transcrito la admisibilidad del recurso de reposición contra las providencias y autos que recaigan a lo largo del concurso constituye la regla general, representando la excepción -que ha de contemplarse de manera explícita- la admisibilidad del de apelación o de cualquier otro recurso, entonces el hecho de que elartículo 13-2 solamente otorgue recurso de reposición (sin contemplar nominalmente el de apelación) para combatir el auto que deniega la admisión a trámite de la solicitud de concurso, es revelador de que el legislador, consecuente con los principios en que se inspira la totalidad del sistema, ha querido excluir la segunda instancia respecto de aquel tipo de resolución. 2.- Por otro lado, si tenemos en cuenta que la expresión "sólo" aparece ya empleada con esa misma finalidad en el precepto genérico que abarca a la totalidad de las hipótesis posibles, esto es, en elartículo 197-2 ("... Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto..."), entonces puede concluirse que no es que la omisión del adjetivo controvertido en elartículo 13-2 tenga una significación especial, sino, muy al contrario, que su empleo en elartículo 14-3 constituye una simple variante discursiva o de redacción carente de especial trascendencia. En suma, un énfasis en cierto modo redundante e innecesario. 3.- A mayor abundamiento, se debe indicar que, inspirándose la Ley Concursal en un sistema sumamente limitado de medios de impugnación, no parecería consistente con dicho sistema que, por una parte, se impusiera tal criterio restrictivo en toda su plenitud sobre un tipo de resolución que comporta una valoración de fondo sobre la falta de concurrencia de los presupuestos precisos para la declaración de concurso (auto delartículo 14-2) y, en cambio, laley fuera más tibia y admitiera el recurso de apelación frente a una resolución (auto del artículo 13-2) que no solo no se pronuncia sobre el fondo de la solicitud sino que, de suyo, no acarrea al solicitante de concurso voluntario otro gravamen que el relativamente liviano contratiempo que consiste en la necesidad de volver a presentar su solicitud, esta vez depurada de los defectos advertidos en la primera ocasión e incluso, en su caso, limitándose a exponer, cual autoriza elartículo 6-5, las razones que le impiden presentar el documento o documentos inicialmente omitidos o que determinan la ausencia en ellos de los requisitos legalmente exigidos. En consecuencia, considerando que contra el auto impugnado no cabía otro recurso que el de reposición y, teniendo en cuenta que las razones que abonan la inadmisibilidad del recurso de apelación operan, una vez que éste ha sido admitido y sustanciado, como causas de desestimación del mismo, procede desestimar el recurso de apelación ahora enjuiciado.”: AAP Madrid (Sección 28) 17.07.2009 (JUR 2009/472232; Auto 139/2009; Rollo 97/2009) “PRIMERO.- Se recurre en queja la inadmisión del recurso de apelación contra el auto dictado en el expediente de procedencia el 12 de enero de 2011 , desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el que declaró no haber lugar a la admisión de la solicitud de concurso voluntario presentada por la entidad recurrente en queja, de conformidad con lo establecido en el artículo 13.2 de la Ley Concursal , al no haber dado cumplimiento el solicitante al requerimiento que se le hizo para subsanar determinadas omisiones apreciadas en la documentación presentada con su solicitud de declaración de concurso. Así ha de entenderse con base en los testimonios recibidos, debiéndose señalar el evidente error padecido por la parte recurrente al solicitar a esta Sala que, estimando el recurso de queja, ordene la continuación de la tramitación del recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en la anterior instancia el 11 de abril de 2011. El argumento que utiliza la parte en apoyo de sus tesis es que el auto de referencia, al confirmar la inadmisión de la solicitud de concurso voluntario mediante la desestimación del recurso de reposición interpuesto contra la previa decisión judicial en tal sentido, constituye un "auto definitivo" contra el que, de conformidad con el artículo 455.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de caber recurso de apelación. Así se desprende, también en este caso, de los testimonios recibidos, habida cuenta que el discurso argumental del recurso de queja se concentra en las razones que, en el sentir de la parte, abonarían una decisión de sentido contrario a la plasmada en el auto contra el que después no se permitió recurrir en apelación, cuestión de todo punto ajena al ámbito del presente recurso, enderezado a elucidar, pura y simplemente, si aquel auto es recurrible en apelación o no. SEGUNDO.- No hacen falta alardes argumentales para el rechazo de la queja. Según pacífica doctrina, el derecho a los recursos en el proceso civil es un derecho de configuración legal (entre las últimas, STC (Sala 2ª) de 18 de julio de 2011 ), lo que significa que el legislador puede diseñar libremente el sistema de recursos en los procedimientos civiles, esto es, establecer los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización (por todas, STC (Sala 2ª) de 13 de marzo de 2000 ). En este sentido, el legislador decidió, a la hora de perfilar el régimen de los recursos en los expedientes concursales, establecer ciertas especialidades respecto de la normativa contenida en la Ley de Enjuiciamiento Civil, sin perjuicio de que esta continúe operando como ley general en dicho marco ( artículo 197.1 de la Ley Concursal ), y en concreto, a los efectos que aquí interesan, señalar el recurso

504

de reposición como única vía impugnatoria para todos los autos dictados por el juez del concurso (esto es, prescindiendo de si se trata o no de autos definitivos), dejando expresamente a salvo los supuestos en que la propia Ley Concursal ("en esta Ley") excluya la posibilidad de recurrir o indique un recurso distinto ( artículo 197.2 de la Ley Concursal ), así como sancionar la inexistencia de recurso contra los autos resolutorios de recursos de reposición ( artículo 197.3 de la Ley Concursal ). Para el caso que aquí nos ocupa (auto no admitiendo a trámite la solicitud de declaración de concurso y ulterior respuesta al recurso de reposición interpuesto contra el mismo), la Ley Concursal no establece ninguna salvedad al régimen común de recursos en ella diseñado. En definitiva, la remisión que la parte quejosa hace, como fundamento de su discurso impugnatorio (y con independencia de la corrección de los términos en que lo hace) al régimen común de recursos establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil, resulta de todo punto gratuita, habida cuenta la existencia de previsión específica en la Ley Concursal, a la que habrá de estarse en su carácter de lex specialis.”: AAP Madrid (Sección 28) 14.10.2011 (Auto 137/2011; Rollo 295/2011) AP Zaragoza “PRIMERO.- Se plantea en el presente recurso de queja una cuestión ciertamente novedosa y de no sencilla resolución con carácter unívoco. La interpretación del Art. 13-2 in fine de la Ley Concursal 23/03 de 9 de julio. Es decir, si frente a la resolución del juez del concurso declarando no haber lugar a admitir a trámite la solicitud del mismo por no haber subsanado el peticionario los defectos de la solicitud inicial, cabe o no recurso de apelación, subsiguiente al de reposición. SEGUNDO.- El precepto estudiado (art. 13-2) expresamente señala que si no se subsanan los defectos advertidos por el juzgador en la solicitud del concurso, “...dictará auto que declare no haber lugar a la admisión de la solicitud. Esta resolución será susceptible de recurso de reposición”. Por lo tanto nada dice sobre una posible apelación. Este nos remitirá al régimen general de los recursos, recogido expresamente en el art. 197 L.C. De su tenor nos interesan los puntos “2” y “3”. Así dicen: “2.Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto”. ”3.-Contra los autos en cuestión de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días.” TERCERO.- Establece la L.C. un sistema de recursos que tiene por finalidad la de limitar la profusión de los mismos, que entorpecería la dinamicidad que se pretende para el concurso de acreedores y que es fruto de una reacción frente a la práctica forense de las quiebras, inacabables en el tiempo, inútiles económicamente e inabarcables procesalmente. Pero, además, se pretende - también en sintonía con la moderna legislación procesal: art. 454 L.E.C.- reducir la segunda instancia autónoma para cualquier decisión del juez concursal que fuera recurrible en reposición. También el desarrollo forense del proceso de quiebra ha hecho reaccionar al legislador. No era infrecuente (es más, era lo frecuente) que a las Audiencias llegasen recursos de apelación sobre los infinitos incidentes e incidencias procesales de que era susceptible la quiebra y que lo hiciera de forma “inconexa”; es decir, sin que se tuviera en el tribunal “ad quem” una visión general de los efectos que la resolución pudiera producir en el conjunto del procedimiento universal, del que sólo se conocían aspectos muy parciales y fragmentados, en atención a esa recurribilidad inmediata y generalizada. Por esto, ahora sólo cabe apelación contra resoluciones que abarcan al conjunto general de una gran fase del concurso (las que aprueban el convenio o las que se dictan en fase de ejecución) y allí podrá examinarse la decisión intermedia que en su momento fue recurrida en reposición y oportunamente protestada la desestimación de éste. CUARTO.- Ahora bien, esta restricción de las apelaciones autónomas frente a resoluciones que no concluyen una fase trascendental o congregadora de todo un elenco de actividades concursales, no tiene sentido cuando se refiere a los autos judiciales iniciales de admisión o inadmisión a trámite de la petición de apertura del concurso. En terminología de la ley de enjuiciamiento estaríamos ante un “auto definitivo” (art. 207) y, por ende, susceptible de apelación (art. 455). La reposición en estos supuestos es de eficacia prácticamente inane, pues el juez a quo ya ha meditado, cuando así resuelve, las razones de su decisión contraria a la admisión a trámite del concurso. Sin embargo, pese a ello el Art. 14-3 L.C. es contundente: “contra el auto desestimando la solicitud de concurso sólo cabrá recurso de reposición”. Mayor claridad no cabe. Por el contrario, el Art. 13-2 (que es el que nos ocupa) tiene dicción similar, pero no igual, pues obvia el adverbio “sólo”, cuando dice que “Esta resolución (de inadmisión de la solicitud de concurso) será susceptible de recurso de reposición”. QUINTO.- ¿Qué quiere decir ésto? Si se hubiera querido aceptar, además, la apelación bien se podría haber actuado como en el supuesto del art. 20, es decir, diciendo expresamente que era

505

apelable. De no decir nada, el régimen del Art. 13-2 hubiese sido el genérico de los recursos, por tanto, el del art. 197 L.C. Y en este supuesto, una interpretación literal del mismo nos conduciría a que dicho auto sólo será recurrible en reposición y no en apelación, pues la inadmisión a trámite no está en ninguno de los supuestos contemplados en los puntos 3 y 4 del citado art. 197 L.C. Por lo tanto, nada nuevo ni especial añade la última frase del Art. 13; pues la reposición ya procedía con la regla general del art. 197-2. SEXTO.- ¿Se olvidó el legislador el adverbio “sólo” en esa frase? No parece ser otra la explicación, pues si resulta “inapelable” la decisión judicial sobre el contenido de la petición de concurso (que consiste esencialmente en si hay o no la insolvencia a que se contrae el art. 2 L.C.), con mayor motivo ha de ser “inapelable” la decisión sobre extremos formales o periféricos de la solicitud de declaración de concurso. Esta parece -a juicio de este tribunal- la interpretación más adecuada del contenido de art. 13-2. La exégesis doctrinal favorable a la “apelabilidad” de las resoluciones dictadas al amparo del art. 13 se funda en la máxima “Favorabilia sunt amplianda, odiosa restringenda”. No obstante, este argumento tan antiguo como nuevo (pues también se ha desarrollado en la hermenéutica del Art. 24 C.E. en el denominado “derechos a los recursos”), se abstrae y olvida la necesaria “integración” que toda norma ha de tener en el conjunto de preceptos en el que ha de desarrollar su eficacia, a fin de evitar que constituya una nota estrambótica en lo que debe ser un conjunto de reglas jurídicas con un ensamblaje armonioso. Es la denominada interpretación “sistemática”. SEPTIMO.- Por ello esta Sala, aún admitiendo lo dudoso de la cuestión, considera no justificada la queja planteada, que debe de ser rechazada. Sin perjuicio de una revisión de esta tesis si se llegara a una línea interpretativa generalizada de signo contrario.”: Auto AP Zaragoza 26.09.2005 (JUR 2005/223763) AP Tarragona “PRIMERO.-Los antecedentes del presente recurso son los siguientes: La representación procesal de los apelantes presentaron escrito interesando la declaración de concurso de ambos, siendo requeridos por el Juzgador a quo mediante Providencia de fecha 3 de junio para que procedieran a subsanar defectos formales en la documentación presentada para ajustar la misma a lo establecido en el art. 6 LC . Transcurrido el plazo para ello sin atender al requerimiento por los ahora apelantes por el Juzgado mercantil se procedió a dictar el Auto ahora recurrido. SEGUNDO.-El examen de la recurribilidad de toda resolución apelada constituye un tipo de control que el tribunal de segunda instancia debe acometer de oficio. Por ello, analizaremos dicha premisa con carácter previo, y en su caso excluyente, respecto del estudio de los motivos de apelación que el apelante invoca en su escrito de interposición del recurso. Para ello debe tenerse presente que, como ha señalado el TC (entre otras, en las STC 37/1995 de 7 de febrero , 102/2002 de 20 de mayo y 227/2002 de 25 de noviembre ), el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador, salvo en materia penal, el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso. De manera que si el legislador no ha conferido al litigante la posibilidad de recurrir una resolución o ha diferido la posibilidad de hacerlo, no podrá considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE ) si el tribunal, en el ejercicio de sus competencias, inadmite el recurso y su decisión está motivada y no resulta irrazonable, arbitraria o palmariamente errónea, ni es fruto de una interpretación rigorista y formalista de las condiciones de admisibilidad de los escritos a él dirigidos ( sentencia del TC 299/1999 de 13 de diciembre ). TERCERO.-La Exposición de Motivos de la Ley Concursal (LC), tras destacar como características del nuevo procedimiento concursal la rapidez y simplicidad, nos indica que: ". La celeridad de este procedimiento se complementa con un adecuado sistema de recursos en el que, en principio, sólo se admite el de reposición contra providencias y autos y el de apelación contra sentencias que aprueben o rechacen el convenio, su cumplimiento o incumplimiento y la conclusión del concurso. Contra las sentencias resolutorias de incidentes planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación, cabrá también recurso de apelación". Dichos principios inspiradores se manifiestan positivamente en el artículo 197 de la LC que contiene un régimen de recursos particular y distinto del diseñado por la Ley de Enjuiciamiento Civil (salvo en los aspectos formales relativos a su sustanciación, según su apartado 2). En concreto, en él se prevé un régimen general aplicable para los recursos utilizables contra las resoluciones dictadas en forma de auto por el juez del concurso, en sus apartados nº 3 y 4, conforme al cual, a salvo previsiones especiales de la propia ley, no cabe interponer contra ellas recurso directo de apelación. CUARTO.-Este tribunal se ha pronunciado ya en reiteradas ocasiones (autos de 10 de enero de 2008 , 20 de febrero de 2009 , 17 de julio de 2009 , 5 de noviembre de 2010 , 18 de noviembre de 2010 y 12 de mayo de 2011 ) sobre la imposibilidad legal de recurrir en apelación las resoluciones por las que se inadmite a trámite una solicitud de concurso ( artículo 13 nº 2, segundo párrafo, de la Ley Concursal ), bien sea de carácter voluntario o bien lo sea del

506

necesario, o se desestima una solicitud de concurso voluntario ( artículo 14, nº 3, de la Ley Concursal - apartado que pasará a ser el nº 2 con la entrada en vigor de la reforma por Ley 38/2011, de 10 de octubre). Según el citado régimen legal, en el caso del concurso voluntario, tanto contra el auto que inadmite a trámite la solicitud ( artículo 13 nº 2 de la Ley Concursal ) como contra el que la desestime ( artículo 14 nº 3 de la Ley Concursal - n º 2 tras la indicada reforma), cualquiera que sea el motivo, pues ninguna distinción se efectúa en el citado precepto legal , sólo cabe recurso de reposición. La diferencia con el concurso necesario estriba en que en la inadmisión a trámite se aplicaría la misma regla ( artículo 13.2 de la Ley Concursal ), pero, en cambio, contra la desestimación de la solicitud, lo que acaecería en un momento ulterior, sí cabría recurso de apelación ( artículo 20.2 de la Ley Concursal ). En consecuencia, considerando que contra el auto impugnado no cabía apelación y, teniendo en cuenta que las razones que abonan la inadmisibilidad de un recurso operan, una vez que éste ha sido admitido y sustanciado, como causas de desestimación del mismo, procede dictar en esta segunda instancia resolución que rechace la pretensión revocatoria de la parte recurrente.”: AAP Tarragona (Sección 1) 10.01.2012 (Auto 1/2012; Rollo 514/2011)

3.2 Inadmisión por falta de justificación del crédito del instante. No cabe apelación AP Barcelona “ÚNICO El Juzgado mercantil inadmitió la solicitud de concurso necesario de la Sociedad Mayor Carnes Puigbo, SA, porque la instante del concurso (Explotaciones Ganaderas del Solsones, S.L) aducía comparecer como titular de un crédito que ya había cedido, y por lo tanto no justificaba su legitimación activa. Ante la inadmisión del recurso de apelación frente al auto de inadmisión de la solicitud de concurso, se interpone recurso de queja. Así como el art. 14.3 LC prevé expresamente que contra el auto desestimatorio de la solicitud de concurso a instancia del deudor sólo cabrá recurso de reposición, la Ley concursal no contiene ninguna mención expresa cuando la solicitud de concurso inadmitida proviene del resto de los legitimados, distintos del deudor. Pero ello no justifica la aplicación del art. 455.1 LECiv para admitir el recurso de apelación, por tratarse de una resolución que pone fin al procedimiento, porque las normas de la Ley de enjuiciamiento civil sólo resultan de aplicación al concurso en lo no previsto en la Ley concursal (disposición final quinta Ley 22/2003, de 9 de julio), y esta Ley contiene una normativa general sobre recursos adecuada para estos casos. El art. 197.2 LC dispone que contra los autos del Juez del concurso cabe recurso de reposición, siempre que la propia Ley concursal no excluya todo recurso o no se otorgue otro distinto, que es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado. Por lo tanto, en este caso, tendremos que aplicar la regla general contenida en el art. 197.2 LC, y entender que este auto por el que se inadmite la solicitud de concurso es susceptible de recurso de reposición. Esta solución es coherente con la previsión contenida en el art. 13.2.II LC, según la cual el auto de inadmisión por la no subsanación o justificación de los defectos advertidos, en el plazo concedido por el juez, es susceptible de recurso de reposición. Y el art. 197.3 LC expresamente niega la posibilidad de interponer recurso de apelación contra los autos resolutorios de recursos de reposición, permitiendo únicamente reproducir la cuestión en la apelación más próxima. Esto último no ocurrirá nunca en casos como el presente, pues como la resolución recurrida en reposición es la inadmisión a trámite de la solicitud de concurso, no habrá ninguna posibilidad de posteriores recursos de apelación donde reproducir la cuestión controvertida en la reposición. A esta misma solución contribuye una interpretación sistemática de la Ley concursal, pues si en caso de inadmisión de concurso a instancia del deudor (voluntario), el art. 14.3 LC sólo admite recurso de reposición, sin que sea posible apelar el auto que resuelve la reposición, en caso de inadmisión de la solicitud de concurso a instancia los demás legitimados distintos del deudor (necesario), en que también cabe recurso de reposición, tiene sentido que tampoco se admita un posterior recurso de apelación. La razón de ser de esta restricción en el régimen de recursos radica en la posibilidad de volver a reproducir la solicitud de concurso una vez subsanado el defecto que motivó su inadmisión. En este caso, cabría volver a instar el concurso del mismo deudor justificando la existencia del crédito a favor del instante, además del resto de los requisitos previstos en el art. 7 y concordantes de la Ley concursal. De hecho el ámbito de eficacia de cosa juzgada del auto de inadmisión es muy reducido, ciñéndose a lo que fue objeto de decisión, y en concreto a que el crédito invocado para justificar la legitimación del instante del concurso era insuficiente, pues el propio instante reconocía haberlo cedido y no ser en la actualidad titular del mismo.”: Auto AP Barcelona (Sección 15) 17.02.2005 (JUR 2005/126055) AP Lleida

507

“PRIMERO Los recurrentes interponen recuso de apelación contra el auto dictado por el Juzgado Mercantil en el que se inadmite a trámite su solicitud de declaración de concurso necesario por carecer los ahora apelantes de legitimación activa, al no haber acreditado su condición de acreedores. La primera cuestión que se suscita se refiere a la admisibilidad del recurso interpuesto, a tenor del régimen establecido en la Ley Concursal. Efectivamente, según dispone elart. 197.2 de la LC : "Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en estaLey se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto", y el párrafo tercero del mismo precepto añade que: "Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días". La justificación de este régimen restrictivo, en materia de recursos, la establece la Exposición de Motivos de la LC en la voluntad del legislador de optar por limitar el número de recursos en aras a la celeridad del procedimiento. Así, en la fase de admisión a trámite del concurso necesario, establece elart. 13.2 de la LC que contra el auto que se declare no haber lugar a la admisión de la solicitud de concurso, sólo cabe interponer recurso de reposición. Por ello, al no preverse de forma expresa la posibilidad de apelación, este recurso queda excluido y, por tanto, concurre ahora una causa de inadmisión que es motivo de su desestimación.”: AAP Lleida (Sección 2) 17.04.1009 (JUR 2009/393881; Auto 66/2009; Rollo 127/2009) AP Valencia “SEGUNDO.- Para una adecuada resolución de la cuestión sometida a la decisión, se hace necesario examinar el iter procesal seguido ante el Juzgado de lo Mercantil, desprendiéndose del mismo que:

1) En fecha 14 de octubre de 2004 – folio 2 -, se dictó auto en el Juzgado de lo Mercantil número 1 de los de Valencia por el que el expresado Tribunal se declaraba competente para conocer de la solicitud de concurso necesario promovida por DON J C C A contra la entidad VDCE SA, admitiéndose a trámite la solicitud, teniendo por personado al solicitante, acordando el emplazamiento del deudor y acordando la formación de la sección primera del concurso.

2) En fecha 12 de noviembre de 2004 se dictó por el mismo Juzgado de lo Mercantil auto acordando no tener por declarado el concurso por falta de concurrencia del presupuesto objeto del mismo, tras el transcurso del plazo de cinco días a que se refiere el artículo 15 de la Ley.

3) Contra el expresado auto, el ahora recurrente en queja, interpuso recurso de reposición alegando infracción del artículo 18 de la Ley Concursal - regulador de las consecuencias del allanamiento del deudor, de la no oposición a la solicitud, y de la oposición. El deudor VDCE SA se personó en las actuaciones pero no dedujo oposición en los términos que resultan de la norma señalada.

4) El expresado recurso de reposición fue resuelto por auto de 14 de diciembre de 2004, en el que el magistrado “a quo” repelió las alegaciones deducidas por la representación del Sr. C, confirmando íntegramente el auto de 12 de noviembre de 2004, a que hemos hecho referencia en el ordinal segundo.

5) Contra el auto de 14 de diciembre de 2004 la representación del Sr. C preparó recurso de apelación, que le fue inadmitido por auto de 21 de diciembre de 2004 – que consta aportado al folio 4 – en el que el Magistrado “a quo” argumenta que contra el auto del 14 de diciembre no cabe recurso de apelación por tratarse de un auto resolutorio de un recurso de reposición, indicando, en el Fundamento Segundo, que no es posible hacer invocación del artículo 20 de la Ley Concursal, debiendo estarse a lo que resulta de los artículos 13 y 197 del mismo cuerpo legal.

6) Contra el auto de 21 de diciembre se interpone por el Sr. C recurso de reposición preparatorio del de queja – folio 6 - en atención a los argumentos que han quedado expresados en el Fundamento Jurídico Primero de la presente. A tal recurso se opuso la representación de la entidad deudora – folio 8 – argumentando que contra el auto resolutorio de un recurso de reposición no es susceptible un ulterior recurso devolutivo con arreglo al contenido del artículo 197 de la Ley Concursal, al tiempo que realizaba otras alegaciones sobre el fondo de la cuestión debatida que exceden del ámbito de la queja.

7) El auto de 4 de febrero de 2005 - folio 10 – desestima el recurso de reposición reiterando los argumentos de la resolución de que trae causa, y finalmente, el Sr. Cano promueve la queja mediante escrito que consta unido al folio 14, y a cuyo contenido se hace anterior referencia en el Fundamento Jurídico Primero de la presente.

TERCERO.- El artículo 197 de la vigente Ley Concursal regula el régimen de los recursos y su tramitación, y dice, a los efectos que ahora nos interesan:

508

“1.Los recursos contra las resoluciones dictadas en el concurso se sustanciarán en la forma prevista por la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las modificaciones que se indican a continuación y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 64 de esta ley. 2. Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto. 3. Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días....” CUARTO. - En el supuesto que se somete a nuestra decisión no puede prosperar el recurso de queja presentado por la representación de DON J C C A en atención a las siguientes consideraciones:

1) El ámbito de conocimiento en el Recurso de Queja resulta del contenido de los artículos 494 y 495.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no es otro que la valoración de la correcta o incorrecta denegación de la tramitación del Recurso de Apelación de que trae causa, sin que pueda el Tribunal entrar a valorar el contenido de la resolución sobre la que se intenta la Apelación denegada, ni, en consecuencia, la oportunidad o corrección de la misma, pues ello excede del objeto de la Queja.

2) Es de destacar, por otra parte, que a través del Recurso de Queja suscitado por la representación del Sr. C no se ha solicitado la declaración de nulidad de actuaciones, razón por la que, con arreglo al contenido del párrafo segundo del apartado 2 del artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no cabe la valoración en esta instancia de la eventual corrección de la resolución de 12 de noviembre de 2004, pues con arreglo al contenido de la expresada norma “ En ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un Recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho Recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal”, circunstancias de excepción estas que, es obvio, no concurren en el presente caso.

3) La resolución cuya apelación se pretende no es la contemplada en el artículo 13 de la Ley Concursal, pero tampoco es la contemplada en el artículo 20 del mismo cuerpo legal, en el que el recurrente en queja sustenta su recurso, pues se desprende de lo actuado que la entidad deudora emplazada no dedujo oposición a la solicitud de concurso.

4) En esta situación, y teniendo presente que el auto cuya apelación se pretende es un auto que resuelve un recurso de reposición, entendemos de aplicación la interpretación que del artículo 197 hace la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona en auto dictado en Rollo de apelación 754/2004 relativo al Concurso de Acreedores 4/2004, en el que la Sala razona cuanto se dice seguidamente: “...El art. 197.2 LC dispone que contra los autos del Juez del concurso cabe recurso de reposición, siempre que la propia Ley concursal no excluya todo recurso o no se otorgue otro distinto, que es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado. Por lo tanto, en este caso, tendremos que aplicar la regla general contenida en el art. 197.2 LC, y entender que este auto por el que se inadmite la solicitud de concurso es susceptible de recurso de reposición. Esta solución es coherente con la previsión contenida en el art. 13.2.II LC, según la cual el auto de inadmisión por la no subsanación o justificación de los defectos advertidos, en el plazo concedido por el juez, es susceptible de recurso de reposición. Y el art. 197.3 LC expresamente niega la posibilidad de interponer recurso de apelación contra los autos resolutorios de recursos de reposición, permitiendo únicamente reproducir la cuestión en la apelación más próxima. Esto último no ocurrirá nunca en casos como el presente, pues como la resolución recurrida en reposición es la inadmisión a trámite de la solicitud de concurso, no habrá ninguna posibilidad de posteriores recursos de apelación donde reproducir la cuestión controvertida en la reposición.

A esta misma solución contribuye una interpretación sistemática de la Ley concursal, pues si en caso de inadmisión de concurso a instancia del deudor (voluntario), el art. 14.3 LC sólo admite recurso de reposición, sin que sea posible apelar el auto que resuelve la reposición, en caso de inadmisión de la solicitud de concurso a instancia los demás legitimados distintos del deudor (necesario), en que también cabe recurso de reposición, tiene sentido que tampoco se admita un posterior recurso de apelación.La razón de ser de esta restricción en el régimen de recursos radica en la posibilidad de volver a reproducir la solicitud de concurso una vez subsanado el defecto que motivó su inadmisión. En este caso, cabría volver a instar el concurso del mismo deudor justificando la existencia del crédito a favor del instante, además del resto de los requisitos previstos en el art. 7 y concordantes de la Ley concursal. De hecho el ámbito de eficacia de cosa juzgada del auto de inadmisión es muy reducido, ciñéndose a lo que fue objeto de decisión, y en concreto a que el crédito invocado para justificar la legitimación del instante del concurso era insuficiente, pues el propio instante reconocía haberlo cedido y no ser en la actualidad titular del mismo.”: Auto AP Valencia (sección 9) 03.05.2005 (Auto 159/2005; Rollo 162/2005)

509

3.3 Inadmisión por falta de activo No cabe apelación AP Valencia 2007 “SEGUNDO.- La primera cuestión a valorar, sería la relativa a la posibilidad de interponer, en este caso, recurso de apelación contra la inadmisión del concurso, como planteó la parte que lo instó y admitió el Juzgado, con cita, en la segunda resolución (la de 9 de Marzo de 2.007, que resolvió el recurso de reposición planteado contra auto de 8 de Enero anterior) del artículo 20 LC para fundamentar la posibilidad de interponer dicho recurso, pese a que en el primer auto dictado expresamente razonaba el Juzgador “a quo” que : “De suerte que en este momento lo que de suyo habría de propiciar un supuesto de inadmisión, se torna ya en motivo de desestimación, pero en todo caso en el estadio de los artículos 13 y 15 –con el consiguiente régimen de recursos frente a la decisión- y no en el supuesto del artículo 18 y 20, pues amén de que no se ha verificado el emplazamiento efectivo, ningún sentido tendría en atención a lo expuesto llevarlo a efecto por vía edictal...” Al respecto, cabe indicar, en primer lugar, que tal y como expresa el auto de esta Sala de 3 de Mayo de 2.005, ponente Sra. Martorell, en tesis reiterada en resoluciones que resolvían situaciones que guardan relación con la que aquí se examina, “El artículo 197 de la vigente Ley Concursal regula el régimen de los recursos y su tramitación, y dice, a los efectos que ahora nos interesan: “1.Los recursos contra las resoluciones dictadas en el concurso se sustanciarán en la forma prevista por la Ley de Enjuiciamiento Civil, con las modificaciones que se indican a continuación y sin perjuicio de lo previsto en el artículo 64 de esta ley. 2. Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto. 3. Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días....” 1) Es de destacar, por otra parte, que a través del Recurso de Queja suscitado por la representación del Sr....no se ha solicitado la declaración de nulidad de actuaciones, razón por la que, con arreglo al contenido del párrafo segundo del apartado 2 del artículo 227 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no cabe la valoración en esta instancia de la eventual corrección de la resolución de 12 de noviembre de 2004, pues con arreglo al contenido de la expresada norma “ En ningún caso podrá el Tribunal, con ocasión de un Recurso, decretar de oficio una nulidad de las actuaciones que no haya sido solicitada en dicho Recurso, salvo que apreciare falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional o se hubiese producido violencia o intimidación que afectare a ese tribunal”, circunstancias de excepción estas que, es obvio, no concurren en el presente caso. 2) La resolución cuya apelación se pretende no es la contemplada en el artículo 13 de la Ley Concursal, pero tampoco es la contemplada en el artículo 20 del mismo cuerpo legal, en el que el recurrente en queja sustenta su recurso, pues se desprende de lo actuado que la entidad deudora emplazada no dedujo oposición a la solicitud de concurso. 3) En esta situación, y teniendo presente que el auto cuya apelación se pretende es un auto que resuelve un recurso de reposición, entendemos de aplicación la interpretación que del artículo 197 hace la Sección 15 de la Audiencia Provincial de Barcelona en auto dictado en Rollo de apelación 754/2004 relativo al Concurso de Acreedores 4/2004, en el que la Sala razona cuanto se dice seguidamente: “...El art. 197.2 LC dispone que contra los autos del Juez del concurso cabe recurso de reposición, siempre que la propia Ley concursal no excluya todo recurso o no se otorgue otro distinto, que es lo que ocurre en el supuesto enjuiciado. Por lo tanto, en este caso, tendremos que aplicar la regla general contenida en el art. 197.2 LC, y entender que este auto por el que se inadmite la solicitud de concurso es susceptible de recurso de reposición. Esta solución es coherente con la previsión contenida en el art. 13.2.II LC, según la cual el auto de inadmisión por la no subsanación o justificación de los defectos advertidos, en el plazo concedido por el juez, es susceptible de recurso de reposición. Y el art. 197.3 LC expresamente niega la posibilidad de interponer recurso de apelación contra los autos resolutorios de recursos de reposición, permitiendo únicamente reproducir la cuestión en la apelación más próxima. Esto último no ocurrirá nunca en casos como el presente, pues como la resolución recurrida en reposición es la inadmisión a trámite de la solicitud de concurso, no habrá ninguna posibilidad de posteriores recursos de apelación donde reproducir la cuestión controvertida en la reposición. A esta misma solución contribuye una interpretación sistemática de la Ley concursal, pues si en caso de inadmisión de concurso a instancia del deudor (voluntario), el art. 14.3 LC sólo admite

510

recurso de reposición, sin que sea posible apelar el auto que resuelve la reposición, en caso de inadmisión de la solicitud de concurso a instancia los demás legitimados distintos del deudor (necesario), en que también cabe recurso de reposición, tiene sentido que tampoco se admita un posterior recurso de apelación. La razón de ser de esta restricción en el régimen de recursos radica en la posibilidad de volver a reproducir la solicitud de concurso una vez si fuera un defecto el que motivara su inadmisión, ya que cabría volver a instar el concurso del mismo deudor justificando la existencia del crédito a favor del instante, además del resto de los requisitos previstos en el art. 7 y concordantes de la Ley concursal. De hecho el ámbito de eficacia de cosa juzgada del auto de inadmisión es muy reducido, ciñéndose a lo que fue objeto de decisión, y en concreto a que el crédito invocado para justificar la legitimación del instante del concurso era insuficiente, pues el propio instante reconocía haberlo cedido y no ser en la actualidad titular del mismo.” El supuesto aquí examinado no es propiamente ni el recogido en el primer precepto ni el que entra en el ámbito del artículo 20 LC, y, en tal sentido, compartimos la apreciación vertida por el Juzgador “a quo” en el primero de los autos dictados, ya que como indica el auto de 31 de Enero de 2.007 de la Sección cuarta de la A. Provincial de Tenerife El art. 20 que se invoca prevé casos distintos al aquí examinado: en este supuesto se trata de la inadmisión a trámite de la misma petición de concurso, mientras que en los previstos en la norma del art. 20 se hace referencia a las resoluciones que pueden dictarse tras la admisión de la petición de concurso voluntario (por parte del acreedor), audiencia del deudor y oposición del mismo (arts. 15 a 20). En el caso examinado no ha habido lugar a la tramitación que finaliza con alguna de esas resoluciones que se declaran recurribles en apelación. Por ello, si, como aquí sucede, tal tramitación no se inició, porque el deudor no ha sido emplazado, y aunque la Ley prevé la posibilidad de que pueda dictarse el auto con la documentación inicial, como prevé el artículo 184,7, además de las alegaciones y averiguaciones a que alude la propia norma, entendemos que esta no es la situación a que se refiere el artículo 20 LC a los efectos de recurso, que es lo que ahora analizamos. Llegados a este punto, que nos llevaría a la imposibilidad de admitir el recurso de apelación, lo cierto es que debe puntualizarse, en primer lugar, que no resultaría en ningún caso necesario declarar nulidad alguna, ya que es doctrina que reiteradamente ha venido estableciendo el Tribunal Supremo en supuestos parejos la que expresa que la concurrencia de causa de inadmisión del recurso se convierte, en este trámite procesal, en motivo de desestimación del Recurso, como reiteradamente ha manifestado el Tribunal Supremo entre otras, en la sentencia de 14 de junio de 2002, [EDJ 2002/22295, Pte: O'Callaghan Muñoz, Xavier] al indicar que >que implicaría el rechazo del recurso interpuesto sin el examen de los concretos motivos del mismo. Además, en ningún caso ello supondría una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente, porque no existe un derecho al recurso ni a la doble instancia en cuanto tal. Como indica el Tribunal Constitucional (entre otras, en sus resoluciones nº 3/1983, 37/1.995, 91/1997, 258/2.000 y 6/2001) "no existe norma constitucional que imponga la doble instancia o el derecho a determinados recursos; solamente cuando el legislador ha establecido el derechos a estos, la parte ostenta el derecho a tal vía impugnativa, integrándose tal derecho dentro de la esfera de la tutela judicial efectiva; pero cuando el legislador en determinados casos y asuntos, por las razones que estima imperiosas, no facilita el acceso al recurso, (como aquí ocurre respecto al de apelación) dicha ausencia de recurso ante una instancia superior no menoscaba la tutela judicial efectiva", "no existe un derecho constitucional a disponer de tales medios de impugnación, siendo imaginable, posible y real la eventualidad de que no exista,, a salvo en lo penal". "Al contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal, está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad que el legislador haya establecido y hayan sido delimitados por vía interpretativa por esta sala" (SSTC 3/83, 216/98 y 60/99) TERCERO.- Ahora bien, aunque prescindamos de lo anterior, dadas las dudas que la específica situación aquí producida genera, el recurso iba a correr idéntica suerte desestimatoria, ya que la alegación esencial del recurrente, en que se centra gran parte del recurso, es la de mantener la vulneración de la norma del artículo 184, párrafo séptimo, de la LC, sosteniendo la posibilidad de dictar el auto de admisión del concurso, con base en documentos y alegaciones aportadas por los acreedores y las averiguaciones que se hubieran realizado en esta fase de admisión, después de que el resultado del emplazamiento del deudor fuera negativo, no se conociera su domicilio, o las diligencias de averiguación de aquel tuvieran un resultado infructuoso, alegación que entendemos no puede prosperar, ya que el precepto que invoca el recurrente no contiene, en sí mismo, el sentido de la resolución a dictar por el Juzgado de lo Mercantil, sino que, al contrario, faculta a éste para dictarla, pese a la falta de tal presupuesto –el emplazamiento del deudor- si entiende que se dan los presupuestos necesarios para ello, lo que, “a contrario sensu” ha de significar necesariamente que Ley faculta al Juez mercantil para que, en el supuesto de

511

falta de emplazamiento, y en las circunstancias dichas, del deudor, valore, de nuevo, la posibilidad de admitir el concurso o no, no tanto desde un punto de vista de control formal, que ya debió verificarse inicialmente, sin que las circunstancias hayan cambiado, sino desde el punto de vista de los presupuestos exigibles en orden a la finalidad del concurso, que es lo que se ha efectuado. Ciertamente, tal y como expone el recurrente, formalmente se han cumplido los presupuestos de admisión del recurso, si bien tampoco resulta rechazable la tesis del juzgador, de carácter finalista, asimismo recogida en distintas resoluciones de los Juzgados unipersonales especializados (baste, a título meramente de ejemplo, auto dictado el 30-1-06 por el Juzgado Mercantil 2 de Barcelona, que, sobre la cuestión analizada afirma literalmente lo que sigue “la falta de activo, en principio, no está contemplada como causa de inadmisión del concurso voluntario. Antes al contrario, el deudor que carezca de bienes, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Concursal, viene obligado a solicitar el concurso, pues la falta absoluta de bienes y derechos constituye una manifestación del estado de insolvencia. Ahora bien, la obligación legal del deudor de instar su propio concurso no determina que necesariamente el tribunal deba declararlo. Pues bien, teniendo en cuenta que el artículo 176.1º, apartado cuarto, dispone que procederá la conclusión del concurso, "en cualquier estado del procedimiento", cuando el tribunal "compruebe la inexistencia de bienes y derechos del concursado ni de terceros responsables con los que satisfacer a los acreedores", si el deudor, en su solicitud, admite que no tiene activo, ésta no debe admitirse a trámite. Se suele aducir que la conclusión por falta de activo sólo es posible si la administración concursal justifica que no son viables acciones de reintegración de la masa activa ni de responsabilidad de terceros (apartado tercero del artículo 176); y ello sólo es posible si el concurso llega a admitirse a trámite. Ahora bien, si no existe activo, ni son viables aquellas acciones ni es viable el concurso como procedimiento. Los gastos y costas judiciales deben atenderse con cargo a la masa (artículo 84.2, 2º). Por tanto, cuando el deudor valora en cero euros su activo, ni podrá recurrirse a un letrado que promueva las acciones de reintegración o de responsabilidad que sean pertinentes, ni se podrán abonar los honorarios de la administración concursal. Es más, tampoco podrán publicarse los edictos ni llevarse a cabo el llamamiento a los acreedores del artículo 21.1-5º. El concurso persigue una doble finalidad; la satisfacción de los acreedores a través de un convenio con el deudor o, de no ser ello posible, la liquidación ordenada del patrimonio. Si no existen bienes ninguna de las dos soluciones que la Ley contempla puede lograrse. La solicitante, en el presente caso, no puede alcanzar acuerdo alguno con sus acreedores para el pago de los créditos -la propia demandante admite que la empresa no es viable- y no hay nada que liquidar. Las acciones de reintegración o la responsabilidad de terceros cumplen una finalidad accesoria o secundaria y, en todo caso, complementaria de alguna de las finalidades primordiales -el convenio o la liquidación-. No parece razonable que el concurso deba admitirse y continuar para perseguir un fin accesorio cuando no puede cumplir la finalidad principal, máxime cuando para la consecución de aquél fin es necesario un mínimo de activo y cuando, en buena medida, puede lograrse mediante otros mecanismos extraconcursales que nuestro Ordenamiento prevé -otras acciones rescisorias o de responsabilidad al amparo de la normativa societaria-. En consecuencia, debe rechazarse la solicitud y acordar el archivo de las actuaciones”). Dichos razonamientos recogidos en el auto recurrido, no van dirigidos, evidentemente, a la falta de presupuestos exigibles, en forma directa, que se desprenden del articulado de la Ley, sino a una consideración ulterior de la finalidad de la misma y de las posibilidades que ofrece la tramitación del procedimiento concursal pretendido, para concluir, por mor de la situación apreciada, incluso, en ese momento inicial, la inoperancia e incluso la contraproducente consecuencia para el propio acreedor instante, del seguimiento de la tesis que se postula por su parte. Si la propia norma que el recurrente entiende infringida no predetermina, en este caso, el sentido de la resolución (no de otro modo puede valorarse la expresión utilizada, “podrá”) no puede entenderse vulnerada dicha norma que parte del juicio subjetivo del Juzgador, razonado concretamente en la resolución, y por ello la alegada infracción de la norma ha de perecer. CUARTO.- La recurrente alega, igualmente, vulneración de la obligación de motivación de la resolución dictada y falta de exhaustividad de la misma. La finalidad del antiguo art. 359 de la LEC de 1881, actual 218 de la vigente Ley procesal, es asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución, poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión (STS 28-7-95); de forma que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido (SSTS 22-4-88, 23-10-90, 14-11-91 y 25-1-94), sin que su exigencia alcance a los razonamientos alegados por las partes (SSTS 30-4-91 y 13-7-91), o por el Tribunal (STS 16-3-90); y en esta línea se ha precisado que la incongruencia no puede amparar una revisión probatoria, de manera que no puede darse por haberse apartado la Audiencia de los hechos reputados probados en la primera instancia, tras haber valorado nuevamente la prueba (SSTS, entre otras, 28-7-97, 11-5-98, 1-12-98, 1-3-99, 26-10-99 y 8-3-00). Al mismo tiempo, en cuanto a la falta de motivación, no debe olvidarse que es, igualmente, doctrina de esta Sala que el derecho a la tutela judicial efectiva se satisface con una

512

resolución fundada en derecho que aparezca suficientemente motivada, exigencia de motivación que aspira a hacer patente el sometimiento del Juez a la ley o, más ampliamente, al ordenamiento jurídico, y a lograr la convicción de las partes en el proceso sobre la justicia y corrección de una decisión judicial, a la par que facilita el control de la sentencia por los Tribunales superiores, operando, por lo tanto, como garantía o elemento preventivo de la arbitrariedad (SSTC 32/96, que cita las SSTC 159/89, 109/92, 22/94 y 28/94; y también STS 20-3-97), matizando la misma doctrina que el deber de motivación de las sentencias, distinto y diferenciado del deber de congruencia (cfr. SSTS 30-5-00, que cita las de 4-10 y 15-11-99, 29-5-00, 4-7-00, 27-9-01 y 13-11-2001, entre otras muchas), y que en la actualidad se contempla en el art. 218 de la LEC 1/2000, ha de cumplir la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir su eventual control jurisdiccional (STS 1-6-99 y 22-6- 00), pero no exige un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que la parte pueda tener sobre las cuestiones debatidas (SSTS 3-6-99,16-5-00, 31-1-01, que cita SSTC 6-6-94 y 27-3-00 y SSTS 17-2-96, 22-5-97, 20-12-00 y 12-2-2001), pues dicho deber no ha de llevarse hasta el punto de imponer la necesidad de dar respuesta a todas y cada una de las cuestiones, de hecho y de derecho, que se susciten, siendo suficiente que la resolución ofrezca los datos indispensables para permitir conocer la ratio decidendi, los razonamientos que sustentan su fundamentación y la decisión que contiene, realizando de ese modo los fines que con él se persiguen, que no son otros que facilitar la oportuna revisión jurisdiccional de la resolución y el adecuado control de la arbitrariedad judicial (cfr. SSTS 3-6-99,16-5-00 y 31-1-01, que cita SSTC 6-6-94, y 27-3-00 y SSTS 17-2-96, 22-5-97, 20-12-00, 25-5-01, 15-10-01 y 2-11-01 por citar algunas). De ese modo, tal y como expresa la STS 12-2-01, y en la misma línea se encuentran las SSTS 25-5-01, 15-10-01 y 2-11-01, debe considerarse que hay motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador, o bien que a través de los argumentos o razones integrados en sus Fundamentos se evidencie la concurrencia de las citas legales acordes con ellos y con la subsiguiente parte dispositiva, o se expresen las razones de hecho y de derecho que basen la decisión, aun cuando la fundamentación jurídica de la sentencia pudiera resultar discutible (cfr. STS 20-12-00). En el supuesto analizado, claro es, no puede hablarse de falta de motivación en el sentido expuesto, ya que ciertamente, el Juzgado plantea las razones que han llevado a la resolución que adopta, y, compartidas o no, pueden ser combatidas, por su especificación en la resolución, que es aquello que pretende la norma que se dice vulnerada. Cuestión distinta es que se entienda, como así acontece que la tesis mantenida por el Juzgador no es correcta, pero ello, como hemos dicho, consideramos que no es así, y, aunque la tesis hubiera sido contraria, nunca ello constituiría vicio de incongruencia, sino de estimación del recurso. Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.” : Auto AP Valencia 26/07/2007 Sí cabe apelación AP Valencia 2009 “PRIMERO.- La representación procesal de la entidad EXCLUSIVAS BAYMAR SA presentó escrito en solicitud de Concurso Abreviado Necesario respecto de la mercantil TURTRANS SL, dictándose por el Juzgado de lo Mercantil resolución de fecha 3 de abril de 2009 por la se desestimaba tal petición al considerar que, si bien concurría al efecto los requisitos de pluralidad de acreedores e insolvencia del deudor común, a la vista de los documentos acompañados al escrito de solicitud, no se daba, sin embargo, el requisito de suficiencia de bienes bastantes y de tesorería que permita al menos pagar los gastos que ha de generar el concurso, -honorarios de administración concursal, publicación de edictos-, por lo que, todo ello con cita de lo dispuesto en el artículo 176 de la Ley Concursal. Contra dicha resolución se interpuso por la demandante recurso de reposición que fue desestimado por Auto de fecha 25 de mayo de 2009 en el que, con base a los argumentos ya expuestos, se indicaba “no haberse justificado por la solicitante el valor real de los bienes que dice son de su propiedad”. Se hacía saber a la parte solicitante que contra dicha resolución no cabía interponer recurso alguno. La representación de EXCLUSIVAS BAYMAR SA presentó escrito preparando el recurso de apelación contra el Auto de 25 de mayo, dictándose Auto de 4 de junio por el que se acuerda no haber lugar a tener por preparado dicho recurso al no tratarse aquélla de resolución susceptible de recurso alguno. Contra la misma formuló la parte recurso de reposición, preparatorio del recurso de queja, que fue resuelto por Auto de 17 de junio de 2009 por el que se desestimaba la reposición citando al efecto lo dispuesto en el artículo 14.3 de la LC. Formula ahora la parte recurso de queja alegando la recurribilidad de la resolución dictada en la instancia, indicando al respecto que en el caso de concurso necesario no compete a la parte solicitante acreditar la existencia de activo suficiente, debiéndose estar al respecto a lo dispuesto en los artículos 455 y 456 LEC, así como al tenor del artículo 15 de la Ley Concursal, conforme

513

al cual el Juzgador no debe entrar en el examen de la concurrencia de los requisitos, y en particular lo dispuesto en el artículo 20 de la citada LC. SEGUNDO.- Es de advertir que el Juzgador de la instancia al pronunciarse sobre la cuestión objeto de debate lo hace como si estuviera ante la solicitud de un concurso voluntario, al punto de que al resolver la reposición formulada contra el auto de desestimación de la solicitud del concurso razona, en el fundamento jurídico segundo, no haberse justificado por la solicitante “el valor real de los bienes que dice son de su propiedad” (Auto de 25 de mayo de 2009), olvidando con ello que la solicitante del concurso está pretendiendo dicho procedimiento no para sí –concurso voluntario ex art. 5- sino para la mercantil TURTRANS SL – concurso necesario ex art. 7- y que, por tanto, la disposición a tener en cuenta no es el artículo 14 de la LC en cuyo apartado tercero expresamente se prevé que “contra el auto desestimatorio de la solicitud del concurso sólo cabrá recurso de reposición”, sino el artículo 15 del mismo texto legal que regula la provisión sobre la solicitud de otro legitimado, en cuyo caso ha de estarse al cumplimiento por el solicitante de lo exigido en el artículo 7 y al trámite que el propio artículo 15 establece. De todo ello se infiere, como así lo indica el Auto de 3 de abril de 2009 de la AP Baleares (ROJ: AAP IB72/2009), citado por la recurrente y cuyos razonamientos jurídicos esta Sala comparte, que: “Si se tratase de un concurso voluntario cabría sólo reposición ante la decisión de no admitir la solicitud de concurso porque podría haber subsanación, por ejemplo el art. 14 de la LC dispone "2. Si el juez estimara insuficiente la documentación aportada, señalará al solicitante un plazo, que no podrá exceder de cinco días, para que complemente la acreditación de la insolvencia alegada. 3.- Contra el auto desestimatorio de la solicitud de concurso sólo cabrá recurso de reposición", pero nos encontramos ante una demanda de solicitud de concurso necesario, y en este caso se debe considerar que ha lugar a la admisión a trámite de la demanda pues basta que el acreedor funde su derecho, no que lo fundamente, y luego ya se formulará oposición en su caso (puede también haber allanamiento);todo ello está regulado por el art. 15 y ss de la LC siendo que el artículo 20 dice que "2. Contra el pronunciamiento del auto sobre la estimación o desestimación de la solicitud de concurso cabrá, en todo caso, recurso de apelación. … De las disposiciones legales mencionadas, por lo que afecta al concurso necesario, se ha de concluir en el sentido de que el acreedor instante del concurso sólo ha de presentar su crédito, se admitirá a trámite la demanda aunque posteriormente no se declare el concurso porque no haya mas acreedores o lo que fuere, pudiéndose en este caso formular apelación”. En consecuencia, y en atención a cuantas consideraciones jurídicas han sido expuestas, ha de estimarse el recurso de queja formulado por la entidad solicitante del concurso necesario": AAP Valencia (Sección 9) 25.09.2009 (Rollo 501/21009; Auto 366/2009)

3.4 Inadmisión por cualquier causa

No cabe nunca apelación AP Madrid “PRIMERO Se recurre en queja por la representación procesal de DON Gabino el Auto del Juzgado de lo Mercantil de fecha 8 de abril de 2005, cuya parte dispositiva se recoge en los antecedentes de hecho de la presente resolución, articulando su recurso en la alegación de que resulta improcedente el rechazo de la preparación del recurso de apelación intentado por el recurrente, ya que, a su juicio, el tenor literal del artículo 13 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal, no permite excluir el recurso de apelación, a diferencia de lo ocurre con el artículo 14-3 del mismo texto legal, y que conforme al artículo 24 de la Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 debe interpretarse restrictivamente cualquier norma restrictiva (sic) de derechos. SEGUNDO La queja no puede ser acogida, pues al ser el derecho a la tutela judicial efectiva un derecho de configuración legal, su ejercicio y prestación están supeditados a la concurrencia de los presupuestos y requisitos que, en cada caso, haya establecido el legislador, y, en el presente caso el artículo 197.2 de la Ley Concursal dispone que «Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto» y el artículo 197.3 añade que «Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días», todo ello en consonancia con lo declarado en la exposición de motivos de la Ley especial en el que se expresa que el legislador ha optado por limitar el número de recursos en aras a la celeridad del procedimiento. El legislador, en el artículo 13 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal no ha previsto otro recurso contra la decisión por la que el Juez del Concurso declare no haber lugar a admitir a trámite la solicitud de concurso necesario que el de reposición, sin que, por otra parte, se otorgue a las partes otro distinto medio de impugnación.

514

TERCERO En definitiva, la decisión de la Juez de lo mercantil, no teniendo por preparado el recurso de apelación interpuesto por DON Gabino, debe considerarse plenamente ajustada a Derecho, puesto que, como se ha dicho, las partes no pueden a su libre albedrío impugnar una resolución, fuera de los cauces legales previstos, promoviendo un nuevo recurso no previsto por la Ley contra una concreta resolución.”: Auto AP Madrid 10.10.2005 (AC 2005\2122) “PRIMERO.-Los antecedentes del presente recurso son los siguientes: 1º) D. Ambrosio presentó, con fecha 6 de marzo de 2009, solicitud de concurso necesario de Santander Banif Inmobiliario FII que fue turnada al Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid. 2º). El Juzgado de lo Mercantil nº 6 de Madrid dictó auto con fecha 23 de marzo de 2009 por el que, de plano y sin tramitación alguna, rechazó de manera motivada la solicitud de concurso necesario. 3º) Contra la citada resolución el instante interpuso recurso de reposición que fue desestimado por el auto ahora apelado de fecha 4 de junio de 2009 . SEGUNDO.-Como ha señalado el TC (entre otras, en las STC 37/1995 de 7 de febrero , 102/2002 de 20 de mayo y 227/2002 de 25 de noviembre ) el derecho al recurso no nace directamente de la Constitución sino de lo que hayan dispuesto las leyes procesales, correspondiendo al ámbito de libertad del legislador, salvo en materia penal, el establecimiento y regulación de los recursos procedentes en cada caso. De manera que si el legislador no ha conferido al litigante la posibilidad de recurrir una resolución o ha diferido la posibilidad de hacerlo, no podrá considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ) si el tribunal, en el ejercicio de sus competencias, inadmite el recurso y su decisión está motivada y no resulta irrazonable, arbitraria o palmariamente errónea, ni es fruto de una interpretación rigorista y formalista de las condiciones de admisibilidad de los escritos a él dirigidos ( sentencia del TC 299/1999 de 13 de diciembre ). El examen de la recurribilidad de toda resolución apelada constituye un tipo de control que el tribunal de segunda instancia debe acometer de oficio. Por ello, analizaremos dicha premisa con carácter previo, y en su caso excluyente, respecto del estudio de los motivos de apelación que el apelante invoca en su escrito de interposición del recurso. TERCERO.-La Exposición de Motivos de la Ley Concursal (LC), tras destacar como características del nuevo procedimiento concursal la rapidez y simplicidad, nos indica que: ". La celeridad de este procedimiento se complementa con un adecuado sistema de recursos en el que, en principio, sólo se admite el de reposición contra providencias y autos y el de apelación contra sentencias que aprueben o rechacen el convenio, su cumplimiento o incumplimiento y la conclusión del concurso. Contra las sentencias resolutorias de incidentes planteados con posterioridad o durante la fase de liquidación, cabrá también recurso de apelación". Dichos principios inspiradores se manifiestan positivamente en el artículo 197 de la LC que contiene un régimen de recursos particular y distinto del diseñado por la Ley de Enjuiciamiento Civil (salvo en los aspectos formales relativos a su sustanciación, según su apartado 1 -que ha pasado a ser el nº 2 tras la reforma por Ley 13/2009, de 3 de noviembre ). Así, el apartado 2 de dicho precepto -nº 3 tras la indicada reforma legal-establece con carácter general que: "Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto.". CUARTO.-En el supuesto enjuiciado nos encontramos con una primera resolución dictada al amparo del artículo 13.2 de la Ley Concursal , esto es, ante un auto que consideraba que la solicitud presentaba tales deficiencias que ni tan siquiera permitían, según se deduce del criterio, acertado o no, del juez de lo mercantil, ni plantearse la hipótesis de la posibilidad de subsanación ni dar lugar a los trámites de inicio del concurso necesario. No ha de olvidarse que el juez de lo mercantil ha de realizar, antes de decidir sobre la admisión a trámite de una solicitud de concurso necesario, un primer filtrado de los presupuestos que la misma debe cumplir (requisitos procesales, aparente legitimación del solicitante, etc), porque admitir de modo indebido la tramitación de una solicitud de concurso necesario podría conllevar efectos indeseables en el tráfico mercantil que deben ser prevenidos (como agravar la situación económica del afectado y de los que se relacionan con él, etc). No cabe confundir una resolución de ese tipo, por más que el juez haya podido utilizar con impropiedad tal expresión en esta inicial fase procesal, con la desestimación de la solicitud que en el caso de concurso necesario solo puede dictarse en un momento ulterior al de la previa admisión a trámite de la solicitud (lo que conllevaría el emplazamiento del deudor para garantizar el principio de contradicción, el trámite de oposición que éste pudiera suscitar y la celebración de la correspondiente vista), siendo entonces cuando se aplicaría ante esa posterior resolución judicial el régimen de recursos específico diseñado en el artículo 20.2 de la Ley Concursal . Como indica el artículo 13.2 in fine de la Ley Concursal , contra el auto que rechaza la tramitación de la solicitud de concurso (voluntario o necesario), que es lo que único que, dada la altura a la que se halla el proceso, ha podido ocurrir en este caso, cabía interponer recurso de reposición (y así se indicaba en la primera de las resoluciones del juzgado), sin que contra el auto resolutorio de ésta pudiera proceder ningún recurso ulterior (artículo 197.2 de la Ley Concursal ).

515

Insistimos en que, como hemos apuntado, no puede sostenerse la admisibilidad de la apelación con fundamento en el artículo 20.2 de la Ley Concursal , que prevé tal recurso contra la desestimación de la solicitud de concurso necesario, pues tal resolución sólo puede dictarse una vez admitida a trámite la solicitud y sustanciada la oposición del deudor (artículos 15, 18, 19 y 20 de la Ley Concursal ). En el presente caso tal tramitación no ha llegado a tener lugar y en momento alguno se alegó en la primera instancia que la decisión del juzgado no hubiese sido acorde a las normas de procedimiento ni se le planteó entonces una petición de nulidad de actuaciones (que este tribunal no podría plantearse de oficio en segunda instancia-artículo 227, in fine, de la LEC ), luego el régimen de recursos no puede ser el previsto para un trámite procesal no desarrollado, sino el establecido para el que ha sido seguido. QUINTO.-La irrecurribilidad del auto desestimatorio del recurso de reposición interpuesto frente a la inadmisión a trámite de un concurso con fundamento en el artículo 13.2 de la Ley Concursal ya ha sido mantenida por esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid a propósito de un concurso voluntario en el auto de fecha 10 de enero de 2008 y de un concurso necesario en los autos de 20 de febrero de 2009 y de 17 de julio de 2009, precisando que, en el caso del concurso voluntario, tanto contra el auto que inadmite a trámite la solicitud (artículo 13.2 de la Ley Concursal ) como contra el que la desestime (14.2 de la Ley Concursal) sólo cabe recurso de reposición (a diferencia del necesario en el que contra la desestimación de la solicitud cabe apelación -artículo 20.2 de la Ley Concursal -). Como ya señalamos en dichas resoluciones, es cierto que ha suscitado alguna disquisición interpretativa el hecho de que mientras el artículo 14.3 emplea la expresión "sólo" ("... Contra el auto desestimatorio de la solicitud de concurso sólo cabrá recurso de reposición ..."), el artículo 13.2 prescinde de dicho adverbio (". Esta resolución será susceptible de recurso de reposición ..."), por lo que ha llegado a postularse que la ausencia del vocablo en cuestión dentro de este último precepto podría ser indicativa de que, a diferencia de lo que sucede con la resolución que contempla el artículo 14.2 , el auto que deniega la admisión a trámite de la solicitud no tendría vedado el acceso a la segunda instancia. Sin embargo, son consideraciones de orden sistemático las que obligan a rechazar esta interpretación. Así: 1.-Si a tenor del artículo 197 de la LC anteriormente transcrito la admisibilidad del recurso de reposición contra las providencias y autos que recaigan a lo largo del concurso constituye la regla general, representando la excepción -que ha de contemplarse de manera explícita-la admisibilidad del de apelación o de cualquier otro recurso, entonces el hecho de que el artículo 13.2 solamente otorgue recurso de reposición (sin contemplar nominalmente el de apelación) para combatir el auto que deniega la admisión a trámite de la solicitud de concurso, es revelador de que el legislador, consecuente con los principios en que se inspira la totalidad del sistema, ha querido excluir la segunda instancia respecto de aquel tipo de resolución. 2.-Por otro lado, si tenemos en cuenta que la expresión "sólo" aparece ya empleada con esa misma finalidad en el precepto genérico que abarca a la totalidad de las hipótesis posibles, esto es, en el artículo 197.2 ("... Contra las providencias y autos que dicte el juez del concurso sólo cabrá el recurso de reposición, salvo que en esta Ley se excluya todo recurso o se otorgue otro distinto..."), entonces puede concluirse que no es que la omisión del adverbio controvertido en el artículo 13.2 tenga una significación especial, sino, muy al contrario, que su empleo en el artículo 14.3 constituye una simple variante discursiva o de redacción carente de especial trascendencia. En suma, un énfasis en cierto modo redundante e innecesario. 3.-A mayor abundamiento, se debe indicar que, inspirándose la Ley Concursal en un sistema sumamente limitado de medios de impugnación, no parecería consistente con dicho sistema que, por una parte, se impusiera tal criterio restrictivo en toda su plenitud sobre un tipo de resolución que comporta una valoración de fondo sobre la falta de concurrencia de los presupuestos precisos para la declaración de concurso (auto del artículo 14.3 ) y, en cambio, la ley fuera más tibia y admitiera el recurso de apelación frente a una resolución (auto del artículo 13.2 ) que no acarrea al solicitante otro gravamen que el contratiempo que consiste en que si conservase interés en ello tendría que volver a presentar nueva solicitud, pero esta vez depurada, si ello fuera posible, de los defectos advertidos en la primera ocasión. En consecuencia, considerando que contra el auto impugnado no cabía otro recurso que el de reposición y, teniendo en cuenta que las razones que abonan la inadmisibilidad del recurso de apelación operan, una vez que éste ha sido admitido y sustanciado, como causas de desestimación del mismo, procede desestimar el recurso de apelación ahora enjuiciado. SEXTO.-No procede efectuar expresa imposición de las costas de la apelación, ya que la regla del nº 1 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se remite, a su vez, al artículo 394 del mismo cuerpo legal, en cuya previsión excepcional, referida a los supuestos dudosos, puede subsumirse el supuesto de confusión creada a las partes por indicación incorrecta del recurso procedente, lo que se avendría mal con imponerles una condena en costas cuando se han plegado a lo indicado por el juzgado. “:AAP Madrid (Sección 28) 05.11.2010 (Auto 154/2010; Rollo 184/2010)

516

“PRIMERO.- La mercantil VÍCTOR MARTÍN, S.L. promovió solicitud de concurso necesario conjunto de las sociedades PROMOCIONES Y CONSTRUCCIONES MUÑERÁN, S.L. y PROMOCIONES UBIETA, S.L., señalando en ambos casos como domicilio de las mismas la calle Duque de Sesto nº 30 de Madrid. Por medio de Auto de fecha 10 de febrero de 2010 se acordó admitir a trámite la solicitud y el emplazamiento de las citadas sociedades a fin de formular, en su caso, oposición. Las diligencias de emplazamiento resultaron negativas, lo que se hizo constar por diligencia de ordenación, requiriendo al acreedor solicitante para que en el plazo de cinco días instase lo que estimase conveniente. Ninguna alegación o solicitud efectuó la solicitante, de manera que con fecha 21 de mayo de 2010 se dictó auto por el que se declaró no haber lugar a la tramitación del concurso necesario. En dicho Auto se informaba sobre la posibilidad de interponer recurso de apelación contra el mismo. En fecha 25 de mayo de 2010 la acreedora solicitante presentó un escrito por el que manifestó que no conocía otro domicilio de las citadas sociedades. La acreedora solicitante interpuso recurso de reposición y subsidiario de apelación, teniéndose por preparado recurso de apelación por providencia de 11 de junio de 2010, sin dar lugar a la tramitación previa de recurso de reposición. SEGUNDO.- Frente al citado Auto de 21 de mayo de 2010 por el que se acordó no haber lugar a la tramitación del concurso necesario se alza la solicitante por entender en primer lugar que dicha resolución era recurrible en reposición, aunque interesa a tal efecto una mera declaración sin perjuicio de que por razones de economía procesal pudiera la Sala entrar directamente a conocer de la apelación. Añade que la imposibilidad de efectuar el emplazamiento en el único domicilio conocido no constituye un defecto de la solicitud y tampoco le resulta imputable al solicitante y que se avisó a una funcionaria del Juzgado explicando que no se conocía otro domicilio y que se presentaría un escrito en tal sentido, lo que efectuó en fecha 25 de mayo de 2010, antes de dictarse el Auto recurrido. Considera que, en todo caso, lo que corresponde no es el archivo del procedimiento, sino las averiguaciones domiciliarias o comunicaciones edictales procedentes, conforme a lo dispuesto en los arts. 51, 155, 156 y 164 LEC . Como ya hemos declarado reiteradamente tanto en los supuestos del art. 13.2 LC en los que se declara no haber lugar a la admisión de la solicitud, como en los previstos en el apartado tercero del art. 14 , en los que se desestima la solicitud, solo cabe interponer recurso de reposición (entre otros Autos de 20 de febrero y 5 de junio de 2009 y 4 de noviembre de 2010). A igual conclusión se llegaría de estimar aplicable el régimen general de recursos. No obstante, la incorrecta mención de los recursos efectuada por el Juzgado ha privado a la parte de la posibilidad de que fuera resuelto el pertinente recurso de reposición que interpuso, tramitando subsidiariamente el de apelación que formalizó atendiendo a la información referida. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 241/2006, de 20 de julio y 26/2008, de 11 de febrero , si se han ofrecido indicaciones equivocadas sobre los recursos utilizables el interesado, aun estando asistido por expertos en la mater